rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-25
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-25
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 1028/23
KIO 1028/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2023 r. w
Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2023 r. przez
wykonawcę:
SUNTAR Sp. z o.o. w Tarnowie
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Gmina Tuchów
Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2023 r. przez
wykonawcę:
SUNTAR Sp. z o.o. w Tarnowie
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Gmina Tuchów
orzeka:
1.
Oddala odwołanie
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego i:
2.1.
zalicza w ich poczet poniesione
przez odwołującego kwoty 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu oraz 3 600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika a także poniesione przez zamawiającego koszty dojazdu w
kwocie 696
zł 90 gr (słownie: sześćset dziewięćdziesiąt sześć złotych i
dziewięćdziesiąt groszy)
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 696 zł 90 gr
(słownie: sześćset dziewięćdziesiąt sześć złotych i dziewięćdziesiąt groszy)
tytu
łem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579 i art.
580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710
z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygnatura akt KIO 1028/23
UZASADNIENIE
Gmina Tuchów (ul. Rynek 1, 33-170 Tuchów) (dalej również: „Zamawiający”)
prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.:
Dz.U. z 2022 r., poz.
1710 z późn. zm.) (dalej również: „Ustawa” lub „Pzp”) postępowanie w
trybie podstawowym dla zadania pn. Projekt grantowy e-
Tuchów w ramach projektu
„Cyfrowa gmina" realizowanego w ramach Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa na lata
2014-
2020 Osi Priorytetowej V Rozwój cyfrowy JST oraz wzmocnienie cyfrowej odporności
na zagrożenia REACT- EU działania 5.1 Rozwój cyfrowy JST oraz wzmocnienie cyfrowej
odporności na zagrożenia dotycząca realizacji projektu grantowego „Cyfrowa Gmina" o
numerze POPC.05.01.00-00-0001/21-00 w ramach umowy o powierzenie grantu o numerze
319/1/2021;
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z
dnia 19 stycznia 2023 r., numer ogłoszenia 2023/BZP 00045534/01. (dalej również:
„Postępowanie”). Przedmiot zamówienia opisuje specyfikacja warunków zamówienia (dalej
również : „SWZ”).
W dniu 11 kwietnia 2023 r. wniesio
ne zostało odwołanie przez wykonawcę SUNTAR
Sp. z o.o. (ul. Boya Żeleńskiego 5b, 33-100 Tarnów) (dalej również: „Wykonawca” lub
„Odwołujący”) ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w ramach
Postępowania.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec nieprawidłowej i niezgodnej z prawem czynności
wyboru oferty wykonawcy
Inet Sp. z o.o. (dalej jako: „Inet") jako najkorzystniejszej w części 1
postępowania.
Odwo
łujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów
prawa:
1. art. 16 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Inet, mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w cz. 1;
2. art. 16 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Inet, mimo że zawiera rażąco niską ceną w cz. 1.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby:
dokonał unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych w cz. 1; dokonał
Sygnatura akt KIO 1028/23
ponownego badania i oceny złożonych ofert, w tym: dokonał odrzucenia oferty Inet w cz. 1
ponieważ zawiera rażąco niską cenę; dokonał odrzucenia oferty Inet w cz. 1 ponieważ jej
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Odwołujący podnosił, w szczególności, że jednym z wymagań technicznych
postawionych przez Zamawiającego w SWZ załącznik nr 6 opis przedmiotu zamówienia
strona 34 punkt 10
było że system „-Powinien umożliwiać backup po sieci LAN sześciu
serwerów z Windows 2008/2012/2016/2019, dwóch serwerów z Linux z rodziny Debian,
RedHat, Suse, CentOS Oracle Linux" a w ocenie Od
wołującego, wobec potrzeby
zabezpieczenia łącznie 18 serwerów celem wypełnienia powyższego wymagania konieczne
było zaoferowanie 3 szt. licencji 32150- M0022 - BACKUP EXEC SIMPLE ADD ON WIN 1
INSTANCE ONPREMISE STANDARD SUBSCRIPTION + ESSENTIAL MAINTENANCE
LICENSE INITIAL 24MO GOV oraz 1 szt. licencji 32149-M0022 - BACKUP EXEC SIMPLE
CORE PACK WIN 5 INSTANCE ONPREMISE STANDARD SUBSCRIPTION + ESSENTIAL
MAINTENANCE LICENSE INITIAL 24MO GOV.
Odwołujący wskazywał, że z wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny (w szczególności kalkulacji) wykonawcy Inet wynika, że
zaoferował jedynie jedną sztukę licencji 32150-M0022 - BACKUP EXEC SIMPLE ADD ON
WIN
1
INSTANCE
ONPREMISE
STANDARD
SUBSCRIPTION
+
ESSENTIAL
MAINTENANCE LICENSE INITIAL 24MO GOV przez co ofertę tego wykonawcy należy
uznać za niezgodną z warunkami zamówienia i nie zapewniającą spełnienie przytoczonego
powyżej wymagania.
Dalej Odwołujący wskazywał, że w jego ocenie Inet nie sprostał ciężarowi wykazania
zasadności zaoferowanej ceny z następujących przyczyn:
• brak jest jakichkolwiek dowodów potwierdzających wycenę następujących pozycji: i
oprogramowanie Vmware oraz Windows Server, mimo iż wykonawca zobowiązany był to
wykazania tych istotnych elementów cenotwórczych;
• dowód dotyczący przełączników stanowi jedynie wewnętrzną korespondencję Inet,
która nie może być uznana za dowód;
• oferta obejmująca UPS wygasła jeszcze przed terminem składania ofert w
postępowaniu, zaś oferta Veritas nie zawiera daty wystawienia a ważna była jedynie 7 dni od
daty jej wystawienia;
• wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jednoznacznie wskazują, że wykonawca Inet nie
objął wyceną 2 szt. licencji 32150-M0022 - BACKUP EXEC SIMPLE ADD ON WIN 1
Sygnatura akt KIO 1028/23
INSTANCE ONPREMISE STANDARD SUBSCRIPTION + ESSENTIAL MAINTENANCE
LICENSE INITIAL 24MO GOV, k
tóre były wymagane;
• W żaden sposób nie wykazano kosztów usług zewnętrznych wdrożenia i
konfiguracji sprzętu i oprogramowania, mimo że będzie to usługa zamawiana od podmiotu
zewnętrznego. Jednocześnie Inet w żaden sposób nie wyjaśnił ilości przyjętych
roboczogodzin;
• Brak dowodu na wycenę Office Home and Business 2021
Oraz, że wszystkie wskazane powyżej elementy jednoznacznie wskazują, iż wykonawca Inet
nie sprostał ciążącemu na nim obowiązku udowodnienia zaoferowanej ceny, a ponadto
złożone wyjaśnienia potwierdzają, iż wyceną nie objęto wszystkich wymaganych licencji.
Odwołujący odwoływał się do dokumentacji postępowania, w szczególności oferty
Inet oraz wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Złożył również dowód w postaci
wydruku strony internetowej producenta
www.veritas.com
z kalkulatorem liczby wymaganych
licencji udostępnianych przez producenta tychże niezbędnych do obsługi 8 instancji.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania
na podstawie art. 528 Ustawy.
Izba uznała również, że Odwołujący wykazał interes w
uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej
dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy.
Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba
oddaliła odwołanie. Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez
strony -
oparła się na dokumentacji Postępowania, oraz złożonym przez Wykonawcę
wydruku ze strony internetowej producenta. W ostatnim przypadku Izba stwierdziła, że fakt
określenia kalkulatorem potrzeby uzyskania trzech licencji podstawowych dla obsługi 8
instancj
i, nie przesądza o niezgodności treści oferty z SWZ. W zakresie stanu faktycznego
Izba stwierdziła, że nie jest sporny pomiędzy stronami, sporna jest ocena znaczenia
określonych oświadczeń i treści zawartych w dokumentacji. Izba przyjęła stan faktyczny
opi
sany przez Zamawiającego jako znajdujący oparcie w dokumentacji postępowania.
Sygnatura akt KIO 1028/23
Izba stwierdza, że:
Zgodnie z art. 16
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 5 Ustawy Z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia. treść oferty jest niezgodna z warunkami
zamówienia wtedy, gdy jest niezgodna z warunkami, które dotyczą zamówienia lub
postępowania o udzielenie zamówienia, wynikającymi w szczególności z opisu przedmiotu
zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań
proceduralnych lub projektowa
nych postanowień umowy o zamówienie publiczne. Dla
zastosowania podstawy odrzucenia oferty z ust. 1 pkt 5 konieczne jest uchwycenie, na czym
konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a warunkami zamówienia polega, czyli
co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i
jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia (patrz: Gawrońska-Baran Andrzela i in.,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany Opublikowano: LEX/el. 2023) Dla
odrzucenia oferty na pods
tawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, niezbędne jest stwierdzenie i
wykazanie przez zamawiającego niezgodności treści oferty z określonymi przez niego
warunkami zamówienia, przy czym podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości
(zob. wyrok KIO z 10.08.2021 r., KIO 1992/21).
Jednocześnie wykonawca Inet oświadczył,
że oferowana kwota uwzględnia cenę wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
dokumentacją zamówienia, opisem przedmiotu zamówienia, warunkami określonymi w SWZ
oraz pozostałymi załącznikami do SWZ (str.5 formularza oferty). Zgodnie z zaakceptowanym
przez odnośnego wykonawcę projektem umowy (Załącznik Nr 3a do SWZ), przedmiotem
Umowy jest dostawa i wdrożenie infrastruktury serwerowej oraz oprogramowania
systemowego wraz z przeprowadzeniem szkoleń dla pracowników Urzędu Miejskiego w
Tuchowie, która jest realizowana w ramach projektu grantowego e-Tuchów w ramach
projektu „Cyfrowa Gmina”, zaś szczegółowy zakres przedmiotu Umowy określony został w
SWZ, przy czym Wykonawca oświadcza, że jest świadomy, że celem Zamawiającego jest
otrzymanie produktu w postaci wdrożonego, w pełni funkcjonalnego Systemu i oświadcza, że
wykona (dostarczy) taki produkt (§2 ust.1 projektu Umowy), zaś sprzęt oraz pozostałe
elementy infrastruktury dostarczane w ramach Umowy muszą być prawidłowo dobrane dla
realizacji celu któremu mają służyć, być fabrycznie nowe, nieużywane, nieuszkodzone,
Sygnatura akt KIO 1028/23
nieobciążone prawami osób trzecich oraz nieeksponowane na wystawach lub imprezach
targowych, sprawne technicznie, bezpieczne, kompletne i gotowe do pracy, a także
spełniające normy bezpieczeństwa i wymagania techniczno-funkcjonalne zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ, w szczególności Szczegółowym Opisie
Przedmiotu Z
amówienia (§2 ust.5 i 6projektu Umowy).
Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że zarzut nie był uzasadniony w
świetle treści oferty i Odwołujący nie wykazał nieusuwalnej sprzeczności pomiędzy jej treścią
warunkami zamówienia. Tutaj Izba wskazuje dodatkowo, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
nie precyzują ani nie jest ich celem określenie sposobu realizacji zamówienia. Ten cel i
zakres oferowanego przedmiotu zamówienia precyzuje oferta oraz SWZ, do których ta
referuje. Nie sposób w ocenie Izby przyjąć, w analizowanym przypadku, by celem wyjaśnień
odnoszących się do rażąco niskiej ceny była modyfikacja oferty na niezgodną z warunkami
zamówienia. Wyjaśnienia nie zmieniają oferty. Izba wskazuje również, że sama pozycja
cenowa dotycząca licencji jest nieistotna dla wyceny i nawet jeśli wyjaśnienia nie precyzują
prawidłowej liczby licencji niezbędnych dla realizacji przedmiotu zamówienia to nie sposób
założyć, że Wykonawca zamierza zaoferować przedmiot zamówienia niezgodny z SWZ, ani
że ich wycena nie została ujęta w innych pozycjach kalkulacji ceny o charakterze
ryczałtowym. Zaś ewentualny błąd w kalkulacji nie dotyczył istotnego elementu ceny (kilkaset
złotych).
Zgodnie z art. 226. 1 pkt. 8) Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 8) zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie zaś z art. 224
ust. 1 Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego
co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich is
totnych części składowych.
Tutaj Izba wskazuje, że zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie nie budzi
wątpliwości, iż dyspozycja przepisu art. 224 ust. 1 Pzp skierowana jest do zamawiającego,
zatem żądanie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny aktualizuje się w przypadku, gdy
cena oferty lub istotne ceny jednostkowe wydają się rażąco niskie i to zamawiający
poweźmie wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
Sygnatura akt KIO 1028/23
określonymi wymaganiami lub wynikającymi z odrębnych przepisów a analiza ceny ma na
celu ochronę zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia w przyszłości z
powodu niedoszacowania ceny oferty przez wykonawcę. Stąd od wykonawcy podnoszącego
zarzut należałoby oczekiwać wykazania, że wadliwe wycenienie istotnej części zamówienia
może mieć negatywny skutek dla wykonania umowy biorąc pod uwagę wymagania
zamawiającego stawiane przedmiotowi zamówienia, w tym zakres, stopień skomplikowania,
wymagania techniczne etc. Art. 90 ust. 1 Pzp [obecnie 224 ust. 1 Pzp] nakazuje bowiem
zaniżenie istotnej części składowej zamówienia odnosić do przedmiotu zamówienia, nie zaś
wyłącznie do wartości przedmiotu zamówienia (tak m.in. Izba w wyrokach o sygn. akt KIO
1669/19, KIO 1679/19 i KIO 1682/19). Odwołujący powyższych okoliczności nie wykazał.
Jednocześnie zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej rażąco
niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Ponadto
za rażąco niską cenę lub koszt uznaje się cenę lub koszt nierealistyczny, który wydaje się
niewiarygodny w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, jak również innych
ofert złożonych w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia.
„Zamawiający jest uprawniony do badania ceny oferty oraz jej poszczególnych elementów,
nawet w przypadku, gdy wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtowy. Niemniej, o ile
można zgodzić się, iż przedmiotem badania celem ustalenia czy cena oferty nie jest rażąco
niska może być również cena za jeden z elementów składających się na cały przedmiot
zamówienia to nie zmienia to faktu, iż nadal cenę takiego elementu trzeba będzie odnosić do
całościowej ceny oferty i jego wpływu na tą cenę” (tak w wyroku z dnia 11 marca 2011 r.,
sygn. akt KIO 368/14).
Nadto w wyroku z dnia 2 listopada 2017
r., sygn. akt KIO 2155/17 Izba stwierdziła, iż
„nie jest dopuszczalne uznanie ceny oferty za rażąco niską z powodu zakwestionowania
kilku elementów cenotwórczych składających się na tę cenę, jeśli nie zostało wykazane, że
wartość tych elementów jest tak duża, iż ich zaniżenie powoduje rażąco niski charakter ceny
całej oferty. To, że zamawiający (jeśli poweźmie wątpliwość) ma prawo wyjaśniać istotne
elementy składowe ceny, nie oznacza że ceny jednostkowe są podstawą odrzucenia całej
oferty, jako rażąco niskiej, jeśli ich wysokość nie wpływa na całościową cenę oferty, w
kontekście rażąco niskiej ceny. Przesłanka rażąco niskiej ceny musi zostać wypełniona w
stosunku do ostatecznej, całościowej ceny oferty”.
Sygnatura akt KIO 1028/23
W analizowanej sprawie cena oferty Inet, w kwocie brut
to: 437 022, 20 zł., jest
minimalnie niższa, aniżeli ustalona przed wszczęciem postępowania wartość zamówienia dla
Cz.I powiększona o należny podatek od towarów i usług: 472 279, 14 zł., natomiast jest
wyższa, od kwoty, która Zamawiający przeznaczył na realizację tej części zamówienia: 376
786, 80 zł. brutto. Stąd prawidłowo Zamawiający ocenił, że zaoferowana przez wykonawcę
Inet cena nie jest
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie budzi wątpliwości
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Zamawiający zażądał
od Inet
wyjaśnień z tego powodu, że złożona oferta w zakresie Cz. I jest niższa o ponad 30%
od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1, 5 i 10, tj. dwóch ofert: Inet oraz Odwołującego (co Izba
ustaliła w oparciu o wiarygodne w jej ocenie wyjaśnienia Zamawiającego). Ponad to w
ocenie Izby prawidłowo Zamawiający ocenił wyjaśnienia Inet jako wystarczające dla
wykazania zasadności zaoferowanej ceny. Dowody potwierdzające wycenę pozycji:
oprogramowanie Vmware oraz Windows Serwer zostały przedstawione przez odnośnego
wykonawcę w treści zał. nr 4 do wyjaśnień, który został skutecznie zastrzeżony tajemnica
przedsiębiorstwa. Do wykazania braku rażąco niskiej ceny nie jest wymagane, aby oferty
poddostawców były aktualne na dzień składania ofert w Postępowaniu. Wycena Office Home
and Business 2021 dotyczy elementu nie ob
jętego Cz. I zamówienia (składa się na Cz. II, nie
objęta przedmiotem Odwołania).
Jednocześnie Odwołujący nie wykazał, że kwestionowane wartości, w tym w
szczególności wartość licencji stanowią istotne części składowe ceny w rozumieniu art. 224
Pzp, uniemo
żliwiają realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z SWZ lub że wyjaśnienia
nie pozwoliły na zweryfikowanie rynkowości wyceny.
W
świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, zaś „Odwołanie zawiera: (…)
8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania;
10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania
oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie, odwołanie
nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie
sprzecznego z Ustawą zachowania Zamawiającego czy zdarzenia, wypełniającego przepisy
prawa, których naruszenie zarzucił Odwołujący. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba
Sygnatura akt KIO 1028/23
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”, co nie zostało wykazane
odwołaniem. Jednocześnie poczynione w sprawie ustalenia przeczą założeniom opisanym w
odwołaniu.
Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i
art. 574 Ustawy oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b)
R
ozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący
...…………………………..
1.
Oddala odwołanie
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego i:
2.1.
zalicza w ich poczet poniesione
przez odwołującego kwoty 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu oraz 3 600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika a także poniesione przez zamawiającego koszty dojazdu w
kwocie 696
zł 90 gr (słownie: sześćset dziewięćdziesiąt sześć złotych i
dziewięćdziesiąt groszy)
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 696 zł 90 gr
(słownie: sześćset dziewięćdziesiąt sześć złotych i dziewięćdziesiąt groszy)
tytu
łem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579 i art.
580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710
z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygnatura akt KIO 1028/23
UZASADNIENIE
Gmina Tuchów (ul. Rynek 1, 33-170 Tuchów) (dalej również: „Zamawiający”)
prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.:
Dz.U. z 2022 r., poz.
1710 z późn. zm.) (dalej również: „Ustawa” lub „Pzp”) postępowanie w
trybie podstawowym dla zadania pn. Projekt grantowy e-
Tuchów w ramach projektu
„Cyfrowa gmina" realizowanego w ramach Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa na lata
2014-
2020 Osi Priorytetowej V Rozwój cyfrowy JST oraz wzmocnienie cyfrowej odporności
na zagrożenia REACT- EU działania 5.1 Rozwój cyfrowy JST oraz wzmocnienie cyfrowej
odporności na zagrożenia dotycząca realizacji projektu grantowego „Cyfrowa Gmina" o
numerze POPC.05.01.00-00-0001/21-00 w ramach umowy o powierzenie grantu o numerze
319/1/2021;
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z
dnia 19 stycznia 2023 r., numer ogłoszenia 2023/BZP 00045534/01. (dalej również:
„Postępowanie”). Przedmiot zamówienia opisuje specyfikacja warunków zamówienia (dalej
również : „SWZ”).
W dniu 11 kwietnia 2023 r. wniesio
ne zostało odwołanie przez wykonawcę SUNTAR
Sp. z o.o. (ul. Boya Żeleńskiego 5b, 33-100 Tarnów) (dalej również: „Wykonawca” lub
„Odwołujący”) ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w ramach
Postępowania.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec nieprawidłowej i niezgodnej z prawem czynności
wyboru oferty wykonawcy
Inet Sp. z o.o. (dalej jako: „Inet") jako najkorzystniejszej w części 1
postępowania.
Odwo
łujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów
prawa:
1. art. 16 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Inet, mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w cz. 1;
2. art. 16 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Inet, mimo że zawiera rażąco niską ceną w cz. 1.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby:
dokonał unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych w cz. 1; dokonał
Sygnatura akt KIO 1028/23
ponownego badania i oceny złożonych ofert, w tym: dokonał odrzucenia oferty Inet w cz. 1
ponieważ zawiera rażąco niską cenę; dokonał odrzucenia oferty Inet w cz. 1 ponieważ jej
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Odwołujący podnosił, w szczególności, że jednym z wymagań technicznych
postawionych przez Zamawiającego w SWZ załącznik nr 6 opis przedmiotu zamówienia
strona 34 punkt 10
było że system „-Powinien umożliwiać backup po sieci LAN sześciu
serwerów z Windows 2008/2012/2016/2019, dwóch serwerów z Linux z rodziny Debian,
RedHat, Suse, CentOS Oracle Linux" a w ocenie Od
wołującego, wobec potrzeby
zabezpieczenia łącznie 18 serwerów celem wypełnienia powyższego wymagania konieczne
było zaoferowanie 3 szt. licencji 32150- M0022 - BACKUP EXEC SIMPLE ADD ON WIN 1
INSTANCE ONPREMISE STANDARD SUBSCRIPTION + ESSENTIAL MAINTENANCE
LICENSE INITIAL 24MO GOV oraz 1 szt. licencji 32149-M0022 - BACKUP EXEC SIMPLE
CORE PACK WIN 5 INSTANCE ONPREMISE STANDARD SUBSCRIPTION + ESSENTIAL
MAINTENANCE LICENSE INITIAL 24MO GOV.
Odwołujący wskazywał, że z wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny (w szczególności kalkulacji) wykonawcy Inet wynika, że
zaoferował jedynie jedną sztukę licencji 32150-M0022 - BACKUP EXEC SIMPLE ADD ON
WIN
1
INSTANCE
ONPREMISE
STANDARD
SUBSCRIPTION
+
ESSENTIAL
MAINTENANCE LICENSE INITIAL 24MO GOV przez co ofertę tego wykonawcy należy
uznać za niezgodną z warunkami zamówienia i nie zapewniającą spełnienie przytoczonego
powyżej wymagania.
Dalej Odwołujący wskazywał, że w jego ocenie Inet nie sprostał ciężarowi wykazania
zasadności zaoferowanej ceny z następujących przyczyn:
• brak jest jakichkolwiek dowodów potwierdzających wycenę następujących pozycji: i
oprogramowanie Vmware oraz Windows Server, mimo iż wykonawca zobowiązany był to
wykazania tych istotnych elementów cenotwórczych;
• dowód dotyczący przełączników stanowi jedynie wewnętrzną korespondencję Inet,
która nie może być uznana za dowód;
• oferta obejmująca UPS wygasła jeszcze przed terminem składania ofert w
postępowaniu, zaś oferta Veritas nie zawiera daty wystawienia a ważna była jedynie 7 dni od
daty jej wystawienia;
• wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jednoznacznie wskazują, że wykonawca Inet nie
objął wyceną 2 szt. licencji 32150-M0022 - BACKUP EXEC SIMPLE ADD ON WIN 1
Sygnatura akt KIO 1028/23
INSTANCE ONPREMISE STANDARD SUBSCRIPTION + ESSENTIAL MAINTENANCE
LICENSE INITIAL 24MO GOV, k
tóre były wymagane;
• W żaden sposób nie wykazano kosztów usług zewnętrznych wdrożenia i
konfiguracji sprzętu i oprogramowania, mimo że będzie to usługa zamawiana od podmiotu
zewnętrznego. Jednocześnie Inet w żaden sposób nie wyjaśnił ilości przyjętych
roboczogodzin;
• Brak dowodu na wycenę Office Home and Business 2021
Oraz, że wszystkie wskazane powyżej elementy jednoznacznie wskazują, iż wykonawca Inet
nie sprostał ciążącemu na nim obowiązku udowodnienia zaoferowanej ceny, a ponadto
złożone wyjaśnienia potwierdzają, iż wyceną nie objęto wszystkich wymaganych licencji.
Odwołujący odwoływał się do dokumentacji postępowania, w szczególności oferty
Inet oraz wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Złożył również dowód w postaci
wydruku strony internetowej producenta
www.veritas.com
z kalkulatorem liczby wymaganych
licencji udostępnianych przez producenta tychże niezbędnych do obsługi 8 instancji.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania
na podstawie art. 528 Ustawy.
Izba uznała również, że Odwołujący wykazał interes w
uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej
dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy.
Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba
oddaliła odwołanie. Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez
strony -
oparła się na dokumentacji Postępowania, oraz złożonym przez Wykonawcę
wydruku ze strony internetowej producenta. W ostatnim przypadku Izba stwierdziła, że fakt
określenia kalkulatorem potrzeby uzyskania trzech licencji podstawowych dla obsługi 8
instancj
i, nie przesądza o niezgodności treści oferty z SWZ. W zakresie stanu faktycznego
Izba stwierdziła, że nie jest sporny pomiędzy stronami, sporna jest ocena znaczenia
określonych oświadczeń i treści zawartych w dokumentacji. Izba przyjęła stan faktyczny
opi
sany przez Zamawiającego jako znajdujący oparcie w dokumentacji postępowania.
Sygnatura akt KIO 1028/23
Izba stwierdza, że:
Zgodnie z art. 16
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 5 Ustawy Z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia. treść oferty jest niezgodna z warunkami
zamówienia wtedy, gdy jest niezgodna z warunkami, które dotyczą zamówienia lub
postępowania o udzielenie zamówienia, wynikającymi w szczególności z opisu przedmiotu
zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań
proceduralnych lub projektowa
nych postanowień umowy o zamówienie publiczne. Dla
zastosowania podstawy odrzucenia oferty z ust. 1 pkt 5 konieczne jest uchwycenie, na czym
konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a warunkami zamówienia polega, czyli
co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i
jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia (patrz: Gawrońska-Baran Andrzela i in.,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany Opublikowano: LEX/el. 2023) Dla
odrzucenia oferty na pods
tawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, niezbędne jest stwierdzenie i
wykazanie przez zamawiającego niezgodności treści oferty z określonymi przez niego
warunkami zamówienia, przy czym podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości
(zob. wyrok KIO z 10.08.2021 r., KIO 1992/21).
Jednocześnie wykonawca Inet oświadczył,
że oferowana kwota uwzględnia cenę wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
dokumentacją zamówienia, opisem przedmiotu zamówienia, warunkami określonymi w SWZ
oraz pozostałymi załącznikami do SWZ (str.5 formularza oferty). Zgodnie z zaakceptowanym
przez odnośnego wykonawcę projektem umowy (Załącznik Nr 3a do SWZ), przedmiotem
Umowy jest dostawa i wdrożenie infrastruktury serwerowej oraz oprogramowania
systemowego wraz z przeprowadzeniem szkoleń dla pracowników Urzędu Miejskiego w
Tuchowie, która jest realizowana w ramach projektu grantowego e-Tuchów w ramach
projektu „Cyfrowa Gmina”, zaś szczegółowy zakres przedmiotu Umowy określony został w
SWZ, przy czym Wykonawca oświadcza, że jest świadomy, że celem Zamawiającego jest
otrzymanie produktu w postaci wdrożonego, w pełni funkcjonalnego Systemu i oświadcza, że
wykona (dostarczy) taki produkt (§2 ust.1 projektu Umowy), zaś sprzęt oraz pozostałe
elementy infrastruktury dostarczane w ramach Umowy muszą być prawidłowo dobrane dla
realizacji celu któremu mają służyć, być fabrycznie nowe, nieużywane, nieuszkodzone,
Sygnatura akt KIO 1028/23
nieobciążone prawami osób trzecich oraz nieeksponowane na wystawach lub imprezach
targowych, sprawne technicznie, bezpieczne, kompletne i gotowe do pracy, a także
spełniające normy bezpieczeństwa i wymagania techniczno-funkcjonalne zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ, w szczególności Szczegółowym Opisie
Przedmiotu Z
amówienia (§2 ust.5 i 6projektu Umowy).
Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że zarzut nie był uzasadniony w
świetle treści oferty i Odwołujący nie wykazał nieusuwalnej sprzeczności pomiędzy jej treścią
warunkami zamówienia. Tutaj Izba wskazuje dodatkowo, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
nie precyzują ani nie jest ich celem określenie sposobu realizacji zamówienia. Ten cel i
zakres oferowanego przedmiotu zamówienia precyzuje oferta oraz SWZ, do których ta
referuje. Nie sposób w ocenie Izby przyjąć, w analizowanym przypadku, by celem wyjaśnień
odnoszących się do rażąco niskiej ceny była modyfikacja oferty na niezgodną z warunkami
zamówienia. Wyjaśnienia nie zmieniają oferty. Izba wskazuje również, że sama pozycja
cenowa dotycząca licencji jest nieistotna dla wyceny i nawet jeśli wyjaśnienia nie precyzują
prawidłowej liczby licencji niezbędnych dla realizacji przedmiotu zamówienia to nie sposób
założyć, że Wykonawca zamierza zaoferować przedmiot zamówienia niezgodny z SWZ, ani
że ich wycena nie została ujęta w innych pozycjach kalkulacji ceny o charakterze
ryczałtowym. Zaś ewentualny błąd w kalkulacji nie dotyczył istotnego elementu ceny (kilkaset
złotych).
Zgodnie z art. 226. 1 pkt. 8) Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 8) zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie zaś z art. 224
ust. 1 Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego
co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich is
totnych części składowych.
Tutaj Izba wskazuje, że zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie nie budzi
wątpliwości, iż dyspozycja przepisu art. 224 ust. 1 Pzp skierowana jest do zamawiającego,
zatem żądanie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny aktualizuje się w przypadku, gdy
cena oferty lub istotne ceny jednostkowe wydają się rażąco niskie i to zamawiający
poweźmie wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
Sygnatura akt KIO 1028/23
określonymi wymaganiami lub wynikającymi z odrębnych przepisów a analiza ceny ma na
celu ochronę zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia w przyszłości z
powodu niedoszacowania ceny oferty przez wykonawcę. Stąd od wykonawcy podnoszącego
zarzut należałoby oczekiwać wykazania, że wadliwe wycenienie istotnej części zamówienia
może mieć negatywny skutek dla wykonania umowy biorąc pod uwagę wymagania
zamawiającego stawiane przedmiotowi zamówienia, w tym zakres, stopień skomplikowania,
wymagania techniczne etc. Art. 90 ust. 1 Pzp [obecnie 224 ust. 1 Pzp] nakazuje bowiem
zaniżenie istotnej części składowej zamówienia odnosić do przedmiotu zamówienia, nie zaś
wyłącznie do wartości przedmiotu zamówienia (tak m.in. Izba w wyrokach o sygn. akt KIO
1669/19, KIO 1679/19 i KIO 1682/19). Odwołujący powyższych okoliczności nie wykazał.
Jednocześnie zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej rażąco
niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Ponadto
za rażąco niską cenę lub koszt uznaje się cenę lub koszt nierealistyczny, który wydaje się
niewiarygodny w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, jak również innych
ofert złożonych w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia.
„Zamawiający jest uprawniony do badania ceny oferty oraz jej poszczególnych elementów,
nawet w przypadku, gdy wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtowy. Niemniej, o ile
można zgodzić się, iż przedmiotem badania celem ustalenia czy cena oferty nie jest rażąco
niska może być również cena za jeden z elementów składających się na cały przedmiot
zamówienia to nie zmienia to faktu, iż nadal cenę takiego elementu trzeba będzie odnosić do
całościowej ceny oferty i jego wpływu na tą cenę” (tak w wyroku z dnia 11 marca 2011 r.,
sygn. akt KIO 368/14).
Nadto w wyroku z dnia 2 listopada 2017
r., sygn. akt KIO 2155/17 Izba stwierdziła, iż
„nie jest dopuszczalne uznanie ceny oferty za rażąco niską z powodu zakwestionowania
kilku elementów cenotwórczych składających się na tę cenę, jeśli nie zostało wykazane, że
wartość tych elementów jest tak duża, iż ich zaniżenie powoduje rażąco niski charakter ceny
całej oferty. To, że zamawiający (jeśli poweźmie wątpliwość) ma prawo wyjaśniać istotne
elementy składowe ceny, nie oznacza że ceny jednostkowe są podstawą odrzucenia całej
oferty, jako rażąco niskiej, jeśli ich wysokość nie wpływa na całościową cenę oferty, w
kontekście rażąco niskiej ceny. Przesłanka rażąco niskiej ceny musi zostać wypełniona w
stosunku do ostatecznej, całościowej ceny oferty”.
Sygnatura akt KIO 1028/23
W analizowanej sprawie cena oferty Inet, w kwocie brut
to: 437 022, 20 zł., jest
minimalnie niższa, aniżeli ustalona przed wszczęciem postępowania wartość zamówienia dla
Cz.I powiększona o należny podatek od towarów i usług: 472 279, 14 zł., natomiast jest
wyższa, od kwoty, która Zamawiający przeznaczył na realizację tej części zamówienia: 376
786, 80 zł. brutto. Stąd prawidłowo Zamawiający ocenił, że zaoferowana przez wykonawcę
Inet cena nie jest
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie budzi wątpliwości
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Zamawiający zażądał
od Inet
wyjaśnień z tego powodu, że złożona oferta w zakresie Cz. I jest niższa o ponad 30%
od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1, 5 i 10, tj. dwóch ofert: Inet oraz Odwołującego (co Izba
ustaliła w oparciu o wiarygodne w jej ocenie wyjaśnienia Zamawiającego). Ponad to w
ocenie Izby prawidłowo Zamawiający ocenił wyjaśnienia Inet jako wystarczające dla
wykazania zasadności zaoferowanej ceny. Dowody potwierdzające wycenę pozycji:
oprogramowanie Vmware oraz Windows Serwer zostały przedstawione przez odnośnego
wykonawcę w treści zał. nr 4 do wyjaśnień, który został skutecznie zastrzeżony tajemnica
przedsiębiorstwa. Do wykazania braku rażąco niskiej ceny nie jest wymagane, aby oferty
poddostawców były aktualne na dzień składania ofert w Postępowaniu. Wycena Office Home
and Business 2021 dotyczy elementu nie ob
jętego Cz. I zamówienia (składa się na Cz. II, nie
objęta przedmiotem Odwołania).
Jednocześnie Odwołujący nie wykazał, że kwestionowane wartości, w tym w
szczególności wartość licencji stanowią istotne części składowe ceny w rozumieniu art. 224
Pzp, uniemo
żliwiają realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z SWZ lub że wyjaśnienia
nie pozwoliły na zweryfikowanie rynkowości wyceny.
W
świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, zaś „Odwołanie zawiera: (…)
8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania;
10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania
oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie, odwołanie
nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie
sprzecznego z Ustawą zachowania Zamawiającego czy zdarzenia, wypełniającego przepisy
prawa, których naruszenie zarzucił Odwołujący. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba
Sygnatura akt KIO 1028/23
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”, co nie zostało wykazane
odwołaniem. Jednocześnie poczynione w sprawie ustalenia przeczą założeniom opisanym w
odwołaniu.
Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i
art. 574 Ustawy oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b)
R
ozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący
...…………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
- Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
- Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23 z dnia 2023-06-07
- Sygn. akt KIO 1388/23 z dnia 2023-06-02
