rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2023-04-11
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-11
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 947/23
KIO 947/23
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Kot
Przewodniczący: Aleksandra Kot
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez
udziału stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego w dniu 11 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę PBS sp. z o.o.
z
siedzibą w Sopocie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miejską
Kraków – Urząd Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IBC Advisory
S.A.
, Centrum Badań Marketingowych INDICATOR sp. z o.o. oraz MWG Studio sp. z o. o.
z
siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamaw
iającego,
udziału stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego w dniu 11 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę PBS sp. z o.o.
z
siedzibą w Sopocie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miejską
Kraków – Urząd Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IBC Advisory
S.A.
, Centrum Badań Marketingowych INDICATOR sp. z o.o. oraz MWG Studio sp. z o. o.
z
siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamaw
iającego,
postanawia:
1.
odrzuca odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego – PBS sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz
art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie –
w terminie 14 dni od dni
a jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 947/23
UZASADNIENIE
Gmina Miejska
Kraków – Urząd Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie (dalej:
„Zamawiający” oraz „GM Kraków”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zam
ówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”)
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Badania ankietowe podróży w ramach Kompleksowych Badań Ruchu w Krakowskim
Obszarze Metropolitalnym 2023
– powtórzenie” (Nr referencyjny: OR-10.271.99.2022, dalej:
„Postępowanie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 3 stycznia 2023 r. pod numerem 2023/S 002-002704.
Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne.
3 kwietnia 2023 r. wykonawca PBS sp. z o.o. z sied
zibą w Sopocie (dalej:
„Odwołujący” oraz „PBS sp. z o.o.”) wniósł odwołanie od czynności dokonania wyboru oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IBC Advisory S.A.,
Centrum Badań Marketingowych INDICATOR sp. z o.o. oraz MWG Studio sp. z o. o.
z
siedzibą w Warszawie (dalej: „Konsorcjum” oraz „IBC Advisory S.A.”), mimo że nie jest ona
ofertą najkorzystniejszą, ponieważ dokumenty na podstawie których przyznano Konsorcjum
punkty w kryterium „dodatkowe doświadczenie kierownika badań ankietowych”, zawierają
szereg fałszywych informacji, wobec czego wybór jego oferty narusza art. 239 ustawy Pzp.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenia czynności badania
i oceny ofert oraz
obciążenie GM Kraków kosztami postępowania, w tym uzasadnionymi
kosztami PBS sp. z o.o.
w wysokości określonej spisem kosztów, który zostanie złożony do
akt sprawy.
Ponadto
Odwołujący wniósł o wezwanie na rozprawę i przesłuchanie w charakterze
świadków pani J. P. i pana W. T. w celu ustalenia następujących okoliczności:
1) czy pan W. T.
był w rzeczywistości kierownikiem badań ujawnionych w złożonym
przez Konsorcjum „wykazie dodatkowego doświadczenia”;
2)
jaki był rzeczywisty okres wykonywania badań ujawnionych w „wykazie”;
3)
jaka była rzeczywista liczba przebadanych w ich ramach respondentów
i gospodarstw domowych;
4)
jaki był rzeczywisty zakres prowadzonych badań, w szczególności przez
wskazanie:
a)
czy badania obejmowały analizę przemieszczeń i preferencji transportowych
mieszkańców wyodrębnionej jednostki terytorialnej i jaka była to jednostka,
b)
czy w badaniach wykorzystywany był tzw. dzienniczek podróży, tj.
kwestionariusz zawierający pytania dotyczące źródeł i celów wykonanych
podróży, wykorzystanych środków komunikacji, motywacji podróży, czasu
zreali
zowanych podróży,
c)
czy badania analizowały i mierzyły zachowania komunikacyjne związane
z
korzystaniem z transportu samochodowego oraz innych środków mobilności
(komunikacja publiczna, rowery na minuty, hulajnogi elektryczne, carsharing,
carpooling),
d) czy w
ramach badań analizowane były źródła i cele podróży (realizowane
w dni robocze, wol
ne od pracy i święta), pokonywane odległości, motywacje,
wyk
orzystywane środki komunikacji i transportu oraz czas podróży.
W treści uzasadnienia zarzutów odwołania wykonawca PBS sp. z o.o. wskazał, że
Zamawiający, działając w wykonaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca
2023 r. w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 544/23, w dniu 24 marca 2023 r.
ujawnił
Odwołującemu treść „wykazu dodatkowego doświadczenia” złożonego przez Konsorcjum
oraz tego samego dnia przekaz
ał również informację o ponownym wyborze oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IBC Advisory S.A.,
Centrum Badań Marketingowych INDICATOR sp. z o.o. oraz MWG Studio sp. z o. o.
z
siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Odwołujący podniósł, że
z
uwagi na to, iż treść informacji zawartych w „wykazie” budzi jego poważne wątpliwości,
nawiązał kontakt z panią J. P. (dalej: „koordynatorka”), która brała udział w wykonywaniu
przez
Centrum Badań Marketingowych INDICATOR sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej:
„CBM INDICATOR”) badań na rzecz GiPA, a więc podmiotu na rzecz którego miały
być wykonywane usługi wymienione w „wykazie”. PBS sp. z o.o. wskazała, że udział wyżej
wymienionej osoby
polegał na pełnieniu funkcji koordynatorki regionalnej tzn. osoby
nadzorującej pracę ankieterów na terenie województwa świętokrzyskiego. Odwołujący
podkreślił, że z wyjaśnień złożonych przez koordynatorkę wynika jednoznacznie, że
informacje przedstawione przez Konsorcjum w
„wykazie” oraz dodatkowych wyjaśnieniach
z dnia 22 lutego 2023 r. ewidentnie nie odpowiad
ają prawdzie w przedmiocie: okresu
reali
zacji badań, liczby przebadanych respondentów oraz zakresu prowadzonych badań.
Odnośnie nieprawdziwego okresu realizacji badań PBS sp. z o.o. podniosła, że
z
wyjaśnień koordynatorki wynika, iż czas prowadzenia badań na rzecz GiPA nie przekraczał
dwóch miesięcy, a w przekazanych jej do badań materiałach, CBM INDICATOR
każdorazowo podkreślał, że jest to badanie realizowane cyklicznie co roku. W ocenie
Odwołującego należy zatem uznać, że zawarta w „wykazie” informacja, jakoby badania
trwały około 14 miesięcy jest fałszywa i służy manipulacji polegającej na sumowaniu
respondentów dwóch różnych, kolejnych badań, tak aby ich liczba przekraczała 5 tysięcy.
W przedmiocie ni
eprawdziwej liczby przebadanych respondentów wykonawca PBS
sp. z o.o. za
znaczył, że konsorcjum w „wykazie” podało, iż w badaniach na rzecz GiPA
przebadano
każdorazowo nieco ponad 5 tysięcy gospodarstw domowych, nie podając
jednocześnie liczby respondentów. Odwołujący wskazał, że za gospodarstwo domowe,
w rozumieniu pkt 20.3
Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) uznać należy
grupę osób zamieszkujących razem i wspólnie utrzymujących się, a zatem w przypadku
badań gospodarstw domowych liczba przebadanych respondentów powinna być wyższa niż
liczba przeb
adanych gospodarstw (z wyłączeniem przypadku prowadzenia badań wyłącznie
na gospodarstwa
ch jednoosobowych, który jednak w niniejszej sprawie nie zachodzi). PBS
sp. z o.o. podkreśliła, że z wyjaśnień złożonych przez koordynatorkę wynika natomiast, że
w badaniach na
rzecz GiPA liczba respondentów nie przekraczała 3 tysięcy, a badania nie
były prowadzone na więcej niż jednej osobie z gospodarstwa domowego, ponieważ
w warunkach prowadzenia
badań wprost zabroniono prowadzenia wywiadu z więcej niż
jedną osobą z gospodarstwa. Odwołujący podniósł, że informacja taka znajduje
potwierdzenie również na stronie internetowej CBM INDICATOR (https://indicator.pl/co-
oferujemy/specjalizacje), na której podano, że liczba respondentów w badaniach
realizowanych na rzecz GiPA ni
e przekraczała 3 tysięcy.
W nawiązaniu do zarzutu dotyczącego nieprawdziwego zakresu prowadzonych
badań Odwołujący zaznaczył, że w „wykazie” Konsorcjum wskazało, że przeprowadzone
badania były wieloaspektowymi badaniami zachowań komunikacyjnych mieszkańców
w
wyodrębnionej jednostce terytorialnej, zawierające analizy przemieszczeń oraz preferencji
transportowych, z wykorzy
staniem dzienniczka podróży. Jednocześnie, w ramach złożonych
22 lutego 2023 r.
wyjaśnień dodano, że badania analizowały i mierzyły zachowania
komunikacyjne związane z korzystaniem z transportu samochodowego oraz innych środków
mobilności (komunikacja publiczna, rowery na minuty, hulajnogi elektryczne, carsharing,
carpooling) oraz,
że w ich ramach analizowane były źródła i cele podróży (realizowane w dni
robocze, wolne od pracy i
święta), pokonywane odległości, motywacje, wykorzystywane
środki komunikacji i transportu oraz czas podróży. Wykonawca PBS sp. z o.o. podniósł, że
z
wyjaśnień koordynatorki wynika, że informacje te są całkowicie niewiarygodne
z
następujących powodów. Po pierwsze, w badaniach nie wykorzystywano dzienniczka
podróży, czyli w myśl pkt 20.3 SWZ – kwestionariusza zawierającego pytania dotyczące
źródeł i celów wykonanych podróży, wykorzystanych środków komunikacji, motywacji
podróży, czasu zrealizowanych podróży. W rzeczywistości pytania ankietowe dotyczyły
eksploatacji i serwisowania samochodu.
Badano preferencje, zachowania kierowców
odnośnie używania, utrzymywania i naprawiania samochodów osobowych. Podczas badania
przepr
owadzano inwentaryzację samochodów w gospodarstwie domowym (liczba
samochodów i w odniesieniu do wszystkich: marka, rok produkcji, stan licznika, liczba
kilometrów przejechana w ciągu roku). Pytano także o marki opon, olejów silnikowych,
serwisowanie i inn
e zachowania związane z użytkowaniem samochodów osobowych. Po
drugie, nieprawdziwe jest twierdzenie jakoby badania a
nalizowały i mierzyły zachowania
komunikacyjne związane z korzystaniem z transportu samochodowego oraz innych środków
mobilności (komunikacja publiczna, rowery na minuty, hulajnogi elektryczne, carsharing,
carpooling)
. Faktycznie badania dotyczyły wyłącznie kwestii związanych z samochodem
osobowym, co więcej, zgodnie z instrukcją dla ankieterów, respondentami w badaniu mogły
być tylko osoby posiadające prawo jazdy. Po trzecie, nieprawdą jest, jakoby w ramach
badań, analizowane były źródła i cele podróży (realizowane w dni robocze, wolne od pracy
i
święta), pokonywane odległości, motywacje, wykorzystywane środki komunikacji
i transportu oraz cza
s podróży. W rzeczywistości w żadnym z pytań ankietowych nie
proszono respondenta o wskazywanie
źródeł i celów podróży. Po czwarte, nieprawdą jest,
jakoby badania obejmowały mieszkańców wyodrębnionej jednostki terytorialnej, gdyż
w
rzeczywistości były to badania ogólnopolskie.
Zda
niem Odwołującego zważywszy, że z wiedzy dostępnej na tym etapie
postępowania wynika, że zarówno w „wykazie dodatkowego doświadczenia” jak
i
wyjaśnieniach z dnia 22 lutego 2023 r., Konsorcjum przekazało szereg niezgodnych
z
prawdą informacji, to dokumentom tym należy odmówić mocy dowodowej, a zatem nie
sposób uznać, że na ich podstawie można przyznać jakiekolwiek punkty w kryterium
„dodatkowe doświadczenie kierownika badań ankietowych”. Wykonawca PBS sp. z o.o.
nadmieni
ł, że postawiony przez niego zarzut opiera się na zakwestionowaniu wiarygodności
oświadczeń złożonych w Postępowaniu, a więc w tej sytuacji nieodzownym wydaje się
przeprowadzenie dowodów z przesłuchania osób, które mają wiedzę na temat rzeczywistego
ch
arakteru badań przeprowadzonych przez CBM INDICATOR na rzecz GiPA.
7 kwietnia 2023 r. do niniejszego po
stępowania odwoławczego skuteczne
przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się
o
udzielenie zamówienia: IBC Advisory S.A., Centrum Badań Marketingowych INDICATOR
sp. z o.o. oraz MWG Studio sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”).
Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania w całości jako bezpodstawnego. Wykonawca
IBC Advisory S.A. p
odniósł, że z uwagi na fakt, że okoliczności związane z oceną
prawidłowości dokonanej czynności Zamawiającego, polegającej na badaniu i ocenie oferty
Przystępującego były już przedmiotem rozstrzygnięcia przez Krajową Izbę Odwoławczą
(sygn. akt KIO 544/23), przedmioto
we odwołanie kwalifikuje się do odrzucenia na podstawie
art. 528 pkt 4 ustawy Pzp,
albowiem Odwołujący powołuje się na te same okoliczności, które
były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie poprzedniego odwołania.
Przystępujący zwrócił również uwagę, że wykonawca PBS sp. z o.o. do dnia upływu terminu
do złożenia (pierwszego) odwołania od rozstrzygnięcia postępowania (wyboru
najkorzystniejszej oferty)
miał możliwość zwrócenia się do Zamawiającego o udostępnienie
treści wyjaśnień Konsorcjum z dnia 22 lutego 2023 r., czego nie uczynił. Niezależnie, na
podstawie
odtajnienia niektórych dokumentów dołączonych do oferty Przystępującego (m.in.
referencje)
Odwołujący miał świadomość, co do przedmiotu należycie wykonanych usług,
w tym okresu,
w jakim usługi te były wykonywane, a także podmiotu, zlecającego wykonanie
przedmiotowych
usług. Pomimo podstaw do zakwestionowania adekwatności realizowanych
usług, PBS sp. z o.o. nie zawarła jakichkolwiek zarzutów w tym zakresie, a zatem – w ocenie
Przystępującego – przedmiotowe odwołanie kwalifikuje się do odrzucenia również na
podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp,
bowiem faktycznie zostało wniesione po upływie
terminu określonego w ustawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego złożoną w postępowaniu odwoławczym prowadzonym pod sygn.
akt KIO 544/23 oraz
uzupełnioną w niniejszej sprawie, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Izba
stwierdziła, że zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 pkt
3 i 4 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że w dniu 27 lutego 2023 r. wykonawca PBS sp. z o.o. wniósł odwołanie
wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego:
1)
zaniechania ujawnie
nia dokumentów złożonych przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: IBC Advisory S.A., Centrum Badań
Marketingowych INDICATOR sp. z o.o.
oraz MWG Studio sp. z o. o. z siedzibą
w Warszawie
, obejmujących podmiotowe i przedmiotowe środki dowodowe oraz
wyjaśnienia odnoszące się do rażąco niskiej ceny, mimo że nie stanowią one
tajemnic
y przedsiębiorstwa, co narusza art. 18 ust. 3 ustawy Pzp,
2)
dokonania wyboru oferty Konsorcjum
, mimo że nie jest ona ofertą
na
jkorzystniejszą, co narusza art. 239 ustawy Pzp, ewentualnie,
3)
zaniechania wezwania Konsorcjum
do wyjaśnienia treści złożonych
dokumentów, mimo że budzą one uzasadnione wątpliwości, co narusza art. 223 ust.
1 ustawy Pzp.
Uzasadniając zarzut dokonania wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: IBC Advisory S.A., Centrum Badań Marketingowych
INDICATOR sp. z o.o. oraz MWG Studio sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie z naruszeniem
przepisu art. 239 ustawy Pzp,
Odwołujący podniósł, że ze złożonego listu referencyjnego (list
referencyjny GiPA)
wynika, że badania były prowadzone na próbach nieznacznie
przekraczających 5 tysięcy kierowców. PBS sp. z o.o. podkreśliła, że co prawda, referencje
zostały w ewidentny sposób zmodyfikowane, tak aby użyć słowa „gospodarstw domowych”
zamiast „respondentów”, jednakże logika i zasady doświadczenia życiowego wskazują, że
badania kierowców są prowadzone na pojedynczych osobach, nie zaś na całych ich
gospodarstwach domowych. O
czywistym jest bowiem, że w jedynie bardzo niewielkiej części
gospodarstw domowych, wszyscy ich członkowie są kierowcami. Ponadto zaznaczył, że na
stronie
internetowej
jednego
z
członków
Konsorcjum
(https://indicator.pl/co-
oferujemy/specjalizacje), wskazano, że badania te nie były prowadzone na próbach ponad 5
tysięcy respondentów (a tym bardziej gospodarstw domowych), a na próbach o połowę
mniejszych (2-
3 tysiące osób). PBS sp. z o.o. wskazała, że Konsorcjum, dla potrzeb
uczestnictwa w Postępowaniu, najprawdopodobniej dokonało manipulacji polegającej na
zsumowaniu respondentów z dwóch różnych badań prowadzonych w kolejnych latach.
W
ocenie Odwołującego wyżej wymienione dowody potwierdzają, że badania
wyszczególnione w „wykazie dodatkowego doświadczenia kierownika badań ankietowych”
zostały dokonane na próbach mniejszych niż 10 tysięcy respondentów, zatem Konsorcjum
nie spełnia warunków przyznania jakichkolwiek punktów we wskazanym kryterium. Nadto
PBS sp. z o.o. podkre
śliła, że z treści listu referencyjnego wynika również, że wykonane
badania ki
erowców były badaniami ogólnopolskimi, nie zaś badaniami prowadzonymi dla
wyodrębnionej jednostki terytorialnej. Wykonawca PBS sp. z o.o. nadmienił, że list
referencyjny i informacje ze strony inte
rnetowej, wskazują ponadto, iż badania powołane
w
wykazie były ograniczone do kierowców i nie obejmowały zachowań komunikacyjnych
innych mieszkańców. Zdaniem Odwołującego badania referencyjne powinny być
maksymalnie zbliżone do badań przewidzianych postępowaniem. PBS sp. z o.o. stwierdziła,
że na gruncie rozpoznawanej sprawy trudno uznać, by doświadczenie kierownika
w
prowadzeniu badań, np. satysfakcji kierowców ze stosowanego oleju silnikowego, mogło
mieć jakikolwiek wpływ na jakość prowadzonych badań zachowań komunikacyjnych,
obejmujących nie tylko kierowców, ale również osoby przemieszczające się pieszo,
rowerem, hulajnogą czy też różnymi środkami komunikacji zbiorowej, wymienionym
w
załączniku 12 do SWZ (tabela A4a).
Wyrokiem z dnia 14 marca 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 544/23 Krajowa Izba
Odwo
ławcza uwzględniła odwołanie wykonawcy PBS sp. z o.o. wniesione w dniu 27 lutego
2023 r. w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
ujawnienia dokumentów złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zam
ówienia: IBC Advisory S.A., Centrum Badań Marketingowych INDICATOR
sp. z o.o. oraz MWG Studio sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie: „wykaz dodatkowego
doświadczenia kierownika badań ankietowych”, „wykaz wykonanych usług, na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.1. SWZ”, „wykaz
osób, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt
5.1.2. SWZ” i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty, ujawnienie t
reści wskazanych wyżej dokumentów złożonych przez Konsorcjum oraz
powtórzenie czynności oceny ofert. Izba oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie tj. uznała
za nieuzasadnione zarzuty dokona
nia wyboru oferty Przystępującego, mimo że nie jest ona
ofertą najkorzystniejszą, co narusza art. 239 ustawy Pzp, ewentualnie, zaniechania
wezwa
nia Przystępującego do wyjaśnienia treści złożonych dokumentów, mimo że budzą
one uzasadnione wątpliwości, co narusza art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. W uzasadnieniu
przytoczonego wyroku K
rajowa Izba Odwoławcza wskazała, że z treści odwołania wynika, iż
O
dwołujący, konstruując odwołanie, oparł się wyłącznie na treści oferty Przystępującego,
konfrontując ją z postanowieniami SWZ. Wykonawca PBS sp. z o.o. nie wziął pod uwagę
i w
żaden sposób nie odniósł się do wyjaśnień Przystępującego z dnia 22 lutego 2023 r. Izba
zauważyła, że z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że zarzuty odwołania w zakresie
dokonania wyboru oferty Konsorcjum z naruszeniem art. 239 ustawy Pzp
były w większości
przedmiot
em wyjaśnień, o które Zamawiający zwrócił się do Przystępującego w dniu 20
lutego 2023 r. Krajowa Izba
Odwoławcza wskazała, co następuje: „(…) Przystępujący
w
złożonych wyjaśnieniach odniósł się do każdego z aspektów, o które był pytany.
Odwołujący w odwołaniu winien zatem uwzględnić nie tylko treść złożonej przez
przystępującego oferty, ale także treść złożonych do niej wyjaśnień. Brak ustosunkowania się
do treści wyjaśnień oznacza, że odwołujący, przy sporządzaniu i uzasadnianiu zarzutów
odwołania, nie uwzględnił wszystkich okoliczności mających wpływ na wynik postępowania
(
…)”. Następnie Izba zauważyła, że jedyną kwestią, która nie była przedmiotem wyjaśnień
z dnia 22 lutego 2023 r., a
została wskazana jako jeden z argumentów uzasadniających
podniesiony zarzut, jest
okoliczność, iż – jak to zostało podniesione w odwołaniu – badania
kierowców były badaniami ogólnopolskimi, nie zaś badaniami prowadzonymi dla
wyodrębnionej jednostki terytorialnej. W ocenie Izby stanowisko przedstawione przez
Odwołującego w tym zakresie nie zasługiwało na uwzględnienie. Odnosząc się natomiast do
zarzutu ewentualnego tj. naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy pzp Izba uz
nała, że jest on
oczywiście bezzasadny. Zamawiający wezwał bowiem Konsorcjum do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści oferty, co wynika z ustaleń dokonanych w sprawie.
Mając na uwadze wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 544/23, 24
marca 2023 r.
Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 23
lutego 2023 r.
, udostępnił wykonawcy PBS sp. z o.o. wyszczególnione w wyżej wymienionym
wyroku
wykazy, a także dokonał ponownej oceny ofert i uznał za najkorzystniejszą ofertę
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IBC Advisory S.A.,
Centrum Badań Marketingowych INDICATOR sp. z o.o. oraz MWG Studio sp. z o. o.
z
siedzibą w Warszawie.
Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 528 pkt 3 i 4 ustawy Pzp „Izba
odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: (…); 3) odwołanie zostało wniesione po upływie
terminu określonego w ustawie; 4) odwołujący powołuje się wyłącznie na te same
okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania,
dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego;
(…)”.
Stosownie do brzmienia przepisu art. 515 ust. 1-3 ustawy Pzp:
„1. Odwołanie wnosi się:
1) w przyp
adku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne,
w terminie:
a) 10 dni od dnia przeka
zania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę
je
go wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej,
b) 15 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę
je
go wniesienia, jeżeli informacja została przekazana w sposób inny niż określony w lit. a;
2) w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie:
a) 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę
jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej,
b) 10 dni od dnia przekazania informacji
o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę
jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana w sposób inny niż określony w lit. a.
2. Odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie
zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie:
1) 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub
zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień,
których wartość jest równa albo przekracza progi unijne;
2) 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub
dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość
jest mniejsza niż progi unijne.
3. Odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie:
1) 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było
powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku
zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne;
2) 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było
powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku
zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne”.
Mając na uwadze powyższe należy w pierwszej kolejności wskazać, że odwołanie
zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie Pzp, a zatem podlega
odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp.
Izba zauważa, że termin na wniesienie
odwołania jest terminem prekluzyjnym, co oznacza, że jego upływ powoduje wygaśnięcie
uprawnienia do skutecznego
wniesienia środka ochrony prawnej. Jest też terminem zawitym
i nie
podlega przywróceniu bez względu na przyczynę. Sankcją za niedochowanie terminu
na wniesienie odwołania jest z kolei zaistnienie bezwzględnej podstawy do odrzucenia
odwołania z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Podkreślenia wymaga, że termin określony
w przepisie art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp
tj. termin na wniesienie odwołania od innych
czynności niż te, o których zamawiający poinformował wykonawcę bądź wobec treści
ogłoszenia o zamówieniu lub ogłoszenia o konkursie czy też treści dokumentów zamówienia,
liczon
y jest nie tylko od dnia faktycznego powzięcia wiadomości o okolicznościach
stanowiących podstawę wniesienia odwołania, ale też od dnia, w którym przy zachowaniu
należytej staranności można było powziąć taką wiadomość. W oparciu o przepis art. 355 § 2
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1360 ze zm.,
dalej:
„k.c.”), miernik należytej staranności stosowany wobec wykonawcy prowadzącego
działalność gospodarczą ulega podwyższeniu i określa się go przy uwzględnieniu
zawodow
ego charakteru prowadzonej przez tego wykonawcę działalności. Sąd Okręgowy
w Warszawie w wyroku z dnia 29
października 2021 r. w sprawie oznaczonej sygn. akt XXIII
Zs 109/21
stwierdził, że: „(…) Należyta staranność określana przy uwzględnieniu
zawodowego charakte
ru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone
oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości
i
zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz
następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności". Biorąc pod uwagę
powyższe w przeciwieństwie do art. 515 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, termin na wniesienie
odwołania na zasadach określonych w art. 515 ust. 3 ustawy Pzp liczy się zatem od daty, od
której obiektywnie – przy zachowaniu należytej staranności – było możliwe powzięcie
informacji o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia przez wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego, którego co do zasady należy uznać
za p
rofesjonalistę. Izba zauważa, że wykonawca PBS sp. z o.o. w odwołaniu z dnia 2
kwietnia 2023 r. wprost
odnosi się do informacji zawartych w wyjaśnieniach Przystępującego
z dnia 22 lutego 2023 r. (pkt IV odw
ołania – nieprawdziwy zakres prowadzonych badań).
Odw
ołujący w znacznej części opiera więc zarzut odwołania na wyjaśnieniach, które
powinien kwestionować już w dacie złożenia pierwszego odwołania z dnia 27 lutego 2023 r.,
o czym wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 marca 2023 r.
(sygn. akt KIO 544/23). PBS sp. z o.o.
– dochowując należytej staranności – mogła bowiem
zwrócić się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie korespondencji jaka była
prowadz
ona pomiędzy GM Kraków a Konsorcjum do dnia upływu terminu na złożenie
pierwszego odwołania i tym samym powziąć informacje o wezwaniu z dnia 20 lutego 2023 r.
oraz wyjaśnieniach Przystępującego z dnia 22 lutego 2023 r., jednak taki wniosek wpłynął do
GM Kraków dopiero 8 marca 2023 r.
Ponadto n
ależy zauważyć, że na podstawie załączonych do oferty referencji (list
referencyjny GiPA),
których treść była znana wykonawcy PBS sp. z o.o. już na etapie
składania pierwszego odwołania, Odwołujący miał świadomość co do przedmiotu
wykonanych u
sług, w tym okresu w jakim badania były wykonywane, podmiotu zlecającego
przeprowadzenie bad
ań, wielkości próby, rodzaju badania oraz zakresu przeprowadzonych
badań. Izba nadmienia, że z porównania treści referencji oraz „wykazu dodatkowego
doświadczenia kierownika badań ankietowych” udostępnionego PBS sp. z o.o. w dniu 24
marca 2023 r. wyni
ka bowiem, że jedyną nową informacją, którą Odwołujący pozyskał
w
związku z odtajnieniem przywołanego wykazu, stanowi imię i nazwisko kierownika badań,
o
przesłuchanie którego w charakterze świadka wykonawca PBS sp. z o.o. wniósł
w
odwołaniu z dnia 2 kwietnia 2023 r. Zauważenia wymaga, że pytania na jakie Odwołujący
chciałby uzyskać odpowiedź, w toku kolejnej procedury odwoławczej, pozostają de facto
powtórzeniem zarzutów czynionych tych samym badaniom w zakresie ich wiarygodności
w toku poprzedniego
postępowania odwoławczego, a zatem dotyczą kwestii, które były
przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 14 marca
2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 544/23. Nadto
– odnośnie wniosku o przesłuchanie
w
charakterze świadka pani J. P. – skład orzekający wskazuje, że nie jest to osoba, o której
wykonawca PBS sp. z o.o. powzi
ął wiadomość w związku z udostępnieniem wyżej
wymienionego wykazu. Skoro pani J.
brała udział w wykonywaniu przez CBM INDOCATOR
bad
ań na rzecz GiPA jako koordynatorka, Odwołujący mógł skontaktować się z nią na etapie
poprzedniego postępowania odwoławczego, gdyż już wtedy znał chociażby dane podmiotu,
na rzecz którego Konsorcjum wykonywało badania ankietowe. PBS sp. z o.o. powołując się
na wyjaśnienia koordynatorki faktycznie kwestionuje te same okoliczności dotyczące
wiarygodności nabytego doświadczenia Konsorcjum, które były podnoszone w odwołaniu z
dnia 27 lutego 2023 r.
poszukując – innymi środkami dowodowymi, ale w tej samej sprawie –
formalnego sposobu na ponowne badanie kwestii
prawdziwości informacji, na podstawie
których Przystępujący uzyskał punkty w kryterium „dodatkowe doświadczenie kierownika
badań ankietowych”. Analiza treści obu odwołań złożonych przez PBS sp. z o.o. w
nin
iejszym Postępowaniu pozwala na stwierdzenie, że Odwołujący wykorzystując fakt
udostępnienia przez GM Kraków w dniu 24 marca 2023 r. „wykazu dodatkowego
doświadczenia kierownika badań ankietowych”, po raz kolejny formułuje zarzut, który opiera
na informacjach znan
ych mu już uprzednio, a ponadto referuje do wyjaśnień Konsorcjum z
dnia 22 lutego 2023 r.
, których treść winien uwzględnić na etapie pierwszego odwołania.
Powyższe działanie prowadzi do nieodpartego wniosku, że PBS sp. z o.o. pod pretekstem
uzyskania przytoczonego wykazu
próbuje wydłużyć sobie termin na wniesienie odwołania,
powołując się przy tym na te same okoliczności, które były podstawą zarzutu w poprzednim
odwołaniu. Biorą pod uwagę powyższe rozważania w ocenie Izby zarówno zarzut odwołania
z dnia 2 kwietnia 2023 r. jak i
zgłoszone nowe dowody są zatem spóźnione.
Dodatkowo
należy wskazać, że norma przepisu art. 528 pkt 4 ustawy Pzp nakazuje
odrzucić odwołanie wniesione w tym samym postępowaniu przez tego samego wykonawcę,
jeżeli okoliczności podnoszone w nowym odwołaniu zostały już przez Izbę ocenione. Ma to
uniemożliwić ponowne orzekanie w tej samej instancji o tym samym i zapobiec sytuacji
zaistnienia w obrocie prawnym
dwóch orzeczeń dotyczących tych samych okoliczności.
Zmiana oceny prawnej tego samego stanu faktycznego
możliwa jest bowiem wyłącznie
w drodze kontroli instancyjnej.
W niniejszej sprawie zarzut
odwołania po raz kolejny dotyczy kwestii wiarygodności
informacji, na pods
tawie których Konsorcjum otrzymało punkty w kryterium „dodatkowe
doświadczenie kierownika badań ankietowych”, co było przedmiotem rozstrzygnięcia Izby
w
postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 544/23.
N
ależy zauważyć, że zarzut odwołania z dnia 2 kwietnia 2023 r. ponownie opiera się
na twierdzeniach
, że:
• Konsorcjum dokonało manipulacji polegającej na sumowaniu respondentów dwóch
różnych, kolejnych badań, tak aby ich liczba przekraczała 5 tysięcy;
• Badania na rzecz GiPA nie były prowadzone na próbach 5 tysięcy respondentów, ale
na próbach nieprzekraczających 3 tysięcy respondentów, co potwierdza m.in.
informacja
znajdująca
się
na
stronie
internetowej
CBM
INDICATOR
(https://indicator.pl/co-oferujemy/specjalizacje);
• Badania na rzecz GiPA dotyczyły eksploatacji i serwisowania samochodu;
• Badania na rzecz GiPA były ograniczone do kierowców i nie obejmowały zachowań
komunikacyjnych związanych z innymi środkami mobilności niż samochody osobowe;
• Badania na rzecz GiPA nie obejmowały mieszkańców wyodrębnionej jednostki
terytorialnej, ale były badaniami ogólnopolskimi.
Powyższe okoliczności zostały także wskazane przez PBS sp. z o.o. – wprost lub
pośrednio – w odwołaniu z dnia 27 lutego 2023 r. jako podstawa zarzutu dotyczącego
dokonania wyboru oferty Konsorcjum, mimo
że nie jest ona ofertą najkorzystniejszą, a tym
samym kwestie te
zostały objęte wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2023
r. w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 544/23. W przytoczonym wyroku Izba oddal
iła
odwołanie w zakresie zarzutu dokonania wyboru oferty Przystępującego z naruszeniem art.
239 ustawy Pzp.
Podsumowując, przedmiotowe odwołanie należało również uznać za zmierzające do
uzyskania odmiennego orzeczenia Kraj
owej Izby Odwoławczej co do tych samych, wyżej
wymienionych kwestii
, które były już przedmiotem rozstrzygnięcia we wcześniejszym
p
ostępowaniu odwoławczym. Odwołanie takie jest z mocy ustawy niedopuszczalne. Należy
bowiem podkreślić, że rozstrzygnięcie wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej odwołania
opartego na określonych okolicznościach faktycznych powoduje stan powagi rzeczy
osądzonej. Orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej jako wiążące może zatem zostać
wzruszone jedynie w drodze skargi do sądu zamówień publicznych.
Mając na uwadze wszystko powyższe, zdaniem Izby, w okolicznościach faktycznych
rozpoznawanej sprawy, d
ążenie przez PBS sp. z o.o. do zmiany oceny dokonanej przez
Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 544/23 w drodze nowego
o
dwołania, należy zatem uznać za niedopuszczalną próbę obejścia przepisów ustawy Pzp.
O kosztach post
ępowania orzeczono na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 8
ust. 1 zdanie pierwsze
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawi
e szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437)
za
liczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez O
dwołującego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przew
odniczący:
………………………………
1.
odrzuca odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego – PBS sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz
art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie –
w terminie 14 dni od dni
a jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 947/23
UZASADNIENIE
Gmina Miejska
Kraków – Urząd Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie (dalej:
„Zamawiający” oraz „GM Kraków”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zam
ówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”)
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Badania ankietowe podróży w ramach Kompleksowych Badań Ruchu w Krakowskim
Obszarze Metropolitalnym 2023
– powtórzenie” (Nr referencyjny: OR-10.271.99.2022, dalej:
„Postępowanie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 3 stycznia 2023 r. pod numerem 2023/S 002-002704.
Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne.
3 kwietnia 2023 r. wykonawca PBS sp. z o.o. z sied
zibą w Sopocie (dalej:
„Odwołujący” oraz „PBS sp. z o.o.”) wniósł odwołanie od czynności dokonania wyboru oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IBC Advisory S.A.,
Centrum Badań Marketingowych INDICATOR sp. z o.o. oraz MWG Studio sp. z o. o.
z
siedzibą w Warszawie (dalej: „Konsorcjum” oraz „IBC Advisory S.A.”), mimo że nie jest ona
ofertą najkorzystniejszą, ponieważ dokumenty na podstawie których przyznano Konsorcjum
punkty w kryterium „dodatkowe doświadczenie kierownika badań ankietowych”, zawierają
szereg fałszywych informacji, wobec czego wybór jego oferty narusza art. 239 ustawy Pzp.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenia czynności badania
i oceny ofert oraz
obciążenie GM Kraków kosztami postępowania, w tym uzasadnionymi
kosztami PBS sp. z o.o.
w wysokości określonej spisem kosztów, który zostanie złożony do
akt sprawy.
Ponadto
Odwołujący wniósł o wezwanie na rozprawę i przesłuchanie w charakterze
świadków pani J. P. i pana W. T. w celu ustalenia następujących okoliczności:
1) czy pan W. T.
był w rzeczywistości kierownikiem badań ujawnionych w złożonym
przez Konsorcjum „wykazie dodatkowego doświadczenia”;
2)
jaki był rzeczywisty okres wykonywania badań ujawnionych w „wykazie”;
3)
jaka była rzeczywista liczba przebadanych w ich ramach respondentów
i gospodarstw domowych;
4)
jaki był rzeczywisty zakres prowadzonych badań, w szczególności przez
wskazanie:
a)
czy badania obejmowały analizę przemieszczeń i preferencji transportowych
mieszkańców wyodrębnionej jednostki terytorialnej i jaka była to jednostka,
b)
czy w badaniach wykorzystywany był tzw. dzienniczek podróży, tj.
kwestionariusz zawierający pytania dotyczące źródeł i celów wykonanych
podróży, wykorzystanych środków komunikacji, motywacji podróży, czasu
zreali
zowanych podróży,
c)
czy badania analizowały i mierzyły zachowania komunikacyjne związane
z
korzystaniem z transportu samochodowego oraz innych środków mobilności
(komunikacja publiczna, rowery na minuty, hulajnogi elektryczne, carsharing,
carpooling),
d) czy w
ramach badań analizowane były źródła i cele podróży (realizowane
w dni robocze, wol
ne od pracy i święta), pokonywane odległości, motywacje,
wyk
orzystywane środki komunikacji i transportu oraz czas podróży.
W treści uzasadnienia zarzutów odwołania wykonawca PBS sp. z o.o. wskazał, że
Zamawiający, działając w wykonaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca
2023 r. w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 544/23, w dniu 24 marca 2023 r.
ujawnił
Odwołującemu treść „wykazu dodatkowego doświadczenia” złożonego przez Konsorcjum
oraz tego samego dnia przekaz
ał również informację o ponownym wyborze oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IBC Advisory S.A.,
Centrum Badań Marketingowych INDICATOR sp. z o.o. oraz MWG Studio sp. z o. o.
z
siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Odwołujący podniósł, że
z
uwagi na to, iż treść informacji zawartych w „wykazie” budzi jego poważne wątpliwości,
nawiązał kontakt z panią J. P. (dalej: „koordynatorka”), która brała udział w wykonywaniu
przez
Centrum Badań Marketingowych INDICATOR sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej:
„CBM INDICATOR”) badań na rzecz GiPA, a więc podmiotu na rzecz którego miały
być wykonywane usługi wymienione w „wykazie”. PBS sp. z o.o. wskazała, że udział wyżej
wymienionej osoby
polegał na pełnieniu funkcji koordynatorki regionalnej tzn. osoby
nadzorującej pracę ankieterów na terenie województwa świętokrzyskiego. Odwołujący
podkreślił, że z wyjaśnień złożonych przez koordynatorkę wynika jednoznacznie, że
informacje przedstawione przez Konsorcjum w
„wykazie” oraz dodatkowych wyjaśnieniach
z dnia 22 lutego 2023 r. ewidentnie nie odpowiad
ają prawdzie w przedmiocie: okresu
reali
zacji badań, liczby przebadanych respondentów oraz zakresu prowadzonych badań.
Odnośnie nieprawdziwego okresu realizacji badań PBS sp. z o.o. podniosła, że
z
wyjaśnień koordynatorki wynika, iż czas prowadzenia badań na rzecz GiPA nie przekraczał
dwóch miesięcy, a w przekazanych jej do badań materiałach, CBM INDICATOR
każdorazowo podkreślał, że jest to badanie realizowane cyklicznie co roku. W ocenie
Odwołującego należy zatem uznać, że zawarta w „wykazie” informacja, jakoby badania
trwały około 14 miesięcy jest fałszywa i służy manipulacji polegającej na sumowaniu
respondentów dwóch różnych, kolejnych badań, tak aby ich liczba przekraczała 5 tysięcy.
W przedmiocie ni
eprawdziwej liczby przebadanych respondentów wykonawca PBS
sp. z o.o. za
znaczył, że konsorcjum w „wykazie” podało, iż w badaniach na rzecz GiPA
przebadano
każdorazowo nieco ponad 5 tysięcy gospodarstw domowych, nie podając
jednocześnie liczby respondentów. Odwołujący wskazał, że za gospodarstwo domowe,
w rozumieniu pkt 20.3
Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) uznać należy
grupę osób zamieszkujących razem i wspólnie utrzymujących się, a zatem w przypadku
badań gospodarstw domowych liczba przebadanych respondentów powinna być wyższa niż
liczba przeb
adanych gospodarstw (z wyłączeniem przypadku prowadzenia badań wyłącznie
na gospodarstwa
ch jednoosobowych, który jednak w niniejszej sprawie nie zachodzi). PBS
sp. z o.o. podkreśliła, że z wyjaśnień złożonych przez koordynatorkę wynika natomiast, że
w badaniach na
rzecz GiPA liczba respondentów nie przekraczała 3 tysięcy, a badania nie
były prowadzone na więcej niż jednej osobie z gospodarstwa domowego, ponieważ
w warunkach prowadzenia
badań wprost zabroniono prowadzenia wywiadu z więcej niż
jedną osobą z gospodarstwa. Odwołujący podniósł, że informacja taka znajduje
potwierdzenie również na stronie internetowej CBM INDICATOR (https://indicator.pl/co-
oferujemy/specjalizacje), na której podano, że liczba respondentów w badaniach
realizowanych na rzecz GiPA ni
e przekraczała 3 tysięcy.
W nawiązaniu do zarzutu dotyczącego nieprawdziwego zakresu prowadzonych
badań Odwołujący zaznaczył, że w „wykazie” Konsorcjum wskazało, że przeprowadzone
badania były wieloaspektowymi badaniami zachowań komunikacyjnych mieszkańców
w
wyodrębnionej jednostce terytorialnej, zawierające analizy przemieszczeń oraz preferencji
transportowych, z wykorzy
staniem dzienniczka podróży. Jednocześnie, w ramach złożonych
22 lutego 2023 r.
wyjaśnień dodano, że badania analizowały i mierzyły zachowania
komunikacyjne związane z korzystaniem z transportu samochodowego oraz innych środków
mobilności (komunikacja publiczna, rowery na minuty, hulajnogi elektryczne, carsharing,
carpooling) oraz,
że w ich ramach analizowane były źródła i cele podróży (realizowane w dni
robocze, wolne od pracy i
święta), pokonywane odległości, motywacje, wykorzystywane
środki komunikacji i transportu oraz czas podróży. Wykonawca PBS sp. z o.o. podniósł, że
z
wyjaśnień koordynatorki wynika, że informacje te są całkowicie niewiarygodne
z
następujących powodów. Po pierwsze, w badaniach nie wykorzystywano dzienniczka
podróży, czyli w myśl pkt 20.3 SWZ – kwestionariusza zawierającego pytania dotyczące
źródeł i celów wykonanych podróży, wykorzystanych środków komunikacji, motywacji
podróży, czasu zrealizowanych podróży. W rzeczywistości pytania ankietowe dotyczyły
eksploatacji i serwisowania samochodu.
Badano preferencje, zachowania kierowców
odnośnie używania, utrzymywania i naprawiania samochodów osobowych. Podczas badania
przepr
owadzano inwentaryzację samochodów w gospodarstwie domowym (liczba
samochodów i w odniesieniu do wszystkich: marka, rok produkcji, stan licznika, liczba
kilometrów przejechana w ciągu roku). Pytano także o marki opon, olejów silnikowych,
serwisowanie i inn
e zachowania związane z użytkowaniem samochodów osobowych. Po
drugie, nieprawdziwe jest twierdzenie jakoby badania a
nalizowały i mierzyły zachowania
komunikacyjne związane z korzystaniem z transportu samochodowego oraz innych środków
mobilności (komunikacja publiczna, rowery na minuty, hulajnogi elektryczne, carsharing,
carpooling)
. Faktycznie badania dotyczyły wyłącznie kwestii związanych z samochodem
osobowym, co więcej, zgodnie z instrukcją dla ankieterów, respondentami w badaniu mogły
być tylko osoby posiadające prawo jazdy. Po trzecie, nieprawdą jest, jakoby w ramach
badań, analizowane były źródła i cele podróży (realizowane w dni robocze, wolne od pracy
i
święta), pokonywane odległości, motywacje, wykorzystywane środki komunikacji
i transportu oraz cza
s podróży. W rzeczywistości w żadnym z pytań ankietowych nie
proszono respondenta o wskazywanie
źródeł i celów podróży. Po czwarte, nieprawdą jest,
jakoby badania obejmowały mieszkańców wyodrębnionej jednostki terytorialnej, gdyż
w
rzeczywistości były to badania ogólnopolskie.
Zda
niem Odwołującego zważywszy, że z wiedzy dostępnej na tym etapie
postępowania wynika, że zarówno w „wykazie dodatkowego doświadczenia” jak
i
wyjaśnieniach z dnia 22 lutego 2023 r., Konsorcjum przekazało szereg niezgodnych
z
prawdą informacji, to dokumentom tym należy odmówić mocy dowodowej, a zatem nie
sposób uznać, że na ich podstawie można przyznać jakiekolwiek punkty w kryterium
„dodatkowe doświadczenie kierownika badań ankietowych”. Wykonawca PBS sp. z o.o.
nadmieni
ł, że postawiony przez niego zarzut opiera się na zakwestionowaniu wiarygodności
oświadczeń złożonych w Postępowaniu, a więc w tej sytuacji nieodzownym wydaje się
przeprowadzenie dowodów z przesłuchania osób, które mają wiedzę na temat rzeczywistego
ch
arakteru badań przeprowadzonych przez CBM INDICATOR na rzecz GiPA.
7 kwietnia 2023 r. do niniejszego po
stępowania odwoławczego skuteczne
przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się
o
udzielenie zamówienia: IBC Advisory S.A., Centrum Badań Marketingowych INDICATOR
sp. z o.o. oraz MWG Studio sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”).
Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania w całości jako bezpodstawnego. Wykonawca
IBC Advisory S.A. p
odniósł, że z uwagi na fakt, że okoliczności związane z oceną
prawidłowości dokonanej czynności Zamawiającego, polegającej na badaniu i ocenie oferty
Przystępującego były już przedmiotem rozstrzygnięcia przez Krajową Izbę Odwoławczą
(sygn. akt KIO 544/23), przedmioto
we odwołanie kwalifikuje się do odrzucenia na podstawie
art. 528 pkt 4 ustawy Pzp,
albowiem Odwołujący powołuje się na te same okoliczności, które
były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie poprzedniego odwołania.
Przystępujący zwrócił również uwagę, że wykonawca PBS sp. z o.o. do dnia upływu terminu
do złożenia (pierwszego) odwołania od rozstrzygnięcia postępowania (wyboru
najkorzystniejszej oferty)
miał możliwość zwrócenia się do Zamawiającego o udostępnienie
treści wyjaśnień Konsorcjum z dnia 22 lutego 2023 r., czego nie uczynił. Niezależnie, na
podstawie
odtajnienia niektórych dokumentów dołączonych do oferty Przystępującego (m.in.
referencje)
Odwołujący miał świadomość, co do przedmiotu należycie wykonanych usług,
w tym okresu,
w jakim usługi te były wykonywane, a także podmiotu, zlecającego wykonanie
przedmiotowych
usług. Pomimo podstaw do zakwestionowania adekwatności realizowanych
usług, PBS sp. z o.o. nie zawarła jakichkolwiek zarzutów w tym zakresie, a zatem – w ocenie
Przystępującego – przedmiotowe odwołanie kwalifikuje się do odrzucenia również na
podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp,
bowiem faktycznie zostało wniesione po upływie
terminu określonego w ustawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego złożoną w postępowaniu odwoławczym prowadzonym pod sygn.
akt KIO 544/23 oraz
uzupełnioną w niniejszej sprawie, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Izba
stwierdziła, że zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 pkt
3 i 4 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że w dniu 27 lutego 2023 r. wykonawca PBS sp. z o.o. wniósł odwołanie
wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego:
1)
zaniechania ujawnie
nia dokumentów złożonych przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: IBC Advisory S.A., Centrum Badań
Marketingowych INDICATOR sp. z o.o.
oraz MWG Studio sp. z o. o. z siedzibą
w Warszawie
, obejmujących podmiotowe i przedmiotowe środki dowodowe oraz
wyjaśnienia odnoszące się do rażąco niskiej ceny, mimo że nie stanowią one
tajemnic
y przedsiębiorstwa, co narusza art. 18 ust. 3 ustawy Pzp,
2)
dokonania wyboru oferty Konsorcjum
, mimo że nie jest ona ofertą
na
jkorzystniejszą, co narusza art. 239 ustawy Pzp, ewentualnie,
3)
zaniechania wezwania Konsorcjum
do wyjaśnienia treści złożonych
dokumentów, mimo że budzą one uzasadnione wątpliwości, co narusza art. 223 ust.
1 ustawy Pzp.
Uzasadniając zarzut dokonania wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: IBC Advisory S.A., Centrum Badań Marketingowych
INDICATOR sp. z o.o. oraz MWG Studio sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie z naruszeniem
przepisu art. 239 ustawy Pzp,
Odwołujący podniósł, że ze złożonego listu referencyjnego (list
referencyjny GiPA)
wynika, że badania były prowadzone na próbach nieznacznie
przekraczających 5 tysięcy kierowców. PBS sp. z o.o. podkreśliła, że co prawda, referencje
zostały w ewidentny sposób zmodyfikowane, tak aby użyć słowa „gospodarstw domowych”
zamiast „respondentów”, jednakże logika i zasady doświadczenia życiowego wskazują, że
badania kierowców są prowadzone na pojedynczych osobach, nie zaś na całych ich
gospodarstwach domowych. O
czywistym jest bowiem, że w jedynie bardzo niewielkiej części
gospodarstw domowych, wszyscy ich członkowie są kierowcami. Ponadto zaznaczył, że na
stronie
internetowej
jednego
z
członków
Konsorcjum
(https://indicator.pl/co-
oferujemy/specjalizacje), wskazano, że badania te nie były prowadzone na próbach ponad 5
tysięcy respondentów (a tym bardziej gospodarstw domowych), a na próbach o połowę
mniejszych (2-
3 tysiące osób). PBS sp. z o.o. wskazała, że Konsorcjum, dla potrzeb
uczestnictwa w Postępowaniu, najprawdopodobniej dokonało manipulacji polegającej na
zsumowaniu respondentów z dwóch różnych badań prowadzonych w kolejnych latach.
W
ocenie Odwołującego wyżej wymienione dowody potwierdzają, że badania
wyszczególnione w „wykazie dodatkowego doświadczenia kierownika badań ankietowych”
zostały dokonane na próbach mniejszych niż 10 tysięcy respondentów, zatem Konsorcjum
nie spełnia warunków przyznania jakichkolwiek punktów we wskazanym kryterium. Nadto
PBS sp. z o.o. podkre
śliła, że z treści listu referencyjnego wynika również, że wykonane
badania ki
erowców były badaniami ogólnopolskimi, nie zaś badaniami prowadzonymi dla
wyodrębnionej jednostki terytorialnej. Wykonawca PBS sp. z o.o. nadmienił, że list
referencyjny i informacje ze strony inte
rnetowej, wskazują ponadto, iż badania powołane
w
wykazie były ograniczone do kierowców i nie obejmowały zachowań komunikacyjnych
innych mieszkańców. Zdaniem Odwołującego badania referencyjne powinny być
maksymalnie zbliżone do badań przewidzianych postępowaniem. PBS sp. z o.o. stwierdziła,
że na gruncie rozpoznawanej sprawy trudno uznać, by doświadczenie kierownika
w
prowadzeniu badań, np. satysfakcji kierowców ze stosowanego oleju silnikowego, mogło
mieć jakikolwiek wpływ na jakość prowadzonych badań zachowań komunikacyjnych,
obejmujących nie tylko kierowców, ale również osoby przemieszczające się pieszo,
rowerem, hulajnogą czy też różnymi środkami komunikacji zbiorowej, wymienionym
w
załączniku 12 do SWZ (tabela A4a).
Wyrokiem z dnia 14 marca 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 544/23 Krajowa Izba
Odwo
ławcza uwzględniła odwołanie wykonawcy PBS sp. z o.o. wniesione w dniu 27 lutego
2023 r. w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
ujawnienia dokumentów złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zam
ówienia: IBC Advisory S.A., Centrum Badań Marketingowych INDICATOR
sp. z o.o. oraz MWG Studio sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie: „wykaz dodatkowego
doświadczenia kierownika badań ankietowych”, „wykaz wykonanych usług, na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.1. SWZ”, „wykaz
osób, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt
5.1.2. SWZ” i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty, ujawnienie t
reści wskazanych wyżej dokumentów złożonych przez Konsorcjum oraz
powtórzenie czynności oceny ofert. Izba oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie tj. uznała
za nieuzasadnione zarzuty dokona
nia wyboru oferty Przystępującego, mimo że nie jest ona
ofertą najkorzystniejszą, co narusza art. 239 ustawy Pzp, ewentualnie, zaniechania
wezwa
nia Przystępującego do wyjaśnienia treści złożonych dokumentów, mimo że budzą
one uzasadnione wątpliwości, co narusza art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. W uzasadnieniu
przytoczonego wyroku K
rajowa Izba Odwoławcza wskazała, że z treści odwołania wynika, iż
O
dwołujący, konstruując odwołanie, oparł się wyłącznie na treści oferty Przystępującego,
konfrontując ją z postanowieniami SWZ. Wykonawca PBS sp. z o.o. nie wziął pod uwagę
i w
żaden sposób nie odniósł się do wyjaśnień Przystępującego z dnia 22 lutego 2023 r. Izba
zauważyła, że z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że zarzuty odwołania w zakresie
dokonania wyboru oferty Konsorcjum z naruszeniem art. 239 ustawy Pzp
były w większości
przedmiot
em wyjaśnień, o które Zamawiający zwrócił się do Przystępującego w dniu 20
lutego 2023 r. Krajowa Izba
Odwoławcza wskazała, co następuje: „(…) Przystępujący
w
złożonych wyjaśnieniach odniósł się do każdego z aspektów, o które był pytany.
Odwołujący w odwołaniu winien zatem uwzględnić nie tylko treść złożonej przez
przystępującego oferty, ale także treść złożonych do niej wyjaśnień. Brak ustosunkowania się
do treści wyjaśnień oznacza, że odwołujący, przy sporządzaniu i uzasadnianiu zarzutów
odwołania, nie uwzględnił wszystkich okoliczności mających wpływ na wynik postępowania
(
…)”. Następnie Izba zauważyła, że jedyną kwestią, która nie była przedmiotem wyjaśnień
z dnia 22 lutego 2023 r., a
została wskazana jako jeden z argumentów uzasadniających
podniesiony zarzut, jest
okoliczność, iż – jak to zostało podniesione w odwołaniu – badania
kierowców były badaniami ogólnopolskimi, nie zaś badaniami prowadzonymi dla
wyodrębnionej jednostki terytorialnej. W ocenie Izby stanowisko przedstawione przez
Odwołującego w tym zakresie nie zasługiwało na uwzględnienie. Odnosząc się natomiast do
zarzutu ewentualnego tj. naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy pzp Izba uz
nała, że jest on
oczywiście bezzasadny. Zamawiający wezwał bowiem Konsorcjum do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści oferty, co wynika z ustaleń dokonanych w sprawie.
Mając na uwadze wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 544/23, 24
marca 2023 r.
Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 23
lutego 2023 r.
, udostępnił wykonawcy PBS sp. z o.o. wyszczególnione w wyżej wymienionym
wyroku
wykazy, a także dokonał ponownej oceny ofert i uznał za najkorzystniejszą ofertę
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IBC Advisory S.A.,
Centrum Badań Marketingowych INDICATOR sp. z o.o. oraz MWG Studio sp. z o. o.
z
siedzibą w Warszawie.
Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 528 pkt 3 i 4 ustawy Pzp „Izba
odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: (…); 3) odwołanie zostało wniesione po upływie
terminu określonego w ustawie; 4) odwołujący powołuje się wyłącznie na te same
okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania,
dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego;
(…)”.
Stosownie do brzmienia przepisu art. 515 ust. 1-3 ustawy Pzp:
„1. Odwołanie wnosi się:
1) w przyp
adku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne,
w terminie:
a) 10 dni od dnia przeka
zania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę
je
go wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej,
b) 15 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę
je
go wniesienia, jeżeli informacja została przekazana w sposób inny niż określony w lit. a;
2) w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie:
a) 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę
jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej,
b) 10 dni od dnia przekazania informacji
o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę
jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana w sposób inny niż określony w lit. a.
2. Odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie
zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie:
1) 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub
zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień,
których wartość jest równa albo przekracza progi unijne;
2) 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub
dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość
jest mniejsza niż progi unijne.
3. Odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie:
1) 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było
powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku
zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne;
2) 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było
powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku
zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne”.
Mając na uwadze powyższe należy w pierwszej kolejności wskazać, że odwołanie
zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie Pzp, a zatem podlega
odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp.
Izba zauważa, że termin na wniesienie
odwołania jest terminem prekluzyjnym, co oznacza, że jego upływ powoduje wygaśnięcie
uprawnienia do skutecznego
wniesienia środka ochrony prawnej. Jest też terminem zawitym
i nie
podlega przywróceniu bez względu na przyczynę. Sankcją za niedochowanie terminu
na wniesienie odwołania jest z kolei zaistnienie bezwzględnej podstawy do odrzucenia
odwołania z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Podkreślenia wymaga, że termin określony
w przepisie art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp
tj. termin na wniesienie odwołania od innych
czynności niż te, o których zamawiający poinformował wykonawcę bądź wobec treści
ogłoszenia o zamówieniu lub ogłoszenia o konkursie czy też treści dokumentów zamówienia,
liczon
y jest nie tylko od dnia faktycznego powzięcia wiadomości o okolicznościach
stanowiących podstawę wniesienia odwołania, ale też od dnia, w którym przy zachowaniu
należytej staranności można było powziąć taką wiadomość. W oparciu o przepis art. 355 § 2
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1360 ze zm.,
dalej:
„k.c.”), miernik należytej staranności stosowany wobec wykonawcy prowadzącego
działalność gospodarczą ulega podwyższeniu i określa się go przy uwzględnieniu
zawodow
ego charakteru prowadzonej przez tego wykonawcę działalności. Sąd Okręgowy
w Warszawie w wyroku z dnia 29
października 2021 r. w sprawie oznaczonej sygn. akt XXIII
Zs 109/21
stwierdził, że: „(…) Należyta staranność określana przy uwzględnieniu
zawodowego charakte
ru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone
oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości
i
zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz
następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności". Biorąc pod uwagę
powyższe w przeciwieństwie do art. 515 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, termin na wniesienie
odwołania na zasadach określonych w art. 515 ust. 3 ustawy Pzp liczy się zatem od daty, od
której obiektywnie – przy zachowaniu należytej staranności – było możliwe powzięcie
informacji o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia przez wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego, którego co do zasady należy uznać
za p
rofesjonalistę. Izba zauważa, że wykonawca PBS sp. z o.o. w odwołaniu z dnia 2
kwietnia 2023 r. wprost
odnosi się do informacji zawartych w wyjaśnieniach Przystępującego
z dnia 22 lutego 2023 r. (pkt IV odw
ołania – nieprawdziwy zakres prowadzonych badań).
Odw
ołujący w znacznej części opiera więc zarzut odwołania na wyjaśnieniach, które
powinien kwestionować już w dacie złożenia pierwszego odwołania z dnia 27 lutego 2023 r.,
o czym wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 marca 2023 r.
(sygn. akt KIO 544/23). PBS sp. z o.o.
– dochowując należytej staranności – mogła bowiem
zwrócić się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie korespondencji jaka była
prowadz
ona pomiędzy GM Kraków a Konsorcjum do dnia upływu terminu na złożenie
pierwszego odwołania i tym samym powziąć informacje o wezwaniu z dnia 20 lutego 2023 r.
oraz wyjaśnieniach Przystępującego z dnia 22 lutego 2023 r., jednak taki wniosek wpłynął do
GM Kraków dopiero 8 marca 2023 r.
Ponadto n
ależy zauważyć, że na podstawie załączonych do oferty referencji (list
referencyjny GiPA),
których treść była znana wykonawcy PBS sp. z o.o. już na etapie
składania pierwszego odwołania, Odwołujący miał świadomość co do przedmiotu
wykonanych u
sług, w tym okresu w jakim badania były wykonywane, podmiotu zlecającego
przeprowadzenie bad
ań, wielkości próby, rodzaju badania oraz zakresu przeprowadzonych
badań. Izba nadmienia, że z porównania treści referencji oraz „wykazu dodatkowego
doświadczenia kierownika badań ankietowych” udostępnionego PBS sp. z o.o. w dniu 24
marca 2023 r. wyni
ka bowiem, że jedyną nową informacją, którą Odwołujący pozyskał
w
związku z odtajnieniem przywołanego wykazu, stanowi imię i nazwisko kierownika badań,
o
przesłuchanie którego w charakterze świadka wykonawca PBS sp. z o.o. wniósł
w
odwołaniu z dnia 2 kwietnia 2023 r. Zauważenia wymaga, że pytania na jakie Odwołujący
chciałby uzyskać odpowiedź, w toku kolejnej procedury odwoławczej, pozostają de facto
powtórzeniem zarzutów czynionych tych samym badaniom w zakresie ich wiarygodności
w toku poprzedniego
postępowania odwoławczego, a zatem dotyczą kwestii, które były
przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 14 marca
2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 544/23. Nadto
– odnośnie wniosku o przesłuchanie
w
charakterze świadka pani J. P. – skład orzekający wskazuje, że nie jest to osoba, o której
wykonawca PBS sp. z o.o. powzi
ął wiadomość w związku z udostępnieniem wyżej
wymienionego wykazu. Skoro pani J.
brała udział w wykonywaniu przez CBM INDOCATOR
bad
ań na rzecz GiPA jako koordynatorka, Odwołujący mógł skontaktować się z nią na etapie
poprzedniego postępowania odwoławczego, gdyż już wtedy znał chociażby dane podmiotu,
na rzecz którego Konsorcjum wykonywało badania ankietowe. PBS sp. z o.o. powołując się
na wyjaśnienia koordynatorki faktycznie kwestionuje te same okoliczności dotyczące
wiarygodności nabytego doświadczenia Konsorcjum, które były podnoszone w odwołaniu z
dnia 27 lutego 2023 r.
poszukując – innymi środkami dowodowymi, ale w tej samej sprawie –
formalnego sposobu na ponowne badanie kwestii
prawdziwości informacji, na podstawie
których Przystępujący uzyskał punkty w kryterium „dodatkowe doświadczenie kierownika
badań ankietowych”. Analiza treści obu odwołań złożonych przez PBS sp. z o.o. w
nin
iejszym Postępowaniu pozwala na stwierdzenie, że Odwołujący wykorzystując fakt
udostępnienia przez GM Kraków w dniu 24 marca 2023 r. „wykazu dodatkowego
doświadczenia kierownika badań ankietowych”, po raz kolejny formułuje zarzut, który opiera
na informacjach znan
ych mu już uprzednio, a ponadto referuje do wyjaśnień Konsorcjum z
dnia 22 lutego 2023 r.
, których treść winien uwzględnić na etapie pierwszego odwołania.
Powyższe działanie prowadzi do nieodpartego wniosku, że PBS sp. z o.o. pod pretekstem
uzyskania przytoczonego wykazu
próbuje wydłużyć sobie termin na wniesienie odwołania,
powołując się przy tym na te same okoliczności, które były podstawą zarzutu w poprzednim
odwołaniu. Biorą pod uwagę powyższe rozważania w ocenie Izby zarówno zarzut odwołania
z dnia 2 kwietnia 2023 r. jak i
zgłoszone nowe dowody są zatem spóźnione.
Dodatkowo
należy wskazać, że norma przepisu art. 528 pkt 4 ustawy Pzp nakazuje
odrzucić odwołanie wniesione w tym samym postępowaniu przez tego samego wykonawcę,
jeżeli okoliczności podnoszone w nowym odwołaniu zostały już przez Izbę ocenione. Ma to
uniemożliwić ponowne orzekanie w tej samej instancji o tym samym i zapobiec sytuacji
zaistnienia w obrocie prawnym
dwóch orzeczeń dotyczących tych samych okoliczności.
Zmiana oceny prawnej tego samego stanu faktycznego
możliwa jest bowiem wyłącznie
w drodze kontroli instancyjnej.
W niniejszej sprawie zarzut
odwołania po raz kolejny dotyczy kwestii wiarygodności
informacji, na pods
tawie których Konsorcjum otrzymało punkty w kryterium „dodatkowe
doświadczenie kierownika badań ankietowych”, co było przedmiotem rozstrzygnięcia Izby
w
postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 544/23.
N
ależy zauważyć, że zarzut odwołania z dnia 2 kwietnia 2023 r. ponownie opiera się
na twierdzeniach
, że:
• Konsorcjum dokonało manipulacji polegającej na sumowaniu respondentów dwóch
różnych, kolejnych badań, tak aby ich liczba przekraczała 5 tysięcy;
• Badania na rzecz GiPA nie były prowadzone na próbach 5 tysięcy respondentów, ale
na próbach nieprzekraczających 3 tysięcy respondentów, co potwierdza m.in.
informacja
znajdująca
się
na
stronie
internetowej
CBM
INDICATOR
(https://indicator.pl/co-oferujemy/specjalizacje);
• Badania na rzecz GiPA dotyczyły eksploatacji i serwisowania samochodu;
• Badania na rzecz GiPA były ograniczone do kierowców i nie obejmowały zachowań
komunikacyjnych związanych z innymi środkami mobilności niż samochody osobowe;
• Badania na rzecz GiPA nie obejmowały mieszkańców wyodrębnionej jednostki
terytorialnej, ale były badaniami ogólnopolskimi.
Powyższe okoliczności zostały także wskazane przez PBS sp. z o.o. – wprost lub
pośrednio – w odwołaniu z dnia 27 lutego 2023 r. jako podstawa zarzutu dotyczącego
dokonania wyboru oferty Konsorcjum, mimo
że nie jest ona ofertą najkorzystniejszą, a tym
samym kwestie te
zostały objęte wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2023
r. w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 544/23. W przytoczonym wyroku Izba oddal
iła
odwołanie w zakresie zarzutu dokonania wyboru oferty Przystępującego z naruszeniem art.
239 ustawy Pzp.
Podsumowując, przedmiotowe odwołanie należało również uznać za zmierzające do
uzyskania odmiennego orzeczenia Kraj
owej Izby Odwoławczej co do tych samych, wyżej
wymienionych kwestii
, które były już przedmiotem rozstrzygnięcia we wcześniejszym
p
ostępowaniu odwoławczym. Odwołanie takie jest z mocy ustawy niedopuszczalne. Należy
bowiem podkreślić, że rozstrzygnięcie wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej odwołania
opartego na określonych okolicznościach faktycznych powoduje stan powagi rzeczy
osądzonej. Orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej jako wiążące może zatem zostać
wzruszone jedynie w drodze skargi do sądu zamówień publicznych.
Mając na uwadze wszystko powyższe, zdaniem Izby, w okolicznościach faktycznych
rozpoznawanej sprawy, d
ążenie przez PBS sp. z o.o. do zmiany oceny dokonanej przez
Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 544/23 w drodze nowego
o
dwołania, należy zatem uznać za niedopuszczalną próbę obejścia przepisów ustawy Pzp.
O kosztach post
ępowania orzeczono na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 8
ust. 1 zdanie pierwsze
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawi
e szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437)
za
liczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez O
dwołującego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przew
odniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
- Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
- Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23 z dnia 2023-06-07
- Sygn. akt KIO 1388/23 z dnia 2023-06-02
