rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-18
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-18
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 951/23
KIO 951/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 kwietnia 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe "Copernicus" Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Fromborku w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Gminę Młynary
przy udziale
wykonawcy KOMA Olsztyn Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Olsztynie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe "Copernicus" Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Fromborku w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Gminę Młynary
przy udziale
wykonawcy KOMA Olsztyn Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Olsztynie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Od
rzuca odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 28 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 4 759 zł 01 gr (słownie:
cztery tysiące siedemset pięćdziesiąt dziewięć złotych jeden grosz) poniesioną
przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na
posiedzenie i rozprawę;
3.2.
z
asądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 4 759 zł 01 gr
(słownie: cztery tysiące siedemset pięćdziesiąt dziewięć złotych jeden grosz)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
przez
zamawiającego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art
. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 951/23
Uzasadnienie
Zamawiający Gmina Młynary prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pod nazwą „Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zlokalizowanych na
terenie miasta i gminy Młynary”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 7
marca 2023 r.
w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00124691/01.
I. W dniu 3 kwietnia 2023 r. wykonawca
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe
"Copernicus" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Fromborku wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od:
1. niezgodnego z przepisami
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710
, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”, zaniechania
odrzuceniu
oferty
wykonawcy
KOMA
Olsztyn
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie (dalej jako „wykonawca KOMA” lub
przystępujący) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 2
i art. 15 ust. 1 pkt 1, 3 i 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233)
, dalej jako „ustawa znk”;
2.
czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawcy KOMA jako
oferty najkorzystniejszej;
3.
czynności zamawiającego naruszającej art. 28 ustawy Pzp polegającej na
oszacowaniu wartości zamówienia bez należytej staranności.
Odwołujący nie sformułował wprost zarzutów odwołania. Wniósł o:
− rozpoznanie i uwzględnienie odwołania,
− unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy KOMA,
− powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty wykonawcy KOMA
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,
− zwiększenie środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia do ceny
najkorzystniejszej oferty na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł m.in.:
Odwołujący wskazał, że zamawiający na realizację zamówienia przez okres 12 miesięcy
przeznaczył kwotę 630 000,00 zł wraz z podatkiem od towarów i usług VAT. Natomiast
w
postępowaniu wszczętym w 2021 r. na świadczenie usługi odbioru i transportu odpadów
komunalnych z nieruchomości zlokalizowanych na terenie miasta i gminy Młynary przez
12 miesięcy przeznaczył kwotę 836 589,60 zł wraz z podatkiem od towarów i usług VAT.
Zauważył, że wielkość tylko wskaźnika „wywóz śmieci” w okresie od dnia 1 stycznia 2022 r.
do dnia 1 stycznia 2023 r. publ
ikowanego przez Główny Urząd Statystyczny wzrosła o 7,5 %.
Niezależnie od tego nastąpił wzrost wskaźnika „olej napędowy” - 32,5 %, a także wzrost
minimalnego wynagrodzenia za pracę (w 2023 r. za okres objęty przetargiem - średnio 18,8 %
w stosunku do 2022 r.).
Zdaniem odwołującego okoliczności te nie zostały uwzględnione przy
szacowaniu wartości zamówienia. Zabezpieczenie przez zamawiającego środków na
realizacj
ę zamówienia w kwocie 630 000,00 zł brutto przy jednoczesnym zmniejszeniu
szacunkowej ilości odpadów określonych w dokumentach zamówienia oraz niezmienionym
harmonogramie odbioru odpadów w Gminie Młynary w stosunku do roku ubiegłego
spowodowało wzrost kosztów świadczenia usługi dla odwołującego, co miało bezpośrednie
przełożenie na ostateczny kształt oferty odwołującego i uniemożliwiło złożenie oferty, która
mieściłaby się w przewidzianych przez zamawiającego środkach. Zmniejszenie przez
z
amawiającego o ok. 7% prognozowanej ilości odpadów komunalnych przyjętej do
oszacowania wartości przedmiotu zamówienia w obecnym postępowaniu w stosunku do
poprzedn
iego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wywóz odpadów
komunalnych nie miało w ocenie odwołującego wpływu na zmniejszenie kosztu
jednostkowego świadczonej usługi, bowiem zaangażowanie osobowe (ilość pracowników),
wielkość obszaru do obsługi zamówienia, ilość kilometrów niezbędnych do wykonania
zamówienia - nie uległy zmianie. Dlatego też przy uwzględnieniu wzrostu wszystkich
składników kosztotwórczych na realizację zamówienia winny być przeznaczone środki w
kwocie wyższej niż przewidział to zamawiający - tym bardziej, że na realizację analogicznego
zamówienia w 2022 r. przewidział kwotę brutto 836.589,60 zł.
W ocenie o
dwołującego oferta wykonawcy KOMA stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w
rozumieniu przepisu art. 3 ust. 2 w związku z art. 15 ust. 1 pkt 1, 3 i 5 ustawy znk, „mający
na celu utrudnianie dostępu do rynku, poprzez sprzedaż usługi poniżej kosztów w celu
eliminacji w konkretnym przypadku osoby Odwołującego, bądź rzeczowo nieuzasadnione
traktowanie innych klientów (zamawiających), a także działanie mające na celu stwarzanie
warunków na Zamawiającym wyboru jej oferty (tj. KOMY Olsztyn Sp. z o.o.)”. W ocenie
odwołującego potwierdzeniem podjęcia przez wykonawcę KOMA działań mających na celu
eliminację bądź ograniczenie z lokalnego rynku odwołującego jest fakt, że w celu uzyskania
analogicznego zamówienia u zamawiającego w 2022 r. wykonawca KOMA złożył ofertę
wykonania całości zamówienia na kwotę brutto 757.796,00 zł z ceną jednostkową 1Mg brutto
615,37 zł i netto - 565,81 zł. Składając odwołanie do Prezesa KIO od czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej
wykonawca KOMA podniósł, że – w jego ocenie - koszty niezbędne na
samo paliwo do pojazdów celem wykonania zamówienia powinny wynosić 313.772,61 zł,
natomiast wynagrodzenia pracowników powinny wynosić 557.400,89 zł. Ponadto, w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na odbiór odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości zlokalizowanych na terenie miasta i gminy Frombork (ludnościowo
i
powierzchniowo zbliżonej do miasta i gminy Młynary) w okresie od 1 stycznia 2023 r. do 31
grudnia 2023 r. wykonawca KOMA w dniu 30
listopada 2022 r. złożył ofertę na kwotę brutto
599.270,40 zł, netto 554.880,00 zł, przy koszcie jednostkowym za 1 Ma - brutto 624,24 zł,
netto 578,00 zł. Zauważył, że miasto i gmina Młynary posiada większą powierzchnię
wymagającą obsłużenia w zakresie odbioru i transportu odpadów, a także większą liczbę
gospodarstw domowych,
na rzecz których mają być świadczone usługi, niż miasto i gmina
Frombork.
II. Pismem wniesionym w dniu 17 kwietnia 2023 r.
zamawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Uzasadniając swoje stanowisko zamawiający podniósł m.in.:
Zamawiający stwierdził, że odwołujący nie udowodnił, aby wykonawca KOMA składając ofertę
działał z umyślnym zamiarem wyeliminowania z rynku odwołującego. Nie może mieć
istotnego znaczenia fakt, że wykonawca KOMA złożył ofertę na realizację tożsamego
zamówienia w 2022 r. na rzecz zamawiającego, zawierającą cenę 757.796,00 zł, a ponadto w
odwołaniu złożonym do Prezesa KIO wskazywał na koszty wykonania zamówienia. Wyrokiem
z dnia 13 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie rozpoznawanej pod sygn. akt
KIO 860/22 oddaliła odwołanie, w uzasadnieniu wskazując, iż nie są zasadne zarzuty
wykonawcy KOMA
, że zaoferowana przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowo-
Usługowe "Copernicus" Spółka sp. z o.o. cena za realizację zamówienia jest
rażąco niska. W postępowaniu o udzielenie tożsamego zamówienia publicznego na rzecz
z
amawiającego w 2022 r. odwołujący zaoferował cenę w wysokości 565.671,64 zł, za którą
zamówienie ostatecznie zrealizował. Skoro cena ta nie została uznana za rażąco niską, co
zostało potwierdzone w ww. wyroku KIO, to nieuprawnione jest twierdzenie odwołującego, że
złożoną w obecnym postępowaniu przez wykonawcę KOMA ofertę z ceną w wysokości
615.117,24 zł można uznać za naruszającą uczciwą konkurencję zmierzającą do eliminacji
o
dwołującego z rynku. Sam fakt, że oferta ta zawiera cenę o około 10% wyższą niż oferta
złożona przez odwołującego w ubiegłym roku wskazuje, że jest to cena rynkowa, realna i
pozwalająca na wykonanie zamówienia. Brak jest najmniejszych podstaw, aby ofertę z tą
ceną uznać za złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy znk.
W ocenie zamawiającego na zasadność stanowiska odwołującego nie może wpłynąć również
druga wskazana przez niego okoliczność dotycząca złożenia przez wykonawcę KOMA w dniu
30 listopada 2022 r. oferty w post
ępowaniu o dzielenie zamówienia publicznego na odbiór
odpadów komunalnych na terenie miasta i gminy Frombork, zawierającej cenę 599.270,40 zł.
Oferta ta została złożona w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego przez innego z
amawiającego. Zauważył, że w postępowaniach tych
wykonawca KOMA
złożył oferty zbliżone cenowo.
Zdaniem zamawiającego na uwzględnienie nie zasługuje również zarzut naruszenia przez
niego art. 28 ustawy Pzp.
Zamawiający zauważył, że kwotę oszacowania zamówienia wskazał
w planie zamówień publicznych oraz budżecie. Odwołujący wiedział zatem na jaką wartość
zostało oszacowane zamówienie, a zatem podniesienie tego zarzutu dopiero po wyborze
najkorzystniejszej oferty uznać należy za spóźnione. Niezależnie od tego stwierdził, że
zarzuty o
dwołującego w tym zakresie są ogólnikowe i trudno podjąć z nimi jakąkolwiek
rzeczową polemikę. Niespornym jest, że w 2022 r. usługę odbioru odpadów na rzecz
z
amawiającego realizował odwołujący, za cenę 565.671,46 zł za 12 miesięcy realizacji usługi.
Wbrew twierdzeniu o
dwołującego wartość ta winna stanowić podstawę szacowania wartości
zamówienia w kolejnym roku, a nie kwota przeznaczona na realizację zamówienia w 2022
roku.
III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił wykonawca KOMA Olsztyn Spółka
z ogr
aniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie. Przystępujący poparł stanowisko
zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W odwołaniu zarzuty nie zostały wprost sformułowane, jednakże można je wywieść z treści
całego odwołania.
Izba uznała, że odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 28 ustawy Pzp podlega
odrzuceniu.
Jak wynika z treści odwołania zarzut ten odwoływał się do kwoty, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Informacja o tej kwocie została
przez zamawiającego podana w dniu 15 marca 2023 r. (pismo z dnia 15 marca 2023 r.
zamieszczone
na stronie internetowej postępowania). Zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 2 ustawy
Pzp w
przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 odwołanie wnosi się w terminie: 5 dni od
dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku
zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp
Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu
określonego w ustawie. Mając na uwadze powyższe przepisy, należy stwierdzić, że termin na
podniesienie ww.
zarzutu upłynął w dniu 20 marca 2023 r. Podniesienie tego zarzutu
w
odwołaniu wniesionym dniu 3 kwietnia 2023 r. należy uznać za spóźnione
B
iorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie
art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp.
Izba
uznała, że w zakresie pozostałych zarzutów odwołanie podlega oddaleniu.
Naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy KOMA jako oferty z
łożonej w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji
nie zostało przez odwołującego udowodnione.
Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy znk czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu
w celu eliminacji innych przedsiębiorców; 3) rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane
traktowanie niektórych klientów; 5) działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru
jako kontrahenta okre
ślonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających
podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że stwierdzenie wystąpienia czynu nieuczciwej
konkurencji,
o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o znk wymaga ustalenia wystąpienia
dwóch przesłanek: po pierwsze, że doszło do sprzedaży towarów lub usług poniżej kosztów
ich wytworzenia
lub świadczenia albo ich odsprzedaży poniżej kosztów zakupu, a po drugie,
że celem tych działań była eliminacja innych przedsiębiorców. W przypadku postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego oferowanie przez wykonawcę usług poniżej kosztów ich
świadczenia wymaga przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art.
224 ustawy Pzp.
Stwierdzenie powyższego następuje na podstawie oceny wyjaśnień
wykonawcy w zakresie wyliczenia ceny udzielonych w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego. W tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego takie
postępowanie wyjaśniające nie zostało przeprowadzone. W związku z tym, nie było możliwe
stwierdzenie,
że wykonawca KOMA zaoferował zamawiającemu świadczenie usług poniżej
ich kosztów. W konsekwencji tego bezprzedmiotowe stało rozpatrywanie wystąpienia drugiej z
ww.
przesłanek składających się na czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15
ust. 1 pkt 1 ustawy o znk. N
ależy zauważyć, że argumentacja odwołującego, która została
przedstawiona na poparcie tego zarzutu,
mogłaby co najwyżej zostać wzięta pod uwagę na
potrzeby ustalenia czy nie zachodzi fakultatywna podstawa wezwania wykonawcy do
przedstawienia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, o której mowa w artykule 224 ust. 1
ustawy Pzp.
Taki zarzut nie został jednak postawiony.
W odniesieniu do czynów nieuczciwej konkurencji, o których mowa w artykule 15 ust. 1 pkt 3
i 5 ustawy znk, w
odwołaniu nie przedstawiono żadnego uzasadnienia. Również na rozprawie
odwołujący jako podstawę stwierdzenia zaistnienia ze strony wykonawcy KOMA czynu
nieuczciwej konkurencji wskaz
ał przepis art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy znk. Niemniej jednak,
jeżeliby uznać, że uzasadnieniem dla tego zarzutu w zakresie czynu nieuczciwej konkurencji,
o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, miałaby być argumentacja dotycząca
porównania cen zaoferowanych przez wykonawcę KOMA w postępowaniu prowadzonym
przez gminę Młynary oraz w postępowaniu prowadzonym przez gminę Frombork, to
argumenta
cję tę należy uznać za niewiarygodną. W pierwszym akapicie na stronie 5
odwołania odwołujący wskazuje, że miasto i gmina Frombork jest ludnościowo i
powierzchniowo zbliżona do gminy Młynary, podczas gdy w kolejnym akapicie podkreśla, że
miasto i
gmina Młynary posiada większą powierzchnię wymagającą obsłużenia w zakresie
odbioru i transportu odpadów, a także większą liczbę gospodarstw domowych, na rzecz
których mają być świadczone usługi. Ponadto, dla treści złożonej oferty istotne znaczenie ma
zakres przedmiotowy danego zamówienia. Niezależnie od tego, należy zauważyć, że przepisy
nie zabraniają wykonawcom składania w postepowaniach ofert różnych pod względem ceny,
w tym w zakresie oczekiwanego zysku.
Do zarzutu odnoszącego się do czynu nieuczciwej
konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy
znk skład orzekający Izby nie może się odnieść
wobec braku przedstawienia jakiejkolwiek argumentacji ze
strony odwołującego.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie drugim sentencji, na podstawie
art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy Pzp oraz
§ 8 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437)
, zasądzając na rzecz zamawiającego od odwołującego koszty postępowania
poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł) oraz tytułem dojazdu na
posiedzenie i
rozprawę (koszt transportu – 667 zł oraz koszt noclegu – 492 zł) na podstawie
przedstawionych przez pełnomocnika zamawiającego rachunków. Izba nie podzieliła
stanowiska odwołującego co do braku zasadności poniesienia przez pełnomocnika
zamawiającego kosztów noclegu z uwagi na to, że posiedzenie zostało wyznaczone na
godzinę 13:00. Izba nie znajduje powodów do uznania, aby za nieuzasadnione uznać koszty
noclegu
pełnomocnika dojeżdżającego na rozprawę z do Warszawy z Elbląga, w
szczeg
ólności mając na uwadze remont drogi na odcinku Płońsk – Warszawa.
Przewodniczący:
….…………………………...
1. Od
rzuca odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 28 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 4 759 zł 01 gr (słownie:
cztery tysiące siedemset pięćdziesiąt dziewięć złotych jeden grosz) poniesioną
przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na
posiedzenie i rozprawę;
3.2.
z
asądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 4 759 zł 01 gr
(słownie: cztery tysiące siedemset pięćdziesiąt dziewięć złotych jeden grosz)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
przez
zamawiającego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art
. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 951/23
Uzasadnienie
Zamawiający Gmina Młynary prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pod nazwą „Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zlokalizowanych na
terenie miasta i gminy Młynary”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 7
marca 2023 r.
w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00124691/01.
I. W dniu 3 kwietnia 2023 r. wykonawca
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe
"Copernicus" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Fromborku wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od:
1. niezgodnego z przepisami
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710
, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”, zaniechania
odrzuceniu
oferty
wykonawcy
KOMA
Olsztyn
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie (dalej jako „wykonawca KOMA” lub
przystępujący) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 2
i art. 15 ust. 1 pkt 1, 3 i 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233)
, dalej jako „ustawa znk”;
2.
czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawcy KOMA jako
oferty najkorzystniejszej;
3.
czynności zamawiającego naruszającej art. 28 ustawy Pzp polegającej na
oszacowaniu wartości zamówienia bez należytej staranności.
Odwołujący nie sformułował wprost zarzutów odwołania. Wniósł o:
− rozpoznanie i uwzględnienie odwołania,
− unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy KOMA,
− powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty wykonawcy KOMA
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,
− zwiększenie środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia do ceny
najkorzystniejszej oferty na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł m.in.:
Odwołujący wskazał, że zamawiający na realizację zamówienia przez okres 12 miesięcy
przeznaczył kwotę 630 000,00 zł wraz z podatkiem od towarów i usług VAT. Natomiast
w
postępowaniu wszczętym w 2021 r. na świadczenie usługi odbioru i transportu odpadów
komunalnych z nieruchomości zlokalizowanych na terenie miasta i gminy Młynary przez
12 miesięcy przeznaczył kwotę 836 589,60 zł wraz z podatkiem od towarów i usług VAT.
Zauważył, że wielkość tylko wskaźnika „wywóz śmieci” w okresie od dnia 1 stycznia 2022 r.
do dnia 1 stycznia 2023 r. publ
ikowanego przez Główny Urząd Statystyczny wzrosła o 7,5 %.
Niezależnie od tego nastąpił wzrost wskaźnika „olej napędowy” - 32,5 %, a także wzrost
minimalnego wynagrodzenia za pracę (w 2023 r. za okres objęty przetargiem - średnio 18,8 %
w stosunku do 2022 r.).
Zdaniem odwołującego okoliczności te nie zostały uwzględnione przy
szacowaniu wartości zamówienia. Zabezpieczenie przez zamawiającego środków na
realizacj
ę zamówienia w kwocie 630 000,00 zł brutto przy jednoczesnym zmniejszeniu
szacunkowej ilości odpadów określonych w dokumentach zamówienia oraz niezmienionym
harmonogramie odbioru odpadów w Gminie Młynary w stosunku do roku ubiegłego
spowodowało wzrost kosztów świadczenia usługi dla odwołującego, co miało bezpośrednie
przełożenie na ostateczny kształt oferty odwołującego i uniemożliwiło złożenie oferty, która
mieściłaby się w przewidzianych przez zamawiającego środkach. Zmniejszenie przez
z
amawiającego o ok. 7% prognozowanej ilości odpadów komunalnych przyjętej do
oszacowania wartości przedmiotu zamówienia w obecnym postępowaniu w stosunku do
poprzedn
iego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wywóz odpadów
komunalnych nie miało w ocenie odwołującego wpływu na zmniejszenie kosztu
jednostkowego świadczonej usługi, bowiem zaangażowanie osobowe (ilość pracowników),
wielkość obszaru do obsługi zamówienia, ilość kilometrów niezbędnych do wykonania
zamówienia - nie uległy zmianie. Dlatego też przy uwzględnieniu wzrostu wszystkich
składników kosztotwórczych na realizację zamówienia winny być przeznaczone środki w
kwocie wyższej niż przewidział to zamawiający - tym bardziej, że na realizację analogicznego
zamówienia w 2022 r. przewidział kwotę brutto 836.589,60 zł.
W ocenie o
dwołującego oferta wykonawcy KOMA stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w
rozumieniu przepisu art. 3 ust. 2 w związku z art. 15 ust. 1 pkt 1, 3 i 5 ustawy znk, „mający
na celu utrudnianie dostępu do rynku, poprzez sprzedaż usługi poniżej kosztów w celu
eliminacji w konkretnym przypadku osoby Odwołującego, bądź rzeczowo nieuzasadnione
traktowanie innych klientów (zamawiających), a także działanie mające na celu stwarzanie
warunków na Zamawiającym wyboru jej oferty (tj. KOMY Olsztyn Sp. z o.o.)”. W ocenie
odwołującego potwierdzeniem podjęcia przez wykonawcę KOMA działań mających na celu
eliminację bądź ograniczenie z lokalnego rynku odwołującego jest fakt, że w celu uzyskania
analogicznego zamówienia u zamawiającego w 2022 r. wykonawca KOMA złożył ofertę
wykonania całości zamówienia na kwotę brutto 757.796,00 zł z ceną jednostkową 1Mg brutto
615,37 zł i netto - 565,81 zł. Składając odwołanie do Prezesa KIO od czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej
wykonawca KOMA podniósł, że – w jego ocenie - koszty niezbędne na
samo paliwo do pojazdów celem wykonania zamówienia powinny wynosić 313.772,61 zł,
natomiast wynagrodzenia pracowników powinny wynosić 557.400,89 zł. Ponadto, w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na odbiór odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości zlokalizowanych na terenie miasta i gminy Frombork (ludnościowo
i
powierzchniowo zbliżonej do miasta i gminy Młynary) w okresie od 1 stycznia 2023 r. do 31
grudnia 2023 r. wykonawca KOMA w dniu 30
listopada 2022 r. złożył ofertę na kwotę brutto
599.270,40 zł, netto 554.880,00 zł, przy koszcie jednostkowym za 1 Ma - brutto 624,24 zł,
netto 578,00 zł. Zauważył, że miasto i gmina Młynary posiada większą powierzchnię
wymagającą obsłużenia w zakresie odbioru i transportu odpadów, a także większą liczbę
gospodarstw domowych,
na rzecz których mają być świadczone usługi, niż miasto i gmina
Frombork.
II. Pismem wniesionym w dniu 17 kwietnia 2023 r.
zamawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Uzasadniając swoje stanowisko zamawiający podniósł m.in.:
Zamawiający stwierdził, że odwołujący nie udowodnił, aby wykonawca KOMA składając ofertę
działał z umyślnym zamiarem wyeliminowania z rynku odwołującego. Nie może mieć
istotnego znaczenia fakt, że wykonawca KOMA złożył ofertę na realizację tożsamego
zamówienia w 2022 r. na rzecz zamawiającego, zawierającą cenę 757.796,00 zł, a ponadto w
odwołaniu złożonym do Prezesa KIO wskazywał na koszty wykonania zamówienia. Wyrokiem
z dnia 13 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie rozpoznawanej pod sygn. akt
KIO 860/22 oddaliła odwołanie, w uzasadnieniu wskazując, iż nie są zasadne zarzuty
wykonawcy KOMA
, że zaoferowana przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowo-
Usługowe "Copernicus" Spółka sp. z o.o. cena za realizację zamówienia jest
rażąco niska. W postępowaniu o udzielenie tożsamego zamówienia publicznego na rzecz
z
amawiającego w 2022 r. odwołujący zaoferował cenę w wysokości 565.671,64 zł, za którą
zamówienie ostatecznie zrealizował. Skoro cena ta nie została uznana za rażąco niską, co
zostało potwierdzone w ww. wyroku KIO, to nieuprawnione jest twierdzenie odwołującego, że
złożoną w obecnym postępowaniu przez wykonawcę KOMA ofertę z ceną w wysokości
615.117,24 zł można uznać za naruszającą uczciwą konkurencję zmierzającą do eliminacji
o
dwołującego z rynku. Sam fakt, że oferta ta zawiera cenę o około 10% wyższą niż oferta
złożona przez odwołującego w ubiegłym roku wskazuje, że jest to cena rynkowa, realna i
pozwalająca na wykonanie zamówienia. Brak jest najmniejszych podstaw, aby ofertę z tą
ceną uznać za złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy znk.
W ocenie zamawiającego na zasadność stanowiska odwołującego nie może wpłynąć również
druga wskazana przez niego okoliczność dotycząca złożenia przez wykonawcę KOMA w dniu
30 listopada 2022 r. oferty w post
ępowaniu o dzielenie zamówienia publicznego na odbiór
odpadów komunalnych na terenie miasta i gminy Frombork, zawierającej cenę 599.270,40 zł.
Oferta ta została złożona w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego przez innego z
amawiającego. Zauważył, że w postępowaniach tych
wykonawca KOMA
złożył oferty zbliżone cenowo.
Zdaniem zamawiającego na uwzględnienie nie zasługuje również zarzut naruszenia przez
niego art. 28 ustawy Pzp.
Zamawiający zauważył, że kwotę oszacowania zamówienia wskazał
w planie zamówień publicznych oraz budżecie. Odwołujący wiedział zatem na jaką wartość
zostało oszacowane zamówienie, a zatem podniesienie tego zarzutu dopiero po wyborze
najkorzystniejszej oferty uznać należy za spóźnione. Niezależnie od tego stwierdził, że
zarzuty o
dwołującego w tym zakresie są ogólnikowe i trudno podjąć z nimi jakąkolwiek
rzeczową polemikę. Niespornym jest, że w 2022 r. usługę odbioru odpadów na rzecz
z
amawiającego realizował odwołujący, za cenę 565.671,46 zł za 12 miesięcy realizacji usługi.
Wbrew twierdzeniu o
dwołującego wartość ta winna stanowić podstawę szacowania wartości
zamówienia w kolejnym roku, a nie kwota przeznaczona na realizację zamówienia w 2022
roku.
III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił wykonawca KOMA Olsztyn Spółka
z ogr
aniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie. Przystępujący poparł stanowisko
zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W odwołaniu zarzuty nie zostały wprost sformułowane, jednakże można je wywieść z treści
całego odwołania.
Izba uznała, że odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 28 ustawy Pzp podlega
odrzuceniu.
Jak wynika z treści odwołania zarzut ten odwoływał się do kwoty, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Informacja o tej kwocie została
przez zamawiającego podana w dniu 15 marca 2023 r. (pismo z dnia 15 marca 2023 r.
zamieszczone
na stronie internetowej postępowania). Zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 2 ustawy
Pzp w
przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 odwołanie wnosi się w terminie: 5 dni od
dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku
zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp
Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu
określonego w ustawie. Mając na uwadze powyższe przepisy, należy stwierdzić, że termin na
podniesienie ww.
zarzutu upłynął w dniu 20 marca 2023 r. Podniesienie tego zarzutu
w
odwołaniu wniesionym dniu 3 kwietnia 2023 r. należy uznać za spóźnione
B
iorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie
art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp.
Izba
uznała, że w zakresie pozostałych zarzutów odwołanie podlega oddaleniu.
Naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy KOMA jako oferty z
łożonej w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji
nie zostało przez odwołującego udowodnione.
Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy znk czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu
w celu eliminacji innych przedsiębiorców; 3) rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane
traktowanie niektórych klientów; 5) działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru
jako kontrahenta okre
ślonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających
podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że stwierdzenie wystąpienia czynu nieuczciwej
konkurencji,
o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o znk wymaga ustalenia wystąpienia
dwóch przesłanek: po pierwsze, że doszło do sprzedaży towarów lub usług poniżej kosztów
ich wytworzenia
lub świadczenia albo ich odsprzedaży poniżej kosztów zakupu, a po drugie,
że celem tych działań była eliminacja innych przedsiębiorców. W przypadku postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego oferowanie przez wykonawcę usług poniżej kosztów ich
świadczenia wymaga przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art.
224 ustawy Pzp.
Stwierdzenie powyższego następuje na podstawie oceny wyjaśnień
wykonawcy w zakresie wyliczenia ceny udzielonych w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego. W tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego takie
postępowanie wyjaśniające nie zostało przeprowadzone. W związku z tym, nie było możliwe
stwierdzenie,
że wykonawca KOMA zaoferował zamawiającemu świadczenie usług poniżej
ich kosztów. W konsekwencji tego bezprzedmiotowe stało rozpatrywanie wystąpienia drugiej z
ww.
przesłanek składających się na czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15
ust. 1 pkt 1 ustawy o znk. N
ależy zauważyć, że argumentacja odwołującego, która została
przedstawiona na poparcie tego zarzutu,
mogłaby co najwyżej zostać wzięta pod uwagę na
potrzeby ustalenia czy nie zachodzi fakultatywna podstawa wezwania wykonawcy do
przedstawienia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, o której mowa w artykule 224 ust. 1
ustawy Pzp.
Taki zarzut nie został jednak postawiony.
W odniesieniu do czynów nieuczciwej konkurencji, o których mowa w artykule 15 ust. 1 pkt 3
i 5 ustawy znk, w
odwołaniu nie przedstawiono żadnego uzasadnienia. Również na rozprawie
odwołujący jako podstawę stwierdzenia zaistnienia ze strony wykonawcy KOMA czynu
nieuczciwej konkurencji wskaz
ał przepis art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy znk. Niemniej jednak,
jeżeliby uznać, że uzasadnieniem dla tego zarzutu w zakresie czynu nieuczciwej konkurencji,
o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, miałaby być argumentacja dotycząca
porównania cen zaoferowanych przez wykonawcę KOMA w postępowaniu prowadzonym
przez gminę Młynary oraz w postępowaniu prowadzonym przez gminę Frombork, to
argumenta
cję tę należy uznać za niewiarygodną. W pierwszym akapicie na stronie 5
odwołania odwołujący wskazuje, że miasto i gmina Frombork jest ludnościowo i
powierzchniowo zbliżona do gminy Młynary, podczas gdy w kolejnym akapicie podkreśla, że
miasto i
gmina Młynary posiada większą powierzchnię wymagającą obsłużenia w zakresie
odbioru i transportu odpadów, a także większą liczbę gospodarstw domowych, na rzecz
których mają być świadczone usługi. Ponadto, dla treści złożonej oferty istotne znaczenie ma
zakres przedmiotowy danego zamówienia. Niezależnie od tego, należy zauważyć, że przepisy
nie zabraniają wykonawcom składania w postepowaniach ofert różnych pod względem ceny,
w tym w zakresie oczekiwanego zysku.
Do zarzutu odnoszącego się do czynu nieuczciwej
konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy
znk skład orzekający Izby nie może się odnieść
wobec braku przedstawienia jakiejkolwiek argumentacji ze
strony odwołującego.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie drugim sentencji, na podstawie
art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy Pzp oraz
§ 8 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437)
, zasądzając na rzecz zamawiającego od odwołującego koszty postępowania
poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł) oraz tytułem dojazdu na
posiedzenie i
rozprawę (koszt transportu – 667 zł oraz koszt noclegu – 492 zł) na podstawie
przedstawionych przez pełnomocnika zamawiającego rachunków. Izba nie podzieliła
stanowiska odwołującego co do braku zasadności poniesienia przez pełnomocnika
zamawiającego kosztów noclegu z uwagi na to, że posiedzenie zostało wyznaczone na
godzinę 13:00. Izba nie znajduje powodów do uznania, aby za nieuzasadnione uznać koszty
noclegu
pełnomocnika dojeżdżającego na rozprawę z do Warszawy z Elbląga, w
szczeg
ólności mając na uwadze remont drogi na odcinku Płońsk – Warszawa.
Przewodniczący:
….…………………………...
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
- Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
- Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23 z dnia 2023-06-07
- Sygn. akt KIO 1388/23 z dnia 2023-06-02
