KIO 935/23
KIO 946/23
KIO 954/23

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Krzysztof Sroczyński Członkowie: Bartosz Stankiewicz, Monika Szymanowska Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 17 i 18 kwietnia 2023 r. w
Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
I.
w dniu 3 kwietnia 2023
r. przez wykonawcę Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. w
Toruniu, sygn. akt: KIO 935/23,
II.
w dniu 3 kwietnia 2023 r. p
rzez wykonawcę „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej
w Grodzisku Maz.” Sp. z o. o. w Grodzisku Mazowieckim sygn. akt: KIO 946/23,
III.
w dniu 3 kwietnia 2023
r. przez wykonawcę Mobilis Sp. z o.o. w Warszawie, sygn. akt: KIO
954/23,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie
przy udziale:
−
wykonawcy
„Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz.” Sp. z o. o. w
Grodzisku Mazowieckim
przystępującego do postępowania odwoławczego w sprawach o
sygn. akt: KIO 935/23 i KIO 954/23 po stronie
odwołujących,
−
wykonawcy Mobilis Sp. z o.o. w Warszawie
przystępującego do postępowania
odwoławczego w sprawach o sygn. akt: KIO 946/23 po stronie zamawiającego,
−
wykonawcy Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. w Toruniu prz
ystępującego do
postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt: KIO 954/23 po stronie
odwołującego,

orzeka:

I.
W przedmiocie odwołania sygn. akt: KIO 935/23:
1.
umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów wskazanych w pkt II. 3 a),
II. 3 b), II.3 d), II. 4 b), II. 4 d), II. 4 i), II. 5 a), II. 5 b) II. 5 d) oraz II. 8
odwołania;
2.
uwzględnia odwołanie w zakresie:
2.1. zarzutu naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp, art. 436 pkt 1 Pzp oraz art. 220 ust. 1 pkt
2 Pzp
w związku z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez określenie terminu rozpoczęcia
świadczenia usług datą kalendarzową na dzień 1 sierpnia 2024 r., który to termin jest
ni
edostosowany, biorąc pod uwagę możliwą długość postępowania przetargowego
oraz czas potrzebny do przygotowania się do świadczenia usług, a dodatkowo
określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług datą kalendarzową skutkuje
niepewnością po stronie Wykonawcy co do długości okresu mobilizacji (czasu
potrzebnego na przygotowanie się do świadczenia usług, między datą zawarcia umowy
a 1 sier
pnia 2024 r.), jak również poprzez określenie terminu zakończenia świadczenia
usług datą kalendarzową do 31 lipca 2034 r. bez uzasadnionej przyczyny, co kreuje
dodatkowe ryzyka po stronie Wykonawcy w kalkulacjach ofertowych i nakazuje
z
amawiającemu modyfikację postanowień dokumentów zamówienia poprzez
oznaczenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług, z uwzględnieniem koniecznego
okresu mobilizacji, tj. jako następującego 1 sierpnia 2024 r. lub 11 miesięcy od
podpisania Umowy, zależnie od tego, które nastąpi później;
2.2.
zarzutu naruszenia art. 431 Pzp, art. 433 pkt 1 i 3 Pzp, art. 436 pkt 2-3 Pzp
w związku
art. 16 pkt 1-3 Pzp oraz art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 25 ust. 3 pkt 10-11 i pkt 22-23
ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym oraz art. 5
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny („kc”) i art. 353
kc w z
wiązku z
art. 8 ust. 1 Pzp
, poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień w sposób rażąco
naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe
do
oszacowania ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od
wykonaw
cy i/lub zależnych od Zamawiającego, poprzez nieprecyzyjne lub rażąco
niekorzystne dla wykonawców postanowienia Umowy, sprzeciwiając się tym samym
naturze stosunku zobo
wiązaniowego oraz zniechęcając wykonawców do składania
ofert w Postępowaniu i ograniczając konkurencję, w zakresie

ryzyka związanego z
terminem rozpoczęcia i zakończenia świadczenia usług

i nakazuje z
amawiającemu
modyfikację postanowień dokumentów zamówienia poprzez oznaczenie terminu
rozpoczęcia świadczenia usług, z uwzględnieniem koniecznego okresu mobilizacji, tj.
jako następującego 1 sierpnia 2024 r. lub 11 miesięcy od podpisania Umowy, zależnie
od tego, które nastąpi później oraz odpowiednio terminu zakończenia usługi,

2.3.
zarzutu naruszenia art. 95 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wymogu
zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę
kierowców autobusów (w wymiarze odpowiadającym co najmniej wymiarowi pracy tych
osób przy realizacji umowy)

i nakazuje z
amawiającemu modyfikację postanowień
dokumentów zamówienia poprzez wprowadzenie wymogu zatrudnienia na umowie o
pracę kierowców autobusów;
3.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
4.
kosztami postępowania odwoławczego w części 1/5 obciąża zamawiającego Zarząd
Transportu Publicznego w Krakowie
i w części 4/5 obciąża wykonawcę Arriva Bus
Transport Polska Sp. z o.o. w Toruniu i:
4.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego:
-
kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. w Toruniu tytułem wpisu od
odwołania,
-
kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
wartości kosztów wynagrodzenia pełnomocnika wykonawcy Arriva Bus Transport
Polska Sp. z o.o. w Toruniu,
4.2
zasądza od zamawiającego Zarządu Transportu Publicznego w Krakowie, na rzecz
wykonawcy Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. w Toruniu
, kwotę w wysokości 3
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset dwadzieścia złotych zero groszy)
stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi
dotychczas przez
Odwołującego, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w
świetle jego wyniku.

II.
W przedmiocie odwołania sygn. akt KIO 946/23:

1. od
dala odwołanie,
2.
Kosztami
postępowania
obciąża
wykonawcę
„Przedsiębiorstwo
Komunikacji
Samochodowej w Grodzisku Maz.” Sp. z o. o. w Grodzisku Mazowieckim i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysi
ęcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę „Przedsiębiorstwo Komunikacji
Samochodowej w Grodzisku Maz.” Sp. z o. o. w Grodzisku Mazowieckim tytułem wpisu
od odwołania

III.
W przedmiocie odwołania sygn. akt KIO 954/23:
1.
umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów wskazanych w pkt 1.1),
1.8), 1.9), 1.10), 1.11), 1.12) oraz 1.14)
odwołania;
2.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenie przepisów art. 99 art. 436 pkt 1 w zw.
z art. 16 Pzp poprzez określenie daty rozpoczęcia realizacji świadczenia usług poprzez
konkretną datę dzienną, tzn. 1 sierpnia 2024 roku, co powoduje, że w przypadku opóźnień
w rozstrz
ygnięciu niniejszego postępowania, wybrany wykonawca nie będzie posiadał
niezbędnego czasu na przygotowanie się do świadczenia usług i nakazuje
z
amawiającemu modyfikację postanowień dokumentów zamówienia poprzez oznaczenie
terminu rozpoczęcia świadczenia usług, z uwzględnieniem koniecznego okresu
mobilizacji, tj. jako następującego 1 sierpnia 2024 r. lub 11 miesięcy od podpisania
Umowy, zale
żnie od tego, które nastąpi później;
3.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
4.
kosztami postępowania odwoławczego w części 1/7 obciąża zamawiającego Zarząd
Transportu Publicznego w Krakowie i w
części 6/7 obciąża wykonawcę Mobilis Sp. z o.o.
w Warszawie i:
4.1.
za
licza w poczet kosztów postępowania odwoławczego:
-
kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Mobilis Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
-
kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
wartości kosztów wynagrodzenia pełnomocnika wykonawcy Mobilis Sp. z o.o. w
Warszawie,

4.2.
zasądza od zamawiającego Zarządu Transportu Publicznego w Krakowie na rzecz
wykonawcy Mobilis Sp. z o.o. w Warszawie
, kwotę w wysokości 2 657 zł 00 gr
(słownie: dwa tysiące sześćset pięćdziesiąt siedem złotych zero groszy) stanowiącą
różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas
przez
Odwołującego, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego
wyniku.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………….

…………………………….

…………………………….

Sygn. akt: KIO 935/23

KIO 946/23

KIO 954/23
U z a s a d n i e n i e

Zamaw
iający –

Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
za
mówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie
przetargu nieograniczonego pn.
„Świadczenie przewozów autobusowych w publicznym transporcie
zbiorowym na sieci komunikacyjnej obejmującej obszar Miasta Krakowa i Gmin będących stronami
zwartych Porozumień Międzygminnych”, numer referencyjny TE.26.1.2.2023. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 marca
2023 r., nr 2023/S 060-174316.

Szacunkowa wa
rtość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot
wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
Wobec opublikowanej
treści warunków zamówienia, Specyfikacji Warunków Zamówienia
(dalej: „SWZ”),w tym projektowanych postanowień umowy i załączników do niej (zwanej dalej:
„Umową”) oraz treści ogłoszenia o zamówieniu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły
odwołania następujących wykonawców:
A.
w dniu 3 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Toruniu (dalej „Odwołujący Arriva”) – sygn. akt KIO 935/23;
B. w dniu 3 kwie
tnia 2023 r. przez wykonawcę „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej
w Grodzisku Maz.” Sp. z o. o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim (dalej „Odwołujący
PKS Grodzisk
”) – sygn. akt KIO 946/23
C.
w dniu 3 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę Mobilis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(
dalej „Odwołujący Mobilis”) – sygn. akt KIO 954/23.

Ad. A - Sygn. akt KIO 935/23
Odwołujący Arriva wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego
obejmujących zaniechanie przygotowania i prowadzenia Postępowania z należytą starannością,
zgodnie z zasadami
przejrzystości, proporcjonalności i efektywności, co w konsekwencji
uniemożliwia poprawne sporządzenie i kalkulację oferty w Postępowaniu.
O
dwołujący Arriva zarzucił w tym zakresie Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 134 ust. 1 pkt 6 PZP, art. 436 pkt 1 PZP ora
z art. 220 ust. 1 pkt 2 PZP w związku z art.
16 pkt 1-
3 PZP, poprzez określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług datą
kalendarzową na dzień 1 sierpnia 2024 r., który to termin jest niedostosowany, biorąc pod
uwagę możliwą długość postępowania przetargowego oraz czas potrzebny do

przygotowania się do świadczenia usług, a dodatkowo określenie terminu rozpoczęcia
świadczenia usług datą kalendarzową skutkuje niepewnością po stronie Wykonawcy co do
długości okresu mobilizacji (czasu potrzebnego na przygotowanie się do świadczenia
usług, między datą zawarcia umowy a 1 sierpnia 2024 r.), jak również poprzez określenie
terminu zakończenia świadczenia usług datą kalendarzową do 31 lipca 2034 r. bez
uzasadnionej przyczyny, co kreuje dodatkowe ryzyka po stronie Wykonawcy w
kalkulacjach ofertowych;
2. art. 134 ust. 1 pkt 15 PZP, art. 138 PZP i art. 133 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP,
poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert, uniemożliwiającego
prawidłowe przygotowanie i oszacowanie oferty, nieuwzględniającego skali złożoności i
skomplikowania przedmiotu zamówienia, ani faktu nieprzekazania wykonawcom
wszystkich kluczowych informacji, co w konsekwencji oznacza brak respektowania zasady
proporcjonalności, przejrzystości i uczciwej konkurencji;
3. ar
t. 99 ust. 1 i ust. 4 PZP w związku z art. 16 pkt 1-3 PZP, art. 17 ust. 1-2 PZP oraz w zw. z
art. 25 ust. 3 pkt 1-2 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o
publicznym transporcie zbiorowym („Uptz”), i art. 4 ust. 1 lit. a) Rozporządzenia 1370/2007
, poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia („OPZ”) oraz warunków
zamówienia dotyczących realizacji Umowy w sposób przejrzysty, jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, w zakresie:
a)
braku jednoznacznego wskazania czy zmiany parametrów, o których mowa w § 6
załącznika nr 2 do SWZ „Projektowane Postanowienia Umowy” (dalej „PPU” lub
„Umowa”) i załączniku nr 1 do Umowy, wymagać będą zgody Wykonawcy, czy też będą
jed
nostronną decyzją Zamawiającego;
b)
zaniechania wprowadzenia limitu modyfikacji wielkości pracy przewozowej w
okresie realizacji całej umowy (§ 6 ust. 4 Umowy);
c) bardzo szerokich i n
ieprecyzyjnych przesłanek umożliwiających stronom
wypowiedzenie Umowy
w przypadku „istotnego i uporczywego” naruszania zasad Umowy
lub niewypełniania określonych w niej obowiązków (§11 ust. 3 Umowy), co narusza także
art. 433 pkt 3 PZP;
d) braku jednoznacz
nego wskazania, jaki charakter mają „kwoty pomniejszenia
wynagrodzeni
a”, o których mowa w § 10 ust. 1 Umowy zgodnie z warunkami załącznika
nr 8 do Umowy, w szczególności czy są to kary umowne w rozumieniu § 10 ust 7 Umowy,
co narusza także art. 436 pkt 3 PZP;
e) nieopublikowania wraz z SWZ inform
acji kluczowych dla należytego przygotowania
oferty w zakresie braku informacji o liniach, które będą obsługiwane w ramach Umowy lub
przynajmniej ich zbiorczych parametrów eksploatacyjnych;

f) braku informacji na te
mat liczby zatrzymań na przystankach, wynikających z
rozkładu jazdy dla każdego przystanku, przy jednoczesnym obciążeniu Wykonawcy
obowiązkiem wnoszenia opłat na rzecz Gminy za korzystanie z przystanków
komunikacyjnych i dworców (§ 7 ust. 4 lit q Umowy);
4. art. 431 PZP, art. 433 pkt 1 i 3 PZP, art. 436 pkt 2-3 PZP w zwi
ązku art. 16 pkt 1-3 PZP
oraz art. 17 ust. 1 PZP w zw. z art. 25 ust. 3 pkt 10-11 i pkt 22-23 Uptz oraz art. 5 ustawy
z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny („kc”) i art. 3531 kc w związku z art. 8 ust. 1
PZP, poprzez wprowadzenie do Umowy postanowie
ń w sposób rażąco naruszający
równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do
oszacowania ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od
wykonawcy
i/lub zależnych od Zamawiającego, poprzez nieprecyzyjne lub rażąco
niekorzystne dla wykonawców postanowienia Umowy, sprzeciwiając się tym samym
naturze stosunku zobowiązaniowego oraz zniechęcając wykonawców do składania ofert
w Postępowaniu i ograniczając konkurencję, w zakresie:
a) zaniechania
wprowadzenia postanowień regulujących zasady rozpoczęcia
świadczenia usług (tj. stopniowego, fazowego rozpoczynania świadczenia usług
kolejnymi pojazdami);
b)
wprowadzenia szeregu postanowień przewidujących ponoszenie przez
Wykonawcę rażąco wygórowanej odpowiedzialności kontraktowej za spóźnione i
niezrealizowane przewozy, dodatkowo skumulowanej z kilku podstaw umownych, tj. z
pkt. I oraz pkt. II załącznika nr 8 do Umowy oraz § 10 ust. 3 Umowy i § 10 ust 4 Umowy;
c)
określenia daleko idącego prawa do bardzo istotnego pomniejszenia
wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zaistnienia okoliczności określonych w
załączniku nr 8 do Umowy, pkt II;
d)
określenia nieproporcjonalnie niekorzystnego maksymalnego limitu łącznego kar
umownych w wysokości 30% wartości brutto całego zamówienia (§ 10 ust. 7 Umowy),
jednocześnie powodującego wątpliwość co do obejmowania tym limitem pomniejszenia
wynagrodzenia na zasadach określonych w załącznikach nr 7 i 8 do Umowy;
e) zaniechania wprowadz
enia limitu łącznego kar umownych naliczanych w danym
miesiącu realizacji zamówienia;
f)
nałożenia na Wykonawcę znaczącego ryzyka związanego z brakiem płatności
przez Zamawiającego, w którym to wypadku Wykonawcy przysługuje jedynie
uprawnienie do od
stąpienia od Umowy, bez możliwości domagania się zapłaty kary
umownej;
g) r
yzyka związanego z terminem rozpoczęcia i zakończenia świadczenia usług;

h)
określenia wysokiej kary umownej – 5 % wartości netto całego zamówienia –
obejmującej także okoliczności, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności,
płatnej w bardzo ogólnie określonych w § 11 ust. 6 i 8 Umowy okolicznościach;
i)
możliwości pomniejszenia wynagrodzenia Wykonawcy za przewozy wykonane
nienależycie (opóźnione odjazdy) z przyczyn, za które Wykonawca nie odpowiada lub za
które odpowiada Zamawiający;
5. art. 439 ust. 1-3 PZP w zw. z art. 3531 kc, art. 8 ust. 1 PZP art. 16 pkt 1- 3 PZP, art. 17
ust. 1 PZP, poprzez ukształtowanie projektowanych postanowień Umowy w zakresie
waloryzacji wynagrodzenia w sp
osób niejasny, niezrozumiały i nieprawidłowy, poprzez:
a)
nieprecyzyjne odniesienia do wskaźników służących do określenia wartości
waloryz
acji (załącznik nr 10 do Umowy);
b)
niejasne określenie zasad przeprowadzania pierwszej i kolejnych waloryzacji na
zas
adach określonych w § 8 ust. 8 Umowy oraz załączniku nr 10 do Umowy, ze względu
na brak jednoznacznie wskazanych okresów waloryzacji (możliwość przeprowadzenia
pierwszej waloryzacji w okresie do końca 2024 r. z mocą obowiązującą od 1 stycznia
2025 roku zgo
dnie z § 8 ust. 8 Umowy i załącznikiem nr 10 do Umowy, przy
jednoczesnym zapisie o objęciu pierwszą waloryzacją okresu od kolejnego miesiąca po
miesiącu, w którym upłynął termin składania ofert do 31 sierpnia 2024 r. - § 8 ust. 15
Umowy);
c) bezzasadne i
niespójne ograniczenie możliwości waloryzacji wynagrodzenia
wyłącznie do niewykonanej części umowy (§ 8 ust. 12 Umowy);
d) bezzasadne o
graniczenie maksymalnego poziomu waloryzacji w całym okresie
obowiązywania umowy do wysokości 200% stawek wynagrodzenia (§ 8 ust. 18 Umowy),
co znacząco ograniczy możliwość korzystania z mechanizmu waloryzacji w późniejszych
latach realizacji Umowy;
6. art. 99 ust. 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-
3 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia z
uprzywilejowaniem wykonawcy realizuj
ącego obecnie kontrakt dla Zamawiającego,
umożliwiając w § 11 ust. 8 Umowy posłużenie się przez pierwsze 18 miesięcy realizacji
Umowy
taborem używanym o gorszych jakościowo parametrach aniżeli wymagane w
dalszych miesiącach realizacji Umowy oraz zaniechanie wprowadzenia postanowień
regulujących zasady rozpoczęcia świadczenia usług (tj. stopniowego, fazowego
rozpoczynania świadczenia usług kolejnymi pojazdami);
7. art. 95 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wymogu zatrudnienia przez
Wyk
onawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę kierowców autobusów (w
wymiarze odpowiadającym co najmniej wymiarowi pracy tych osób przy realizacji umowy);
8.
art. 99 ust 1 PZP w zw. z art. 5 ust. 1 lit. b) i c) rozporządzenia Parlamentu Europejskiego
i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r.
w sprawie ochrony osób fizycznych w

związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich
danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (dalej „RODO”) poprzez wprowadzenie w
załączniku nr 3.03 do Umowy, pkt. 22.2 wymogu wyposażenia Pojazdów w System
Monitoringu Wizyjnego rejestrującego dźwięk, którego wykorzystywanie prowadziłoby do
naruszenia przepisów o ochronie danych osobowych ze względu na ryzyko nagrywania
osób postronnych i przetwarzanie danych osobowych tych osób zbędnych dla celu;
9. art. 91 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP, poprzez zaniechanie podzia
łu
zamówienia na części pomimo braku obiektywnych podstaw do niedokonania podziału
zamówienia na części oraz ograniczenia w ten sposób konkurencji w Postępowaniu.
Odw
ołujący Arriva wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania odpowiedniej zmiany
treści SWZ (oraz odpowiednio treści ogłoszenia), w tym treści projektowanych postanowień
Umowy, w następującym zakresie:
1. w zakresie pkt 1. oraz pkt
4.g) powyżej poprzez:
a) oz
naczenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług, z uwzględnieniem koniecznego
okresu mobilizacji, tj. jako następującego 1 sierpnia 2024 r. lub 11 miesięcy od
podpisania Umowy, zależnie od tego, które nastąpi później;
b)
oznaczenie okresu świadczenia usług jako 120 miesięcy od dnia rozpoczęcia
świadczenia usług;
2.
w zakresie pkt II.2. powyżej poprzez przesunięcie terminu składania ofert co najmniej do
dnia 1 sierpnia 2023 r.;
3.
w zakresie pkt II.3.a) powyżej, poprzez wyraźne wskazanie, że Wykonawca musi wyrazić
zgodę na zmianę parametrów na zasadach określonych w § 6 Umowy;
4.
w zakresie pkt II.3.b) powyżej poprzez wprowadzenie racjonalnego (względem
wymaganego taboru) limitu zwiększenia wielkości rocznej pracy przewozowej w okresie
obowiązywania całej Umowy;
5.
w zakr
esie pkt II.3.c) powyżej poprzez usunięcie możliwości wypowiedzenia umowy w
przypadku „istotnego i uporczywego” naruszania zasad Umowy lub niewypełniania
określonych w niej obowiązków (§ 11 ust. 3 Umowy), ewentualnie doprecyzowanie tych
pojęć poprzez wskazanie określonych parametrów i wartości warunkujących prawo do
wypowiedzenia umowy;
6.
w zakresie pkt II.3.d) powyżej poprzez wyraźne wskazanie, że „kwoty pomniejszenia
wynagrodzenia”, o których mowa w § 10 ust. 1 są karami umownymi w rozumieniu § 10 ust.
7 Umowy;
7.
w zakresie pkt II.3.e) powyżej poprzez przekazanie uzupełnionego Załącznika nr 1 do
Umowy na lata 2024 i 2025, tak aby obejmował on co najmniej 12 miesięcy
kalendarzowych od rozpoczęcia realizacji zamówienia, przekazanie rozkładów jazdy dla
linii okre
ślonych w Załączniku nr 1 do OPZ, określenie minimalnej średniej prędkości

handlowej w trakcie trwania Umowy, maksymalnego udziału brygad szczytowych w
strukturze zadań przewozowych, czasu obsługi od rozpoczęcia na krańcu początkowym do
zakończenia dziennej pracy na krańcu końcowym oraz ilości przystanków;
8.
w zakresie pkt II.3.f) powyżej poprzez uzupełnienie Załącznika nr 1 do Umowy o liczbę
zatrzymań na przystankach oraz powiększenie miesięcznego wynagrodzenia Wykonawcy o
wa
rtość noty księgowej, o której mowa w § 7 ust. 4 lit. q Umowy;
9.
w zakresie pkt II.4.a) i II.6 powyżej poprzez wprowadzenie procedury stopniowego i
proporcjonalnego wprowadzania pojazdów do eksploatacji przez pierwsze 8 tygodni
świadczenia usług, z uwzględnieniem dokładnego harmonogramu ustalonego przez strony
przy podpisywaniu umowy;
10.
w zakresie pkt II.4.b) powyżej, poprzez usunięcie uprawnienia Zamawiającego do
zmniejszenia wynagrodzenia za niepunktualne i niezrealizowane kursy z pkt. II załącznika
nr 8 do Umowy, oraz wykreślenie § 10 ust. 3 i 4 Umowy;
11.
w zakresie pkt II.4.c) powyżej poprzez ograniczenie możliwości zmniejszania
wynagrodzenia na podstawie pkt. II załącznika nr 8 do Umowy do możliwości zmniejszenia
wynagrodzenia za maksymalnie jedno zdarzenie danego typu na danym kursie oraz
o
dniesienie wysokości zmniejszenia wynagrodzenia do wynagrodzenia za określony kurs,
na którym nastąpiło zdarzenie;
12.
w zakresie pkt II.4.d) i II.4.e) powyżej poprzez wprowadzenie ograniczenia maksymalnej
kwoty
łącznej pomniejszenia wynagrodzenia (w rozumieniu załącznika nr 8 do Umowy)
skumulowanej wraz z kara
mi umownymi, adekwatnie do rentowności Umowy, tj.
maksymalnie do wysokości 15% łącznego wynagrodzenia Wykonawcy za dany miesiąc;
13.
w zakresie pkt II.4.f) powy
żej poprzez wprowadzenie kary umownej płatnej Wykonawcy z
tytułu odstąpienia od Umowy (§ 11 ust. 5 Umowy), w wysokości adekwatnej do
ponoszonych nakładów i kosztów Wykonawcy, tj. co najmniej 15% wartości brutto
zamówienia;
14.
w zakresie pkt II.4.h) powyżej poprzez doprecyzowanie konkretnymi parametrami pojęć
wskazanych § 11 ust. 6 i 8 Umowy („nieprzystąpienie do świadczenia usług w terminie
określonym w § 2”, „brak taboru o parametrach określonych w załączniku nr 3 do niniejszej
umowy” oraz „ograniczenie przewozów”), z uwzględnieniem braku odpowiedzialności
Wykonawcy za okoliczności przez niego niezawinione; a także poprzez potwierdzenie
br
aku kumulacji podstaw do naliczenia kary umownej na podstawie § 11 ust. 6 oraz 8
Umowy;
15.
w zakresie pkt II.4.i) powyżej poprzez doprecyzowanie w Załączniku nr 2 do Umowy, że za
odjazd punktualny uznaje się również odjazd niepunktualny z przyczyn, za które
Wykonawca nie odpowiada lub Zamawiający ponosi odpowiedzialność (do przyczyn tych
należą między innymi zakłócenia komunikacyjne powstałe w wyniku kongestii);

16.
w zakresie pkt
II.5.a) powyżej poprzez doprecyzowanie w Załączniku nr 10 oraz § 8 ust. 15
Umowy pojęć wskaźników wykorzystywanych do obliczenia podstawy waloryzacji
wynagrodzenia:
a)
sposobu obliczenia oraz źródła danych do wyliczenia „Wskaźnika zmiany przeciętnego
miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw”;
b)
sposobu obliczenia oraz źródła danych do wyliczenia „Wskaźnika zmiany cen energii
elektrycznej”;
c) spo
sobu obliczenia oraz źródła danych do wyliczenia „Wskaźnika zmiany cen paliwa
gazowego”;
d)
a także podanie przykładowych obliczeń na pierwszy i drugi okres waloryzacji i
przedstawienie adresu strony internetowej na której znajdują się dane stanowiące
pod
stawę do obliczenia wskaźników dla wszystkich rodzajów kosztów;
17.
w zakr
esie pkt II.5.b) powyżej poprzez zmianę zasad pierwszej waloryzacji określonych w §
8 us
t. 8 Umowy polegającą na wprowadzeniu spójnych zasad pierwszej waloryzacji,
zakładających dokonanie pierwszej waloryzacji w oparciu o wskaźniki zmiany przeciętnego
mies
ięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw, zmian cen paliw i energii
elektrycznej we wrześniu 2024 r., w porównaniu do miesiąca poprzedzającego miesiąc
składania ofert oraz skumulowany wskaźnik inflacji za okres od miesiąca składania ofert do
wrze
śnia 2024 r.;
18.
w zakresie pkt II.5.c) powy
żej poprzez wykreślenie § 8 ust. 12 Umowy;
19.
w zakresie pkt II.5.d) powyżej poprzez zwiększenie maksymalnego limitu waloryzacji
okre
ślonego w § 8 ust. 18 Umowy, proporcjonalnie do okresu zamówienia, tj. co najmniej
do
wysokości 400% stawek wynagrodzenia określonych w § 8 ust. 5 Umowy;
20.
w zakresie pkt II.6 powyżej poprzez wykreślenie § 11 ust. 8 Umowy;
21.
w zakresie pkt II.7. powy
żej poprzez dodanie do pkt. 3.3 SWZ oraz § 5 ust. 10 Umowy
wymogu zatrudnienia na umowie o prac
ę również kierowców autobusów;
22.
w zakresie
pkt II.8 powyżej poprzez wykreślenie pkt 22.2 w załączniku nr 3.03 do Umowy;
23.
w zakresie pkt II.9 powyżej poprzez nakazanie Zamawiającemu racjonalnego podziału
zamówienia na co najmniej 2 pakiety;
- ewentualnie o n
akazanie Zamawiającemu zmiany treści SWZ oraz ogłoszenia, w tym
projektowanych postanowień Umowy, w inny sposób zapewniający zgodność z przepisami
pow
ołanymi w niniejszym odwołaniu oraz eliminujący naruszenia w nim opisane;
- ewentualnie nakazanie u
nieważnienia Postępowania na podstawie art. 256 PZP w zw. z
art. 137 ust. 7 PZP z uwagi na wystąpienie okoliczności powodujących, że dalsze prowadzenie
Postępowania jest nieuzasadnione, polegających na konieczności dokonania daleko idących
zmian w treści SWZ, w tym projektowanych postanowień Umowy, w celu umożliwiania
wykonawcom odpowiedniego przygotowania i złożenia ofert, a następnie wykonanie zamówienia.

W pierwszej kolejności Odwołujący Arriva zwrócił uwagę
na
znaczn
ą wartość zamówienia,
długoletni okres obowiązywania umowy, jak również doniosłość społeczną przedmiotu zamówienia
sprawiają, że ze szczególną ostrożnością oraz starannością należy się do niego przygotować.
Ty
tułem uwag wstępnych Odwołujący Arriva wskazał na wyrok TSUE z 10.05.2012 r., C-368/10,
Kom
isja Europejska v. Królestwo Niderlandów, EU:C:2012:284, w którym wskazano, że
„specyfikacje techniczne powinny umożliwiać oferentom jednakowy dostęp do zamówienia i nie
mogą powodować tworzenia nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień na konkurencję,
muszą być dostatecznie precyzyjne, aby umożliwić oferentom ustalenie przedmiotu zamówienia, a
in
stytucjom zamawiającym udzielenie zamówienia, oraz powinny być jasno wskazane, aby
wszyscy oferenci wiedzieli, jakie wymagania określone przez instytucje zamawiające należy
spełnić”.

Ponadto
Odwołujący Arriva przywołał art. 4 ust. 1 lit a) Rozporządzenia Parlamentu
Europejskiego i Rady (UE) nr 1370/2007 z dnia 23 października 2007 r. dotyczące usług
publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transport
u pasażerskiego oraz uchylające
rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 (Dz.U. L 315 z 3.12.2007, s. 1–13),
zgodnie z którym umowy o świadczenie usług publicznych jasno określają zobowiązania z tytułu
świadczenia usług publicznych, które ma wypełniać podmiot świadczący usługi publiczne, a także
obszary geograficzne, których te zobowiązania dotyczą.

Ponadto
Odwołujący Arriva przywołał art. 99 Pzp zgodnie z którym przedmiot zamówienia,
opis
uje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty, zaś zgodnie z art. 7 pkt 29 Pzp przez „warunki zamówienia” należy rozumieć
warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w
szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia,
kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący Arriva wskazał, że opis winien obejmować wszelkie
aspekty i c
zynności, jakich wykonania oczekuje zamawiający od przyszłego wykonawcy, w taki
sposób, aby umożliwić mu rzetelne oszacowanie kosztów wykonania tego zamówienia, a co za
tym
idzie złożenie prawidłowej, obejmującej wykonanie całego wymaganego zakresu oferty. Na
poparcie powyższego przywołano stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej zgodnie z którym

„Precyzyjność opisu przedmiotu zamówienia ma kluczowe znaczenie dla prawidłowości
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ gwarantuje zarówno
porównywalność ofert, jak i możliwość stosunkowo łatwej weryfikacji zgodności złożonych ofert ze
specyfi
kacją. Wieloznaczność opisu czy braki w nim mogą powodować wadliwość ukształtowania
cen ofert wyk
onawców, przez ich nieuzasadnione zawyżenie lub zaniżenie”

(wyrok z 6 czerwca
2018 r., KIO 980/18, KIO 983/18; wyrok z 13 grudnia 2019 r., KIO 2416/19). Ponadto
przywołano
uchwałę Izby z dnia 2 lipca 2019 r. (sygn. KIO/KD 45/19), w której stwierdzono, że „sformułowany

przez Zamawi
ającego opis przedmiotu zamówienia powinien dawać wykonawcom możliwość
przygotowania oferty i obliczenia ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników na nią
wpływających. Obowiązek jednoznacznego i wyczerpującego określenia przedmiotu zamówienia
ciąży więc na zamawiającym, a nie na wykonawcach, którzy nie mają obowiązku poszukiwania
potrzebnych informacji dla przygotowania oferty z innych źródeł niż SIWZ. Opisanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych powinno umożliwiać
wykonawcy bez żadnych wątpliwości i dodatkowych interpretacji zidentyfikowanie, z jakich
elementów składa się zamówienie oraz co będzie kluczowe i niezbędne do jego prawidłowej
realizacji
”.

Odwołujący Arriva podkreślił, że w art. 16 Pzp ustanawia się zasadę, według której
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie
z zasadami przejrzystości i proporcjonalności. Jednocześnie art. 17 Pzp stanowi, że zamawiający
udziela

zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót
budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający
może przeznaczyć na jego realizację, oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym
efekt
ów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest
możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Zgodnie z
wyrokiem Izby z dnia 19 listopada 2019 r. (sygn. KIO 2220/19) s
posób przygotowania dokumentów
zamówienia oraz ich treść powinny odzwierciedlać zasadę przejrzystości, konkurencyjności,
niezależnie od tego, czy będą dotyczyć opisu przedmiotu umowy, warunków realizacji umowy,
kryteriów kwalifikacji, czy kryteriów wyboru oferty.

W ocenie Odwołującego Arriva projektowane postanowienia umowne powinny rządzić się
analogicznymi zasadami
, być jasne, przejrzyste, niepodlegające arbitralnej ocenie czy zmianom.
Zgodnie z art. 431 Pzp, z
amawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie
zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy, temu zaś nie sprzyjają tej
zasadzie klauzule prz
yznające dużą arbitralność Zamawiającemu oraz obciążające wszelkimi
ryzykami wykonaw
cę. Natomiast art. 436 Pzp wprowadza obligatoryjne postanowienia umowy.
Zgodnie z uzasadnieniem projektu ustawy Pzp, zasadniczym celem wskazanych regulacji jest
„ograniczenie negatywnego zjawiska wskazanego w Koncepcji prawa zamówień publicznych, tj.
zbyt
jednostronnego kształtowania postanowień umów przez zamawiających” oraz „wzmocnienie
regulacji dotyczących fazy wykonania umowy”.

Ponadto
Odwołujący Arriva wskazał na art. 433
Pzp
określający tzw. klauzule abuzywne, został wprowadzony w celu ograniczenia praktyk
zamawiających polegających na kształtowaniu postanowień umów w sposób zabezpieczający
wyłącznie ich interesy bez należytego ich wyważenia z interesami wykonawców, zwłaszcza zakaz
odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie lub okoliczności, za które wyłączną
odpowiedzialność ponosi zamawiający (art. 433 pkt 1 i 3 Pzp). Ponadto Odwołujący wskazał, że do

postanowień umowy mają także zastosowanie naczelne reguły postępowania z art. 16 i 17 Pzp,
zgodnie z którym umowy w sprawie zamówienia publicznego powinny być także interpretowane i
rozstrzygane w oparciu o przepisy Kc, z wykorzystaniem instytucji cywilnoprawnych, w tym zakazu
nadużywania prawa.

Znaczenie dla niniejszej sprawy ma również zdaniem Odwołującego Arriva art. 439 Pzp,
statuujący obowiązek wprowadzania postanowień dotyczących waloryzacji wynagrodzenia
wykonawcy w każdej umowie długoterminowej (w obecnej treści Pzp dla każdej umowy zawieranej
na okres dłuższy niż 6 miesięcy), który to przepis ma na celu zapewnienie stanu równowagi
ekonomicznej pom
iędzy stronami umowy, którą zachwiać mogą określone zdarzenia w trakcie jej
realizacji, zobowiązując do rozsądnego rozłożenia ryzyk gospodarczych będących następstwem
zmian cen
materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia i zachodzących w toku
jego realizacji. Potrzeba taka jest tym bardziej
kluczowa dla kontraktu, którego okres realizacji
będzie obejmował dziesięć lat, tak jak zamówienie stanowiące przedmiot niniejszego
p
ostępowania, w którym to czasie relewantne koszty stale ponoszone przez wykonawcę mogą
ulec ciężkim do oszacowania, diametralnym zmianom.

W tym kontekście złożone odwołanie stanowi w ocenie Odwołującego Arriva przejaw
dążenia do profesjonalnego przygotowania się do złożenia oferty oraz realizacji przewozów, który
działa na zasadzie rachunku ekonomicznego, wobec czego ma prawo oczekiwać, że wymogi
wzg
lędem zakresu usług oraz sposobu rozliczeń będą jasne i klarowne. Odwołujący Arriva
przywołał uzasadnienie wyrok Izby z dnia 19 grudnia 2021 r. (sygn. KIO 2864/21, KIO 2872/21),
gdzie
braki oraz niejasności w dokumentacji na usługi publicznego transportu kolejowego,
skutkowały unieważnieniem postępowania w celu kompleksowego jej naprawienia, co obrazuje, iż
opis przedmiotu zamówienia oraz zasady rozliczeń nie mogą powodować niejednoznaczności. Jak
wskazano w
ww. wyroku, „przy tak skonstruowanym opisie przedmiotu zamówienia, jak i przy tak
założonym rozkładzie ryzyk kontraktowych, faktyczny udział w postępowaniu mogliby wziąć
wyłącznie wykonawcy dotychczas realizujący przewozy na rzecz zamawiającego, przy czym nawet
w takiej sytuacji w ocenie Izby ofe
rty tych wykonawców mogłyby nie być porównywalne”. W
przytaczanym wyroku Izba wskaz
ała m.in., że:

a)
opis przedmiotu zamówienia jest jedną z najistotniejszych czynności, w której nie ma
miejs
ca na niepewność wykonawcy co do oczekiwań zamawiającego – należy
za
gwarantować wykonawcoy wiedzę niezbędną do należytego przygotowania oferty i
wykonania
zamówienia;
b)
nie jest rolą wykonawców poszukiwanie innych źródeł aniżeli SWZ informacji
niezbędnych do przygotowania oferty,
c) konieczno
ść formułowania warunków kontraktowych w sposób jasny, zrównoważony z
zachowaniem zas
ady przejrzystości i równowagi kontraktowej stron,

d) brak
stabilności zamówienia i szerokie przesłanki przedterminowego rozwiązania umowy
narusza
ją Pzp.
W
kontekście powyższego w ocenie Odwołującego Arriva w przedmiotowym postępowaniu doszło
do naruszenia szeregu
przepisów prawa.

Pierwsze z
e wskazanych w odwołaniu naruszeń dot. terminu rozpoczęcia i zakończenia
świadczenia usług (zarzut z pkt II.1.oraz pkt II.4.g) odwołania). Zgodnie
z pkt. 3.4 SWZ,
świadczenie

usługi rozpoczyna się w dniu 1 sierpnia 2024 r., która to data zdaniem Odwołującego
Arriva
jest
niedostosowana do warunków realizacji zamówienia oraz czasu trwania postępowania o
udziele
nie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, a także
j
est też sprzeczna z
Komunikatem Komisji Europejskiej z dnia 29 marca 2014 r. w sprawie wytycznych
interpretacyjnych w odniesieniu do rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 dotyczącego usług
publicznych
w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego (Dz. Urz. UE 2014 C
92/1), zgo
dnie z którym w celu zapewnienia potencjalnym oferentom sprawiedliwych i równych
szans
należy przewidzieć odpowiedni i racjonalny okres czasu między wszczęciem procedury
przetargowej i terminem składania ofert, a także między wszczęciem procedury przetargowej i
terminem,
w którym rozpocząć się ma świadczenie usług transportowych. Tymczasem zdaniem
Odwołującego Arriva obecna, „sztywna” data rozpoczęcia świadczenia usług wiąże się z istnieniem
znacznego ryzyka dla operatora. Nie jest bowiem przede wszystkim znana data zawarcia umowy
stanowiącej przedmiot postępowania, co za tym idzie nie jest znany okres, jaki operator będzie
mie
ć na przygotowanie się do świadczenia usług (czyli okres od dnia podpisania umowy do dnia
rozpoczęcia świadczenia usługi). Wobec powyższego,
termin rozpoczęcia świadczenia usług
powinien być zdaniem Odwołującego Arriva odpowiednio dostosowany, gdyż abstrahując już od
okoliczności, że przy kompleksowym zamówieniu jak stanowiące przedmiot postępowania sam
okres pomiędzy złożeniem ofert a zawarciem umowy będzie wielomiesięczny, to złożony charakter
tak dużego zamówienia na wieloletnie świadczenie usługi przewozu osób wymaga zapewnienia
odpowiedn
io długiego okresu przygotowawczego. W szczególności Odwołujący Ariiva wskazał, że
przypadku
tego
p
ostępowania należy uwzględnić konieczność zakupu w okresie
przygotowawczym 151 auto
busów oraz zatrudnienia szacunkowo ok. 450 kierowców, przy czym
czas dostawy auto
busów to przynajmniej 8-10 miesięcy, a szkolenie kierowców potrwa min. 4-5
miesięcy, jednocześnie przy takiej skali zamówienia nie może być ono realizowane jednocześnie.
Odwołujący zauważył, że Zamawiający wymaga jednocześnie szeregu pojazdów nisko i zero
emisyjnych d
la których przygotowanie zasilania może zająć nawet 36 miesięcy, a
j
ednocześnie
wybrany w
ykonawca musi się liczyć z ryzykiem naliczenia kary umownej określonej w § 11 ust. 6
PPU
w wysokości 5% ceny netto całego, dziesięciorocznego zamówienia w przypadku
nieprzystąpienia do realizacji Umowy w terminie. Tymczasem ogromne koszty związane z tak
wielkim przedsięwzięciem uniemożliwiają złożenie zamówienia na pojazdy czy zatrudnienie
personelu zawczasu, jeszcze przed zawarciem
umowy na świadczenie usług.

Ponadto
w ocenie Odwołującego Arriva określenie daty zakończenia realizacji usługi również
poprze
z datę kalendarzową nie ma obiektywnego uzasadnienia w świetle art. 436 pkt 1 Pzp, a
ponadto
kreuje znaczne ryzyko dla operatora, gdyż wykonawcy nie mają pewności co do
rz
eczywistego okresu świadczenia usług. Nawet bowiem przy „sztywnym” terminie rozpoczęcia
świadczenia usług, postępowanie przetargowe (np. ze względu na procedury odwoławcze) może
przewlec się tak dalece, że przesunięciu będzie musiał ulec termin rozpoczęcia świadczenia usług,
co u
niemożliwia to odpowiednią kalkulację kosztów np. okresu leasingu pojazdów, okresu
amortyzacji inwestycji w zajezdnię, itp.
W opinii
Odwołującego Arriva zasadny jest zatem wniosek
o zmianę terminu rozpoczęcia świadczenia usług na określony jako nie wcześniej niż 11 miesięcy
od zawarcia umowy stanowiącej przedmiot Postępowania, a okresu świadczenia usług na
określony jako 120 miesięcy od rozpoczęcia świadczenia usług.
W dals
zej kolejności Odwołujący wskazał na naruszenie dot. terminu
składania ofert (zarzut
z pkt II.2
odwołania), który
z
godnie z pkt. 10.1 SWZ, te
rmin składania ofert wypada w dniu 4 maja
2023 r.

Odwołujący zauważył, że
zgodnie
z normą określoną w art. 138 ust. 1 Pzp, termin
składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, zasadą jest jednak, aby zamawiający wyznaczając termin
składania ofert uwzględnił złożoność i specyfikę przedmiotu zamówienia oraz czas niezbędny do
ich pr
zygotowania i złożenia. Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2017 r.,
sygn. akt KIO 470/17,
Odwołujący wskazał, że zbyt krótki termin składania ofert może stanowić o
naruszeniu podstawowej zasady proporcjon
alności, gdyż Im bardziej skomplikowane w realizacji
jest zamówienie, czyli przedsięwzięcie, które zamawiający zamierza zlecić do wykonania, tym
dłuższy jest czas potrzebny na przygotowanie się przez wykonawcę do wzięcia udziału w
postępowaniu. Wykonawca powinien mieć czas na dokładne zapoznanie się ze wszystkimi
wymaganiami zamawiającego, sprawdzenie, czy spełnia warunki udziału w postępowaniu,
przygotowanie do złożenia wymaganych dokumentów, ale też czas na nawiązanie relacji z
potencjalnymi konsorcjantami, podwykonawcami czy dostawcami. Nierealne jest bowiem
oczekiwanie, że w każdym przypadku wykonawca będzie mógł bez odpowiedniego przygotowania
złożyć ofertę.

Odwołujący Arriva
p
odkreślił jednocześnie, że na okres pomiędzy ogłoszeniem
p
ostępowania a terminem składania ofert przypadały Święta Wielkanocne, jak i tzw. „długi
weekend majowy”, a wykonawca musiał w tym okresie skalkulować swoją ofertę – w sposób
rzetelny, niebudzący wątpliwości – na zamówienie, które uwzględniając waloryzację stawek w
trakcie trwania umowy może być warte blisko 2 miliardy złotych, nawet zatem niewielka pomyłka w
obliczeniu może oznaczać wielomilionowe straty dla wykonawcy.

Odwołujący Arriva podkreślił, że
w celu
prawidłowej kalkulacji oferty konieczne jest
uzyskanie
oferty od dostawców:

-
autobusów (wartość ok. do 400 milionów złotych) - gdzie wszyscy wiodący producenci są
dużymi międzynarodowymi korporacjami i przy tej wartości kontraktu przygotowanie oferty

może zająć ponad miesiąc czasu od momentu kiedy zostaną wyjaśnione wszelkie wątpliwości
techniczne,
- instytucji bankowych i finansowych -
gdzie przy tej wartości inwestycji, będzie to wniosek
rozpatrywany na najwyższym poziomie organizacji, co może zając nawet dwa miesiące czasu,
-
właściciela nieruchomości, na której zostanie zlokalizowane zaplecze techniczne – obsługa
151 pojazdów wymaga dużego terenu, dla którego trzeba opracować projekt
zagospodarowania terenu,
-
paliw i energii elektrycznej, oraz dostawców rozwiązań technologicznych umożliwiających
zasilanie pojazdów.
P
owyższe oferty powinny podlegać negocjacjom w celu uzyskania optymalnej ceny i warunków
zakupu
, zaś negocjacje takie prowadzi się z reguły z kilkoma partnerami i w związku z tym
dodatkowo wymaga to czasu (czasami przy
większych kontraktach z jakim mamy tu do czynienia
trwa to ponad 2
miesiące). Ponadto wyżej opisane negocjacje mają charakter rekurencyjny – ze
względu
na
mnogość
rozwiązań
oraz
potencjalnych
ograniczeń
technologicznych
zidentyfikowanych w toku roz
mów mogą być wielokrotnie powtarzane ze względu na konieczność
aktualizacji oferty.
Odwołujący Arriva podniósł ponadto, że Zamawiający dodatkowo, zgodnie z pkt. 5.1.8
SWZ, wymaga złożenia wraz z ofertą opisu koncepcji zasilania pojazdów zawierającego
szczegółowe informacje dotyczące planu realizacji zamówienia, takie jak opis koncepcji zasilania
pojazdów, infrastruktura zasilania, a takiego rodzaju dokument nie może całkowicie abstrahować
od specyficznych warunków realizacji zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania i
wymaga przede wszystkim analizy
parametrów eksploatacyjnych zamówienia oraz analizy i
wyboru lokalizacji zajezdni, ta bowiem
wpływać będzie na dalsze możliwości innych rozwiązań.
Następnie konieczna będzie w szczególności weryfikacja dostępnych parametrów przyłączy
energii elektrycznej i/lub gazu ziemnego w potencjalnym zapleczu technicznym (parametry
przyłączy określane są Operatora Sieci Dystrybucyjnej/Operatora Systemu Dystrybucyjnego),
zweryfikowanie
możliwości zastosowania różnych rodzajów ładowania (moc maksymalna
ładowania) i dobranie odpowiednich baterii lub zbiorników w pojeździe. Kwestie te muszą również
uwzględniać specyfikacje techniczne w ramach otrzymanych ofert od producentów autobusów,
gdyż zdaniem Odwołującego Arriva na każdym etapie przygotowania koncepcji, zidentyfikowane
mogą zostać różnego rodzaju ograniczenia co powoduje konieczność powrotu do wcześniejszego
etapu prac. Tym samym przygotowanie takiej koncepcji realistycznie zaj
ąć może co najmniej 3
miesiące. Ponadto Odwołujący Arriva zauważył, że Zamawiający w SWZ nie wskazuje konkretnie
na jakich li
niach będą operowały autobusy co dodatkowo bardzo utrudnia opracowanie koncepcji
dla autobusów z napędem elektrycznym – plug-in czy z pantografem. W świetle powyższego, w
ocenie
Odwołującego Arriva obecny termin składania ofert nie może się ostać i powinien zostać
przed
łużony przynajmniej do dnia 1 sierpnia 2023 r.

Kolejny z zarzutów dotyczył wieloznacznego sformułowania zasad zmian wielkości pracy
przewozowej i innych parametrów świadczonych usług (pkt II.3.a) odwołania). W § 6 PPU,
Zamawiający sformułował zasady zmian w zakresie parametrów świadczonych usług w toku
realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującego Arriva w kontekście całości tego paragrafu nie jest
jednak jasne, czy zmiany te wprowadzane są na podstawie jednostronnej decyzji Zamawiającego,
czy t
eż na podstawie obustronnego porozumienia Wykonawcy i Zamawiającego. Z jednej bowiem
stro
ny, ust. 3 i 4 wskazuje na określanie przez Zamawiającego zmian parametrów
eksploatacyjnych, a ust. 5 wskazuje na możliwość wprowadzenia zmian po pisemnym
zawiadomieniu Wykonawcy na co najmniej dwa tygodnie przed terminem ich wprowadzenia,
jedynie w krótszym okresie (w nieprzewidzianych wypadkach) zakładając wzajemne porozumienie
stron.
Jednocześnie jednak ust. 7 zakłada wprowadzanie ww. zmian w formie aneksu, a jedynie w
szczególnych przypadkach pozwala na ich wprowadzanie na pisemne polecenie Zamawiającego.
W ocenie
Odwołującego Arriva PPU jest zatem w tym zakresie niespójna i wymaga
doprecyzowania, w przeciwnym wypadku znacznie utrudniając kalkulację ofertową, gdyż
za
kładane parametry eksploatacyjne, w szczególności zakładany wolumen pracy przewozowej,
ma
ją bowiem kluczowe znaczenie dla określenia stawki za wozokilometr. Zasadnym jest zatem
zdaniem
Odwołującego Arriva wniosek o wprowadzenie zmiany PPU poprzez wprowadzenie
g
eneralnego obowiązku wyrażenia przez Wykonawcę zgody na zmianę parametrów
eksploatacyjnyc
h w przypadkach określonych w § 6 PPU – w przeciwnym bowiem wypadku
zachodzić będzie wątpliwość co do podstawowych parametrów niezbędnych do prawidłowego
przygotowania oferty.
Kolejny zarzut
wskazywał na ograniczenia wzrostu pracy przewozowej w całym okresie
realizacj
i zamówienia (pkt II.3.b) odwołania). W tym kontekście Odwołujący Arriva wskazał, że
zgodnie z
§ 6 ust. 4 lit. b) PPU, Zamawiający przewiduje możliwość corocznego ograniczenia
w
zrostu wielkości pracy przewozowej do wysokości nie większej niż 10% w stosunku do
poprzedniego roku kalendarzowego, brakuje jednak ograniczenia takiego wzrostu w stosunku do
okresu całej Umowy. O Odwołujący Arriva zauważył, że o ile jest to zjawisko korzystne dla
wykonawc
ów (im wyższa wielkość pracy przewozowej, tym niższe są koszty, które należy wziąć
pod uwagę do stawki za wozokilometr), to kreuje to poważne wątpliwości na gruncie kalkulacji
stawki za wozokilometr na potrzeby o
ferty. Nie jest bowiem jasne, jak potencjalnie duży wzrost
w
ielkości pracy przewozowej należy przyjąć na potrzeby kalkulacji oferty, gdyż coroczne
zwi
ększanie wielkości pracy przewozowej o 10% może prowadzić do skrajnych wielkości.
Zasadnym jest zatem w ocenie
Odwołującego Arriva, w celu umożliwienia właściwej kalkulacji ofert
przez zainteresowanyc
h wykonawców, określenie w umowie maksymalnego limitu wzrostu
wielkości pracy przewozowej w okresie realizacji całej Umowy i o ustanowienie takiego limitu w
racjonalnej wy
sokości względem posiadanego przez Wykonawcę taboru np. 20%. Ponadto
Odwołujący Arriva podkreślił, że do wykonania zamówienia zostaną wykorzystane autobusy o

napędzie nisko lub zeroemisyjnym, które posiadają ograniczenia technologiczne – przede
ws
zystkim czas ładowania lub tankowania i maksymalny zasięg - uniemożliwiające nieograniczone
zwiększanie przejeżdżanych przez nie liczby kilometrów, zatem wykonawca musi posiadać
informacje, o maksymalnej możliwej pracy eksploatacyjnej pojazdów aby przyjąć odpowiednie
założenie dotyczące wyposażenia pojazdów (pojemność zbiorników lub baterii) oraz infrastruktury
zasilania.
W dalszej kolejności Odwołujący Arriva postawił zarzut dot. nieprecyzyjnych przesłanek
wypowiedzenia umowy w § 11 ust. 3 Umowy (pkt II.3.c) odwołania). Zgodnie z §11 ust. 3 Umowy,
w przypadku, gdy jedna ze stron
umowy, mimo poczynionych ustaleń opisanych w ust. 2, dalej
narusza w sposób istotny i uporczywy zasady w niej określone lub nie wypełnia określonych w niej
obowiązków, druga strona może wypowiedzieć umowę za 3 miesięcznym wypowiedzeniem na
koniec miesiąca kalendarzowego. Jak zostało wskazane w przywołanym uprzednio przez
Odwołującego Arriva orzeczeniu KIO 2864/21, KIO 2872/21, brak stabilności zamówienia i
szerokie przesłanki przedterminowego rozwiązania umowy stanowią naruszenie PZP, zaś biorąc
pod uwagę szeroki zakres rozmaitych obowiązków spoczywających na Wykonawcy na podstawie
Umowy, jak również ocenny charakter „istotnego i uporczywego” naruszania Umowy, §11 ust. 3
Umowy w ocenie
Odwołującego Arriva w sposób zdecydowanie zbyt ogólny i nieprecyzyjny
zakreśla przesłanki pozwalające na wypowiedzenie tak kompleksowej Umowy jak stanowiąca
przedmiot niniejszego p
ostępowania. To zdaniem Odwołującego Arriva uzasadnia wniosek o
nakazanie
usunięcia lub doprecyzowania §11 ust. 3 PPU poprzez wskazanie określonych
parametrów i wartości warunkujących prawo do wypowiedzenia umowy.
W zakresie kolejnego z zarzutów (pkt II.3.d) odwołania) dot. braku jasności, czy „kwoty
pomniejszenia wynagro
dzenia”, o których mowa w § 10 ust. 1 PPU zgodnie z warunkami
załącznika nr 8 do Umowy są karami umownymi w rozumieniu § 10 ust 7 PPU, Odwołujący Arriva
wskazał na niejednoznaczność zapisów w tym zakresie. Odwołujący Arriva wskazał, że Umowa w
jednym miejs
cu posługuje się pojęciem “kwot pomniejszenia” (§ 10 ust 2 PPU) lub
“pomniejszeniem wynagrodzenia” (§ 10 ust. 1 PPU) lub tylko pojęciem “kwot” (§ 10 ust 6 PPU), a
w innym pojęciem kar umownych (np. § 10 ust 3 i § 10 ust 4 PPU). Jednocześnie w § 10 ust 3 i §
10 ust. 4 PPU
pojęcia “pomniejszenia wynagrodzenia, określone w ust 1” są zestawione z
pojęciem kary umownej. Posłużenie się różnymi określeniami zdaniem Odwołującego Arriva budzi
wątpliwości odnośnie charakteru kwot potrącanych na podstawie załącznika nr 8 do umowy, w
zakresie tego czy są to kary umowne, a tym samym czy są objęte zasadą z § 10 ust 7 PPU.
Dodatko
wo, w załączniku nr 8 do Umowy pojęcie kary umownej pojawia się tylko w pkt II,
natomiast nie jest jasne, czy pomniejszenie wynagrodzenia wg wska
źników z pkt I Załącznika nr 8
do Umowy
(punktualność i niezawodność) stanowi karę umowną. Prowadzi zdaniem
Odwołującego Arriva do wątpliwości co do zakresu ryzyka spoczywającego na Wykonawcy, które
powinno zostać wkalkulowane w cenę ofertową. Jednocześnie Odwołujący Arriva wskazał, że

wyłączenie „pomniejszenia wynagrodzenia” w wyżej wskazanym rozumieniu z pojęcia kary
umownej w świetle Umowy prowadzić będzie do nieobjęcia go limitem kar umownych
przewidzianych w umowie, a w konsekwencji tego
określeniem, z naruszeniem art. 436 pkt 3 PZP,
rażąco wysokich sankcji umownych za przypadki nienależytego wykonania umowy przez
Wykonawcę.
W dal
szej kolejności postawione zostały zarzuty dotyczące braku informacji kluczowych dla
należytego przygotowania oferty (pkt II.3.e) i II.3.f) odwołania). W ocenie Odwołującego Arriva
Zamawiający uniemożliwia wykonawcom należyte przygotowanie oferty z uwagi na
nieopublikowanie wraz z
SWZ informacji kluczowych do jej prawidłowego przygotowania w
zakresie informacji o liniach, które będą obsługiwane w ramach Umowy lub przynajmniej ich
zbiorczych par
ametrów eksploatacyjnych. Zamawiający bowiem w sposób bardzo ogólny określa
parametry eksploatacyjne które zgodnie z ust. 2 Załącznika nr 1 do SWZ zostały wyszczególnione
w załączniku nr 1 do OPZ, a Załącznik nr 1 do Umowy który zgodnie z zapisami § 6 ust. 1 Umowy
stanowi zakres szczegółowy przewozów nie posiada żadnych danych, nawet na pierwsze 12
miesięcy świadczenia usług. Z kolei Załącznik nr 1 do OPZ obejmuje swoją treścią jedynie
informacje
o trasach przejazdu, częstotliwości kursowania linii i orientacyjną liczbę pojazdów do
obsługi linii. Takie określenie parametrów eksploatacyjnych zdaniem Odwołującego Arriva nie
pozwala na obliczenie
liczby kierowców potrzebnych do świadczenia usług ani struktury brygad co
jest kluc
zowym parametrem wpływającym na koszt świadczenia usługi przewozu osób, gdyż tym
celu konieczna jest przek
azanie uzupełnionego Załącznika nr 1 do Umowy na lata 2024-2025, tak
by obejmował on co najmniej 12 miesięcy kalendarzowych od rozpoczęcia realizacji zamówienia,
przekazanie rozkładów jazdy dla linii określonych w Załączniku nr 1 do OPZ, określenie minimalnej
średniej prędkości handlowej w trakcie trwania Umowy, maksymalnego udziału brygad
szczytowych w strukturze zad
ań przewozowych, czasu obsługi od rozpoczęcia na krańcu
początkowym do zakończenia dziennej pracy na krańcu końcowym oraz ilości przystanków.
Dodatkowo,
Odwołujący Arriva podniósł, że Zamawiający nie przekazując rozkładów jazdy,
nie
poinformował też o liczbie zatrzymań na przystankach, pomimo tego, że koszty tych zatrzymań
mają obciążać Wykonawcę, a przy braku tych informacji, wykonawcy nie są w stanie skalkulować
wysokości opłat jakie będzie musiał ponosić na rzecz Gminy Miasta Kraków za korzystanie z
prz
ystanków komunikacyjnych i dworców (§ 7 ust. 4 lit q Umowy PPU). Jednocześnie biorąc pod
uwagę, że w przeciągu trwania kontraktu mogą nastąpić zmiany w liniach na których operuje
wykonawca, r
ozkłady jazdy mogą się zmienić, jak również Gmina Miasto Kraków może zmienić
wysokość opłaty jednostkowej za jedno zatrzymanie, w ocenie Odwołującego Arriva wydaje się
właściwe aby Zamawiający pokrywał te koszty wykonawcy 1:1 na zasadzie rekompensaty.
Kolejny z postawionych zarz
utów dotyczył braku postanowień dot. stopniowego
wprowadzania au
tobusów (pkt II.4.a), II.6 odwołania). Odwołujący Arriva wskazał, że Umowa nie
zawiera żadnych postanowień regulujących zasady rozpoczęcia świadczenia usług (tj.

stopniowego, fazowego rozpoczynania
przewozów za pomocą kolejnych pojazdów), podczas gdy
nie jest realistycz
nym, by tego samego dnia rozpocząć przejazdy wszystkimi 151 autobusami –
sformułowanie takiego wymogu jest na skraju żądania świadczenia niemożliwego, a niewątpliwie
wymagałoby to zaangażowania gigantycznych zasobów ludzkich. Jednocześnie zdaniem
Odwołującego Arriva brak fazowania autobusów jest rozwiązaniem preferującym przede wszystkim
wykonawcę realizującego obecnie przewozy dla Zamawiającego, który posiada już wdrożone 85
pojazdów spełniających warunki Zamawiającego w dniu rozpoczęcia świadczenia usług (a zatem
tego samego dnia
wdrożyć musiałby mniej niż połowę autobusów w porównaniu do innych
wyko
nawców). Co za tym idzie, zasadnym jest według Odwołującego Arriva wprowadzenie
postanowień umożliwiających wykonawcy stopniowe wprowadzanie autobusów do eksploatacji

zakładających wdrażanie autobusów w okresie ośmiu tygodni po rozpoczęciu realizacji
zamówienia, co jest w jego ocenie standardem rynkowym przy tak rozległych zamówieniach.
W
dalszej części odwołania postawiony został zarzut dotyczący ponoszenia przez
Wykonawcę rażąco wygórowanej, skumulowanej odpowiedzialności kontraktowej – (pkt II.4.b
odwołania). Zgodnie z § 10 ust. 3 Umowy, wykonanie usług w zakresie mniejszym niż ustalono w
niniejszej umowie z przyczyn, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność, będzie podstawą do
obciążenia Wykonawcy karą umowną stanowiącą iloczyn 100% stawki jednego wozokilometra i
niewykonanej pracy prze
wozowej wyrażonej w wozokilometrach (dotyczy także kursów
nieusprawiedliwionych niezarejestrowanych w systemie automatycznej kontroli real
izacji rozkładu
jazdy). Następuje to niezależnie od pomniejszenia wynagrodzenia określonego w ust. 1, który z
kolei od
syła w tym zakresie do załączników nr 7 i 8 do Umowy. Pkt. I załącznika nr 8 do Umowy
przewiduj
e pomniejszanie wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu punktualności i realizacji kursów, co
następować ma w drodze zmniejszenia wynagrodzenia w oparciu o dane z systemu realizacji
pra
cy przewozowej (o którym mowa w załączniku nr 3 do Umowy). Jednocześnie, pkt II załącznika
nr 8 do Umowy
przewiduje odrębną podstawę do pomniejszenia wynagrodzenia „z tytułu
naruszenia standardów obowiązujących dla sieci KMK w Krakowie”, w tym kary za każdy
niepunktualny odjazd z przystanku oraz niezrealizowany kurs z przystanku (ustalane w drodze
obserwacji w terenie, tj. w drodze kontroli). Prowadzi to w ocenie
Odwołującego Arriva do skrajnie
niekorzystnej dla Wykonawcy sytuacji, kiedy karany jest za niewykonanie prz
ewozów na trzech
r
óżnych podstawach umownych – poprzez pomniejszenie miesięcznego wynagrodzenia,
dodatkową, gigantyczną karę umowną na zasadach określonych w pkt. II załącznika nr 8 do
Umowy (150 stawek za wozokilometr
za niezrealizowany kurs) i jeszcze jedną karę umowną
określoną w § 10 ust. 3 PPU stanowiącą iloczyn stawki za jeden wozokilometr i niewykonaną
pracę przewozową wyrażoną w wozokilometrach. Łącznie kary te wielokrotnie przekraczają
wynagrodz
enie za niezrealizowany kurs. Należy bowiem zauważyć, że żadna kursująca regularnie
w
edług Załącznika nr 1 do Umowy linia nie ma nawet 20 kilometrów długości. Tymczasem nawet
za niepunktualny odjazd z przystanku Wykonawca ponosić będzie odpowiedzialność zarówno

poprzez pomniejszenie wynagrodzenia zgodnie z pkt. I załącznika nr 8 do Umowy, jak i przede
wszystkim ponos
ić będzie sankcję umowną zgodnie z pkt II Załącznika nr 8 do Umowy w wymiarze
20 x jednostkowa stawka netto za wozokilometr
(a więc sankcję umowną większą niż
wynagrodzenie za zrealizowany kurs).
Również zgodnie z § 10 ust. 4 Umowy wykonanie usług pojazdem z niedziałającym lub
nieprawidłowo działającym systemem nadzorującym realizację rozkładu jazdy opisanym w
załączniku nr 3 do Umowy jest podstawą do obciążenia Wykonawcy karą umowną stanowiącą
iloczyn 50% stawki jednego wozokilometra i wykonanej pracy przewozowej, a j
ednocześnie w
takim przypadku wynagrodzenie wykonawcy będzie pomniejszone o kwotę wyliczoną zgodnie z
pkt II. Stan pojazdu
l.p. 7 załącznika nr 8 do Umowy.
Tak daleko idące sankcje umowne są zdaniem Odwołującego Arriva całkowicie
nieuzasadnione, skrajnie faw
oryzują Zamawiającego i w przypadku nawet trywialnych trudności w
zakresie punktualności realizowanych kursów mogą całkowicie pozbawić Wykonawcy zysku na
kontrakcie.
Mogą też prowadzić do karania Wykonawcy za okoliczności, za które nie ponosi
odpowiedzialn
ości, co jest niezgodne z art. 433 pkt 1 i 3 Pzp. Konieczne jest zatem według
Odwołującego Arriva wykreślenie postanowień zmniejszających wynagrodzenie za niepunktualne i
niezrealizowane kursy z pkt
. II załącznika nr 8 do Umowy, a także wykreślenie § 10 ust. 3 i 4
Umowy i oparcie od
powiedzialności Wykonawcy za pojedyncze niezrealizowane kursy i opóźnienia
na jednej, wyraźnej podstawie kontraktowej (pkt. I załącznika nr 8 do Umowy).
W zakresie kolejnego zarzutu
dot. rażąco dotkliwego charakteru sankcji określonych w pkt.
II załącznika nr 8 do Umowy (pkt II.4.c) odwołania), Odwołujący Arriva wskazał, że sankcje
określone w pkt. II Załącznika nr 8 do Umowy w ogólności mają charakter rażąco dotkliwy, w
sposób nieznajdujący szerszego uzasadnienia, pozbawiając Wykonawcę znacznej części jego
wynagrodzenia w przypadku zaistnienia nawet stosunkowo nie
szkodliwych naruszeń Umowy.
Przykładowo Odwołujący Arriva przywołał okoliczność, że w przypadku niezgodnego z
wymaganiami Zamawiającego oflagowania autobusu, wynagrodzenie Wykonawcy zostanie
zmniejszone o
dziesięciokrotność stawki za wozokilometr, a więc za całość lub zdecydowaną
większość wynagrodzenia za konkretny przejazd.
Tym samym zgodnie ze stanowiskiem
Odwołującego Arriva w celu zbalansowania pozycji
kontrakt
owej stron konieczne jest zatem odpowiednie dostosowane treści pkt. II załącznika nr 8 do
Umow
y, mitygujące dotkliwy i nieproporcjonalny do wielkości potencjalnej szkody charakter sankcji
w nich przewidzianych. W szczególności zasadnym byłoby w tym zakresie zdaniem Odwołującego
Arriva
po pierwsze odniesienie wysokości zmniejszenia wynagrodzenia do wynagrodzenia za
określony kurs, na którym nastąpiło zdarzenie, gdyż obiektywna szkoda poniesiona przez
Zamawiającego będzie mniejsza w przypadku naruszenia na krótszym kursie, a także
doprecyzowanie, że Zamawiający ma możliwość zmniejszenia wynagrodzenia Wykonawcy za
maksymalnie jedno zdarzenie danego typu na danym kursie. W przeciwnym bowiem wypadku

zmniejszenia
wynagrodzenia mogą być w ocene Odwołującego Arriva naliczane ad absurdum –
przykładowo oczywistym jest, że w przypadku niepunktualnego odjazdu z pierwszego przystanku
autobus może w konsekwencji również niepunktualnie odjeżdżać z kolejnych przystanków na
danej linii
– wówczas nie jest zasadne ponoszenie kolejnych sankcji za konsekwencje opóźnienia
zaistniałego od samego początku kursu.
W zakresie kolejnych zarzutów dot. maksymalnego limitu łącznego kar umownych oraz
zaniechania wprowadzenia miesięcznego limitu (pkt II.4.d) i II.4.e) odwołania) Odwołujący Arriva
jako skrajnie
faworyzujące Zamawiającego i wypaczające równowagę stron kontraktu wskazał
postanowienie § 10 ust. 7 Umowy, przewidujące 30% wartości brutto całego zamówienia jako
stanowiącego łączną maksymalną wysokość kar umownych. Odwołujący Arriva przywołał
art. 436
pkt 3 P
zp, który nakazuje Zamawiającemu wskazanie łącznej maksymalnej wysokości kar
umownych, których mogą dochodzić strony, podkreślając że przepis ten nie wskazuje, jaki to
powinien być limit, co nie oznacza, że Zamawiający ma pełną dowolność w jego określeniu.
Odwołujący Arriva podkreślił, że u
sługi stanowiące przedmiot postępowania nie należą do usług
realizowanych na wysokich poziomach marży zysku, tymczasem przewidziany przez
Zamawiającego limit kar umownych wynoszący 30% jest nieproporcjonalnie wysoki, a co za tym
idzie ograniczenie ryzyka wykonawcy wynikającego z kar umownych jest iluzoryczne. Nie bez
znaczenia
w tym kontekście są zdaniem
Odwołującego Arriva
podnoszone
pozostałe zarzuty i
argumenty, dotyczące wysokich kar umownych naliczanych za błahe przewinienia, które mogą
skutkować niewielką szkodą, albo brakiem szkody po stronie zamawiającego. Tymczasem
maksy
malna wysokość kar umownych nie powinna prowadzić do zarobkowania po stronie
zamawiającego na realizacji zamówienia.

Odwo
łujący Arriva podkreślił, że dla przedsiębiorcy bardzo dotkliwą karą jest już
pozbawienie go zysku z
prowadzonej działalności, zaś w usługach tego typu jak w niniejszym
przetargu marża przewoźnika z reguły zawiera się w przedziale 5-10%. Ustalanie więc kar na
poziomie 30%
i jeszcze od całkowitej wartości brutto zamówienia jest zdaniem Odwołującego
Arriva nieracjonalne, tym bardziej
w kontekście zapisu art. 431 Pzp mówiącego, że zamawiający i
wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy
wykonaniu umowy w celu należytej realizacji zamówienia. Przede wszystkim jednak tak określony
limit (na okres realizacji c
ałego zamówienia i odnoszącego się do maksymalnego wynagrodzenia
b
rutto za realizację Umowy) z punktu widzenia Odwołującego Arriva w ogóle nie przystaje do
długoterminowego charakteru zamówienia stanowiącego przedmiot Postępowania, zakładającego
miesięczne rozliczenia z Wykonawcą, a zastosowanie tego limitu mogłoby efektywnie doprowadzić
do niewypłacania Wykonawcy wynagrodzenia przez kilka pierwszych lat realizacji Umowy,
skazując Wykonawcę na ponoszenie kilkusetmilionowych kosztów realizacji zamówienia bez
możliwości uzyskania wynagrodzenia.

Ponadto
Odwołujący Arriva podniósł, że
zap
isy SWZ powodują dodatkową wątpliwość, czy
limitem z
§ 10 ust. 7 Umowy, objęte są także wszystkie pomniejszenia wynagrodzenia na
zasadach określonych w załącznikach nr 7 i 8 do Umowy, co wynika z niepewności, czy
"pomniejszenia wynagrodzeni
a", o których mowa w § 10 ust 1 są karami umownymi. W § 10 ust 1
i 2 umowy jest mowa o "pomniejszeniach wynagrodzenia
" zaś zgodnie z § 10 ust 3 Umowy
"
niezależnie od pomniejszeń wynagrodzenia z ust 1” wykonanie usług w wymiarze mniejszym
może być podstawą do obciążenia karą umowną. Ponadto pojęcie kar umownych pojawia się w
pkt II Załącznika nr 8 do Umowy przed wyliczeniem zawartym w tabeli, co przemawiałoby zdaniem
Odwołującego Arriva za tym, że pomniejszenia ujęte w tabeli mają charakter kar umownych. Z
kolei p
kt I Załącznika nr 8 do Umowy milczy na temat charakteru pomniejszeń wynagrodzenia wg
wskaźników niezawodności i punktualności, zaś we wzorze na kwotę łącznego pomniejszenia za
miesiąc kalendarzowy znajdującego się w Załączniku nr 8 do Umowy nie jest przywołany limit kar
umownych w wysoko
ści wynikającej z § 10 ust 7 Umowy. Powyższe powoduje w ocenie
Odwołującego Arriva niejasność, czy pomniejszenia wynagrodzenia, w tym w szczególności z
tytułu parametru punktualności i niezawodności są objęte limitem z § 10 ust 7 Umowy. Zdaniem
Odwołującego Arriva ze względu na konieczność zapewnienia równowagi między stronami
kontr
aktu i jednocześnie zapewnienia marży na kontrakcie także w perspektywie długoterminowej
zasadnym
jest zatem wprowadzenie miesięcznego limitu na naliczane kary umownej,
ob
ejmującego również zmniejszenia wynagrodzenia w rozumieniu załącznika nr 8 do Umowy,
który to limit powinien wynosić maksymalnie 15% wynagrodzenia miesięcznego płatnego
wykonawcy, w celu
umożliwienia wykonawcom zachowania płynności finansowej na kontrakcie.
Kolejnym z p
ostawionych zarzutów był zarzut dotyczący ryzyka związanego z brakiem
płatności przez Zamawiającego (pkt II.4.f) odwołania), w którym Odwołujący Arriva wskazał, że
Umowa jest
rażąco niezrównoważona w zakresie sankcji umownych w przypadku braku
dokonywania
płatności przez Zamawiającego, gdyż jedynym uprawnieniem umownym
przysługującym wykonawcy w przypadku dwumiesięcznej zaległości w płatności Zamawiającego
(która w przypadku tak wielkiego zamówienia jak stanowiące przedmiot Postępowania może
stanowić zagrożenie dla płynności finansowej wykonawcy realizującego kontrakt) jest możliwość
odstąpienia od Umowy, w którym to przypadku wykonawca nie uzyska żadnego rodzaju
kompensaty za zaległą płatność. Odwołujący Arriva podkreślił, że odstąpienie od umowy przez
wyko
nawcę ogranicza jego potencjalne roszczenie do uzyskania wyłącznie zaległej zapłaty (za
dwa lub
więcej miesięcy), podczas gdy odstąpienie będzie powodować u Wykonawcy szereg
dodatkowych koszt
ów związanych z odprawami dla pracowników, kosztami wcześniejszego
rozwiązania umów z dostawcami, instytucjami finansowymi itp. Jednocześnie w przypadku
naruszenia obowiązków Wykonawcy przy realizacji Umowy, nawet w zakresie błahym
(niepunktualny odjazd z pr
zystanku) Wykonawca zmuszony będzie płacić wysokie kary umowne.
W tej sytuacji w ocenie
Odwołującego Arriva dla zapewnienia równowagi stron kontraktowych,

zasadnym i koniecznym jest
wprowadzenie przynajmniej kary umownej płatnej na rzecz
w
ykonawcy w przypadku odstąpienia przez niego od Umowy zgodnie z § 11 ust. 5 Umowy w
wysokości przynajmniej gwarantującej częściową kompensatę nakładów, które poniósł wykonawca
w związku z realizowaniem Umowy (co najmniej 15% wartości zamówienia).
Z kolei w zakresie kolejnego z
zarzutów dotyczącego nieprecyzyjnych przesłanek
naliczenia
kary umownej zgodnie z §11 ust. 6 i 8 Umowy (pkt II.4.h) odwołania), Odwołujący Arriva
podniósł, że w § 11 ust. 6 (a także w odsyłającym do tego postanowienia ust. 8) Umowy,
Zamawiający określa bardzo dotkliwą sankcję w postaci kary umownej w wysokości 5% ceny
w
artości netto całego zamówienia, naliczaną w przypadku zajścia bardzo ogólnie określonych,
niesprecyzowanych przesłanek, tj.:
-
„nieprzystąpienia do świadczenia usług w terminie określonym w § 2”
-
„braku taboru” o wymaganych parametrach;
-
„ograniczenia przewozów”.
Odwołujący Arriva zauważył, że nie jest wskazane, czy ww. pojęcia odnoszą się do braku jednego,
kilku, kilkunastu czy kilkudziesięciu autobusów, które powinny realizować zamówienie, a zatem
konieczne jest
określenie jednoznacznego katalogu okoliczności, po których zaistnieniu kara
umowna określona w § 11 ust. 6 Umowy zostanie naliczona, np. odnoszącego się do wymiernych
wartości, przy czym katalog ten powinien uwzględniać, że niezasadnym jest ponoszenie przez
Wykonawcę tak dotkliwej odpowiedzialności za okoliczności przez niego niezawinione. Ponadto
Odwołujący Arriva wskazał na brak jasności, czy w razie kumulacji podstaw do naliczenia kary
umownej na podstawie § 11 ust. 6 i 8 Umowy możliwe jest naliczenie tylko jednej kary, czy też ich
wi
ększej ilości, co powinno zostać odpowiednio doprecyzowane, przy czym możliwość
kum
ulowania takich kar skrajnie faworyzowałaby Zamawiającego w ramach kontraktu.

Z kolei w zakresie zarzutu
dot. możliwości pomniejszenia wynagrodzenia wykonawcy za
przewozy w
ykonane nienależycie (opóźnione odjazdy) z przyczyn, za które wykonawca nie ponosi
winy, względnie za które odpowiedzialność ponosi Zamawiający (pkt. II.4.i odwołania) Odwołujący
Arriva
odwołał się w pierwszej kolejności do art. 484 § 1 k.c., zgodnie z którym kary umowne
zastrzegane są na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez
dłużnika. Kara umowna nie powinna być więc należna w przypadku, gdy niewykonania lub
nienależyte wykonania wynika z okoliczności, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności, co
prowadzi do zachwiania równowagi stron kontraktu, a co wynika również z art. 433 pkt 1-3 PZP.
Tymczasem
zgodnie z Załącznikiem nr 2 do Umowy pkt II ppkt. 1 „Za odjazd punktualny uważa się
każdy przypadek, w którym odjazd autobusu nastąpiło nie później, niż w ciągu 3 minut w stosunku
do czasu ust
alonego w rozkładzie jazdy” A contrario każdy przypadek odjazdu później niż w ciągu
3 minut jest odjazdem niepunktualnym.
Zgodnie z Załącznikiem nr 2 do Umowy pkt II ppkt. 5
Każdy przypadek (a) odjazdu autobusu wcześniej (..) (b) spóźnienia autobusu większego niż

odstęp wynikających z częstotliwości kursowania (..), (c) braku pojazdu w punkcie obserwacji (,,,)
skutkuje uznaniem odjazdu za niezrealizowany.
Odwołujący Arriva podkreślił, że wykonawca w przedmiotowym postępowaniu będzie
realiz
ował przewozy zgodnie z rozkładami jazdy przekazywanymi przez Zamawiającego (§ 7 ust 1
lit. c) Umowy) i nie ma
żadnego wpływu na ustalony przez Zamawiającego czas przejazdu między
przystankami. Tymczasem o
późnienia autobusu mogą wynikać nie tylko z nierealnych czasów
przejazdu, ale tak
że z warunków drogowych, zaś wykonawca nie powinien ponosić ujemnych
konsekwencji wyn
ikających z natężenia ruchu, zatorów drogowych. Wprawdzie Odwołujący Arriva
zauważa, że zgodnie z § 9 ust 3 Umowy W razie wystąpienia w czasie kontroli zjawisk
niezależnych od Wykonawcy, a mających istotny wpływ na normalną eksploatację przewozów,
Wykonawc
a ma prawo wystąpić do zamawiającego z wnioskiem o nieuwzględnienie wyników
kontroli obejmujących te zjawiska, jednak z kolejnego zdania zawartego w tym samym
postanowieniu Umowy, wynika, że Zamawiający nie jest zobowiązany do „odstąpienia od
uwzględnienia” wyników kontroli i jest to pozostawione uznaniu Zamawiającego. Zasadny jest
wobec tego w ocenie
Odwołującego Arriva wniosek o nakazanie odpowiedniego doprecyzowania
pojęcia „odjazd punktualny”, umożliwiającego uznanie za odjazdy punktualne w rozumieniu umowy
również przypadków odjazdów niepunktualnych, za które nie sposób przypisać odpowiedzialności
Wykonawcy.
Kolejna grupa zarzutów odwołania Odwołującego Arriva związana była z zapisami PPU dot.
waloryzacji wynagrodzenia. Pierwszy z nich dot. nieprecyzyjnego odniesienia
do wskaźników
waloryzacji (pkt II.5.a)
odwołania), podczas gdy postanowienia dotyczące waloryzacji są w świetle
art. 439 PZP obligatoryjne i powinny być jednoznaczne oraz jasne, nie pozostawiając wątpliwości
co do ich treści (art. 16 ust. 1-3 PZP). Odwołujący Arriva wskazał, że konieczne jest
doprecyzowanie pojęć wskaźników wykorzystywanych do obliczenia podstawy waloryzacji
wynagrodzenia
, gdyż używane przez Zamawiającego pojęcia nie wskazują precyzyjnie w jaki
sposób i przy wykorzystaniu jakich danych należy obliczyć podstawę waloryzacji wynagrodzenia.
Odwołujący Arriva podniósł, że nie istnieje wskaźnik zmiany przeciętnego miesięcznego
wynagrodzenia w sektorze
przedsiębiorstw - Główny Urząd Statystyczny publikuje jedynie wartości
prz
eciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw bez wypłat nagród z zysku
na podstawie których dopiero można obliczyć wskaźnik.
Z kolei
określony w PPU wskaźnik zmiany cen energii elektrycznej ma zostać przyjęty na
podstawie informacji o m
iesięcznych średnioważonych cenach zakupu energii elektrycznej
(BASE_M_MM_YY)
[PLN/MWh] publikowanych przez Towarową Giełdę Energii w raportach
miesięcznych dla Rynku Dnia Następnego (RDN), podczas gdy w raporcie publikowanym przez
Towarową Giełdę Energii znajduje się informacja o wartości średnioważonej ceny zakupu, a nie
informacja o zmianie tej wartości w odniesieniu do innego okresu czasu, tym samym należy
doprecyzować sposób obliczenia wskaźnika zmiany ceny. Ponadto zdaniem Odwołującego Arriva

Zamawiaj
ący miesza indeks BASE_M_MM_YY będący elementem Rynku Terminowego z
pojęciem dla Rynku Dnia Następnego (RDN). Mając na uwadze wyraźne wskazanie RDN
Wykonawca może jedynie domyślać się, że Zamawiający miał na myśli indeks TGeBASE_WAvg.
Z kolei zgodnie z PPU w
skaźnik zmiany cen paliwa gazowego ma zostać przyjęty na
podstawie informacji
o miesięcznych cenach zakupu gazu ziemnego (GAS_BASE_M_MM_YY)
publikowanych przez To
warową Giełdę Energii w raportach miesięcznych podczas gdy w raporcie
publikowanym przez Tow
arową Giełdę Energii znajduje się informacja o wartości indeksu
(GAS_BASE_M_MM_YY), a nie informacja o zmianie tej w
artości w odniesieniu do innego okresu
czasu
, zaś samo określenie indeksu jako GAS_BASE_M_MM_YY nie jest wystarczająco czytelne,
ponieważ w każdym miesiącu zawierane są transakcje na 4 najbliższe miesiące – tym samym w
danych publikowanych przez Towarow
ą Giełdę Energii znajdują się 4 różne indeksy
GAS_BASE_M_MM_YY.
Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego Arriva w celu uniknięcia wątpliwości
Za
mawiający powinien doprecyzować sposób obliczenia oraz źródło ustalenia danych do
powyższych wskaźników, jak również podać adres stron internetowych, z których pozyskiwane
będą dane do obliczenia podstawy waloryzacji wynagrodzenia a także przedstawić przykładowe
obliczenia pi
erwszej i drugiej waloryzacji na podstawie danych historycznych (na przykład
zakładając termin składania ofert określony na 1.08.2018 i termin rozpoczęcia świadczenia usług
na 1.08.2019) aby uniknąć problemów interpretacyjnych w przyszłości.
Kolejny z
zarzutów dotyczył nieprecyzyjnych zasad pierwszej waloryzacji (pkt II.5.b)
odwołania) co zdaniem Odwołującego Arriva uniemożliwia oszacowanie jej wysokości, a w
konsekwenc
ji uniemożliwia prawidłową kalkulację ofertową. Zgodnie z § 8 ust. 8 Umowy:
„Waloryzacja stawek wynagrodzenia za jeden wozokilometr będzie dokonywana na wniosek
Wykonawcy
lub na podstawie informacji pisemnej Zamawiającego złożonych do końca września.
Walo
ryzacja stawek zostanie przeprowadzona zgodnie z załącznikiem nr 10 bez zbędnej zwłoki z
mocą obowiązującą od pierwszego stycznia następnego roku obowiązywania niniejszej umowy.
Pierwsza waloryzacja może zostać przeprowadzona w okresie do końca 2024 r. z mocą
obowiązującą od 1 stycznia 2025 roku.” Z tego postanowienia w ocenie Odwołującego Arriva nie
wynika jednak, kiedy zaczyna się okres, od którego ma być obliczony wskaźnik, na podstawie
którego dokonana zostanie pierwsza waloryzacja. Załącznik nr 10 do Umowy, do którego odsyła §
8 ust. 8 Umowy,
określający generalne zasady waloryzacji wskazuje na obliczanie wskaźników w
oparciu o okres „od września poprzedzającego roku do sierpnia roku, w którym przeprowadzana
jest waloryzacja w stosunku do poprzedniego identycznego okresu
”, jednocześnie § 8 ust. 15
Umowy mówi o „pierwszym okresie waloryzacji” jako okresie „od kolejnego miesiąca po miesiącu,
w którym upłynął termin składania ofert do 31 sierpnia roku”. Konieczne jest zatem zdaniem
Odwołującego Arriva wyraźne wskazanie, że wskaźniki te powinny być obliczane od miesiąca
poprze
dzającego miesiąc składania ofert, za wyjątkiem wskaźnika skumulowanej inflacji, który

powinien być obliczany od miesiąca składania ofert, gdyż brak doprecyzowania ww. kwestii
prowadziłby do poważnych wątpliwości co do okresu objętego waloryzacją umowną, co
uniem
ożliwiłoby należytą kalkulację ofert.
Kolejne zarzuty dot.
treści § 8 ust. 12 Umowy w zakresie wskazywanej przez Odwołującego
Arriva n
iespójności w zakresie zasad przeprowadzania waloryzacji oraz bezzasadności
ograniczenia
możliwości korzystania z waloryzacji (pkt II.5.c) odwołania), gdyż zgodnie z § 8 ust.
12 Umowy, wynagrodzenie może zostać zwaloryzowane wyłącznie w zakresie niewykonanej
części Umowy. Takiego rodzaju ograniczenie wydaje się być zdaniem Odwołującego Arriva
bezza
sadne, a jednocześnie może prowadzić do wątpliwości w przypadku jakichkolwiek opóźnień
w
przeprowadzaniu procedury waloryzacji zgodnie z § 8 ust. 8 Umowy. W szczególności, jeżeli
w
ykonawca złoży wniosek o dokonanie pierwszej waloryzacji w grudniu 2024 r. z mocą
obowiązującą od 1 stycznia 2025 r., a odpowiedni aneks (który jest wymagany w przypadku
waloryzacji stawek jednostkowych wozokilometra zgodnie z ust. 17) zostanie przeprocedowany i
podpisany dopiero w lutym 2025 r., to zwiększenie wynagrodzenia płatnego Wykonawcy za
styc
zeń naruszać będzie § 8 ust. 12 Umowy. Jednocześnie treść § 8 ust. 12 Umowy może w
ocenie
Odwołującego Arriva stać na przeszkodzie przy ewentualnym dochodzeniu waloryzacji
s
ądowej lub dążeniu do dokonania waloryzacji na zasadach określonych w § 15 ust. 2 lit. e)
Umowy
tj. w sytuacji nadzwyczajnej zmiany warunków rynkowych, których nie można było
prze
widzieć przy zawieraniu Umowy. W obydwu przypadkach bowiem, procedura waloryzacji
będzie wydłużona w czasie (czy to przez postępowanie sądowe, czy przez konieczność wykazania
Zamawiającemu zaistnienia ww. nadzwyczajnej zmiany warunków rynkowych) i niewątpliwie
zo
stanie zakończona już po dokonaniu wypłat objętych procedurą płatności, a wówczas ich
ewentualne podwyższenie, pomimo merytorycznej tego zasadności, naruszać będzie § 8 ust. 8
Umowy.
Wobec powyższego zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego Arriva zasadne jest
w
ykreślenie
§ 8 ust. 12 Umowy, co doprowadzi do zwiększenia równowagi kontraktowej, jednoznacznie
umożliwiając wykonawcy korzystanie z jego uprawnień do waloryzacji w przypadkach
wynikających z Umowy bądź przepisów powszechnie obowiązującego prawa.
W kolejnym z zarzutów Odwołujący Arriva zakwestionował określony w § 8 ust. 18 Umowy
maksymalny limitu waloryzacji (pkt II.5.d)
odwołania) zgodnie z którym „Wynagrodzenie będzie
walory
zowane maksymalnie do wysokości 200% stawek wynagrodzenia określonych w ust. 5, co
oz
nacza, że suma wszystkich zmian wynagrodzenia wprowadzonych wskutek zastosowania
waloryzacji na podstawie niniejszej umowy
nie może przekroczyć tego progu”. W ocenie
Odwołującego Arriva biorąc pod uwagę dziesięcioletni okres realizacji Umowy, rozwiązanie to
znacząco ogranicza możliwość korzystania z mechanizmu waloryzacji w późniejszych latach
realizacji Umowy
, gdyż oznacza, że w okresie 10-letnim stawka może wzrosnąć maksymalnie o

00%, a więc już roczne wzrosty w wysokości 8% powodują, że limit ten zostanie przekroczony –
co b
iorąc pod uwagę występujące w ostatnich latach wzrosty cen nośników energii i paliw oraz
innych kosztów (inflacja) jest wysoce prawdopodobne. Zasadnym jest zatem zdaniem
Odwołującego Arriva wniosek o nakazanie modyfikacji tego postanowienia umownego w taki
sposób, by umożliwiało skuteczne funkcjonowanie mechanizmu waloryzacji także w późniejszych
latach realizacji zamówienia tj. do wysokości 400%. Ograniczenie waloryzacji stawki stanowi
ponadto
według Odwołującego Arriva przejaw nierównego traktowania operatorów niezależnych w
stosunku do operat
orów realizujących taką samą usługe z tzw. powierzenia (spółki miejskie) które
wynagradzan
e są na podstawie metody “koszt plus” czyli faktycznie zawsze stawka jest ustalana
(waloryzowana) o pełen wzrost kosztów dzielności (bez żadnych ograniczeń). Odwołujący Arriva
zauważył, że klauzula waloryzacyjna, o której mowa w art. 439 PZP, powinna być nie tylko
formalnie zgodna z przepisami, ale także materialnie spójna z naczelnymi zasadami zamówień
publicznych, w tym zasadą proporcjonalności, równego traktowania i uczciwej konkurencji. Ratio
legis art. 439 ust. 1 PZP uzasadnia bowiem
waloryzację już przy 6-miesięcznym terminie realizacji
umowy, w
obec powyższego umowy wieloletnie tym bardziej nie powinny być pozbawione takiej
możliwości, gdyż im dłuższy okres obowiązywania umowy tym trudniejsza jest możliwość
o
szacowania trendów w zmianach cen i kosztów realizacji. Dlatego też zdaniem Odwołującego
Arriva
w tego typu umowach zasady waloryzacyjne powinny pokrywać cały okres realizacji, w
przeciwnym razie idea art. 439 PZP zostaje wypaczona a obligatoryjne przepisy PZP w tym
zakresie pominięte w dłuższej perspektywie czasowej. Odwołujący Arriva, uważa że biorąc pod
uwagę obecne poziomy inflacji w Polsce i założenie jego delikatnego spadku, należy maksymalny
pułap waloryzacji stawki określić na co najmniej 400%, gdyż taki pułap odzwierciedla 15%
indeksacj
ę każdego roku.

Kolejny zarzut (pkt II.6
odwołania) referował do kwestii dotyczącej autobusów zastępczych.
Zgodnie z
w § 11 ust. 8 Umowy, Wykonawcy mają możliwość w pierwszych 18 miesiącach
świadczenia usług posługiwania się autobusami zastępczymi o parametrach określonych w części
3.04
załącznika do Umowy, oczekując na zamówione pojazdy lub ze względu na niezawinione
przez Wykonawcę opóźnienie w uruchomieniu infrastruktury. W takim przypadku następuje
pomniejszenie wynagrodzenia miesięcznego wykonawcy (pierwsze 3 miesiące – o 10%, kolejne 6
miesięcy – o 15%, następne 9 miesięcy – o 30%). Rozwiązanie to zdaniem Odwołującego Arriva
faworyzuje wykonawcę realizującego przewozy autobusowe obecnie dla Zamawiającego, gdyż
posiada on 86 autobusów spełniających ww. wymagania Zamawiającego – może zatem założyć,
że wykorzysta obecnie posiadane pojazdy, które są już spłacone i dostosowane do świadczenia
usług na rzecz Zamawiającego (wymagane zmiany są bardzo nieznaczne). Powoduje to w ocenie
Odwołującego Arriva ograniczenie konkurencji na korzyść obecnego wykonawcy, gdyż inni
wykonawcy
nie mają rzeczywistej możliwości uzyskania tak rozbudowanej floty zastępczej zgodnej
ze szczegółowymi wymaganiami Zamawiającego (nie da się „od ręki” pozyskać autobusów o takiej

specyfikacji w
takiej ilości – 150 autobusów to wolumen tak duży, że wystarczyłby do obsłużenia
potrzeb każdego poza największymi miastami w Polsce). Bez znaczenia w tym kontekście
pozostaje przewidziany w
§ 11 ust. 8 Umowy mechanizm pomniejszenia wynagrodzenia w
przypa
dku stosowania floty zastępczej, gdyż posługiwanie się nią pozwoli wykonawcy na tak
daleko idące ograniczenie kosztów, że ostatecznie będzie to dla niego bardziej korzystne. Z tego
względu Odwołujący Arriva wskazał, że uzasadnione jest wykreślenie obecnej treści § 11 ust. 8
Umowy.

W dalszej części odwołania Odwołujący Arriva postawił zarzut dotyczący braku wymogu
zatrudnien
ia kierowców autobusów na umowie o pracę (pkt II.7 odwołania). Zgodnie z art. 95 PZP,
Zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub
roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez
wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez
zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności
polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r.
- Kodeks pracy.
Powołując się na poglądy doktryny Odwołujący Arriva wskazał, że na mocy tego
przepisu zam
awiający jest zobowiązany do postawienia wymogu dotyczącego zatrudnienia na
podstawie umowy o pracę w przypadku zamówień, których przedmiotem są usługi lub roboty
budowlane,
tak jak w przypadku zamówienia stanowiącego przedmiot niniejszego Postępowania.
Rodzi on bowiem
obowiązek po stronie zamawiającego do przeanalizowania czy czynności, które
będą wykonywane w ramach zamówienia, będą miały charakter stosunku pracy oraz obowiązek
wyspecyfikowania tych czynności, które spełniają ten warunek.
Tymczasem zgodnie z pk
t. 3.3 SWZ, Zamawiający zidentyfikował jako takie osoby:
dyspozytora, inspektora ruchu, kierownika zajezdni.
Niewątpliwie jednak przede wszystkim
czynności kierowców autobusów – stanowiących główny trzon osób zatrudnionych przy realizacji
takiego rodzaju z
amówienia – również mają charakter stosunku pracy. Mają bowiem one w ocenie
Odwołującego Arriva zasadnicze cechy stosunku pracy, tj. stanowią czynności wykonywane w
ok
reślonych godzinach i miejscu, w warunkach podporządkowania się określonym normom
porządkowym (takich jak regulaminy) oraz realizowane są osobiście oraz pod kierownictwem,
zgodnie z poleceniami i wytycznymi wykonawcy.
Kierowca wykonuje pracę przewozową pojazdem,
który nie jest jego własnością, w związku z czym nie ponosi żadnego ryzyka ekonomicznego i nie
ma żadnej możliwości kształtowania sposobu wykonywania tej pracy, podlegając bardzo ścisłym i
rygorystycznym poleceniom dyspozytora ruchu.
Również w przypadku zajścia zdarzenia
drogow
ego odpowiedzialność wobec osób trzecich spoczywa na Wykonawcy, a kierowca nie
ponosi żadnego ryzyka. Ponadto kierowca otrzymuje regularne miesięczne wynagrodzenie.
Odwołujący Arriva wskazał również, że Polska Klasyfikacja Działalności (PKD) w ogóle nie
przewiduje u
sługi kierowania cudzym pojazdem w ramach działalności gospodarczej, a kierowcy
własne działalności mają sklasyfikowanie najczęściej pod kodem PKD: Sekcja H – Kod 49

„TRANSPORT”. Oznacza to, że kierowcy w ramach własnej działalności gospodarczej nie
wykonu
ją działalności kierowania pojazdem, lecz realizują kontrakt na transport drogowy w
charakterze prze
woźnika faktycznego, który zgodnie z polskim i unijnym prawem, jest
reg
lamentowany koniecznością posiadania licencji transportowej. Również w praktyce obrotu
zdecydowana większość organizatorów przewozów miejskich wymaga zatrudnienia kierowców na
umowę o pracę. Wynika to po pierwsze ze społecznego podejścia (umowa o pracę daje większe
bezpieczeństwo i stabilność pracy dla pracownika), ale również z uwagi na zapewnienie stabilności
i jakości przewozów. Zdaniem Odwołującego Arriva nie ulega wątpliwości, że przewoźnik
realizujący usługę dla organizatora ma znacznie mniejszy wpływ na dyscyplinę pracy kierowcy
zatrudnionego na zasadzie B2B niż swojego pracownika, zaś organizator nie może kierować się
wyłącznie kwestią zmniejszenia kosztów usługi i tym sposobem “wypychać” kierowców na
samozatrudnienie, bo do tego sprowadza się zapis w SIWZ który nie obejmuje kierowców. Biorąc
powyższe pod uwagę, w ocenie Odwołującego Arriva zasadny jest wniosek o nakazanie
Za
mawiającego sformułowania wymogu zatrudnienia na umowach o pracę również kierowców
autobusów, którzy realizować będą zamówienie stanowiące przedmiot postępowania.
Kolejny zarzut wskaz
ywał na niezgodność rejestracji dźwięku przez System Monitoringu
Wizyjnego z przepisa
mi regulującymi ochronę danych osobowych (pkt II.8 odwołania). Zgodnie z
pkt. 22.2 załącznika nr 3 do Umowy, wymagane przez Zamawiającego są: Pojazdy wyposażone w
System Monitoringu Wizyjnego
rejestrujący dźwięk: 22.2.1. z wnętrza kabiny prowadzącego pojazd
oraz bezpo
średniej okolicy drzwi wejściowych z przestrzeni pasażerskiej; 22.2.2. w jakości
umożliwiającej identyfikację treści ewentualnej rozmowy prowadzącego pojazd z pasażerem. W
ocenie
Odwołującego Arriva rozwiązanie to prowadzić będzie do seryjnych naruszeń przepisów
RODO. Zgodnie bowiem z RODO (art. 5 ust. 1 lit. b i
c), dane osobowe muszą być zbierane w
konkretnych, wyraźnych i prawnie uzasadnionych celach, jednocześnie muszą być przetwarzane w
sposób adekwatny, stosowny oraz ograniczony do celów, w których są przetwarzane. Tymczasem
w
ymagany przez Zamawiającego system rejestracji dźwiękowej prowadzić będzie do nagrywania
osób postronnych, co za tym idzie tak określone wymaganie powinno zostać zdaniem
Odwołującego Arriva wykreślone. Nagrywanie rozmów prowadzonych przez pasażerów między
sobą lub przez pasażerów przez telefon komórkowy w sposób oczywisty nie jest niezbędne dla
celów związanych z realizacją przewozów osób (tak dla celów zapewnienia bezpieczeństwa i
porządku jak i dla celów nadzoru wykonywanych przewozów przez Zamawiającego), jak również
naruszać będzie zarówno zasadę ograniczenia celu jak i zasadę minimalizacji danych.
Osta
tni z zarzutów odwołania, dotyczący zaniechania podziału zamówienia na części (pkt.
II.9
odwołania) wskazywał w pierwszej kolejności, na fakt że przedmiotowe zamówienie jest
zamówieniem skomplikowanym i na wielką skalę, wymagane inwestycje mogą wynieść blisko pół
miliarda złotych, a wartość zamówienia może się zbliżyć do 2 miliardów złotych. Biorąc to pod
uw
agę należy w ocenie Odwołującego Arriva kwestionować sztuczne ograniczanie konkurencji

przez Zamawiającego poprzez brak podzielenia zamówienia na części/pakiety, zaś zasadnym
wydaje się racjonalne podzielenie zamówienia na co najmniej 2 pakiety. Taki podział zdaniem
Odwołującego Arriva umożliwiłby start w postępowaniu większej liczbie podmiotów, co mogłoby się
przełożyć na oszczędności dla Zamawiającego, a także byłoby to zgodne z generalną zasadą
umożliwiania składania ofert częściowych, chyba że niedokonanie podziału zamówienia na części
jest uzasadnione (art. 91 ust. 1-2 PZP).

Pismem z dnia 13 kwietnia
2023 r. odpowiedź na odwołanie w niniejszej sprawie złożył
Zamawiający, wnosząc o jego oddalenie,

wskazuj
ąc, że w jego ocenie zarzuty podniesione w
Odwołaniu, nie zasługują na uwzględnienie.
Ad. B - Sygn. akt KIO 946/23
Odwo
łujący PKS wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia opublikowanych
przez Zamawiającego i zarzucił w tym zakresie Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 16 ustawy Pzp poprzez przygotowan
ie i prowadzenie postępowania w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję oraz w sposób nieproporcjonalny tj. dokonanie niezgodnej z
przepisami
agregacji zamówienia, w szczególności w świetle podanych w art. 91 ust 2 ustawy Pzp
powodach nie dokonania
zamówienia na części i zaniechania podziału zamówienia minimum na 3
części;
a w konsekwencji ww. braku
podziału naruszenie:
2) art. 29 ust 1 ustawy Pz
p poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję – sztuczną agregację zamówienia powodującą brak możliwości
składania ofert częścowych przez Wykonawców zdolnych do wykonania (części) zamówienia, w
szczególności:
a) określenia przedmiotu usługi wykonywanej w ramach jednej umowy z jednym
Wykonawcą, bez podziału na części w wysokości ok. 9,7 mln wozokilometrów
b) określenia minimalnej liczby autobusów, którymi miano by realizować zamówienie w
ramach jednej umowy z jednym Wykon
awcą, bez podziału na części tj. 151 pojazdów (łącznie z
pojazdami rezerwowymi), z czego minimum 46 pojazd
ów powinno być niskoemisyjne i/lub
zeroemisyjne. Zamawiający wymaga następującej liczby pojazdów danego typu (wielkości):
- autobusy mini: 12 szt., z czego min. 4 pojazdy niskoemisyjne lub zeroemisyjne;
- autobusy midi+: 10 szt., nie
są wymagane pojazdy niskoemisyjne lub zeroemisyjne;
-
autobusy standardowe (KN): 43 szt., z czego min. 16 pojazdów niskoemisyjnych lub
zeroemisyjnych;
- autobusy przegubowe
(PN): 86 szt., z czego min. 26 pojazdów niskoemisyjnych lub
zeroemisyjnych.

3) art. 112 ust 1 ustawy Pzp poprzez
ustanowienie wszystkich warunków udziału w
postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia tj. odnoszący się do całego
zakres
u bez podziału na części.
4) Art. 97 ust 2 ustawy Pzp poprzez ustanowienie kwoty wadium w odniesieniu do c
ałego
p
rzedmiotu zamówienia bez podziału na części.
5) Art. 452 ust 1 i 2 ustawy Pzp poprzez ustanowienie kwoty zabezpieczenia w odniesieniu
do całego przedmiotu zamówienia bez podziału na części.
Ponadto Odwołujący PKS zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
6) art. 91 ust 2 ustawy Pz
p poprzez niewłaściwe i niewyczerpujące opisanie przez
Zamawiającego przyczyn braku podziału na części;
7) art. 462 ust 1 Pzp w związku z art. 353(1) Kodeksu cywilnego poprzez ukształtowanie
przepisu umowy (§ 5 ust 3 PPU) w sposób który uniemożliwia realizację zasady możliwości
skorzystania z podwykonawstwa.

Odwołujący PKS wniósł o o:
1)
unieważnienie przedmiotowego postępowania na podstawie art. 256 w związku z art.
ust 7 ustawy Pzp. W przypadku wszczęcia nowego postępowania w ww.
przedmioc
ie Odwołujący żąda/wskazuje na konieczność podziału zamówienia na co
najmniej 3 części. Odwołujący pozostawia do decyzji Zamawiającego, w świetle jego
uzasadnionych potrzeb, sposób dokonania podziału - czy według liczby lub
i/rozmieszczenia geograficznego
obsługiwanych linii, czy według rodzajów środka
przewozu czy wedle liczby autobusów czy wedle inny przesłanek, z zastrzeżeniem iż
ustalony w nowym postępowaniu zakres/wartość jednej części nie powinien
przekraczać 35 % zakresu/wartości obecnego postepowania. W konsekwencji
dokonania podziału Odwołujący żąda ustalenia proporcjonalnych i zgodnych z ustawą
Pzp warunków udziału w postępowaniu, sposobu realizacji danych części zamówienia
oraz opisu przedmiotu zamówienia.
W przypadku nieuwzględnienia żądania unieważnienia postępowania Odwołujący PKS
wnosi o:
2)
o zmniejszenie wymaganych treścią punktu 4.2.2 SWZ wykonywanych usług przewozu
osób w komunikacji miejskiej świadczonej autobusami w ilości 5 mln wozokilometów w
obrębie jednej sieci komunikacji miejskiej (na obszarze jednego Organizatora
publicznego transportu zbiorowego) w okresie maksymalnie jednego roku do 5 mln
wozokilometrów w okresie maksymalnie jednego roku, ale łącznie wykonanych dla
wielu Operatorów i konsekwentnie zmniejszenie w ten sam sposób ww. liczby
wozokolimetrów do 4 w zakresie punktu 4.3.1.2 SWZ.
3)
Wykreślenia § 5 ust 3 Projektowanych Postanowień Umowy.

Uzasadniając postawione zarzuty Odwołujący PKS w pierwszej kolejności wskazał, że
godnie z treścią motywu nr 78 preambuły do dyrektywy klasycznej „Zamówienia publiczne powinny
być dostosowane do potrzeb MŚP. Instytucje zamawiające należy zachęcać do korzystania z
kodeksu najlepszych praktyk określonego w dokumencie roboczym służb Komisji z dnia 25
czerwca 2008 r. zatytułowanym „Europejski kodeks najlepszych praktyk ułatwiających dostęp MŚP
do zamówień publicznych”, zawierającego wytyczne mówiące o tym, w jaki sposób instytucje te
mogą stosować ramy zamówień publicznych, aby ułatwić udział MŚP. W tym celu oraz aby
zwiększyć konkurencję, instytucje zamawiające należy w szczególności zachęcać do dzielenia
dużych zamówień na części. Podziału takiego można dokonać na zasadzie ilościowej, tak by
wielkość poszczególnych zamówień lepiej odpowiadała możliwościom MŚP, lub na zasadzie
jakościowej, z uwzględnieniem różnych zaangażowanych branż i specjalizacji, tak by w większym
stopniu dostosować treść poszczególnych zamówień do wyspecjalizowanych sektorów MŚP, lub
według różnych kolejnych etapów projektu. „Wielkość i przedmiot poszczególnych części
za
mówienia powinny być dowolnie określane przez instytucję zamawiającą, która zgodnie z
odnośnymi przepisami o obliczaniu szacunkowej wartości zamówienia, powinna także mieć prawo
do tego, by udzielić niektórych z tych części zamówienia bez stosowania procedur niniejszej
dyrektywy. Instytucja zamawiająca powinna mieć obowiązek rozważenia celowości podziału
zamówień na części, jednocześnie zachowując swobodę autonomicznego podejmowania decyzji
na każdej podstawie, jaką uzna za stosowną, nie podlegając nadzorowi administracyjnemu ani
sądowemu. W przypadku gdy instytucja zamawiająca zdecyduje, że podział zamówienia na części
nie byłby właściwy, stosowne indywidualne sprawozdanie lub dokumenty zamówienia powinny
zawierać wskazanie głównych przyczyn decyzji instytucji zamawiającej. Przyczyny te mogłyby być
na przykład następujące: instytucja zamawiająca mogłaby stwierdzić, że taki podział groziłby
ograniczeniem konkurencji albo nad
miernymi trudnościami technicznymi lub nadmiernymi
kosztami wykonania zamówienia, lub też potrzeba skoordynowania działań różnych wykonawców
realizujących poszczególne części zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu
wykonaniu zamówienia”
Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący PKS stwierdził, że jednym z głównych celów
dyrektyw z zakres
u zamówień publicznych jest zwiększenie udziału sektora małych i średnich
przedsiębiorstw (MŚP) w rynku zamówień publicznych, zaś działanie takie powinno zaowocować
również zwiększeniem konkurencji między wykonawcami. Również transponowane polskie
przepisy
dają prymat zasadzie zwiększenia udziału sektora małych i średnich przedsiębiorstww
poprzez udzielania zamówień publicznych o czym świadczy w ocenie Odwołującego PKS
chociażby konstrukcja uzasadniania wynikająca z art. 91 ust 2 ustawy Pzp, zgodnie z którą
Zamawiający wskazuje w dokumentach zamówienia powody niedokonania podziału zamówienia
na części.

Odwołujący PKS nie kwestionując prawa Zamawiającego do możliwości udzielenia
zamówienia bez podziału na części, wskazuje jednocześnie, odwołując się do opinii Urzędu
Zamówień Publicznych, że swoboda Zamawiającego jest ograniczona zasadą zachowania
uczciwej konkurencji. Należy zatem zdaniem Odwołującego PKS badać, czy w konkretnych
okolicznościach decyzja (co do podziału zamówienia i na ile części) nie naruszy konkurencji
poprzez ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie mniejszym podmiotom, w
szczególności małym i średnim przedsiębiorstwom
Odwołujący PKS zwrócił uwagę, iż decyzja o braku podziału tego zamówienia na części
została podjęta bez właściwego rozeznania rynku, mimo iż Zamawiający przeprowadził wstępne
konsultacje rynkowe.
Odwołujący PKS podkreślił, że w ramach realizacji tego zamówienia wybrany
w
ykonawca ma świadczyć usługę polegającą na wykonywaniu autobusowych przewozów o
charakterze u
żyteczności publicznej na wskazanych liniach komunikacyjnych w ilości ok. 9,7 mln
wozokilometrów rocznie taborem wielkopojemnym, standardowym, midi+ i mini, o napędzie
spalinowym spełniającym normę emisji spalin min. Euro 6 oraz niskoemisyjnym lub
zeroemisyjnym,
w liczbie łącznej 151 pojazdów (łącznie z pojazdami rezerwowymi), z czego
minimum 46 pojazdów powinno być niskoemisyjne i/lub zeroemisyjne. Zamawiający wymaga
następującej liczby pojazdów danego typu (wielkości):
- autobusy mini: 12 szt., z czego min. 4 pojazdy niskoemisyjne lub zeroemisyjne;
- autobusy
midi+: 10 szt., nie są wymagane pojazdy niskoemisyjne lub zeroemisyjne;
-
autobusy standardowe (KN): 43 szt., z czego min. 16 pojazdów niskoemisyjnych lub
zeroemisyjnych;
- autobusy przegubowe (PN): 86 szt.,
z czego min. 26 pojazdów niskoemisyjnych lub
zeroemisyjnych.
Tymczasem
jak zauważa Odwołujący PKS w ramach dotychczasowych postępowań obejmujących
świadczenie przewozów autobusowych w publicznym transporcie zbiorowym organizowanych
przez innych Zam
awiających, w tym postępowań uwzględniających już zobowiązania wynikające z
u
stawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych, nie zdarzyło się żadne podobne zamówienie
o tak dużym zakresie. Przeciwnie – w przypadku tak dużych potrzeb zamawiających postępowanie
było dzielone na części – średnio dane postępowanie objęte daną części lub samodzielnie
prowadzone obejmowało maksimum 50 pojazdów.
Ponadto
Odwołujący PKS podkreślił, iż problemem dla wykonawców istniejących na rynku
nie są tylko same warunki udziału w postępowaniu, ale przede wszystkim sama skala zamówienia
tj. konieczność posiadania, na moment rozpoczęcia realizacji usługi, w celu realizacji przejazdów
150 pojazdów (inwestycja rzędu kilkuset milionów) oraz dysponowania około 400 kierowcami przez
jeden p
odmiot co przy obecnych nie doborach personalnych jest właściwie niemożliwe. Ponadto

samo zabezpieczenie należytego wykonania umowy to szacunkowo kwota 20 mln zł, która musi
być utrzymywana przez cały okres kontraktu.
Odwołujący PKS zwrócił uwagę iż zamawiający raczej ograniczają ryzyka związane z
zawarciem umowy z jednym podmiotem,
nie tylko dzieląc zamówienia na części, ale także
ograniczając liczbę części na które dany podmiot może złożyć ofertę. Spowodowane jest to w
ocenie
Odwołującego PKS ryzykiem związanym z możliwością wystąpienia problemów u jednego
w
ykonawcy tak dużego zamówienia skutkującego wręcz brakiem możliwości realizacji zamówienia
np. popadnięcia w problemy finansowe (bankructwo), czego przez cały 10-letni okres realizacji nie
można wykluczyć, strajkiem u Wykonawcy czy problemami z dostawcami wykonawcy skutkującymi
ograniczeniem możliwości realizacji zadań przewozowych. Zdaniem Odwołującego PKS przy kilku
w
ykonawcach istnieje większa szansa dotycząca „przejęcia” w trybie awaryjnym danego kontraktu
przez inny podmiot
i utrzymania świadczenia usług (np. do czasu rozstrzygnięcia nowego
postępowania) niż w przypadku jednego wykonawcy obsługującego tak duży kontrakt.
Odwołujący PKS wskazał również, iż rozwiązaniem problemu braku możliwości składania
oferty przez Wykonawcę nie jest łączenie się w konsorcjum. W takim bowiem przypadku
wykonawcy
nominalnie konkurujący ze sobą, musieliby przyjąć solidarną odpowiedzialność za
wykonanie tak dużego kontraktu zawartego na 10 lat oraz określić warunki współpracy, w tym ceny
składającej się z wielu czynników (np. kosztu zakupów autobusów, kosztów pracowniczych i
innych elementów określonych w SWZ a koniecznych do zrealizowania umowy) oraz wewnętrzny
zakres odpowiedzialności i zadań realizowanych oraz uzgodnić opis koncepcji zasilania pojazdów
stanowiący dokument przedmiotowy w terminie do początku maja w którym upływa termin
składania ofert. Dodatkowo Odwołujący PKS nadmienił, iż takie konsorcjum musiałoby się składać
z co najmniej trzech podmiotów, które łącznie władne byłyby zrealizować kontrakt a więc
uzgod
nienia musiałyby dotyczyć trzech podmiotów.
W dalszej
kolejności Odwołujący PKS wskazał na zapis zawarty w § 5 ust 3 PPU, zgodnie z
którym „Dopuszcza się w sytuacjach nadzwyczajnych przekazanie lub zlecenie przez Wykonawcę
podmiotom trzecim prowadzenia części usług przewozowych, realizowanych na podstawie
niniejszej umowy, z zastrzeżeniem, że może to nastąpić wyłącznie po uzgodnieniu z
Zamawiającym i uzyskaniu pisemnej zgody Zamawiającego. Do Zamawiającego należy określenie
zasad i czas
u na jaki usługi będą przekazane lub zlecane osobom trzecim. Obowiązek uzyskania
zgody Zamawiającego nie dotyczy zlecania osobom trzecim świadczenia usług w zakresie obsługi
pojazdów. Sytuacją nadzwyczajną nie jest w szczególności niezdolność Wykonawcy do
terminowego rozpoczęcia realizacji umowy z przyczyn zależnych wyłącznie od niego. W przypadku
odmowy Zamawiającego, Wykonawca jest zobowiązany do świadczenia usług na
dotychczasowych zasadach
.” W ocenie Odwołującego PKS zapis ten w istocie w znacznym
stopniu ogranicza,
a wręcz może zakazać podwykonawstwa, a tym samym w toku realizacji

zamówienia konieczne jest opieranie się wyłącznie na własnych zasobach a jedynie „w sytuacjach
nadzwyczajnych” za zgodą Zamawiającego możliwe jest zlecanie prowadzenia części usługi
przewozowych przez inne podmioty (podwykonawców).
Kolejn
ą kwestią podniesioną w odwołaniu przez Odwołującego PKS jest ustanowiony w pkt
4.2.2 SWZ
warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej,
zgodnie z którym w postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy „w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym
okresie, wykonywali usługi przewozu osób w komunikacji miejskiej w rozumieniu ustawy z dnia 16
grudnia 2010 r. o publicznym transp
orcie zbiorowym (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz.1343) świadczone
autobusami, w ilości min. 5,0 mln (5 milionów) wozokilometrów w obrębie jednej sieci komunikacji
miejskiej (na obszarze jednego Organizatora publicznego transportu zbiorowego), przy czym
powyższa wartość pracy przewozowej musi być osiągnięta w ciągu maksymalnie 1 (jednego) roku,
na podstawie umowy lub maksymalnie 3 (trzec
h) umów o świadczenie usług w zakresie
publicznego transportu zbiorowego zawartych z jednym organizatorem transportu publicznego lub
podmiotem, który zawarł umowę z organizatorem transportu publicznego.
W ocenie
Odwołującego PKS postawienie warunku na poziomie 5 milionów
wozokilome
trów i jednocześnie ograniczenie możliwości wykazania się usługami tylko do obrębu
jednej sieci komunikacji miejskiej tj. obszaru jednego organizatora publicznego transportu
zbiorowego przy czym w przypadku wspólnego składania ofert przynajmniej jeden wykonawca ma
wykazać się świadczeniem usług na poziomie minimum 4 milionów wozokilometrów powoduje w
istocie brak konkurencji.
Zdaniem Odwołującego PKS argument ograniczenia dotyczące jednej
sieci komunikacji miejskiej wydaje się całkowicie bezpodstawny, gdyż realizacja zadań u kilku
Zamawia
jących, potwierdzających należyte wykonanie umowy, jest dowodem wskazującym nawet
większe zdolności zawodowej aniżeli dla jednej sieci komunikacyjnej, ponieważ oznacza że dany
w
ykonawca radzi sobie na różnych rynkach, podlega różnym rygorom realizacji zamówienia oraz
oceniany jest przez kilku
Zamawiających. Według Odwołującego PKS sens miałoby ograniczenie
minimalnej wielkości jednego zamówienia, a nie topologia gdzie miało ono miejsce. Odwołujący
PKS wsk
azał, że wedle jego wiedzy poza operatorami samorządowymi w Polsce jest nie więcej niż
3 firmy
które spełniają ustanowiony warunek.
Odwołujący PKS uważa, że jeżeli Zamawiający wymaga doświadczenia w wysokości 5 mln
km to nie powinien ograniczać go do umów z wyłącznie jednym operatorem, gdyż aby posiadać
takie referencje, wykonawca
musiałby świadczyć usługę około 70-80 pojazdami w ruchu u jednego
organizatora
(przykładowo Zamawiający udziela zamówienia na 9,7 mln km dla 151 autobusów, co
daje średnio 78 pojazdów w ruchu, aby osiągnąć 5 mln wozokilometrów w skali roku). Tymczasem
na rynku jest wielu
wykonawców, którzy świadczą usługi na różnych zamawiających w ilości 3-4

milionów kilometrów realizujących zamówienie 50 pojazdami, gdyż zamawiający zazwyczaj
udzielają zamówień w ilości do 50 pojazdów.
W dalszej kol
ejności Odwołujący PKS odnosząc się do argumentacji Zamawiającego
dotyczącej przyczyn nie dokonania podziału na części stwierdził, że im większe pod kątem
wartości lub zakresu zamówienie tym przyczyny braku podziału powinny być podane w sposób
pełniejszy, zawierający kompleksowe wyjaśnienie. Tymczasem Zamawiający wskazuje tylko na
ogólnikowe stwierdzenia, w brzmieniu: „Zamawiający nie przewiduje możliwości składania ofert
częściowych przede wszystkim ze względu na nadmierny wzrost kosztów wykonania zamówienia.
Ze
względu na konieczność uwzględnienia wskaźników udziału we flocie pojazdów nisko i
zeroemisyjnych, co wynika z ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych, podział pracy
przewozowej pomiędzy kilku Wykonawców będzie powodował 2 zwiększenie kosztów z tytułu
zapewnienia m.in. infrastruktury do ładowania pojazdów, wynajmu/zakupu terenu, zakupu
pojazdów. Podział zamówienia na kilka (dwa) krótszych spowoduje natomiast m.in. skrócenie
czasu amortyzacji pojazdów co finalnie również podniesie koszty funkcjonowania systemu KMK
dla Gminy. Dodatkowe utrudnienie stanowią również czynniki techniczne i organizacyjne związane
ze stworzeniem jednolitych systemów informatycznych.”
Na wstępie Odwołujący PKS wskazał, iż nie jest w stanie zidentyfikować czy zdanie
pierw
sze jest samodzielnym bytem wskazującym np. na zastosowanie efektu skali przy wybraniu
jednego w
ykonawcy czy też rozwinięciem zdania pierwszego jest wyłącznie zdanie drugie.
Odnosząc się zatem z ostrożności do kwestii skali Odwołujący PKS zauważył, iż nawet w
prz
ypadku większego zamówienia, przy braku lub nikłej konkurencji, efekt oszczędności może
wystąpić, ale niekoniecznie po stronie Zamawiającego. Wykonawca może bowiem zawyżyć
ofer
owaną cenę w przypadku świadomości iż nie będzie on konkurował z innym wykonawcą lub że
ryzyko takie jest niewielkie. Inaczej byłoby w sytuacji podziału na większą liczbę części – wtedy ten
sam Wykonawca posiadający potencjał na całe zamówienie musiałby rywalizować a przynajmniej
mieć świadomość możliwości rywalizacji z innymi Wykonawcami co skutkowałoby niższym
kosztem.
Również pozostałe lakonicznie przedłożone przyczyny uznać należy w ocenie
Odwołującego PKS za błędne lub co najmniej nieudowodnione. Wynajem czy zakup terenu jest
zdaniem
Odwołującego PKS nieistotną składową w całym przedsięwzięciu jakim jest obsługa
komunikacji miejskiej, po drugie
zaś dużo łatwiej jest znaleźć mniejszy teren pod bazę
transportową na np. 50 pojazdów, niż wielki teren pod 151 pojazdów. Z kolei koszt zakupu
pojazdu, przy ilości 50 pojazdów, czy 151 pojazdów będzie tożsamy, bo to zakup hurtowy.
Ponadto
Odwołujący PKS podniósł, że wskaźniki dotyczące elektromobilności dotyczą
bezpośrednio Zamawiającego, a nie wykonawcy, a tym samym można byłoby np. podzielić

przetarg na 3 części np. autobusy, elektryczne, autobusy gazowe i autobusy spalinowe i wówczas
np. infrastruktura dotycząca ładowania mogłaby by nadal spoczywać na jednym Wykonawcy.
W zakresie wskazania jako przyczyny braku podziału czynniki technicznych i
organizacyjnych związanych ze stworzeniem jednolitych systemów informatycznych Odwołujący
PKS
zwrócił uwagę, iż nie wiadomo czy dotyczy to systemów Zamawiającego i na czym
ewentualnie owa trudność by polegała. Zamawiający może natomiast wymagać jednolitych
systemów informatycznych dla wszystkich Operatorów - wykonawców niezależnie, czy będzie to
jedno z
amówienie, czy kilka części.
Podsumowując, Odwołujący PKS wskazał iż ukształtowane zapisy postępowania, w
szczególności niezasadny, w świetle opisanych przyczyn, brak podziału zamówienia na części z
uwzględnieniem możliwości rynkowych wykonawców naruszają przepisy ustawy Pzp i powodują
szkodę po stronie Odwołującego uniemożliwiając złożenie oferty. Powyższa agregacja, nie jest
zdaniem
Odwołującego PKS uzasadniona możliwościami rynku, ani uzasadnionymi interesami
Zamawiającego i wedle wiedzy Odwołującego będzie najprawdopodobniej skutkować złożeniem
oferty wyłącznie przez jeden podmiot.
Pismem z dnia 14
kwietnia 2023 r. odpowiedź na odwołanie w niniejszej sprawie złożył
Zamawiający, wnosząc o jego oddalenie, wskazując, że w jego ocenie zarzuty podniesione w
Odwołaniu, nie zasługują na uwzględnienie.
Ad. C - Sygn. akt KIO 954/23
Odwołujący Mobilis wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp
czynności Zamawiającego w zakresie postanowień dokumentacji zamówienia, w tym
projektowanych postanowień umowy.
Odwołujący Mobilis zarzucił w tym zakresie Zamawiającemu naruszenie:
1) naruszenie przepi
sów art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 2) Pzp, w zw. z art. 114 w zw. z art. 16
Pzp, w zw. z § 7 ust. 1 i ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w
sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 5 kwietnia
2013 roku o zmianie ustawy o transporcie drogowym oraz ustawy o czasie pracy
kierowców, poprzez dopuszczenie wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego uprawnień do prowadzenia określonej działalności
gospodarczej lub
zawodowej, o którym mowa w pkt 4.2.1. specyfikacji warunków
zamówienia („SWZ”), przy użyciu wyłącznie zezwolenia na wykonywanie zawodu
przewoźnika drogowego, o którym mowa w art. 5 ustawy z dnia 6 września 2001 roku o

transporcie drogowym (t.j. Dz.U. z 20
22 r. poz. 2201), pomimo iż świadczenie
przewozów autobusowych może się odbywać także w oparciu o licencję na
wykonywanie krajowego transportu drogowego osób, o której mowa w art. 5 ust. 1
ustawy z dnia 5 kwietnia 2013 roku o zmianie ustawy o transporcie drogowym oraz
ustawy o czasie pracy kierowców;
2) naruszeni
e przepisów art. 431 i art. 439 ust. 1 i 3 Pzp, w zw. z art. 16 pkt 3) Pzp, w zw.
z art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks
cywilny („KC”), poprzez zawarcie umowy w okresie wynikającym z Pzp z datą wejścia
umo
wy w życie 1 sierpnia 2024 roku oraz określeniem, że pierwsza waloryzacja
wynagrodzenia zostanie dokonana do końca grudnia 2024 roku, ze skutkiem na 1
styczni
a 2025 roku, co stanowi obejście przepisów Pzp dotyczących obowiązkowych
umownych klauzul waloryzacyjnych wynagrodzenia wykonawcy zawartych w art. 439
ust. 1 i 3 Pzp i prowadzi do niedopuszczalnego zachwiania równowagi kontraktowej
stron umowy o zamówienie publiczne poprzez nieproporcjonalne przerzucenie na
wykonawcę ryzyk związanych ze wzrostem cen na rynku usług przewozów
autobusowy
ch w okresie ok. 20 miesięcy liczonych od dnia złożenia oferty oraz
ryzykiem ustalenia podstawy waloryzacji;
3)
naruszenie przepisów art. 439 ust. 2 pkt 4) Pzp, w zw. art. 433 pkt 3) Pzp w zw. z art.
17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353(1)
KC, poprzez ukształtowanie postanowień § 10
projektowanych postanowień umowy w zakresie waloryzacji wynagrodzenia w ten
sposób, że Zamawiający nie określił limitu waloryzacji wynagrodzenia w przypadku
obniżenia cen lub kosztów realizacji zamówienia, w konsekwencji, Zamawiający
niep
roporcjonalnie przerzuca na wykonawców wszystkie ryzyka związane z wahaniami
cen na rynku przewozów autobusowych (w tym koszty paliwa, energii elektrycznej,
gazu zie
mnego) w zakresie prowadzącym do obniżenia wynagrodzenia wykonawcy, w
sposób niczym nieograniczony i pozwalający, na swobodne i nielimitowane obniżenie
wysokości stawki za jeden wozokilometr bez względu na koszty ponoszone przez
wykonawcę, w sytuacji gdy ewentualny wzrost wynagrodzenia wykonawcy w oparciu o
kla
uzulę waloryzacyjną został ograniczony poprzez maksymalny wskaźnik waloryzacji
w skali całego kontraktu na poziomie 200% stawek wynagrodzenia określonych w § 8
ust. 5 projektowanych postanowień umowy;
4)
naruszenie przepisów art. 439 ust. 2 pkt 4) i ust. 4 Pzp, w zw. art. 433 pkt 3 Pzp, w zw.
z art. 16 pkt 3 i art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531
KC, poprzez ukształtowanie
postanowień załącznika numer 10 do projektowanych postanowień umowy oraz § 8 ust.
15 projektowanych postanowień umowy w tożsamy sposób dla wszystkich typów
napędu pojazdów, w sytuacji, gdy w przypadku różnego typu napędów, algorytm

waloryzacji określony w § 8 ust. 15 tiret 1 powinien być zróżnicowany i uwzględniać
koszty charakterystycz
ne dla danego napędu, np. dla napędu elektrycznego stawka
bazowa energii elektrycznej powin
na zostać obniżona z 30% do 11% oraz uwzględniać
jednoznaczne wskaźniki, które będą stanowić podstawę dla waloryzacji wynagrodzenia
wykonawców ;
5) naruszenie
przepisów art. 439 ust. 2 pkt 4) i ust. 4 Pzp w zw. art. 433 pkt 3) Pzp w zw. z
art. 16 pkt 3) Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp, w zw. z art. 3531
KC, poprzez określenie w § 8
ust. 18 projektowanych postanowień umowy zasad waloryzacji wynagrodzenia
wykonawcy, które wprowadzają maksymalny wskaźnik waloryzacji wynagrodzenia
wykonawcy w
całym okresie realizacji umowy na poziomie 200% stawek
wynagrodzenia określonych w § 8 ust. 5 projektowanych postanowień umowy, co
skutkuje tym, że limit waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy podzielony
proporcjonalnie na okresy roczne (tj. w ujęciu średniorocznym) nie może przekroczyć
ok 11,6 %, a co za tym idzie już na etapie składania oferty wskaźnik waloryzacji nie
odpowiada rzeczywistemu wzrostowi cen i kosztów;
6) naruszenie
przepisów art. 439 ust. 1 – 4 Pzp i art. 431 Pzp w zw. z art. 16 pkt 3 Pzp, w
zw. z art. 3531 KC, poprzez okr
eślenie w § 8 ust. 13 projektowanych postanowień
umowy poprzez wskazanie, że w sytuacji, gdy wykonawca nie złoży wniosku o
dokonanie waloryzacji d
o końca września, zrzeka się on roszczenia o jej
przeprowadzenie, pomimo że zmiana stawek w oparciu o przedmiotowy wniosek
dokonywana jest ze skutkiem na 1 stycznia następnego roku kalendarzowego i brak
jest przeszkód, aby dokonywać czynności waloryzacyjnych nawet w odniesieniu do
wniosku złożonego po dacie przypadającej po zakończeniu miesiąca września;
7) naruszen
ie przepisów art. 99 art. 436 pkt 1 w zw. z art. 16 Pzp poprzez określenie daty
rozpoczęcia realizacji świadczenia usług poprzez konkretną datę dzienną, tzn. 1
sierp
nia 2024 roku, co powoduje, że w przypadku opóźnień w rozstrzygnięciu
niniejszego postępowania, wybrany wykonawca nie będzie posiadał niezbędnego czasu
na przygotowanie się do świadczenia usług, tj. przygotowania zajezdni autobusowej,
nabycia taboru niezbędnego do świadczenia usług, zorganizowania niezbędnego
personelu;
8)
naruszenie przepisów art. 436 pkt 3) Pzp oraz art. 16 pkt 3 Pzp w zw. z art. 483 § 1 KC
oraz art. 3531 KC poprzez zawarcie w projektowanych postanowieniach umowy, sankcji
finansowej w posta
ci zmniejszenia wynagrodzenia, w sytuacjach, które stanowią
pod
stawę do naliczenia kar umownych, a co za tym idzie, obejście przez
Zamawiającego przepisów Pzp dotyczących maksymalnej wysokości kar umownych

oraz wprowadzenie do umow
y postanowienia stanowiącego waloryzację kar umownych
z tytułu nienależytego wykonania umowy, pomimo, że konstrukcja kary umownej jest
niezależna od ponoszonych kosztów, co prowadzi do sytuacji, w której wysokość kar
umownych nie jest z góry określona przez Zamawiającego;
9) narusze
nie przepisów art. 433 pkt 1 Pzp oraz art. 16 pkt 3 Pzp poprzez zawarcie w pkt
II. Lp. 1 pi
erwszej tabeli (str. 2) załącznika nr 8 do projektowanych postanowień umowy,
postanowień przewidujących odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie w odjeździe
z przyst
anku, bez względu na okoliczności powstania opóźnienia (wypadek na drodze,
złe warunki atmosferyczne, udzielanie przez kierowcę pomocy medycznej pasażerowi);
10)
naruszenie przepisu art. 449 ust. 3 Pzp oraz art. 16 pkt 3 Pzp poprzez zobowiązanie
wykonawcy do
wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy przed dniem
zawarcia umowy o zamówienie publiczne i na okres od dnia podpisania umowy do
końca okresu świadczenia usługi, tj. na okres co najmniej o rok dłuższy niż okres
obowiązywania umowy, pomimo iż zabezpieczenie ma zabezpieczyć roszczenia
Zamawiającego wynikające z umowy, która w okresie pomiędzy III kwartałem 2023
roku, a 1 sierpnia 2024 roku nie będzie wykonywana, a co za tym idzie, zabezpieczenie
obejmuje okres w którym nie mogą w ogóle powstać roszczenia dot. należytego
wykonania umowy;
11) naruszenie przepisu art. 452 ust. 8 oraz art. 16
pkt 3 Pzp poprzez zobowiązanie
wykonawcy, w oparciu o treść § 13 ust. 1 projektowanych postanowień umowy, do
wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy na okres od dnia podpisania
umowy do 31 lipca 2034 roku;
12) naruszenie przepisu art. 433 pkt 2) Pzp w zw. z art. 16 pkt 3) Pzp, poprzez
wprowadzenie do projekt
owanych postanowień umowy instrumentu, który pozwala na
pomniejszenie całego wynagrodzenia wykonawcy, z powodu naruszenia, które może
dotyczyć jednego lub kilku autobusów o parametrach innych niż oferowane przez
wykonawcę, co skutkuje tym, że kara umowna (pomniejszenie wynagrodzenia
wykonawców) jest rażąco wygórowana i nieproporcjonalna do wagi naruszenia;
13) naruszenie przepisu art. 16 pkt 3) Pzp, w zw. z art. 5 KC, w
zw. z art. 483 § 1 KC, w zw.
z art. 484 § 1 KC, poprzez wprowadzenie do projektowanych postanowień umownych,
kary umownej w wysokości nadmiernie wygórowanej, która nie odzwierciedla w swojej
w
ysokości wagi naruszenia;
14) naruszenie przepisu art. 16 pkt 3 Pzp, w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp, poprzez
wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia wymagania, które jest

nieproporcjonalne i może w sposób znaczący utrudnić wykonawcom złożenie ofert w
postepowaniu.
Odwołujący Mobilis wskazując na powyższe zarzuty wniósł o uwzględnienie niniejszego
odwołania oraz:
1)
nakazanie Zamawiającemu zmianę pkt. 4.2.1. SWZ i nadanie mu brzmienia:
„W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki
udziału w postępowaniu dotyczące:
4.2.1 uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o
ile wynika to z odrębnych przepisów, tzn. posiadają zezwolenie na wykonywanie
zawodu przewoźnika drogowego, o którym mowa w art. 5 ustawy z dnia 6 września
2001 r. o transporcie drogowym (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 2201) lub
licencję na
wykonywanie krajowego transportu drogowego osób, o której mowa w art. 5 ust. 1
ustawy z dnia 5 kwietnia 2013 r. o zmianie ustawy o transporcie drogowym oraz ustawy
o czasie pracy kierowców (Dz.U. 2013 r. poz. 567)”;
2)
nakazanie Zamawiającemu zmianę pkt. 4.3.1.1. SWZ i nadanie mu brzmienia:
„W przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia żaden z
Wykonawców nie może podlegać wykluczeniu z postępowania, natomiast warunki
udziału w postępowaniu mogą spełniać łącznie, przy czym:
4.3.
1.1. warunek wskazany w pkt 4.2.1 jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada opisane tam
zezwolenie
lub licencję i zrealizuje usługi, do których realizacji te uprawnienia są
wymagane;”
) nakazanie Zamawiającemu zmianę pkt. 5.2.8. SWZ i nadanie mu brzmienia:
„5.2.8. aktualne zezwolenie na wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego, o
którym mowa w art. 5 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym (t.j.
Dz.U. z 2022 r. poz. 2201)
lub licencję na wykonywanie krajowego transportu
drogowego osób, o której mowa w art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 5 kwietnia 2013 r. o
zmianie ustawy o transporcie dro
gowym oraz ustawy o czasie pracy kierowców (Dz.U.
2013 r. poz. 567)
– na potwierdzenie spełniania warunku opisanego w pkt 4.2.1;
4)
nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień § 8 ust. 8 projektowanych postanowień
umowy i nadanie mu brzmienia:

„Waloryzacja stawek wynagrodzenia za jeden wozokilometr będzie dokonywana na
wniosek Wykonawcy lub na po
dstawie informacji pisemnej Zamawiającego złożonych do
końca września. Waloryzacja stawek zostanie przeprowadzona zgodnie z załącznikiem
nr 10, z zastrzeżeniem, że pierwsza waloryzacja zostanie przeprowadzona w okresie do
[x] [data -
12 miesięcy od jej zawarcia] ze skutkiem na pierwszy dzień jej obowiązywania
(planowany termin 18 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Każda kolejna waloryzacja
zostanie przeprowadzona zgodni
e z postanowieniami załącznika nr 10 do umowy”;
5) nakazanie Z
amawiającemu zmianę postanowień § 8 ust. 9 projektowanych postanowień
umowy i nadanie mu brzmienia:
„Niezależnie od odmiennych postanowień umowy, jeżeli w ciągu roku którykolwiek ze
wskaźników zmiany poszczególnych składowych stawek za wozokilometr wzrośnie lub
zmaleje o więcej niż 10% lub sumarycznie wszystkie wskaźniki wzrosną lub zmaleją o
15% Wykonawca lub Zamawiający może wystąpić z wnioskiem o dodatkową waloryzację
stawek
jednostkowych.
S
tawka zostanie zwaloryzowana zmianą wskaźników
poszczególnych składowych stawek za okres od ostatniej waloryzacji (od ostatnich
przyjętych do waloryzacji danych) do miesiąca, w którym wpłynął wniosek”;
6) naka
zanie Zamawiającemu zmianę postanowień § 8 ust. 10 projektowanych
postanowień umowy i nadanie mu brzmienia:
„W przypadku, gdy w wyniku waloryzacji stawki wynagrodzenia winny ulec zmniejszeniu,
wynagrodzenie Wykonawcy będzie waloryzowane według wskaźnika ujemnego
maksymalnie do poziomu
– 5% rocznie”;
7) nakazanie Zamawiającemu zmianę brzmienia załącznika nr 10 do projektowanych
postanowień umowy, zgodnie z żądaniem odwołania zawartym w załączniku nr 2 do
odwołania;
8) n
akazanie Zamawiającemu zmianę postanowień § 8 ust. 15 projektowanych
postanowień umowy i nadanie mu brzmienia:
„Algorytm waloryzacji dla każdego typu taboru został określony w załączniku nr 10 do
umowy”.
9) nakazanie Zamawiającemu zmianę § 8 ust. 18 projektowanych postanowień umowy i
nadanie mu brzmienia:
„Wynagrodzenie będzie waloryzowane maksymalnie do wysokości 1579% stawek
wynagrodzenia okre
ślonych w ust. 5, co oznacza, że suma wszystkich zmian

wynagrodzenia wprowadzonych wskutek zastosowania waloryzacji na podstawie niniejszej
umowy nie może przekroczyć tego progu”;
10) nakazani
e Zamawiającemu zmianę § 8 poprzez dodanie nowego ust. 19
proje
ktowanych postanowień umowy i nadanie mu brzmienia:
„Limit waloryzacji wskazany w ust. 18 powyżej nie obejmuje swym zakresem waloryzacji, o
której mowa w § 8 ust. 9 Umowy” oraz dostosowanie dalszych postanowień w § 8
projektowanych postanowień umowy, poprzez dostosowanie numeracji właściwych
ustępów;
11) nakazanie Zamawiającemu dodania w § 15 ust. 2 projektowanych postanowień umowy
- lit. f i nadanie mu brzmienia:
„w przypadku gdy limit waloryzacji, o którym mowa w § 8 ust. 18 Umowy, zostanie
przekroczon
y, limit ten zostanie zwiększony. Zmiana limitu zostanie określona przez Strony
w drodze negocjacji z
uwzględnieniem okoliczności mających wpływ na kształtowanie się
kosztów realizacji usługi”;
12) nakazanie Zamawiającemu wykreślenie postanowienia § 8 ust. 13 projektowanych
postan
owień umowy;
13) nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień § 2 projektowanych postanowień
umowy i nadanie mu brzmienia:
„Umowa wchodzi w życie po upływie 18 miesięcy od dnia jej zawarcia (planowany termin
wejścia w życie umowy to 1 sierpnia 2024 roku) i obowiązuje 10 lat od dnia wejścia w
życie”;
14) nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień § 10 ust. 1 projektowanych
postanowień umowy i nadanie im brzmienia:
„Jakość usług przewozowych w zakresie wymagań określonych w zapisach niniejszej
umowy oraz w
załącznikach do niniejszej umowy, weryfikowana jest za pomocą kontroli,
kt
órej wyniki są podstawą do pomniejszania wynagrodzenia umownego zgodnie z
warunkami określonymi w załącznikach nr 7 i nr 8 do niniejszej umowy. Pomniejszenie
wynagrodzenia umownego,
o którym mowa w zdaniu poprzedzającym stanowi karę
umowną z tytułu nienależytego wykonania przedmiotu Umowy”;
15) nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień § 10 ust. 7 projektowanych
postanowień umowy i nadanie im brzmienia:

„Łączna maksymalna wysokość kar umownych (w tym pomniejszeń wynagrodzenia, o
których mowa w § 10 ust. 1 umowy), których może dochodzić Zamawiający w trakcie
trwania umowy nie może przekroczyć 30% wartości brutto całego zamówienia”;
16) nakazanie Zama
wiającemu zmianę postanowień tabeli 1 w załączniku nr 8 do
projektowanych postanowień umowy i nadanie mu brzmienia:
„Za każdy niepunktualny odjazd z przystanku z powodu okoliczności zawinionych przez
Wykonawcę”;
17) nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień § 13 ust. 1 projektowanych
p
ostanowień umowy i nadanie im brzmienia:
„Wysokość zabezpieczenia należytego wykonania umowy ustala się w wysokości 2% ceny
brutto całego zamówienia, tj. ……..,…… zł (słownie: ………. …./100 złotych). Wykonawca
wniósł zabezpieczenie przed zawarciem umowy w formie .........................................;
kse
rokopia dowodu wniesienia zabezpieczenia stanowi załącznik nr 11 do niniejszej
umowy.
Zabezpieczenie należytego wykonania umowy Wykonawca wnosi najpóźniej na 30
dni przed dniem ro
zpoczęcia świadczenia usług. Niewniesienie zabezpieczenia w terminie
stanowi
podstawę do odstąpienia od Umowy. Wykonawca wnosi zabezpieczenie
należytego wykonania umowy na okres nie krótszy niż 5 lat od dnia rozpoczęcia
świadczenia usług oraz zobowiązuje się do przedłużenia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy poprzez złożenie właściwego dokumentu (gwarancji bankowej lub
ubezpieczeniowej) na co najmniej 30 dni przed dniem upływu ważności uprzednio
wniesionego zabezpieczenia”;
18) nakazanie Zama
wiającemu zmianę postanowień § 11 ust. 8 projektowanych
postanowień umowy i nadanie im brzmienia:

a. 10% w pierwszych 3 miesiącach od rozpoczęcia świadczenia usługi;

b. 15% w okresie 4-
9 miesięcy od rozpoczęcia świadczenia usługi;

c. 30% w okresie 10-18
miesięcy od rozpoczęcia świadczenia usługi.
„W okresie pierwszych 18 miesięcy świadczenia usług, w przypadku wystąpienia
przedłużających się terminów dostaw autobusów lub niezawinionych przez Wykonawcę
problemów wynikających z przedłużenia się procedury uruchomienia infrastruktury
niezb
ędnej do ładowania i tankowania pojazdów nisko i zeroemisyjnych dopuszcza się
obsługę linii taborem używanym, w tym spalinowym, spełniającym parametry określone w
z
ałączniku nr 3 do niniejszej umowy w części 3.04., pod warunkiem przedstawienia

dokumentów od producenta o zamówieniu pojazdów i planowanym terminie dostawy lub
dokumentów potwierdzających niezawinione przez Wykonawcę opóźnienie w uruchomieniu
ww. infrastr
uktury. Za każdy miesiąc, w którym zaistnieje taki przypadek nastąpi
pomn
iejszenie całkowitego miesięcznego wynagrodzenia dla danego pojazdu, który nie
spełnia wymogów określonych w załączniku nr 3 do niniejszej umowy w części 3.04.,
odpowiednio w wysokości:
Po ww. okresie w przypadku braku taboru o parametrach określonych w umowie
Wykonawca zap
łaci Zamawiającemu karę umowną zgodnie z ust. 6”;
19) nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień § 11 ust. 6 projektowanych
postanowień umowy i nadanie im brzmienia:
„W przypadku nieprzystąpienia przez Wykonawcę do świadczenia usług w terminie
określonym w § 2 , zaprzestania w całości przewozów (nieobsługiwanie linii), za których
obsługę Wykonawca ponosi odpowiedzialność, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę
umowną w wysokości 2% ceny netto całego zamówienia tj. usług przewozowych, które
będą realizowane w okresie wskazanym w § 2 umowy, określonej przez Wykonawcę w
złożonej ofercie, z zastrzeżeniem ust. 8”.
20) nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień pkt. 1.3 załącznika nr 3.06 do
projektowanych postanowień umowy i nadanie im brzmienia:
„Prowadzący musi posługiwać się językiem polskim w sposób umożliwiający sprawną
komunikację”;
21) w ślad za powyższymi zmianami o dostosowanie pozostałych postanowień
dokumentacji z
amówienia.
Uzasadniając zarzut wskazany w pkt 1 odwołania Odwołujący Mobilis, wskazał że
Zamawiający w warunkach udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia
określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, wskazał, że wymaga, aby wykonawcy
legitymowali się zezwoleniem na wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego, o którym mowa w
art. 5 ustawy z
dnia 6 września 2001 roku o transporcie drogowym (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 2201).
Zamawiający w zupełności pominął zaś, że wykonawcy mogą świadczyć usługi przewozów
autobusowych w publicznym transporcie zbiorowym również w oparciu o licencję na wykonywanie
krajowego transportu drogowego osób, o której mowa w art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 5 kwietnia 2013
roku o zmianie ustawy o transporcie drogowym ora
z ustawy o czasie pracy kierowców (Dz. U. z
2013r. poz. 567). Zgodnie z literalnym brzmieniem art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 5 kwietnia 2013 roku
o zmianie ustawy o transporcie drogowym oraz ustawy o czasie pracy kierowców, licencja na

wykonywanie krajowego t
ransportu drogowego osób lub licencja na wykonywanie krajowego
transportu drogowego rzeczy uprawnia do wyk
onywania przewozów w krajowym transporcie
drogowym, zgodnie z rodzajem przewozów w niej określonych, do czasu upływu terminu jej
ważności lub wydania zezwolenia na wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego lub licencji, o
których mowa w art. 4 ust. 1. Ustawodawca w uzasadnieniu do projektu ustawy z dnia 5 kwietnia
2013 roku o zmianie ustawy o transporcie drogowym oraz ustawy o czasie pracy kierowców
wska
zał, że „licencja na krajowy transport drogowy uprawnia do wykonywania przewozów w
krajowym transporcie
drogowym, zgodnie z rodzajem przewozów w niej określonym, do czasu
upływu terminu jej ważności lub wydania zezwolenia na wykonywanie zawodu przewoźnika
drogowego
”.
W konsekwencji
Odwołujący Mobilis podkreślił, że w obrocie prawnym funkcjonują dwa
samodzielne rodzaje
dokumentów, stanowiących podstawę prawną dla świadczenia usług
transportu drogowego osób. Żaden z przepisów prawa nie wskazuje, aby którekolwiek z tych
uprawnień miało moc wiodącą, a co za tym idzie każdy z nich daje taki sam rodzaj uprawnień do
świadczenia przedmiotowych usług. W ocenie Odwołującego Mobilis dopuszczenie przez
Zamawiającego tylko jednego typu dokumentu, który potwierdza posiadanie uprawnień,
bezpodstawnie ograni
cza krąg podmiotów, które mogą wziąć udział w postępowaniu, wyłączając z
niego podmioty, które są uprawnione do świadczenia określonych przez Zamawiającego usług, w
oparciu o licencję na wykonywanie krajowego transportu drogowego osób, o której mowa w art. 5
ust. 1 ustawy z dnia 5 kwietnia 2013 roku o zmianie ustawy o transporcie drogowym oraz ustawy o
czasie pracy kierowców.
W konsekwencji Odwołujący Mobilis nie znajduje podstaw prawnych ani faktycznych dla
zastosowanego
przez Zamawiającego ograniczenia. Wprowadzony warunek udziału w
postępowaniu ze względu na zawężenie kręgu podmiotów, które mogą zostać dopuszczone do
udziału powoduje, że naruszona została zasada proporcjonalności. Odwołujący Mobilis zaznaczył,
że jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza (wyrok z dnia 26 maja 2022 r., sygn. KIO 1159/22)
„Zasada proporcjonalności znajduje swoje szczególne podkreślenie w związku z kształtowaniem
przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, co znajduje swoje odzwierciedlenie w
treści art. 112 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, który wprost wskazuje, że zamawiający określa
warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Przestrzeganie zasady proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu oznacza, że warunki
udziału opisane przez zamawiającego muszą być uzasadnione w odniesieniu do rodzaju
zamówienia, jego przedmiotu oraz wymagań związanych z realizacją zamówienia, w szczególności
odpowiednie do charakteru (w tym stopnia złożoności), ilości (w tym zakresu) lub znaczenia, a
także przeznaczenia nabywanych robót budowlanych, dostaw lub usług. O określeniu warunków
udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia można mówić

wówczas, gdy warunki te zostaną określone na tyle rygorystycznie, że nie będzie to uzasadnione
potrzebami zamawiającego”.
Licencja na wykonywanie krajowego trans
portu drogowego osób w ocenie Odwołującego
Mobilis
w pełnym zakresie odpowiada potrzebom Zamawiającego, gdyż dokument ten pozwala
wykonawcom
na świadczenie usług przewozów autobusowych w transporcie publicznym, dlatego
też wyłączenie możliwości posłużenia się przez wykonawców tym dokumentem, stanowi
wymaganie nadmiernie wygórowane i ograniczające konkurencję na rynku, w związku z czym
narusza
ono zasadę proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Odwołujący Mobilis podkreślił, że w innych postępowaniach, których
przedmiotem jest świadczenie usług transportu, zamawiający przewidują możliwość posłużenia się
podczas wykazywania spełniania warunków udziału w postępowania w zakresie uprawnień do
prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, również licencją – co wskazuje
na utrwalona praktykę w tym zakresie (dla przykładu przetarg nieograniczony Świadczenie usług
przewozowych na liniach autobusowych w Bydgoszczy w latach 2023-
2031”, znak sprawy
015/2021, Zamawiający: Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy; przetarg
nieograniczony pn. „Obsługa przewozów w transporcie zbiorowym dwudziestoma trzema
autobusami”, znak sprawy ZTZ PN/02/2021, Zamawiający: Zarząd Transportu zbiorowego w
Rybniku; przetarg nieograniczony „Świadczenie usług przewozowych transportu zbiorowego dla
potrzeb komunikacji miejskiej w Tczewie w latach 2023
– 2033” znak sprawy ZUK.271.3.16.2021,
Zamawiający: Zakład Usług Komunalnych w Tczewie).
W zakresie zarzutu
opisanego w pkt 2 odwołania Odwołujący Mobilis zaznaczył, że
p
odczas prac nad Pzp wielokrotnie wskazywano, że przepisy nowej ustawy Prawo zamówień
p
ublicznych, mają przede wszystkim na celu wprowadzenie regulacji, która będzie zmierzała do
lepszego wyważenia interesów stron umowy o zamówienie publiczne. Narzędziami, które miały
temu służyć są m.in. postanowienia dotyczące umów o zamówienie publiczne, w szczególności
przepis określający obowiązkowe klauzule umowne, przepis art. 433 Pzp określający klauzule
niedozwolone, czy art. 439 Pzp
, który stanowi podstawę dla obowiązkowej waloryzacji
wynagrodzenia wykonawcy.
Odwołujący Mobilis podkreślił, że Urząd Zamówień Publicznych w opracowaniu pt.
„Zagadnienia partnerstwa i wyrównania pozycji stron umowy” expressis veribis zaznaczył, że
funkcją i celem regulacji Pzp w obszarze umów w sprawie zamówienia publicznego jest
ograniczenie negatywnego zjawiska zbyt jed
nostronnego kształtowania postanowień umów przez
zamawiających oraz większe zrównoważenie pozycji stron kontraktu publicznego. Z kolei w art.
439 ust. 3 Pzp ustawodawca p
rzyjął zasadę, że w przypadku, gdy umowa o zamówienie publiczne
zostanie zawarta po up
ływie 180 dni od dnia złożenia oferty, wynagrodzenie wykonawcy ulegnie
odpowiedniej zmianie. Przyjęty przez ustawodawcę okres 180 dni nie jest okresem przypadkowym

poniew
aż stanowi on sumę maksymalnego okresu związania ofertą wynikającego z art. 220 ust. 1
Pzp oraz okresu, na jaki zamawiający może wnosić o wydłużenie terminu związania ofertą w
oparciu o art. 220 ust. 3 Pzp. Jest to więc okres, na jaki wykonawca działający z należytą
starannością może oszacować ryzyka związane z wahaniami cen i kosztów świadczenia usług, na
właściwym rynku, co w dłuższym okresie może być niemożliwe. W szczególności w
okolicznościach geopolitycznych, w których się obecnie znajdujemy (najwyższa od lat 90 XX
inflacja, wysokie stopy procentowe, najwyższe od dziesięcioleci ceny paliw płynnych i gazu oraz
energii elektrycznej). Regulacja przepisu art. 439 ust. 3 Pzp jest zatem niezwykle istotna z punktu
widzenia wykonawców działających na rynku zamówień publicznych, ponieważ składając ofertę w
postępowaniu o zamówienie publiczne, wykonawca jest związany ofertą taką przez okres w niej
wskazany oraz przez czas wynikający z ewentualnego wydłużenia tego okresu przez
zamawiającego. W okresie związania ofertą wykonawca musi pozostawać w stanie gotowości do
zawarcia umowy, licząc się z tym, że Zamawiający wybierze jego ofertę, jako najkorzystniejszą, w
treści z dnia jej złożenia. Podkreślenia wymaga fakt, że po dniu złożenia oferty wykonawca nie
może jej wycofać lub uchylić się od jej bez konsekwencji - takie działanie wiąże się z utratą
wni
esionego w czasie postępowania wadium, które w tym przypadku wynosi 10 000 000 złotych.
W świetle powyższego w ocenie Odwołującego Mobilis postanowienia Umowy
ukształtowane przez Zamawiającego, w istotny sposób naruszają ratio legis wprowadzonego
przepisu
art. 439 ust. 1 i 3 Pzp, gdyż konstrukcja prawna, jaką Zamawiający wprowadził do umowy
nieproporcjonalnie przerzuca ryzyka, jakie mogą wystąpić w okresie od maja 2023 roku do 1
sierpnia 2024 roku (planowana data wejścia w życie umowy) na wykonawców. Wynika to z faktu,
że dopiero od 1 stycznia 2025 roku, wykonawcy będą uprawnieni do zwaloryzowanej stawki
wynagrodzenia, która będzie wiążąca dla wynagrodzenia jeszcze nie wypłaconego. Skutkuje to
tym, że wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu od sierpnia do grudnia 2024 roku mogą
świadczyć pracę przewozową w oparciu o stawkę właściwą dla początku II kwartału roku 2023.
Stawka ta z pewnością nie będzie odpowiadała sytuacji rynkowej, jaka będzie miała miejsce w III i
IV kwartale 2024 roku.
Prowadzi to zdaniem Odwo
łującego Mobilis do sytuacji, w której wyłącznie wykonawca
będzie zobowiązany do poniesienia ryzyka związanego z realizacją umowy po kosztach
oszacowanych w dniu składania oferty, tj. na ok. 18 miesięcy przed rozpoczęciem świadczenia
usług, Zamawiający zaś nie ponosi żadnego ryzyka takiego działania, gdyż zawierając umowę w
2023 roku niejako „zamraża” swoje świadczenie w sytuacji wzrostu kosztów świadczenia
wykonawcy, bez uwzględnienia ryzyka zmian oraz inflacji, czy też innych wahań obecnie
występujących na rynku. Przez wprowadzenie przez Zamawiającego do umowy konstrukcji, w
której jest ona zawarta niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej (co najpewniej będzie
miało miejsce przed upływem 180 dni od dnia złożenia oferty) i wchodzi w życie po upływie ponad

roku od dnia zawarcia umowy prowadzi zdaniem
Odwołującego Mobilis do jednoczesnego
obejścia obowiązków waloryzacyjnych z art. 439 ust. 1 Pzp (w przypadku umowy zawartej w
wyniku przeprowadzenia Postępowania - pierwsza waloryzacja ma miejsce po roku od zawarcia
umowy) oraz art. 439 ust. 3 Pzp (umowa została zawarta przed upływem 180 od dnia złożenia
oferty). Co za tym idzie, Zamawiający swoim działaniem według twierdzeń Odwołującego Mobilis
uchyla się od zastosowania waloryzacji wynagrodzenia przez ponad 20 miesięcy, wprowadzając
do realizacji tego zamówienia stan niepewności, zaś wykonawcy, aż do dnia przystąpienia do
realizacji umowy nie będą wiedzieli czy ich wynagrodzenie (oszacowane na etapie składania ofert)
jest (będzie) rynkowe i pozwoli na poniesienie podstawowych kosztów związanych z realizacją
usługi, tj. kosztów paliwa, energii elektrycznej lub gazu, kosztów wynagrodzeń i innych.
Od
wołujący Mobilis podkreślił, że w doktrynie wskazuje się, że „Stosowanie klauzul
waloryzacyjnych w umowie w s
prawie zamówienia publicznego pozwala na zachowanie
równowagi ekonomicznej stron umowy w stosunku do stanu na dzień złożenia oferty przez
wykonawcę. Zapewnia niezbędną elastyczność kształtowania kosztów związanych z realizacją
zamówienia w dłuższym okresie, zapewniającą możliwość bieżącego i adekwatnego dostosowania
stosunku zobowiązaniowego do zmiany okoliczności. Zapobiega obciążaniu wykonawców
obowiązkiem zadeklarowania w ofercie niezmiennej ceny i tym samym ponoszeniu jednostronnego
ryzyka zmiany stosun
ków gospodarczych. Co może mniej oczywiste – stosowanie klauzul
waloryzacyjnych jest również korzystne dla zamawiających, pozwala bowiem na ponoszenie
rzeczywistych kosztów wykonania zamówienia, nieobarczonych narzutem związanym z
koniecznością ujęcia w cenie ryzyka ich wzrostu. Stosowanie klauzul waloryzacyjnych zapobiega
również powstawaniu sytuacji, kiedy wykonanie zamówienia przestaje być opłacalne, a tym samym
sprzyja trwałości stosunku umownego, co niewątpliwie jest korzystne dla obu stron umowy” (Prawo
zamówień publicznych. Komentarz pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo CH Beck,
Warszawa 2021).
Jednym z kluczowych elementów składowych ceny oferty jest cena paliwa, cena gazu
ziemnego, a także cena energii elektrycznej, które bezpośrednio przekładają się na
ekwiwalentność wynagrodzenia wykonawców w tym postępowaniu. Odwołujący Mobilis podkreślił,
że obecne warunki geopolityczne, tj. wojna w Ukrainie i sankcje nałożone na Federację Rosyjską
skutkują tym, że w ostatnim roku, odnotowano w Polsce największe wzrosty cen paliw ciekłych i
gazu, a w ślad za tym także energii elektrycznej. Mimo zaś obecnych spadków cen energii,
przedłużająca się wojna w Ukrainie, niestabilna sytuacja geopolityczna na świecie, jak również
konieczność dostosowania sektora energetyczno-paliwowego w Polsce do gospodarki
niskoemisyjnej, co wiąże się ze znaczącymi nakładami, może prowadzić do kolejnych podwyżek
cen paliwa i energii elektrycznej. Nie można też zapominać, że w 2023 roku obowiązują
postanowienia ustawy z dnia 27 pa
ździernika 2022 roku o środkach nadzwyczajnych mających na

celu og
raniczenie wysokości cen energii elektrycznej oraz wsparciu niektórych odbiorców w 2023
roku, w oparciu o które zamrożone zostały ceny energii elektrycznej dla małych i średnich
przedsiębiorstw. Nikt jednak na rynku energii elektrycznej nie jest w stanie przewidzieć, jak
zachowa się rynek po „odmrożeniu” cen energii przez rząd.
Odwołujący Mobilis wskazuje, że w tak trudnych i nieprzewidywalnych okolicznościach
gospodarczych, Zamawiający wymaga od wykonawców, aby przewidzieli ceny za jeden
wozokilometr świadczenia usług na III i IV kwartał roku 2024 i przyjęli na siebie ryzyko związane ze
zmianami gospodarczymi na rynku w całym tym okresie. W ocenie Odwołujący Mobilis
z
obowiązanie wykonawców do przewidzenia tendencji na rynku krajowym oraz rynku
międzynarodowym na okres 18 miesięcy jest przykładem przerzucenia ryzyka związanego ze
zmianami, na wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
i zagwarantowanie sobie p
rzez Zamawiającego aktualnych, niskich stawek za przewóz pasażerów
w 2024 r. (pierwsza waloryzacja ma mieć miejsce ze skutkiem dopiero od 1 stycznia 2025 roku).
Skutkuje to tym, że świadczenia stron umowy, zawartej w wyniku tego postępowania, mogą na
etapi
e rozpoczęcia jej realizacji nie odpowiadać faktycznie ponoszonym przez wykonawców
kosztom, w konsekwencji tracą one walor ekwiwalentności i prowadzą do niekorzystnego
położenia wykonawcy, który to zamówienie uzyska, gdyż przez pierwsze 5 miesięcy będzie
świadczył usługi najprawdopodobniej ze stratą, a strata ta nigdy nie zostanie wykonawcy
wyrównana.
Odwołujący Mobilis zaznaczył, że projekt umowy nie przewiduje podstawy do zmiany
umowy w tym zakresie. Jest to o tyle istotne, że umowa wprawdzie zostaje zawarta na okres 10
lat, to straty wygenerowane w pierwszym roku świadczenia usług, spowodowane wadliwymi
postanowieniami dotyczącymi waloryzacji, mogą nigdy nie zostać wyrównane, a co za tym idzie
celowe działanie Zamawiającego spowoduje stratę po stronie wykonawcy, i w konsekwencji
ekwiwalentność świadczeń i równowaga kontraktowa, które były motywem przewodnim zmian
przepisów o zamówieniach publicznych z 2019 roku, zostały nie tylko zachwiane, ale także
naruszone.
Odwołujący Mobilis podkreślił powołując się na Komentarz do Pzp autorstwa Urzędu
Zamówień Publicznych
(
Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod red. Hubera Nowaka i
Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych Warszawa, 2021), że w „art. 439 ustawodawca
przewidział przesłanki waloryzacji umownej, która daje stronom umowy możliwość urealnienia
ustalonej w umowie wysokości wynagrodzenia na różne sposoby. (…) Intencją ustawodawcy było
zatem
nałożenie na zamawiających obowiązku wprowadzania do długoterminowych umów
(dłuższych niż 12 miesięcy) mechanizmów umownych, które uwzględniałyby wpływ czynników
zewnętrznych (zmiana cen materiałów lub kosztów), na rentowność realizowanego zamówienia.
Uwz
ględniając powyższe, regulacja art. 439 Pzp zmierza do zachowania równowagi kontraktowej

między zamawiającym a wykonawcą, zobowiązując do rozłożenia między stronami ryzyk
gospodarczych będących następstwem zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją
zamówienia i zachodzących w toku jego realizacji. Choć zmiana wysokości wynagrodzenia
możliwa będzie, jak stanowi przepis, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia, to po zaistnieniu określonych umową zdarzeń, każdej ze
stron będzie przysługiwało roszczenie (żądanie) o zmianę wynagrodzenia”.
Tymczasem w ocenie Odwołującego Mobilis Zamawiający ukształtował postanowienia
umowy w taki sposób, aby jednocześnie obejść obie obligatoryjne podstawy do waloryzacji
wynagrodzenia wykonawcy określonego w ofercie. Okoliczność, że przepis art. 439 ust. 1 Pzp
dotyczy umów o zamówienie publiczne zawartych na okres dłuższy niż 6 miesięcy nie jest
przypadkowa. Waloryzacja w takim przypadku została wprowadzona przez polskiego
ustawodawcę w oparciu o przepisy ustawy z dnia 7 października 2022 roku o zmianie niektórych
ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i prz
edsiębiorców. Ratio legis
tej ustawy było dostosowanie regulacji zawartych w Pzp, do sytuacji na rynku zamówień
publicznych, spowodowanej wystąpieniem pandemii COVID-19 i wybuchem wojny w Ukrainie.
Dodatkowy
m argumentem przemawiającym za tym, że obecna sytuacja geopolityczna ma
znaczący wpływ na gospodarkę, potwierdza także zmiana podejścia do zmiany minimalnego
wynagrodzenia za prace. W 2023 roku po raz pierwszy w historii naszej gospodarki zostanie
wprowadzona dodatkowa zmiana minimalnego wynagrodzeni
a za pracę dla II połowy roku, tj. w
2023 roku zmiana ta nastąpiła w styczniu i ma nastąpić 1 lipca 2023 roku. W konsekwencji, należy
uznać, że zmiany na rynku są tak znaczące, że niezbędne są także zmiany w zakresie
minimalnego wynagrodzenia za pracę w interwałach 6 miesięcznych – nie tak jak dotychczas
rocznych. Działania polskiego rządu, w tym zakresie powinny być w ocenie Odwołującego Mobilis
wskazówką dla zamawiających, którzy podczas kształtowania postanowień umowy powinni
podążać za zmianami właściwych przepisów prawa i dostosować umowy o zamówienia publiczne
również do zmian w tym zakresie. Dodatkowa zmiana minimalnego wynagrodzenia za pracę także
w połowie roku nie będzie bowiem pozostawała bez znaczenia na cenę usług świadczonych przez
wykonawców w tym postępowaniu. Wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę prowadzi do
zmiany wysokości, m.in. składek na ubezpieczenie społeczne pracowników, co także przekłada się
na cenę realizacji zamówienia. Zamawiający w tym przypadku pozostaje w kontrze do tendencji
rynkowych, wymaga on od w
ykonawców, aby oszacowali jak zachowają się ceny w 2024 roku,
m.in. w zakresie cen paliw, gazu oraz energii elektrycznej na ok. 18 miesięcy naprzód – co
zwłaszcza w obecnych warunkach gospodarczych jest niemożliwe.
Takie działanie Zamawiającego zdaniem Odwołującego Mobilis sprzeciwia się Pzp, a co za
tym idzie zasada swobody umów w tym zakresie ulega ograniczeniu w oparciu o art. 353(1) KC.
Swoboda kształtowania postanowień umowy ulega ograniczeniom wynikającym z ustawy, gdyż

„Ustawowe ograniczenie zasady swobody umów należy wiązać z przepisami ustawowymi o
charakterze bezwzględnie obowiązującym (ius cogens)” (Kodeks cywilny, Tom I. Komentarz art. 1-
44910, pod. red K. Pietrzykowskiego, Wydawnictwo CH Beck, Warszawa 2015). Takim przepisem
jest art. 439 Pzp, gdyż Zamawiający ma bezwzględny obowiązek wprowadzenia do umowy
postanowień dotyczących waloryzacji wynagrodzenia w przypadku umowy zawartej na okres
dłuższy niż 6 miesięcy oraz dokonania waloryzacji wynagrodzenia, w sytuacji zawarcia umowy po
upływie 180 dni od dnia złożenia oferty w postępowaniu, a co za tym idzie postanowienia
kształtujące zobowiązania umowne, w sposób sprzeczny z dyspozycją norm art. 439 ust. 1 i 3 Pzp
nie powinny
mieć racji bytu jako sprzeczne z Pzp.
Działanie Zamawiającego, w przedmiotowym Postępowaniu, przeczy także zdaniem
Odwołującego Mobilis zasadzie współdziałania zamawiającego z wykonawcą przy realizacji
zamówienia publicznego, jaką wprowadzono do Pzp na mocy art. 431 Pzp. Podstawowym
obowiązkiem umownym zamawiającego w przypadku przedmiotowego Zamówienia jest obowiązek
zapłaty wynagrodzenia za zrealizowane usługi. Jak wskazuje przywoływana przez Odwołującego
Mobilis doktryna
„Dla określenia zakresu podmiotowego obowiązku współdziałania nie bez
znaczenia jest też okoliczność, że umowa w sprawie zamówienia publicznego ma charakter
umowy wzajemnej. Wykonawca występuje zatem nie tylko w roli dłużnika, ale także – przynajmniej
w zakresie zapłaty należnego mu wynagrodzenia – w roli wierzyciela. W konsekwencji ma on
również obowiązek współdziałania z zamawiającym, i to nie tylko jako dłużnik, ale też jako
wierzyciel
”
(
Z. Gordon „Współdziałanie zamawiającego i wykonawcy w zamówieniach publicznych”
[w]: „Kwartalnik Prawa Zamówień Publicznych nr 2/2020). Ponadto za poglądem wyrażonym w
Komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych wskazać należy, że „W doktrynie prawa cywilnego
wypracowanej na gruncie art. 354 § 2 Kc podkreśla się, że obowiązek współdziałania przy
spełnieniu świadczenia dotyczy „nie tylko samego współdziałania stron, ale także lojalności
względem dłużnika i współpracy w wykonywaniu przez niego wszelkich obowiązków składających
się na to zobowiązanie”. Minimum tej lojalności to nieprzeszkadzanie dłużnikowi w wykonywaniu
jego obowiązków. Zasada lojalności dotyczy zdaniem Odwołującego Mobilis powstrzymania się od
wszystkiego, co byłoby przejawem naruszenia zasad uczciwości i słuszności w relacjach
ukształtowanych w łączącym strony stosunku prawnym. Jeżeli więc, podstawowym obowiązkiem
Zamawiającego jest zapłata wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania zamówienia
publicznego, to Zamawiający powinien współdziałać z wykonawcą w sposób lojalny podczas
wykonania Zamówienia (tj. nie mający na celu wykorzystania silniejszej pozycji Zamawiającego w
stosunku zobowiązaniowym), a co za tym idzie w sposób zmierzający do zapłaty wynagrodzenia w
wysokości, która jest ekwiwalentna do przedmiotu zamówienia i pozwoli na pokrycie niezbędnych
kosztów związanych z realizacją usługi. W ocenie Odwołującego Mobilis w przypadku,
przedmiotowego zamówienia, Zamawiający przerzuca zaś wszelkie ryzyka związane z realizacją
zamówienia na wykonawcę.

Odwołujący Mobilis podkreślił, że Zamawiający jako gospodarz postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego kształtuje postanowienia umowy, na które faktycznie żadnego realnego
wpływu nie ma wykonawca. Jednym z najistotniejszych postanowień umowy są postanowienia
dotyczące zapłaty wynagrodzenia, gdyż w umowach o świadczenie usług jest to jedno z
pods
tawowych, jeżeli nie jedyne zobowiązanie, w którym to Zamawiający pozostaje dłużnikiem
wykonawcy. Sposób ukształtowania wynagrodzenia, obliczania jego wysokości, sposobu wypłaty,
a także ewentualnej waloryzacji oraz termin wykonania świadczenia odbiegający w sposób
oczywisty od regulacji kodeksowych, leży praktycznie w wyłącznej kompetencji Zamawiającego i to
on ponosi pełną odpowiedzialność za sposób ich ukształtowania. Wykonawcy pomimo, iż mogą
wnosić pytania do SWZ, to nie mają realnego narzędzia, którym mogliby przymusić
zamawiającego do ukształtowania postanowień umowy w sposób pozwalający na zachowanie
względnej równowagi stron. Przerzucenie na wykonawcę wszelkich ryzyk związanych ze zmianami
na rynku, które mogą mieć wpływ na wysokość wynagrodzenia wykonawcy, stanowi zachowanie
Zamawiającego, za które ponosi on wyłączną odpowiedzialność. W ocenie Odwołującego Mobilis,
Zamawiający kształtując essentialia negotii umowy o świadczenie usług w przedmiotowym
postępowaniu, które zostały określone w § 1 i § 8 projektowanych postanowień umowy, zapomniał
o nakazach płynących z nowych przepisów Pzp. Jednym z zobowiązań Zamawiającego jest
zapłata wynagrodzenia wykonawcy, pozostałe świadczenia wskazane w projektowanych
postanowieniach umowy należy uznać za świadczenia uboczne (nie mające wpływu na wysokość
wynagrodzenia). W związku z czym zapłata wynagrodzenia wykonawcy jest najważniejszym
zobowiązaniem umownym Zamawiającego.
Kolejnym istotnym elementem umowy jest zdaniem
Odwołującego Mobilis data jej wejścia
w życie, tj. 1 sierpnia 2024 roku na co wykonawca też nie ma żadnego wpływu. Jak wynika z art.
455 KC dłużnik (wykonawca) zobowiązany jest spełnić świadczenie w terminie ustalonym w
umowie. Termin realizacji umowy w sposób arbitralny, uzależniony od swoich potrzeb w niniejszym
p
ostępowaniu, ustanowił Zamawiający, w związku z czym tylko on ponosi za niego
odpowiedzialność. Wykonawca przystępując do postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego zmuszony jest godzić się na zasady jednostronnie określone przez Zamawiającego,
przyjmując na siebie ryzyka z tym związane. Takiemu ukształtowaniu stosunków umownych
zawieranych w oparciu o przepisy Pzp miał przeciwdziałać art. 433 Pzp, o czym w przedmiotowym
stanie faktycznym zdaje się zapominać Zamawiający. Odwołujący Mobilis stoi na stanowisku, że
Zamawiający w oderwaniu od charakteru umowy, ukształtował sposób wypłaty wynagrodzenia,
który może stanowić rażące naruszenie interesów wykonawców. Fakt ten zdaniem Odwołującego
Mobilis,
potwierdza także sposób kształtowania klauzul waloryzacyjnych w innych postępowaniach
prowadzonych przez zamawiających publicznych, którzy mając na względzie szczególny charakter
rynku, wprowadzają pierwszą waloryzację wynagrodzenia dokonywaną (z mocą obowiązująca) już

od daty rozpoczęcia usług stanowiących przedmiot umowy, co pozwala na zachowanie względnej
równowagi stron kontraktu.
Odwołujący Mobilis wskazał ponadto na poglądy doktryny zgodnie z którymi, że działanie
Zamawiającego narusza ponadto zasadę efektywności wyrażoną w art. 17 ust. 1 Pzp, która
p
owinna być realizowana w szczególności w oparciu o następujące instrumenty: 1) „przemyślane
projektowanie postanowień umowy w sprawie zamówienia, w tym możliwe równoważenie praw i
obowiązków stron umowy, a także minimalizowanie ryzyk i kosztów realizacji zamówienia (zob. w
szcz
ególności uw. do art. 433 i 466); 2) współdziałanie zamawiającego i wykonawcy na etapie
wykonania umowy w celu należytej realizacji zamówienia (zob. uw. do art. 531)” (Prawo zamówień
publicznych, Komentarz pod red. H. Nowak
, M. Winiarz, Urząd Zamówień Publicznych Warszawa,
2021).
Brak zrównoważenia praw i obowiązków stron umowy poprzez maksymalizowanie ryzyk po
stronie wykonawców oraz brak współdziałania podczas wykonywania obowiązków dłużnych
skutkuje tym, że wykonawcy będą zmuszeni do uwzględnienia ryzyk związanych z wahaniami na
rynku cen ropy, gazu oraz energii elektrycznej w cenie oferty. Prowadzi to
zdaniem Odwołującego
Mobilis do tego
, że Zamawiający może otrzymać oferty w dużo większej wysokości, aniżeli miałoby
to mi
ejsce w sytuacji, gdy warunki waloryzacji zostałyby określone w sposób racjonalny i zgodny z
praktyką rynkową innych zamawiających. Takie działanie nie tylko zmierza do nierealizowania
zasad prawa zamówień publicznych, ale prowadzi do wypaczenia zasady ekwiwalentności
zobowiązań stron umowy o zamówienie publiczne.
Konkludując, Odwołujący Mobilis stoi na stanowisku, że Zamawiający ukształtował
przedmiotowy stosunek umowny w sposób naruszający podstawowe zasady prawa zamówień
publicznych (zasada współdziałania), z obejściem przepisów Pzp dotyczących prawa cywilnego
(zasada swobody umów), a także stanowiący obejście przepisów art. 439 ust. 1 i 3 Pzp, w
konsekwencji postanowienia umowy w takim brzmieniu nie powinny
być akceptowane i powinny
ulec zmianie.
W zakresie zarzutu przedstawionego w pkt
3 odwołania, Odwołujący w pierwszej kolejności
podniósł, że Zamawiający w PPU wskazał, że podczas realizacji zamówienia dopuszczalna jest
waloryzacja wynagrodzenia poprzez jego obniżenie, nie określił jednak limitu waloryzacji
wynagrodzenia na minus. Prowadzi to do tego, że w przypadku, gdy ceny paliwa, gazu, czy energii
elektrycznej, z jakichkolw
iek względów spadną, a wskaźniki, określone w załączniku 10 do Umowy
będą ujemne, to Zamawiający w sposób niczym nieograniczony będzie mógł obniżać
wynagrodzenie wykonawcy.
Odwołujący Mobilis wskazał, że na jeden wozokilometr składają się nie tylko koszty paliwa,
czy koszt pracy kierowcy, ale także koszty stałe w szczególności zakupu, najmu, leasingu lub
dzierżawy pojazdów, ubezpieczenie pojazdów, koszt bazy. Dopuszczenie zatem do sytuacji, w

której koszt jednego wozokilometra może zostać znacząco obniżony ze względu na obniżenie
wskaźników przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia brutto, rocznego wskaźnika zmiany cen
paliw w Polsce,
czy średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych jest
nieadekwatne do zasad obliczania ceny w
tego typu usługach. Odwołujący Mobilis podkreślił, że
umowa zawierana jest na okres 10 lat, a co za tym idzie wymaganie od wykonawcy przewidzenia
tendencji na rynku na 10 lat do przodu jest jaskrawym przykładem przerzucenia ryzyka
związanego ze zmianami na rynku, na wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, z jednoczesnym zagwarantowaniem sobie możliwości nieograniczonego
obniżania ceny za jeden wozokilometr, przy jednoczesnym ograniczeniu możliwości zwiększenia
wysokości tej samej stawki w drugą stronę, tj. ograniczenie wskaźnika zwiększenia wynagrodzenia
wykonawcy do wysokości 200% stawki wynagrodzenia – czym Zamawiający w całości ograniczył
ryzyko zmian cen na rynku po swojej stronie.
Zdaniem
Odwołującego Mobilis uzasadnione w tym przypadku jest twierdzenie, że
postanowienia załącznika numer 10 do Umowy są niesymetryczne i przerzucają ewentualne
ryzyka wahań na rynku na wykonawcę zamówienia, ograniczając z drugiej strony
odpowiedzialność Zamawiającego, co stanowi wykorzystanie pozycji dominującej Zamawiającego.
Odwołujący Mobilis wskazał, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się,
że „ryzyko zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności
gospodarczej, kt
óre występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy. Jednakże zasada
swobody zamawiającego w kształtowaniu postanowień umownych nie jest nieograniczona.
Ustalenie
przez zamawiającego warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż
zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy do
takiego nadużycia doszło jest przepis art. 353(1) KC oraz klauzula generalna z art. 5 KC. O
narusze
niu reguł sprawiedliwościowych można mówić wówczas, gdy dysproporcja wartości
wzajemnych świadczeń jest rażąca. Postanowienia umowne podlegają ocenie co do sprzeczności
z naturą stosunku zobowiązaniowego, który mają regulować lub braku zgodności z zasadami
współżycia społecznego przez, przede wszystkim nieznajdujące odzwierciedlenia w realnych
potrzebach za
mawiającego, rozłożenie ryzyk kontraktowych, czy brak ekwiwalentności świadczeń”
(w
yrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10 maja 2019 roku, sygnatura akt KIO 693/19). Ponadto na
poparcie twierdzeń Odwołujący Mobilis wskazał, że „Przez zmianę cen materiałów lub kosztów
należy rozumieć zarówno jej wzrost, jak i jej obniżenie, co za tym idzie zastosowanie klauzuli
waloryzacyjnej może powodować odpowiednie zwiększenie, ale także zmniejszenie
wynagrodzenia. Takie rozwiązanie prowadzi do równego rozłożenia ryzyka w tym zakresie
pomiędzy stronami umowy” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod red. Hubera Nowaka i
Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych Warszawa, 2021). Pomimo powyższego
zdaniem Odwołującego Mobilis w przypadku przedmiotowego zamówienia, Zamawiający wypacza

cel regulacji art. 439 Pzp, gdyż w przypadku waloryzacji in plus ogranicza swoją odpowiedzialność,
zaś w przypadku działania w drugą stronę tego ograniczenia już nie stosuje, a co za tym idzie
narusza zasady współżycia społecznego wykorzystując swoją pozycję w stosunku obligacyjnym z
wykonawcami
zamówienia publicznego. Jak wynika z treści art. 439 ust. 2 pkt 4) Pzp, w umowie o
zamówienie publiczne określa się maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza
zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości
wynagrodzenia. Podkreślić należy, że przepis ma charakter ogólny stanowiąc, że „określa się
maks
ymalną wartość zmiany wynagrodzenia” bez wskazania, czy chodzi o wartość „w górę”, tj.
wartość o którą wynagrodzenie zostanie zwiększone, czy o wartość „w dół”, tj. wartość, o którą
wynagrodzenie zostanie zmniejszone.
Wobec tego
Odwołujący Mobilis wnioskuje w treści zarzutu, że celem przepisu jest
określenie limitów „maksymalnych” zmian wynagrodzenia w obie strony, celem ustalenia
ekwiwalentności świadczeń stron, zaś wskazane okoliczności, uzasadniają twierdzenie, że
Zamawiający powinien w projektowanych postanowieniach umowy, przewidzieć limit waloryzacji
wynagrodzenia na minus, aby zachować równowagę kontraktową stron oraz wyłączyć automatyzm
zmiany.
Przechodząc do argumentacji dotyczącej zarzutu wskazanego w pkt 4 odwołania,
Odwołujący Mobilis zaznaczył na wstępie, że Zamawiający w jednym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego przewidział możliwość świadczenia usług przy użyciu taboru o trzech
rodzajach
napędu, (i) napęd spalinowy, (ii) napęd elektryczny, (iii) napęd gazowy. W tej sytuacji w
oce
nie Odwołującego podczas kształtowania postanowień o waloryzacji wynagrodzenia,
Zamawiający powinien wziąć pod uwagę, że nie może dla każdego typu napędu przyjmować
identycznego podziału kosztów w ramach składników waloryzacji, ponieważ nie odpowiadają one
specyfice taboru o określonym typie napędu, a co za tym idzie przedmiotowi zamówienia w danej
części. W tym kontekście Odwołujący Mobilis zauważył, że udział kosztów energii dla pojazdów o
na
pędzie elektrycznym w ogóle kosztów, jest znacznie niższy niż w przypadku kosztów gazu dla
pojazdów o napędzie gazowym, czy też oleju napędowego dla pojazdów o napędzie
konwencjonalnym, albo
wiem dla pojazdów o napędzie elektrycznym udział kosztów energii
e
lektrycznej stanowi ok. 11% ogółu kosztów. Mając to na względzie według oceny Odwołującego
Mobilis d
la ukształtowania postanowień o waloryzacji w sposób odpowiadający specyfice każdego
z typu napędów, niezbędne jest dostosowanie postanowień załącznika 10 do projektowanych
postanowień umowy, w sposób który został zaproponowany przez Odwołującego Mobilis w
załączniku numer 2 do odwołania.
Ponadto zgodnie ze stanowiskiem
Odwołującego Mobilis postanowienia waloryzacyjne
powinny odnosić się do wskaźników, które są określone w sposób na tyle precyzyjny, aby
wykonawcy działający na rynku nie mieli wątpliwości, co do podstawy waloryzacji, jaka została

przyjęta przez Zamawiającego. Zgodnie z załącznikiem numer 10 do projektowanych postanowień
umowy, waloryzacja taboru o napędzie elektrycznym, w punkcie dotyczącym energii elektrycznej,
ma opierać się o „wskaźnik zmiany energii elektrycznej przyjęty na podstawie informacji o
miesięcznych średnioważonych cenach zakupu energii elektrycznej (BASE_M_MM_YY)
[PLN/MWh] publikowa
nym przez Towarową Giełdę Energii w raportach miesięcznych dla Rynku
Dnia następnego (RDN). W ocenie Odwołującego Mobilis wskazany w załączniku 10 do
projektowanych postanowień umowy, opis wskaźnika jest nieprecyzyjny. Wskaźnik waloryzacji
ceny ma mieć zastosowanie do warunków panujących w latach od 2024 do 2034, a co za tym idzie
waloryzacja nie może się opierać o wskaźnik właściwy dla roku 2023. Zamawiający powinien
opierać się na raporcie Towarowej Giełdy Energii, Raport miesięczny, Średnioważona cena Indeks
TGeBASE_WAvg (PLN/MWh).
Analogicznie
Odwołujący Mobilis wskazał, że zgodnie z załącznikiem numer 10,
waloryzacja w punkcie dotyczącym gazu ma opierać się na „Wskaźniku zmiany cen paliwa
gazowego przyjętego na podstawie informacji o miesięcznych cenach zakupu gazu ziemnego
(GAS_BASE_M_MM_YY) publikowanego przez
Towarową Giełdę Energii w raportach
miesięcznych”. Odwołujący Mobilis podkreślił fakt, że kluczowi dostawcy gazu opierają cenę
sprzedaży o wskaźnik TGEMA, gdzie TGEMA – oznacza średnią arytmetyczną z kursów
rozliczeniowych kontraktu miesięcznego na gaz ziemny GAS_BASE_M, notowanego na rynku
terminowym towarowym Towarowej Giełdy Energii, z dostawą w miesiącu kalendarzowym, na
k
tóry wyznaczana jest cena z formuły. Średnią oblicza się dla notowań dostępnych w okresie: od
ostatniego dnia kalendarzowego w miesiącu odległym od miesiąca dostawy o 2 miesiące i
każdego dnia miesiąca kalendarzowego (z wyłączeniem ostatniego dnia tego miesiąca)
poprzedzającego miesiąc dostawy wyrażona w PLN/MWh (przy czym bierze się pod uwagę ceny
wyłącznie z dni roboczych, bez weekendów oraz dni świątecznych). Notowania dziennych kursów
rozliczeniowych publikowane są na stronie internetowej Towarowej Giełdy Energii.
Mając na uwadze powyższe, wskaźniki wskazane przez Zamawiającego w załącznik numer
10 do projektowanych postanowieniach u
mowy powinny zostać zdaniem Odwołującego
dostosowane do specyfiki taboru oraz właściwych wskaźników, które zostaną określone w sposób
jednoznaczny i precyzyjny.
W kontekście zarzutu opisanego w pkt 5 odwołania Odwołujący Mobilis wskazał, że w § 8
ust. 18 projektowan
ych postanowień umowy, Zamawiający określił górny limit waloryzacji
wynagrodzenia wykonawcy in plus
, który wynosi 200% stawek wynagrodzenia określonych w § 8
ust. 5 projektowanych postan
owień umowy, co w pierwszym odczuciu może się wydawać limitem
odpowiednio wysokim.
Jednakże dokładna analiza wskazanego limitu przez pryzmat okresu
obowiązywania umowy (10 lat) i konstrukcja waloryzacji, jako tzw. procentu składanego, prowadzi
do konkl
uzji, że maksymalny roczny limit waloryzacji dla każdego roku obowiązywania umowy

wynosi jedynie -
11,6% stawek wynagrodzenia określonych w § 8 ust. 5 projektowanych
postanowień umowy.
Odwołujący Mobilis wskazał, że tak określony poziom waloryzacji, w dniu wszczęcia
postępowania nie odpowiada poziomowi inflacji, która w dniu składania odwołania wynosiła 18,4 %
(inflacja za luty 2023 roku), przy czym
Odwołujący Mobilis zaznaczył, że inflacja nie jest jedynym
wskaźnikiem wzrostu kosztów związanych z realizacją zamówienia. Zasadą na rynku świadczenia
usług przewozów autobusowych jest korzystanie z taboru na podstawie umowy leasingu, zaś
koszty
leasingu uzależnione są od wysokości stóp procentowych oraz prowizji i kosztów
leasingodawców. Odwołujący Mobilis podkreślił, że koszty kredytów i leasingów, w wyniku
wysokich stóp procentowych i kryzysu na rynku bankowym są obecnie na rynku bardzo wysokie,
co bezpośrednio przekłada się na koszt świadczenia usług. Już tylko te dwa elementy – poziom
inflacji i wysokość stóp procentowych, powodują, że zdaniem Odwołującego Mobilis poziom
w
aloryzacji wynagrodzenia zaproponowany przez Zamawiającego nie odpowiada realiom
rynkowym. Tymczasem o
prócz kosztów wskazanych powyżej, sporą część wynagrodzenia
wykonawcy stanowią koszty paliw (diesel, gaz lub energia elektryczna), gdzie wzrosty cen
poszc
zególnych paliw w ostatnim okresie są ogromne i wyniosły:
1) koszty energii elektrycznej porównanie dla lat
2021 i 2022 według danych z Towarowej Giełdy
2) koszty gazu porównanie dla lat 2021 i 2022
według danych z Towarowej Giełdy Energii:
Energii:

miesiąc 2021
2022
262,81
666,90
2
273,34
525,89
3
277,63
683,59
4
276,20
584,45
5
300,62
662,40
6
353,56
884,68
7
378,00
1 125,94
8
383,42
1 390,76
9
465,70
855,09
10
467,12
646,32
11
552,40
883,03
12
829,98
790,82

W ocenie Odwołującego Mobilis już pobieżna analiza przedstawionych zestawień, pozwala
na uznanie, że ceny gazu i energii elektrycznej w 2022 roku, wzrosły i to w niektórych miesiącach
wielokrotnie.
mi
esiąc 2021
2022
1
81,75
545,20
2
99,77
402,96
3
89,12
381,91
4
91,04
673,79
5
102,68
499,83
6
120,63
453,13
7
137,84
497,46
8
172,02
835,33
9
210,51
1 135,51
10
299,56
967,09
11
444,19
688,23
12
399,99
578,02

W da
lszej kolejności Odwołujący Mobilis wskazał, że kolejnym elementem wpływającym na
koszt realizacji zamówienia in plus są wynagrodzenia kierowców, które ze względu na bardzo
trudny rynek (brak osób posiadających właściwe uprawnienia), wymaga od wykonawców
utrzymywania konkurencyjnych wynagrod
zeń za pracę. W sytuacji, gdy polski rząd przewidział
dwukrotną w skali roku zmianę minimalnego wynagrodzenia za pracę, koszty wynagrodzeń
kierowców również mogą ulegać zmianie w szybszym niż dotychczas tempie. Podczas analizy
kosztów realizacji zamówienia, nie można pomijać faktu, że na rynku usług przewozowych od
wielu lat pojawia się problem z zatrudnieniem kierowców, gdyż kierowców posiadających stosowne
uprawnienia jest niewielu,
co sprzyja temu, że jest to rynek pracownika podatny na fluktuację kadr
s
powodowaną lepszymi wynagrodzeniami w innych branżach (np. kierowcy TIRów). Dlatego też
wykonawcy są niejako zmuszeni do zwiększania wynagrodzeń kierowców rok do roku pomimo, iż
rozp
orządzenie w sprawie minimalnych stawek za prace nie będzie miało zastosowania wprost.
Zmiana w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę w okresach 6 miesięcznych, może
prowadzić do konieczności podwyższania wynagrodzeń także kierowców autobusów, którzy będą
wymagali utrzymania konkurencyjności ich wynagrodzeń, sugerując możliwość przebranżowienia.
Odwołujący Mobilis dla zapewnienia właściwej obsady kadrowej będzie zmuszony podążać za tym
trendem i podnosić wynagrodzenia kierowców, co także przełoży się na wysokość jego kosztów. W
konsekwencji zatem
ograniczenie górnego limitu waloryzacji wynagrodzenia do 200% stawek
wynagrodzenia określonych w § 8 ust. 5 projektowanych postanowień umowy, pozwala na
uznanie, że klauzula waloryzacyjna przez wprowadzony w umowie limit staje się być pozorna,
gdyż wykonawca będzie mógł skorzystać z waloryzacji wynagrodzenia tylko w ograniczonym
zakresie.
Odwołujący Mobilis podkreślił, że waloryzacja wynagrodzenia, o której mowa w art. 439
Pzp ma na celu zrównoważenie stron umowy o zamówienie publiczne. Klauzule określone w ww.
przepisie umożliwiają bowiem przywrócenie stanu równowagi ekonomicznej stron umowy
zachwianej określonymi zdarzeniami, które mogą mieć miejsce w trakcie jej realizacji. W
przypadku umów zawartych na okres 10 lat, każda umowa powinna zawierać postanowienia
dotyczące zasad wprowadzenia zmian wysokości wynagrodzenia, które są sformułowane w
sposób odpowiadający realiom rynkowym – tj. pozwala w sposób realny przywrócić równowagę
kontraktową stron. Na poparcie powyższego Odwołujący Mobilis przywołał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 9 marca 2015 roku, KIO 346/15, zgodnie z którym „Zmiana wynagrodzenia
wykonawcy powinna być adekwatna, wynikająca wprost z zaistniałej zmiany przepisów prawa, a
kwota, o jaką zmienione zostanie wynagrodzenie, nie powinna być ani niższa, ani wyższa niż to
w
ynika ze zmiany przepisów prawa. Przy czym wykonawca powinien wykazać wpływ zmiany
przepisów prawa na koszty wykonania zamówienia”. Postanowienia obecnie zaproponowane
prze
z Zamawiającego nie uwzględniają w ocenie Odwołującego Mobilis specyfiki rynku, a co za
tym idzie powinny zostać dostosowane w taki sposób, aby waloryzacja wynagrodzenia była realna,
a nie pozorna.

Odnośnie okoliczności uzasadniających zarzut postawiony w pkt 6 odwołania Odwołujący
Mobilis
wskazał, że Zamawiający w § 8 ust. 13 PPU, ustanowił termin zawity na złożenie wniosku
o zwaloryzowanie wynagrodzenia. W § 8 ust. 8 PPU, Zamawiający wskazał, że wniosek
wykonawcy o do
konanie waloryzacji wynagrodzenia lub pismo Zamawiającego dotyczące zmiany
wysokości wynagrodzenia należy złożyć w terminie do końca września. Z kolei w § 8 ust. 13 PPU
zamawiający wskazał, że uchybienie przez wykonawcę terminowi wskazanemu w § 8 ust. 8 PPU,
prowadzi do uznania, że wykonawca zrzekł się roszczenia o waloryzację wynagrodzenia. O ile
postanowienia § 8 ust. 8 PPU, wskazują na obowiązek złożenia właściwego pisma przez obie
strony stosunku prawneg
o, to sankcja za brak działania w tym zakresie skierowana jest wyłącznie
wobec wykonawcy.
Prowadzi to w ocenie
Odwołującego Mobilis do uprzywilejowanej pozycji Zamawiającego,
ponieważ nawet gdy uchybi on swoim obowiązkom w zakresie terminowego doręczenia pisma
dotyczącego podstaw obniżenia wynagrodzenia, to będzie on mógł skorzystać ze swojego
uprawnienia.
Wykonawca zaś traci swoje roszczenia w zakresie waloryzacji, nawet gdy uchybi w
złożeniu właściwego wniosku o 1 dzień, co w ocenie odwołującego jest sankcją nieproporcjonalną,
która może narazić wykonawcę na kolejne straty (ponad te opisane w zarzucie pierwszym i
drugim), podczas realizacji przedmiotu umowy. W konsekwencji
przywrócona powinna zostać
równowaga kontraktowa stron, czemu zdaniem Odwołującego Mobilis będzie służyło wykreślenie
postanowienia
§ 8 ust. 13 PPU.
Z kolei
w zakresie okoliczności związanych z zarzutem z pkt 7 odwołania, Odwołujący
Mobilis
przywołał fakt, że Zamawiający w § 2 umowy określił okres realizacji umowy, który
rozpoczyna się 1 sierpnia 2024 roku. Zakładając, że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego przebiegnie bardzo sprawnie
– tj. wybór oferty najkorzystniejszej zostanie dokonany
nie
później niż do końca sierpnia 2023 roku, to wykonawcy będą mieli tylko ok. 12 miesięcy na
przygotowanie się do świadczenia usług.
Odwołujący Mobilis podkreślił, że proces przygotowania się do świadczenia usług jest
bardzo złożony i polega na zagwarantowaniu sobie co najmniej 151 fabrycznie nowych autobusów
o określonych przez Zamawiającego parametrach oraz zajezdni autobusowej, której parametry
techniczne oraz wyposażenie wymagają przeprowadzenia złożonego procesu inwestycyjnego, w
tym zwłaszcza związanego z wymaganym źródłem napędu danych autobusów. Odwołujący
Mobilis wskaz
ał ponadto, że czas produkcji autobusów o parametrach wskazanych przez
Zamawiającego wynosi, co najmniej 12 miesięcy od dnia złożenia właściwego zamówienia, a co za
ty
m idzie przy założeniu, że zamówienie zostanie przez wykonawców złożone w dniu upływu
okresu standstill, to zapewnienie właściwej liczby pojazdów niezbędnych do świadczenia usług jest
niemożliwe.

Drugim istotnym elementem niezbędnym w ocenie Odwołującego Mobilis do świadczenia
usług przez wykonawców jest zajezdnia, pozwalająca na parkowanie 151 pojazdów, ich ładowanie
(w przypadku pojazdów o napędzie elektrycznym), mycie i prowadzenie napraw. Na terenie
Krakowa jest niewi
ele nieruchomości, które posiadają parametry niezbędne dla zapewnienia bazy
dla 151 autobusów, a nieruchomości te wymagają dostosowania, tj. wybudowania warsztatu
napraw, myjni, ładowarek do pojazdów o napędzie elektrycznym, wybudowania przyłączy
energetyczn
ych o odpowiedniej mocy i podłączenia ich do sieci energetycznej. Przeprowadzenie
ww.
czynności dostosowawczych, wymaga zatem uzyskania warunków przyłączenia, a
potencjalnie również dokonania oceny oddziaływania na środowisko, przygotowania projektu
budowlanego, uzyskania właściwych decyzji administracyjnych oraz rozpoczęcia inwestycji, w tym
pozwolenia na budowę. Analiza powszechnie obowiązujących przepisów prawa – ustawy z dnia 7
lipca 1994 roku Prawo budowlane, ustaw
y z dnia 3 października 2008 roku o udostępnianiu
infor
macji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o
ocenach oddziaływania na środowisko, oraz procedur dotyczących uzyskania warunków
przyłączenia prowadzi do wniosku, że wykonanie wszystkich ciążących na inwestorze obowiązków
w okresie 12 miesięcy jest niemożliwe do wykonania.
W
tym kontekście Odwołujący Mobilis wskazał, że w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej wskazuje się, że zamawiający zobowiązany jest zapewnić realne uwzględnienie
wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych zawartych w SWZ mających wpływ na realizację
zamówienia, w sposób zapewniający konkurowanie w warunkach uczciwej i równej konkurencji.
Izba wskazuje, że zapewnienie zbyt krótkiego terminu na realizację zamówienia nie stwarza
warun
ków równej konkurencji (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 29 września 2020 roku, sygn.
akt KIO 2142/20)
. Podobne stanowisko zostało wyrażone w wyroku Izby z 14 września 2010 roku
sygn. akt KIO 1860/10
„Określenie przez zamawiającego w postępowaniu niemożliwego do
dotrzymania terminu realizacji przedmio
tu zamówienia, przy uwzględnieniu specyfiki przedmiotu
dostawy oraz obowiązujących na danym rynku reguł związanych z realizacją tego typu zamówień
może w sposób bezpośredni prowadzić do naruszenia jednej z zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych i tym samym do naruszenia powyższej normy prawnej”. W
innym orzeczeniu Izba wskazała, że „Wprawdzie z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp nie wynika dla
zamawiającego obowiązek dokonania takiego opisu przedmiotu zamówienia, w tym ustalenia
terminu j
ego realizacji, który powodowałby dostępność zamówienia dla każdego wykonawcy
konkurującego na danym rynku, ale nie może też prowadzić do sytuacji w której spełnienie przez
wykonawcę świadczenia będzie, z przyczyn obiektywnych, niemożliwe. Niewątpliwie termin
wykonania zamówienia jest jednym z istotniejszych elementów opisu przedmiotu zamówienia.
Zamawiający musi zatem brać pod uwagę wskazane w przepisie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
wymagania i okoliczności, mające wpływ na treść oferty wykonawcy i jego późniejsze
zobowiązanie wynikające z zawartej umowy” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 25 lipca 2018
roku, sygnatura akt KIO 1365/18).

W konsekwencji w ocenie
Odwołującego Mobilis uzasadnione jest wydłużenie okresu
przygotowawczego do 18 miesięcy, aby każdy potencjalny wykonawca miał możliwość
przygotowania się do świadczenia usługi.
W zakresie zarzutu z pkt 8 odwołania Odwołujący Mobilis wskazał, że zgodnie z art. 483 §
1 KC „można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi poprzez zapłatę określonej sumy
(kara umowna)
”. Zobowiązanie wykonane jest należycie jeżeli zostało wykonane zgodnie z jego
treścią, w sposób odpowiadający jego celowi społeczno – gospodarczemu oraz zasadom
współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także w sposób
odpowiadający tym zwyczajom. Przepis art. 354 § 1 KC jednoznacznie wskazuje, że postępowania
dłużnika mające na celu spełnienie świadczenia należy oceniać z punktu widzenia czterech
kryteriów, do których należą: treść zobowiązania, zasady współżycia społecznego, cel społeczno –
gospodarczy zobowiązania, ustalone zwyczaje. Szczegółowej analizie należy poddać przede
ws
zystkim pierwsze z kryteriów wskazanych w zdaniu poprzedzającym, tj. treść zobowiązania.
Odwołujący Mobilis powołując się na poglądy doktryny podniósł, że treścią zobowiązania są
przede wszystkim uprawnienia i obowiązki stron stosunku prawnego, które zostały określone w
ramach łączącego strony stosunku prawnego, które są określone w postanowieniach umowy lub
przepisie ustawy (Kodeks cywilny, Tom I, Komentarz art. 1
– 449(10), pod red. prof. dr hab.
Krzysztofa Pietrzykowskiego, Wydawnictwo C. H. Beck Warszawa 2020)
. Jednak treści
zobowiązania nie można interpretować wyłącznie o literalne brzmienie treści stosunku prawnego,
gdyż stosunek prawny kształtowany jest nie tylko w oparciu o prawa i obowiązki szczegółowo
określone w oświadczeniach woli stron, ale także poprzez zobowiązania i uprawnienia wynikające
z p
rzepisów ustawy, zasad współżycia społecznego i ustalonych zwyczajów (art. 56 KC) (Grzegorz
Tracz
„Pojęcie wykonania i niewykonania zobowiązań w polskim prawie cywilnym” [w] Kwartalnik
Prawa Prywatnego rok XVIII:2009, z. 1).
Strony umowy mogą wprowadzić do umowy
postanowienia, które pozwolą na naliczenie kary umownej w wysokości z góry określonej
(określona suma), w sytuacji, gdy wykonawca nie uczyni zadość swoim obowiązkom wynikającym
z umowy. Naruszenie obowiązku, które może skutkować naliczeniem kary umownej może
dotyczyć wyłącznie świadczeń niepieniężnych, co wynika z literalnego brzmienia przepisu art. 483
§ 1 KC. Odwołujący przywołał również wyrok Sądu Najwyższego – Izba Cywilna z 2 października
2020 roku, sygnatura akt III CSK 77/18
, zgodnie z którym „Do przedmiotowo istotnych elementów
zastrzeżenia kary umownej należy zaliczyć przede wszystkim określenie zobowiązania, a
przynajmniej pojedynczego obowiązku, którego niewykonanie lub nienależyte wykonanie rodzi
obowiązek zapłaty kary”.
W
świetle powyższego, w ocenie Odwołującego Mobilis, analiza postanowień § 10 PPU
oraz załącznika nr 8 do Umowy, prowadzi do wniosku, że określone w tabeli rodzaje
nieprawidłowości skutkujące obniżeniem wynagrodzenia stanowią naruszenia obowiązków

niemajątkowych wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu i w rezultacie, rozwiązanie to ma w
praktyce charakter kary umownej zatem
Zamawiający powinien zastosować limit kar umownych
również do obniżek wynagrodzenia wykonawcy w sytuacjach określonych w § 10 PPU. Nazwanie
bowiem kar umownych
– zmniejszeniem wynagrodzenia z powodu niewłaściwej jakości
wykonywanych usług, nie zwalnia więc zamawiającego z obowiązku określonego w art. 436 pkt 3
Pzp.
W rezultacie,
w ocenie Odwołującego Mobilis uzasadnione jest określenie limitu kar
umownych d
la naruszeń zobowiązań wykonawcy określonych w § 10 PPU oraz załączniku nr 8 do
U
mowy, aby uczynić zadość obowiązkom Zamawiającego, nałożonym na niego na mocy przepisu
art. 436 Pzp.
W kontekście zarzutu z pkt 9 odwołania Odwołujący przywołał treść art. 433 pkt 1) Pzp,
który stanowi, że projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności
wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem
zamówienia. W dalszej kolejności wskazano, że Zamawiający w załączniku nr 8 do Umowy
przewidział, że wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność za niepunktualny odjazd z
przystanku.
Odwołujący Mobilis wskazał, że w żadnym postanowieniu PPU czy załączniku nr 8 do
Umowy nie przewidziano, aby wykonawca po stwierdzeniu przez orga
ny kontroli „niepunktualnego
odjazdu z przystanku
” miał możliwość wykazania, że niepunktualność była spowodowana
okolicznościami od niego niezależnymi (np. wypadkiem samochodowym na trasie który opóźnił
autobus, koniecznością wezwania pomocy dla pasażera autobusu itp). Prowadzi to w ocenie
Odwołującego Mobilis do konkluzji, że Zamawiający przewidział możliwość nakładania na
wykonawców kar za opóźnienie w realizacji przedmiotu umowy.
J
ednocześnie Odwołujący Mobilis wskazał, że odpowiedzialność za opóźniony odjazd
autobusu nie jest uzasadniona okolicznościami lub zakresem zamówienia, a okolicznościami, które
mają miejsce na drodze, np. złe warunki atmosferyczne, korki, kolizje drogowe, liczne objazdy.
Wszystkie te okoliczności pozostają poza wpływem kierowców obsługujących daną linię, zaś
wykonawca (kierowca) nawet przy zachowaniu najwy
ższej profesjonalnej staranności nie może ich
przezwyciężyć, a co za tym idzie nakładanie na wykonawców kar z tego tytułu jest nadmierne i
niezgodne z dyspozycja przepisu art. 433 pkt 1) Pzp. Twierdzenie to potwierdza stanowisko
wyrażone w Komentarzu do Pzp autorstwa Urzędu Zamówień Publicznych (Prawo zamówień
publicznych. Komentarz pod red. Hubera Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień
Publicznych Warszawa, 2021
, w którym wskazano, że „projektowana umowa w sprawie
zamówienia publicznego nie może przewidywać postanowień dotyczących odpowiedzialności
wykonawcy za opóźnienie (…)Projektowane postanowienie umowne nie może dotyczyć każdego
przypadku opóźnienia. Z przepisu wynika, iż intencją ustawodawcy jest, by kary umowne były
związane ze zwłoką, czyli „kwalifikowaną” formą opóźnienia, a nie z każdym potencjalnym
opóźnieniem bez względu na jego genezę”. Mając na uwadze powyższe oraz literalne brzmienie

art. 433 pkt 1) Pzp, który wskazuje, że nałożenie na wykonawcę odpowiedzialności za opóźnienie
stanowi klauzule niedozwoloną, w ocenie Odwołującego Mobilis kara umowna za nieterminowy
odjazd z przystanku powinna być uzależniona od zawinienia wykonawcy.
W zakresie zarzutów wskazanych pkt 10 i 11 odwołania Odwołujący Mobilis wskazał, że
wykonawcy
zobowiązani są w niniejszym postępowaniu, do wniesienia przed zawarciem umowy
zabezpieczenia należytego wykonania umowy na cały okres od dnia zawarcia umowy do końca
sierpnia 2034 roku, a co za
tym idzie na ok 11 lat. Tak długi okres obowiązywania zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, generuje po stronie wykonawcy duże koszty, związane z obsługą
gwarancji należytego wykonania umowy oraz zmniejsza jego zdolność kredytową, ponadto w
przypadku
zabezpieczenia wnoszonego w pieniądzu blokuje środki na ok 11 lat. Zdaniem
Odwołującego Mobilis tak ukształtowany okres wniesienia zabezpieczenia jest nieuzasadniony,
ponieważ od dnia zawarcia umowy (sierpień 2023 roku) do 1 sierpnia 2024 roku nie będzie
prawne
j ani faktycznej możliwości do skorzystania przez Zamawiającego z tego zabezpieczenia, z
tego względu, że wykonawca do sierpnia 2024 roku, nie podejmuje żadnych czynności w ramach
realizacji przedmiotu umowy.
W związku z powyższym w ocenie Odwołującego Mobilis nie ma podstaw, aby żądać od
wykonawców wniesienia zabezpieczenia na okres o ponad rok dłuższy aniżeli wynika to ze
stosunku prawnego i generowania dodatkowych kosztów związanych z realizacją zamówienia. Art.
449 ust. 3 Pzp dopuszcza sytuacje, w
których Zamawiający ustali inny aniżeli dzień podpisania
umowy termin na wniesienie zabezpieczenia
należytego wykonania umowy. W szczególności, w
przypadku, gdy jest to uzasadnione postanowieniami umowy
– terminem rozpoczęcia
wykonywania świadczenia, tak jak w przypadku przedmiotowej sprawy. Mając na uwadze
powyższe, zdaniem Odwołującego Mobilis uzasadnione jest dokonanie zmiany w zakresie
postano
wień umowy dot. zabezpieczenia należytego wykonania umowy, poprzez zobowiązanie
wykonawcy do wniesienia go na 30
dni przed dniem rozpoczęcia świadczenia usług pod rygorem
odstąpienia od umowy o zamówienie publiczne. Co więcej, Zamawiający zgodnie z
pos
tanowieniami art. 442 ust. 8 Pzp, w przypadku wnoszenia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, zawartej na okres
dłuższy niż 5 lat, ma obowiązek dopuścić możliwość
wniesienia zabezpieczenia przez wykonawcę w formie dwóch gwarancji bankowych lub
ubezpie
czeniowych, każda na okres nie krótszy niż 5 lat. Literalne brzmienie przepis art. 452 ust. 8
Pzp, stanowi że, „zabezpieczenie w innej formie (niż pieniądz – dopisek Odwołującego Mobilis)
wnosi się na okres nie krótszy niż 5 lat”, a co za tym idzie wymaganie od wykonawcy, aby w dniu
zawarcia umowy złożył gwarancję bankową lub ubezpieczeniową na okres ponad 10 lat, jest
żądaniem nieproporcjonalnym, które generuje dodatkowe koszty związane z ustanawianiem
właściwego zabezpieczenia.
W zakresie zarzutu z pkt 12 odwołania Odwołujący Mobilis zaznaczył, że Zamawiający w §
11 ust. 8 PPU
, przewidział możliwość obniżania wynagrodzenia wykonawców, w przypadku, gdy

po up
ływie 18 miesięcy liczonych od dnia podpisania umowy nie będzie on realizował przedmiotu
zamówienia przy użyciu taboru, o określonym w ofercie napędzie. Postanowienia te pozwalają
Zamawiającemu na pomniejszanie wynagrodzenia wykonawcy, w sytuacji, gdy chociażby jeden z
autobusów przeznaczonych do realizacji zamówienia nie będzie spełniał właściwych parametrów,
zaś podstawą do obniżenia wynagrodzenia jest całkowite miesięczne wynagrodzenie wykonawcy.
Kara przewidziana p
rzez Zamawiającego w tym zakresie jest zatem według Odwołującego Mobilis
nieproporcjonalna do zakresu naruszenia. Zgodnie bowiem
z opisem przedmiotu zamówienia,
wykonawca jest zobowiązany świadczyć usługi przy użyciu 151 pojazdów i jeżeli chociażby jeden z
pojazdów nie spełniał wymogów Zamawiającego, to mógłby on pomniejszyć całe wynagrodzenie
wykonawcy za dany okres rozliczeniowy. Sankcja w tym przypadku jest
zbyt dotkliwa, ponieważ
pozbawia przyszłego wykonawcę zamówienia, znaczącej części dochodu z tytułu świadczenia
usług w danym okresie rozliczeniowym, zaś kara umowna powinna odpowiadać swą dotkliwością
wadze naruszenia, w przedmiotowym przypadku, uznać należy, że jest ona nieproporcjonalna i
nadmiernie wygórowana.
W kontekście zarzutu pkt 13 odwołania Odwołujący Mobilis przywołał zapis § 11 ust. 6
PPU,
w którym Zamawiający przewidział możliwość naliczenia kar umownych z tytułu ograniczenia
przewozów z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca. Podstawą do naliczenia kar
umownych może być nieobsłużenie jakiejkolwiek linii w nieokreślonym przez Zamawiającego
okresie. Pozwala to na uznanie, że kara ta będzie miała zastosowanie, w przypadku, gdy na
konkretnej linii autobusowej, wykonawca nie zrealizuje jednego przejazdu. Kara umowna dla tego
narus
zenia została określona na podstawie 5% ceny netto całego zamówienia, tj. ceny za
realizacje usług w okresie od 1 sierpnia 2024 roku do 31 lipca 2034 roku.
Kara umowna w takim przypadku jest w ocenie
Odwołującego Mobilis nadmiernie
wygórowana, gdyż za niewielkie naruszenie (niezrealizowanie jednego kursu na określonej trasie
l
ub chwilowe niedziałanie systemu), Zamawiający może naliczyć kare umowną na poziomie
kilkuset milionów złotych.
W odniesieniu do zarzutu z pkt 14 odwołania Odwołujący Mobilis wskazał, że na rynku
usług przewozowych jest bardzo duży problem z zatrudnieniem kierowców o określonych
uprawnieniach i kwalifikacjach. Wykonawcy w celu zagwarantowania niezbędnej obsady rekrutują
pracowników pochodzących z Ukrainy oraz innych państw. Odwołujący Mobilis podkreślił, że
wszyscy zatrudnieni przez niego kierowcy
posiadają komunikatywną zdolność posługiwania się
językiem polskim w mowie, w sposób pozwalający na świadczenie usług przewozowych na
najwyższym poziomie, jednak przeważająca część tych osób, nie posiada certyfikatów
potwierdzających znajomość języka polskiego na poziomie B1. W tym kontekście Odwołujący
Mobilis
stwierdził, że wprowadzenie do OPZ, obowiązku udokumentowania przez wykonawców
znajomości języka polskiego po stronie kierowców może skutkować koniecznością zatrudniania
wyłącznie osób o polskim obywatelskie, co po pierwsze w sposób znaczący podniesie koszty

świadczenia usług, a po drugie w sposób niczym nieuzasadniony ograniczyć swobodę przepływu
usług, która jest jedną z naczelnych zasad traktatowych.
Mając na uwadze wszystkie wskazane powyżej okoliczności, w ocenie Odwołującego
Mobilis
uzasadnione jest odstąpienie przez Zamawiającego od wymogu udokumentowania
znajomości języka polskiego przez kierowców wyznaczonych do realizacji zamówienia, gdyż w
skrajnym przypadku może to uniemożliwić złożenie ofert w przedmiotowym postępowaniu.
Pismem z dnia 13 kwietnia 2023 r. odpowiedź na odwołanie w niniejszej sprawie złożył
Zamawiający, wnosząc o jego oddalenie, wskazując, że w jego ocenie zarzuty podniesione w
o
dwołaniu, nie zasługują na uwzględnienie.
Po przeprowadzeniu rozpra
wy Izba, uwzględniając dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ i projektowane
postanowienia umowy, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i
Przystępujących zawarte w odwołaniach, odpowiedziach na odwołania i pismach
procesowych oraz wyrażone ustnie na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność
zgłoszonych przystąpień:
- w sprawie o sygnaturze KIO 935/23 przez wykonawc
ę „Przedsiębiorstwo Komunikacji
Samochodowej w Grodzisku Maz.” Sp. z o. o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie Odwołującego Arriva. W związku z tym ww. wykonawca
stał się uczestnikiem przedmiotowego postępowania odwoławczego;
- w sprawie o sygnaturze KIO 946/23 przez wykonawc
ę Mobilis Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. W związku z tym
ww. wykonawca stał się uczestnikiem przedmiotowego postępowania odwoławczego;
- w sprawie o sygnaturze KIO 954/23 przez wykonawc
ę Arriva Bus Transport Polska Sp. z
o.o.
z siedzibą w Toruniu oraz wykonawcę „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej z
siedzibą w Grodzisku Maz.” Sp. z o. o. w Grodzisku Mazowieckim do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie Odwołującego Mobilis. W związku z tym ww. wykonawcy stał się
uczestnikiem przedmiotowego
postępowania odwoławczego.
Izba w
stwierdziła istnienie przesłanek materialnoprawnych o których mowa w art. 505 ust.
1 ustawy PZP do wniesienia od
wołań. Ponadto Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek do
odrzucenia odwo
łań, o których mowa w art. 528 ustawy PZP.
Na posiedze
niu niejawnym z udziałem stron i uczestników, Zamawiający wyjaśnił, że w
dniu 14 kwietnia
2023 r. dokonał modyfikacji postanowień SWZ oraz projektowanych postanowień

umowy,
które dotyczyły także postanowień objętych odwołaniami oraz przesunął termin składania
ofert w postępowaniu do dnia 19 maja 2023 r. Ponadto Zamawiający oświadczył, że uwzględnia:
- w sprawie o sygn. KIO 935/23 zarzuty
odwołania określone w pkt 5 lit. d) i pkt 8;
- w sprawie o sygn. KIO 954/23 zarzuty
odwołania określone w pkt 1 i 14.
W sprawie o sygn. KIO 935/23 n
a posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników
O
dwołujący Arriva oświadczył, że wycofuje zarzuty odwołania określone w pkt 3a, 3b, 3d, 4b, 4d,
4i, 5a, 5b oraz 5d.
W sprawie o sygn. KIO 935/23 na posiedzeniu niejawnym z ud
ziałem stron i uczestników
Odwołujący Mobilis oświadczył, że wycofuje zarzuty odwołania określone w pkt 8, 9, 10, 11 i 12.
W zwi
ązku z powyższymi oświadczeniami odwołujących oraz Zamawiającego, Izba
umorzyła postępowanie odwoławcze:
- w sprawie o sygn. KIO 935/23 w
części dotyczącej zarzutów oznaczonych w uzasadnieniu
odwołania jako zarzuty pkt II. 3 a), II. 3 b), II.3 d), II. 4 b), II. 4 d), II. 4 i), II. 5 a), II. 5 b), II. 5 d) oraz
II. 8
odwołania;
- w sprawie o sygn. KIO 954/23 w
części dotyczącej zarzutów oznaczonych w uzasadnieniu
odwołania jako zarzuty pkt 1.1), 1.8), 1.9), 1.10), 1.11), 1.12) oraz 1.14) odwołania.
Izba
zważyła, co następuje:
Ad. A
Odwołanie wniesione przez Arriva (sygn. akt KIO 1669/19):
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i
uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało na
uwzględnienie.
1.
Zarzuty dotyczące określenia terminu rozpoczęcia świadczenia usług datą
kalendarzową na dzień 1 sierpnia 2024 r., biorąc pod uwagę możliwą długość postępowania
przetargowego oraz czas potrzebny do
przygotowania się do świadczenia usług (zarzuty II.1 i II.4.
lit. g) odwołania).
Izba uzna
ła, że odwołanie w ww. części należało uwzględnić i nakazała modyfikację
postanowie
ń dokumentów zamówienia poprzez oznaczenie terminu rozpoczęcia świadczenia
usług, z uwzględnieniem koniecznego okresu mobilizacji, tj. jako następującego 1 sierpnia 2024 r.
lub 11 miesięcy od podpisania Umowy, zależnie od tego, które nastąpi później. Stosownie do art.
436 pkt 1 Pzp, umowa za
wiera postanowienia określające w planowany termin zakończenia usługi,
dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania
poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach,
miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną
przyczyną. Zamawiający ma zatem obowiązek co do zasady określić termin zakończenia realizacji
umowy nie konkretną datą, ale poprzez ustalenie pewnego okresu, w którym wykonawca powinien
wykonać przedmiot umowy. Regulacja ma na celu zapewnienie, by wszyscy wykonawcy mieli

jednakową wiedzę o czasie wymaganym do realizacji zamówienia. Ma to zapobiec sytuacji, gdy
każdy wykonawca odrębnie, na podstawie własnego doświadczenia i wiedzy, estymował najpierw
spodziewany termin zawa
rcia umowy (mimo że nie miał wpływu na tę datę), a następnie próbował
wyliczać pozostały mu czas na realizację zamówienia.
Postanowienia umowy pomiędzy zamawiającym a wykonawcą uzależnione są od
charakteru i r
odzaju zamówienia, jego zakresu i wielkości, a także sposobu oraz terminu realizacji
zamówienia. Postanowienia umowy powinny być w każdym przypadku dostosowane do specyfiki
udzielanego zamówienia. W szczególności w przypadku umów długoterminowych zamawiający
winien również przewidzieć w razie potrzeby postanowienia dotyczące planowanego terminu
wykonania poszczególnych części usługi, dostawy czy roboty budowlanej, z tym że w tym
przypadku należy również określić terminy cząstkowe: w dniach, tygodniach, miesiącach lub
latach.
Jak wynika z bezspornych w tym zakresie stanowisk stron w tzw. okresie
przygotowawczym przed rozpoczęciem świadczenia usługi przewozu wybrany wykonawca musi
podjąć szereg czynności o wysokiej skali złożoności, wymagających istotnego zaangażowania
organizacyjnego i finansowego, tak a
by świadczyć usługi przewozu w standardzie oczekiwanym
przez Zamawiającego. W szczególności czynności określone zostały w załączniku nr 3 do umowy i
obejmują m.in. przygotowania w pełni funkcjonalnego zaplecza technicznego zajezdni
autobusowej z niezbędnymi elementami infrastruktury, zapewnienie niezbędnego taboru wraz z
jego wyposażeniem, a także systemów teleinformatycznych niezbędnych do realizacji usługi. Skala
i zakres p
owyższego wraz z wyznaczeniem przez Zamawiającego terminów na dokonanie tych
czynno
ści, a także przewidziane przez zamawiającego w projektowanych postanowieniach umowy
(dale
j „PPU”) sankcje związane z brakiem realizacji tych czynności, wskazują jednoznacznie, że
czynności przygotowawcze stanowią część usługi stanowiącej przedmiot niniejszego
postępowania. Z tego względu w ocenie Izby w warunkach przedmiotowego zamówienia winny
mieć do tej części zastosowanie zapisy art. 436 pkt. 1 Pzp który określa jako zasadę ustalanie
terminu realizacji za
mówienia w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach. Ponadto Zamawiający
nie wykazał, że w przedmiotowej sytuacji uzasadnione jest zastosowanie wyjątku od powyższej
zasady tj. że określenie terminu za pomocą konkretnej daty jest uzasadnione obiektywną
prz
yczyną. W ocenie Izby wyjaśnienie tej przyczyny i jej udokumentowanie ciążyło na
Zamawiającym, przy czym winna to być przyczyna o charakterze obiektywnym a zatem istniejąca
niezależnie od Zamawiającego. Powyższe prowadzi do wniosku, że po pierwsze nie można
powoływać się na przyczyny zależne od Zamawiającego, czyli okoliczności subiektywne. Po
drugie, jak wynika wyraźnie z przepisu obiektywne przyczyny zastosowania konkretnej daty muszą
być uzasadnione. Powyższe standardy dla przesłanek z art. 436 pkt. 1 Pzp Izba oparła m. in. na
orzecznictwie (m. in. w
yrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 10 listopada 2021 r., sygn.
XXIII Zs 118/21) wydan
ym na tle oceny obiektywnych przyczyn określonych w § 2 ust. 4 pkt 2
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich

może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016
r. p
oz. 1126) zgodnie z którym składając zamawiającemu oświadczenie, o którym mowa powyżej,
wykonawca powinien wskazać zamawiającemu, że nie był w stanie pozyskać stosownych
dokumentów, a zatem, że podjął środki w celu ich pozyskania, ale środki te okazały się
nieskuteczne, a także określić przyczynę nie uzyskania takich dokumentów, przy czym przyczyna
ta powinna mieć obiektywny charakter. W ocenie Izby w świetle brzmienia obu przepisów nie
istnieją przesłanki, aby odmiennie określać standardy dla oceny zaistnienia obiektywnych przyczyn
w obu przypadkach i w konsekwencji standardy te mają zastosowanie również w odniesieniu do
c
zynności Zamawiającego podjętych w oparciu o art. 436 pkt 1 Pzp.
W ocenie Izby Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie sprostał określonym
wyżej standardom. W pierwszej kolejności należy wskazać, że Zamawiający nie wskazał
jakichkolwiek przyczyn obie
ktywnych, zewnętrznych i niezależnych od tego podmiotu, które
miałyby stanowić przyczynę określenia terminu wykonania świadczenia datą dzienną. Przeciwnie –
wszelkie okoliczności tj. warunki realizacji zamówienia, jego skala, określenie wymagań dot.
zakres
u, skali i rodzaju usług przewidzianych w ramach czynności przygotowawczych, jak również
data zakończenia obowiązujących umów czy moment wszczęcia postępowania były w całości
znane zamawiającemu i w jego wyłącznej decyzji pozostawał tak moment rozpoczęcia
przygotowań do postepowania, jak i moment jego uruchomienia. Podstawowym i jedynym
argumentem Zamawiającego na poparcie tego wyłączenia był fakt, że w dacie 31.07.2024 r.
kończą się obecnie obowiązujące umowy na świadczenie usług przewozu, które są usługą o
charakterze ciągłym i stanowią jedno z podstawowych zadań publicznych realizowanych przez
Zamawiającego. W pierwszej kolejności należy wskazać na przywołane wcześniej okoliczności tj.
skalę i zakres działań w ramach czynności przygotowawczych, a także fakt że data ta nie wynika z
jakichkolwiek zewnętrznych względem Zamawiającego uwarunkowań. Mając na uwadze powyższe
należy zauważyć ponadto, że realizacja zadań w zakresie świadczenia usług publicznego
transportu pasażerskiego nie zwalnia Zamawiającego z przestrzegania innych norm i regulacji
prawnych.
Jak jednoznacznie wskazuje art. 5 ust. 3 Rozporządzenia nr 1370/2007 Parlamentu
Europejski
ego i Rady dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego
transpor
tu pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr
07/70 (Dz.U. L 315 z 3.12.2007, s. 1) właściwe organy, które zlecają świadczenie usług osobie
trzeciej niebędącej podmiotem wewnętrznym, udzielają zamówień prowadzących do zawarcia
umów o świadczenie usług publicznych w drodze przetargu, z wyjątkiem przypadków określonych
w ust. 4, 5 i 6. Procedura przetargowa jest otwarta dla każdego podmiotu, sprawiedliwa i zgodna z
zasadami przejrzystości i niedyskryminacji. Z kolei w Komunikacie Komisji Europejskiej z dnia 29
marca 2014 r. w sprawie wytycznych interpre
tacyjnych w odniesieniu do rozporządzenia (WE) nr
1370/2007 dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu
pasażerskiego (Dz. Urz. UE 2014 C 92/1) w odniesieniu do ww. przepisu Komisja wskazała, że w
celu zapewnienia potencjalny
m oferentom sprawiedliwych i równych szans należy przewidzieć

odpowiedni i racjonalny okre
s czasu między wszczęciem procedury przetargowej i terminem
składania ofert, a także między wszczęciem procedury przetargowej i terminem, w którym
rozpocząć się ma świadczenie usług transportowych. W ocenie składu orzekającego w warunkach
przedmiotowego za
mówienia Zamawiający zobowiązany był – w celu zapewnienia wszystkim
wykonawcom zain
teresowanym udziałem sprawiedliwych i równych szans oraz prawidłowej
kalkulacji cen
y ofertowej, a także z uwagi na niewykazanie obiektywnych przyczyn wskazania daty
dziennej
, oznaczenie terminu wykonania części usługi obejmującej prace przygotowawcze
określonego w miesiącach. Tym samym zarzuty wskazane w pkt II.1.oraz pkt II.4.g) odwołania
zasługiwały na uwzględnienie.
2.
Zarzut dotyczący zaniechanie wymogu zatrudnienia przez Wykonawcę lub
podwykonawcę na podstawie umowy o pracę kierowców autobusów (w wymiarze odpowiadającym
co najmniej wymia
rowi pracy tych osób przy realizacji umowy).
Iz
ba uznała, że odwołanie w ww. części należało uwzględnić i nakazała modyfikację
postanowie
ń dokumentów zamówienia poprzez wprowadzenie wymogu zatrudnienia na umowie o
pracę kierowców autobusów. Stosownie do art. 95 ust 1 Pzp, Zamawiający określa w ogłoszeniu o
zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z
realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie
stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie
realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób
określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz.U. z 2022 r. poz.
1510). Te
n ostatni przepis stanowi zaś, że przez nawiązanie stosunku pracy pracownik
zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego
kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez
pracodawcę, a pracodawca - do
zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem.
W pkt 3.3
SWZ Zamawiający wskazał, że wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub
podwykonawcę na podstawie umowy o pracę, przez cały okres realizacji zamówienia, wszystkich
osób wykonujących następujące czynności: dyspozytora, inspektora ruchu, kierownika zajezdni,
kie
rowcy autobusu. Obowiązek ten nie dotyczy sytuacji, gdy czynności te będą wykonywane
samod
zielnie i osobiście przez osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą w postaci tzw.
samozatrudnienia.
Izba
podzieliła argumentację przedstawioną przez Odwołującego, że mając na uwadze
charakter i sposób realizacji usług przez kierowców wypełnia ona zasadnicze cechy stosunku
pracy. W szczególności stanowią one czynności wykonywane w określonych godzinach i miejscu,
w warunkach podporządkowania się określonym normom porządkowym (określonym m.in. w
załączniku 3.06 do umowy na świadczenie autobusowych usług przewozowych w Komunikacji
Miejskiej w Krakowie
– Prawa i obowiązki prowadzącego pojazd) oraz realizowane są osobiście
oraz pod kierownictwem, zgodnie z poleceniami i wytycznymi wykonawcy. Ponadto ryzyko
gospodarcze oraz odpowiedzialność wobec Zamawiającego za rezultat i wykonywanie czynności

ponosi Wykonawca, którego Zamawiający może obciążyć sankcjami wynikającymi z treści PPU
oraz załącznika nr 8 do PPU.
Izba nie kwestionuje w ślad za wskazywanym Zamawiającego orzecznictwem Sądu
Najwyższego czy Naczelnego Sądu Administracyjnego formalnej możliwości zatrudniania
kierowców na podstawie umów cywilnoprawnych. Przedmiotem oceny w przedmiotowym
postępowaniu była ocena czy w świetle wymagań i warunków postawionych przez Zamawiającego
czynności realizowane przez kierowców, które będą wykonywane w ramach zamówienia, będą
miały charakter stosunku pracy. W ocenie Izby z uwagi na wskazane powyżej wymagania
Zama
wiającego odnośnie sposobu realizacji usługi (wykonywanej na według określonego rozkładu
jazdy
na określonych miejscowo trasach pod kierownictwem i nadzorem, przejawiającym się
podleganie
m obowiązkom regulaminowym oraz zobowiązaniem do wykonywania poleceń
dyspozytora oraz służb nadzoru ruchu Wykonawcy, Zamawiającego lub innego Operatora, a także
nie
ponoszeniem ryzyka gospodarczego związanego z prowadzoną działalnością gospodarczą),
wprowad
zenie wymogu związanego z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez
wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących w zakresie
re
alizacji zamówienia czynności obejmujące prowadzenie pojazdów zostało uznane za zasadne,
zaś zarzut podlegał uwzględnieniu.
W pozostałym zakresie odwołanie zostało oddalone.
Pierwszy z oddalonych zarzutów dotyczył wyznaczenia zbyt krótkiego terminu składania
ofert, uniemożliwiającego w ocenie Odwołującego prawidłowe przygotowanie i oszacowanie oferty,
nieuwzględniającego skali złożoności i skomplikowania przedmiotu zamówienia, ani faktu
nieprzekazania wykonawcom wszystkich kluczowych informacji, co w konsekwencji oznacza brak
respektowania zasady proporcjonalności, przejrzystości i uczciwej konkurencji. Odwołujący zwrócił
uwagę na złożoność i specyfikę przedmiotu zamówienia oraz czas niezbędny do ich
przygotowania i złożenia, przypadające w okresie pomiędzy ogłoszeniem postępowania a
terminem składania ofert przypadają Święta Wielkanocne, jak i tzw. „długi weekend majowy”,
znaczną wartość zamówienia, konieczność uzyskania ofert od dostawców, konieczność
opracowania składanego wraz z ofertą opisu koncepcji zasilania pojazdów oraz brak wskazania
konkretnie na jakich liniach będą operowały autobusy. W ocenie składu orzekającego
argumentacja Odwołującego w tym przypadku, okazała się niewystarczająca. Przedstawione
okoliczności związane ze złożonością postępowania oraz konieczne do wykonania czynności w
ramach przygotowania oferty (tj. zgromadzenie ofert
od partnerów handlowych) nie odbiegają od
standardowo występujących w postępowaniach o udzielenie zamówienia. Odnosząc się do
przywoływanej przez Odwołującego znacznej wartości zamówienia należy wskazać, że
prawodawca tak unijny, jak i krajowy określił dla postępowań o przekraczających progi unijne
minimalny termin składania ofert. Wyznaczony termin składania ofert w przedmiotowym
postępowaniu był dłuższy od minimalnych terminów określonych w art. 138 ust. 1 Pzp, a ponadto
został on przedłużony o kolejne 15 dni, osiągając łącznie 60 dni tj. okres zbliżony do

wskazywanego pr
zez Odwołującego okresu wymaganego na dokonanie niezbędnych czynności
przygotowawczych. W kwest
ii czasu niezbędnego na opracowanie wskazanego w pkt 5.1.8 opisu
koncepcji zasilania pojazdów Izba miała na względzie w pierwszej kolejności, że w świetle zapisów
tego punktu Zamawiający wymagał zawarcia w ww. dokumencie wymaganych elementów w
minimalnym s
topniu. Potwierdzone zostało to ponadto przez Zamawiającego w toku rozprawy,
kiedy to Zamawi
ający wskazał, że wymaga w tym zakresie dokumentu o ogólnym charakterze
przedstawiającego zakładany sposób realizacji zaplecza technicznego, nie wymaga natomiast
pr
zedstawienia w takiej koncepcji ani konkretnych dat, adresów, przedstawienia dokumentów czy
warunków uzgodnionych z operatorami sieci, jak również wskazywania konkretnych urządzeń,
które miałyby się znaleźć w ramach takiego zaplecza technicznego. Powyższe w powiązaniu z
zawartym w SWZ zastrzeżeniu, że przedmiotowy dokument będzie podlegał ewentualnemu
uzupełnieniu zgodnie z pkt 5.6 SWZ sprawia, że przedmiotowy argument Odwołującego w
kontekście wyznaczenia terminu składania ofert z naruszeniem przepisów i zasad zamówień
publicznych nie znalazł potwierdzenia. Wbrew twierdzeniom Odwołującemu Zamawiający w
załączniku nr 1 do OPZ Zestawienie linii autobusowych objętych zamówieniem, praca
przewozowa i liczba pojazdów wymaganych w zamówieniu wskazał na jakich liniach będą
operowały autobusy wraz ze wskazaniem linii obsługiwanych taborem niskoemisyjnym lub
zeroemisyjnym. W związku z powyższym, również w tym zakresie argumentacja odwołującego
okazała się niezasadna, a zarzut podlegał oddaleniu.
Przechodząc do kolejnych grup zarzutów należało wskazać, że Izba bierze pod uwagę stan
rzeczy ustalony w toku pos
tępowania odwoławczego, a przepisy Pzp nie zobowiązują
zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego
odwołania. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku
postępowania o udzielenie zamówienia, co skład orzekający jest zobowiązany uwzględnić wydając
orzeczenie w sprawie. Rolą art. 552 ust. 1 Pzp, podobnie jak przy interpretacji art. 316 § 1
Kodeksu postępowania cywilnego (gdzie sąd wydaje wyrok, biorąc za podstawę stan rzeczy
istniejący w chwili zamknięcia rozprawy), jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wobec tego, skoro Izba wydając orzeczenie zobowiązana
jest uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, zatem zobowiązana jest również
uwz
ględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu, do czasu
zamknięcia rozprawy.
W ocenie Izby uwzg
lędnieniu nie podlegały zarzuty dot. zaniechania sporządzenia opisu
przedmiotu zamówienia („OPZ”) oraz warunków zamówienia dotyczących realizacji Umowy w
sposób przejrzysty, jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. W pierwszej kolejności Izba nie uznała za zasadny zarzut określenia bardzo
szer
okich i nieprecyzyjnych przesłanek umożliwiających stronom wypowiedzenie Umowy w
przypadku
„istotnego i uporczywego” naruszania zasad Umowy lub niewypełniania określonych w

niej obowiązków (§11 ust. 3 Umowy). W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że Zamawiający
dokonał zmiany § 11 ust. 3 PPU poprzez wykreślenie słowa „uporczywy”. Ponadto Odwołujący
skupiając się na jednym z zapisów umownych całkowicie pominął pozostałą treść §11 PPU. Te zaś
wskazują w ust 1, że w przypadku, gdy jedna ze stron narusza w sposób istotny zasady niniejszej
umowy, każda ze stron ma prawo zażądać od drugiej strony pisemnych wyjaśnień dotyczących
przyczyn takiego naruszenia. Z kolei §11 ust. 2 określa, że gdy pisemne wyjaśnienia złożone przez
jedn
ą ze stron nie zostaną zaakceptowane przez drugą stronę, strony wyznaczą wzajemne
konsultacje, których celem będzie określenie działań zmierzających do usunięcia przyczyn
naruszenia warunków umowy. Strony sporządzą protokół z konsultacji, który będzie określał
działania, które zostaną podjęte przez każdą ze stron w celu wyeliminowania przyczyn naruszania
zasad umowy. Tym samym na
leży stwierdzić, że uprzednio wobec zastosowania
kwestionowanego przez Odwołującego §11 ust. 3, PPU przewiduje trzy etapy obejmujące żądanie
pisemnych wyjaśnień odnośnie przyczyn wskazywanego naruszenia, w dalszej zaś kolejności
wzajemne konsultacje w celu
określenia działań zmierzających do usunięcia przyczyn naruszenia
warunków umowy. Wobec tak wielostopniowego procesu związanego z wyjaśnieniem przyczyn
ewentualnych
naruszeń, dających wykonawcy możliwość poznania tych naruszeń, wyjaśnienia ich
przyczyn, a
także podjęcia działań naprawczych, nie sposób uznać, że przedmiotowe zapisy
skutkują czy to naruszeniem art. 99 czy art. 433 pkt 3 Pzp. Wobec powyższego zarzut ten podlegał
oddaleniu.
Oddaleniu w ocenie składu orzekającego podlegały również zarzuty dotyczące braku
in
formacji kluczowych dla należytego przygotowania oferty określone w pkt II. 3 lit. e) i f)
odwołania. Odwołujący wskazał w nich, że brak informacji o liniach, które będą obsługiwane w
ramach Umowy lub przynajmniej ich zbiorczych parametrów eksploatacyjnych oraz brak informacji
na temat liczby zatrzymań na przystankach, wynikających z rozkładu jazdy dla każdego
przystanku
, uniemożliwia wykonawcom należyte przygotowanie oferty. Zarzuty te nie znalazły
potwierdzenia w toku postpowania odwoławczego. W pierwszej kolejności należy wskazać, że
wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający w załączniku nr 1 do OPZ – Zestawienie linii
autobusowych objętych zamówieniem, praca przewozowa i liczba pojazdów wymaganych w
zamówieniu przekazał wykonawcom informacje o liniach obsługiwanych w ramach umowy oraz ich
zbiorcze parametry eksploatacyjne. Izba uznała w tym zakresie za wiarygodne stanowisko
Zamawiającego przedstawione w toku postępowania, że z uwagi na specyfikę świadczenia brak
jest możliwości pewnego i stałego ustalenia informacji w tym zakresie szczegółowości
oczekiwanym przez Odwołującego, zaś szczegółowe parametry eksploatacyjne mogą ulegać
zmianie, w szczególności w wyniku czy to realizowania inwestycji czy to oddania do użytkowania,
gdyż takie zdarzenia mają wpływ na te parametry. Okoliczności te częściowo zostały przyznane
przez Odwołującego, który wskazał na poglądowy charakter informacji których wskazania
ocze
kiwał od zamawiającego. Izba miała ponadto na względzie zawarte w § 6 ust. 3-7 PPU zapisy
określające zasady i mechanizmy wprowadzania zmian parametrów eksploatacyjnych zamówienia,

tak stałych jak i czasowych wynikających m.in. ze zmian w organizacji ruchu w wyniku
prowadzonych remontów, świąt, imprez sportowych, kulturalnych itp. Ponadto Zamawiający podał
w dokumentacji postępowania informację w zakresie miesięcznych kosztów zatrzymań na
przystankach dla przewo
źników. Wobec powyższego w ocenie Izby zakres i sposób sporządzenia
OPZ nie naruszał wskazywanych w odwołaniu przepisów, a tym samym zarzuty w tym zakresie
podlegały oddaleniu.
W ocenie Izby oddaleniu podlegały również zarzuty określone w pkt II.4. lit. a), c), e), f) i h)
odwołania. Ta grupa zarzutów odnosiła się do treści PPU, które w ocenie Odwołującego naruszały
art. 431, art. 433 pkt 1 i 3 oraz art. 436 pkt 2-
3 Pzp. Art. 431 Pzp nakłada na zamawiającego i
wykonawcę wybranego w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązek współdziałania przy
wyk
onaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w celu należytej realizacji zamówienia.
Zgodnie ze wskaza
nym w odwołaniu art. 433 Pzp projektowane postanowienia umowy nie mogą
przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione
okolicznościami lub zakresem zamówienia (art. 433 pkt 1 Pzp) oraz odpowiedzialności wykonawcy
za okol
iczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający (art. 433 pkt 3 Pzp). Z
kolei zgodnie z przy
wołanym przez Odwołującego art. 436 Pzp umowa zawiera postanowienia
określające warunki zapłaty wynagrodzenia (art. 436 pkt 2 Pzp) oraz łączną maksymalną
wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony (art. 436 pkt 3 Pzp).
Wobec tak określonej przez Odwołującego treści przepisów, które stanowiły podstawę
prawną zarzutu nie sposób uznać za zasadny pierwszego z powyższej grupy zarzutów (II.4.a).
W zakresie faktycznym tego zarzutu Odwołujący wskazywał, że sporządzone przez
Zamawiającego PPU nie zawierają żadnych postanowień regulujących zasady rozpoczęcia
świadczenia usług (tj. stopniowego, fazowego rozpoczynania przewozów za pomocą kolejnych
poja
zdów). Jak zaś wynika z treści ww. przepisów żaden z nich nie reguluje kwestii wskazywanej
w warstwie faktycznej zarz
ucanego naruszenia, która sprowadza się do kwestionowania
sporządzonego opisu przedmiotu zamówienia i oczekiwanego przez Zamawiającego sposobu
realizacji zamówienia. Nie sposób zatem uznać, że wskazywany przez Odwołującego brak
narusza którykolwiek z wskazanych odwołaniu przepisów, gdyż przepisy te regulują zupełnie
odmienne aspekty umów w sprawie zamówienia publicznego (tj. kwestie związane z
odpowiedzialnością wykonawcy, karami umownymi oraz warunkami zapłaty wynagrodzenia).
Oddaleniu podlegał również zarzut II.4.c dot. określenia daleko idącego prawa do bardzo
istotnego pomniejszenia wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zaistnienia okoliczno
ści
określonych w załączniku nr 8 do Umowy, pkt II. W pierwszej kolejności należy wskazać, że
Odwołujący w przedstawionej argumentacji w żaden sposób nie odniósł się do przywoływanych
podstaw prawnych zarzutu, w szczególności nie wskazał że kwestionowane zapisy PPU
przewidują odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie, bądź za okoliczności, za które wyłączną
odpowiedzialn
ość ponosi zamawiający. Argumentacja Odwołującego wskazywała jedynie, że w
jego ocenie dotkliwie sankcjonowane są „stosunkowo nieszkodliwe naruszenia umowy”, zaś

wysokość zmniejszenia wynagrodzenia powinna się odnosić do wynagrodzenia za określony kurs,
na
którym nastąpiło zdarzenie, gdyż obiektywna szkoda poniesiona przez Zamawiającego będzie
mniejsza w przypadku naruszenia na k
rótszym kursie. W ocenie składu powyższa argumentacja
nie może zasługiwać na uznanie, gdyż nie wskazuje na naruszenie jakiegokolwiek z przepisów,
lecz odnosi się do ustalonych przez Zamawiającego standardów jakościowych wykonania
przedmiotu zamówienia, które to standardy nie naruszają żadnego z przepisów, jak również nie
skutkują żądaniem świadczenia niemożliwego. Odnosząc się z kolei do argumentu wskazującego
na konie
czność doprecyzowania w celu usunięcia nieproporcjonalności sankcji do wielkości
potencjal
nej szkody, że kara będzie naliczana za maksymalnie jedno zdarzenie danego typu na
danym kursie, Izba pragnie wskazać że kwestia ta została uregulowana w pkt II.5 załącznika nr 7
do umowy pn. Zasady kontroli jakości usług przewozowych świadczonych przez Wykonawcę.
Zgod
nie z tym zapisem stwierdzone uchybienia danego typu mogą skutkować naliczeniem kary
umownej tylko raz w ciągu dnia za dany pojazd. Wobec powyższego przedmiotowy zarzut podlegał
oddaleniu.
Podobnie za niezasadny należy uznać zarzut opisany w pkt II.4.lit e) odwołania wskazujący
na zaniechanie wprowadzenia przez Zamawiającego limitu łącznego kar umownych naliczanych w
dan
ym miesiącu realizacji zamówienia. Jak wskazał w treści odwołania sam Odwołujący art. 436
pkt 3 Pzp nakazuje Zamawiającemu wskazanie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych,
których mogą dochodzić strony, co Zamawiający uczynił w zapisie § 10 ust. 8 PPU. Zgodnie z tym
postanowieniem łączna maksymalna wysokość kar umownych (w tym pomniejszeń
wynagrodzenia, o których mowa w ust. 1), których może dochodzić Zamawiający w trakcie trwania
umowy nie może przekroczyć 20% wartości brutto całego zamówienia. Przepis art. 436 pkt 3 Pzp
nie nakłada w tym zakresie na Zamawiającego żadnych dodatkowych obowiązków, w
szczególności ustalania dodatkowych limitów szczegółowych. Odwołujący nie wykazał także, że
wprowadzony w PPU limit narusza zasady ustanowione w praw
ie zamówień publicznych czy
regulacjach kode
ksu cywilnego, w szczególności że skrajnie faworyzuje Zamawiającego i wypacza
równowagę stron kontraktu. Ustalony limit w wysokości 20 % nie odbiega od standardowych
wartości stosowanych w postanowieniach umownych, zaś jego wysoka nominalna wartość wynika
z wartości przedmiotu zamówienia i jest wobec tej wartości proporcjonalna. Zapisy umowy
pr
ecyzują również podnoszoną przez Odwołującego kwestię charakteru pomniejszeń
wynagrodzenia, które zgodnie z § 10 ust. 1 PPU stanowią karę umowną z tytułu nienależytego
wykonania przedmiotu Umowy. W ocenie Izby ww. zapisy w tym zakresie nie zawierają
niejas
ności, są ukształtowane w sposób przejrzysty, zaś wykonawcy mają pełną świadomość co
do sposobu, w jaki powinni kalkulować wynikające stąd ryzyko w cenie oferty. Ponadto z uwagi na
przewidzianą w załączniku nr 7 pkt I ppkt 4-6 procedurę umożliwiającą wykonawcy złożenie
wyjaśnień w zakresie wskazywanego przez Odwołującego parametru punktualności i
niezawodności, Izba nie uznała jako zasadnego podnoszonego przez Odwołującego argumentu

naruszenia równowagi stron kontraktu. Mając powyższe na względzie Izba oddaliła odwołanie w
zakresie zarzutu II.4. lit. e).
Uwzględnieniu nie podlegał również zarzut wskazany w pkt II.4. lit. f) odwołania, tj.
nałożenia na Wykonawcę znaczącego ryzyka związanego z brakiem płatności przez
Zamawiającego, w którym to wypadku Wykonawcy przysługuje jedynie uprawnienie do odstąpienia
od Umowy, bez możliwości domagania się zapłaty kary umownej. Zgodnie z treścią § 11 ust. 6 lit.
c) PPU w przypadku od
stąpienia od umowy przez Wykonawcę z powodu braku zapłaty
wynagrodzenia i po przeprowadzeniu procedury
opisanej w ust. 5 [wezwanie do zapłaty z
wyznaczeniem terminu 14 dni
– przyp. Izby], Zamawiający zapłaci Wykonawcy karę umowną w
wysokości 5% ceny netto zamówienia określonej przez Wykonawcę w złożonej ofercie (Cena netto
całości zamówienia (10 lat) [zł] określona w Formularzu szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej
stanowiącym załącznik nr 3 do Specyfikacji Warunków Zamówienia) za niezrealizowaną część
zam
ówienia. Wykonawca ma prawo do skorzystania z prawa do odstąpienia w ciągu 60 dni od
kolejnego dnia po
upływie terminu wskazanego Zamawiającemu do zapłaty zgodnie z ust. 5.
Postanowienia umowne zawierają zatem regulacje, których brak kwestionował Odwołujący. Tym
samym przedmiotowy zarzut jako niezasadny podlegał oddaleniu.
W świetle brzmienia PPU za niezasadny należało także uznać zarzut opisany w pkt II.4. lit.
h) odwołania obejmujący określenia wysokiej kary umownej – 5 % wartości netto całego
zamówienia – obejmującej także okoliczności, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności,
płatnej w bardzo ogólnie określonych w § 11 ust. 6 i 8 PPU okolicznościach. Należy wskazać, że
kwestionowana w przedmiotowym zarz
ucie kara umowna występuje w PPU w jednym przypadku
tj. określonej w § 11 ust. 6 lit. a) PPU sytuacji nieprzystąpienia przez Wykonawcę do świadczenia
usług w terminie określonym w § 2 oraz zaprzestania w całości przewozów (nieobsługiwanie linii),
za których obsługę Wykonawca ponosi odpowiedzialność. Drugi zaś z przypadków tj. wskazany §
11 ust. 6 lit. b) PPU przypadek braku części taboru o parametrach określonych w załączniku nr 3
do u
mowy w momencie rozpoczęcia świadczenia usług określa karę jako odpowiadającą
proporcjonalnie skali tych braków. Dodatkowo w ust. 7 i 8 określone zostały okoliczności oraz
okres (18 miesięcy od daty rozpoczęcia świadczenia usługi) które wyłączają zastosowanie ww.
kary umownej. Wobec powyższego postawiony zarzut naruszenia przepisów ustawy nie
potwierdził się.
Izba nie s
twierdziła również naruszenia art. 439 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 353
kc, art. 8 ust.
1 PZP art. 16 pkt 1- 3 PZP, art. 17 ust. 1 PZP, poprz
ez ukształtowanie projektowanych
postanowień Umowy w zakresie waloryzacji wynagrodzenia w sposób niejasny, niezrozumiały i
nieprawidłowy, poprzez bezzasadne i niespójne ograniczenie możliwości waloryzacji
wynagrodzenia w
yłącznie do niewykonanej części umowy (§ 8 ust. 12 PPU) (zarzut II.5. lit. c
odwołania). Zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, umowa, której przedmiotem są roboty
budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące

zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku
zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.
Z kolei zgodnie z art. 439 ust. 2 Pzp umowie określa się:
1) poziom zmiany ceny materi
ałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający
strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany
wynagrodzenia;
2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:
a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w
szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego
lub
b) przez w
skazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub
kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany
wynagrodzenia;
3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania
zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia
wykonawcy;
4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie
zastosowania
postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
Pona
dto zgodnie z art. 439 ust. 3 Pzp jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od
dnia upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest
dzie
ń otwarcia ofert, chyba że zamawiający określi termin wcześniejszy.
Stos
ownie do art. 353(1) Kc strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustaw
ie ani zasadom współżycia społecznego.
W ocenie Izby Zamawiający, określając w zasady waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy,
nie naruszył przywołanych wyżej przepisów. Odnosząc się do zarzutów odwołania w pierwszej
kolejno
ści podkreślić należy, że odwołania dotyczące projektowanych postanowień umowy, tak jak
dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą ochronie wykonawców
przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa (art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp), a Izba może
uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi niezgodność projektowanego
postanowi
enia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy (art. 554 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp). Nie korzystają zatem z ochrony prawnej dążenia wykonawców ukierunkowane
jedynie na ukształtowanie korzystniejszej dla siebie treści przyszłej umowy, jeżeli treść nadana
przez Zamawiającego nie narusza obowiązujących przepisów.
Podniesiony przez Odwołującego zarzut nie zmierza – zdaniem Izby – do wyeliminowania
działań Zamawiającego naruszających przepisy prawa, ale jedynie do nadania postanowieniom
umowy dotyczącym waloryzacji wynagrodzenia treści korzystniejszej dla wykonawcy.

Odwołujący nie wskazał bowiem w uzasadnieniu do przedmiotowego zarzutu na
jakąkolwiek niezgodność kwestionowanego zapisu PPU z przepisami ustawy. Argumentacja
Odwołującego w tym zakresie ograniczała się do wskazania wątpliwości odnośnie ewentualnych
opóźnień w przebiegu procedury waloryzacyjnej związanych z ewentualnym niepodejmowaniem
działań przez Zamawiającego, a także potencjalnego wpływu zapisów PPU na ewentualną
procedurę dochodzenia przez Odwołującego waloryzacji sądowej lub jego roszczenia
waloryzacyjne wynikające z innych zapisów umownych. Jak wskazano powyżej rozstrzyganie
wątpliwości we wskazanym przez Odwołującego zakresie nie leży w zakresie orzekania Izby, lecz
ich ocena pod kątem ich zgodności wymogami ustawowymi.
W ocenie
Izby zaskarżone postanowienia umowy nie naruszają przepisów art. 439 ust. 1 i 2
ustawy Pzp. Zaznaczen
ia wymaga przy tym, że ww. przepis wyznacza minimalny zakres
postanowień waloryzacji wynagrodzenia, nie określa natomiast konkretnych zasad tej waloryzacji,
które pozostawione zostały do decyzji zamawiającego. Zamawiający zaś w przedmiotowym
postępowaniu w § 8 ust. 6-19 PPU (numeracja po zmianach SWZ dokonanych przez
Zamawiającego dnia 14.04.2023 r.) oraz załączniku nr 10 do Umowy pn. Zasady waloryzacji
stawek jednostkowych za wozokilometr zamieścił szczegółowe, precyzyjne, podzielone na
poszczególne etapy realizacji umowy postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian
wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub
kosztów związanych z realizacją zamówienia, a postanowienia te zawierają wszystkie elementy
wymagane art. 4
39 ust. 2 ustawy. Wobec powyższego zarzut opisany w pkt II.5. lit. c) odwołania
podlegał oddaleniu.
Oddalen
iu podlegał również zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3
Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia z uprzywilejowaniem wykonawcy realizującego
obecnie kontrakt
dla Zamawiającego, umożliwiając w § 11 ust. 8 PPU posłużenie się przez
pierwsze 18 miesięcy realizacji Umowy taborem używanym o gorszych jakościowo parametrach
aniżeli wymagane w dalszych miesiącach realizacji Umowy oraz zaniechanie wprowadzenia
postanowi
eń regulujących zasady rozpoczęcia świadczenia usług (tj. stopniowego, fazowego
rozpoczynania świadczenia usług kolejnymi pojazdami). Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 99
ust. 4 Pzp, którego naruszenie podnosił Odwołujący przedmiotu zamówienia nie można opisywać
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków
tow
arowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje
p
rodukty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niekt
órych wykonawców lub produktów. W ocenie Izby
należy zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że kwestionowany zapis umowy § 11 ust. 8
PPU wprowadza analogiczne warunki korzystania
z przewidzianego w nim okresu przejściowego
dla wszystkich potencjalnych
wykonawców. Należy przy tym podkreślić, że przedmiotowy zapis
PPU jest zapisem warunkowym, który będzie miał zastosowanie jedynie w przypadku wystąpienia
przedłużających się terminów dostaw autobusów lub niezawinionych przez Wykonawcę

problemów wynikających z przedłużenia się procedury uruchomienia infrastruktury niezbędnej do
ładowania i tankowania pojazdów nisko i zeroemisyjnych. Podstawowym zaś wymogiem
Zamawiającego, również w przypadku wykonawcy realizującego przewozy autobusowe obecnie
dla Zamawiającego, są parametry określone w załączniku nr 3.03 do umowy pn. Wymagania
techniczne dla nowego taboru, który w pkt 5.1 wskazuje, że wszystkie pojazdy wykorzystywane w
ramach świadczenia usługi muszą być fabrycznie nowe, tj. nie używane uprzednio. Ponadto
pod
kreślenia wymaga fakt, że wymagania techniczne dla taboru przejściowego, o którym mowa w
§ 11 ust. 8 PPU, zostały określone w odrębnym załączniku nr 3.04 do umowy, i zakres tych
wymag
ań jest zasadniczo ograniczony w stosunku do taboru docelowego, jak również w części (m.
in. identyfikacj
i wizualnej) stanowi jedynie zalecenia. Ponadto jak zostało wskazane w § 11 ust. 8
PPU warunkiem jego zastosowania,
jest wyłącznie zaistnienie wskazanych w nim obiektywnych i
niezależnych od wybranego wykonawcy okoliczności, popartych właściwymi dokumentami
potwierdzającymi powyższe okoliczności. Niezasadne jest zatem założenie a priori, że
prz
edmiotowe okoliczności wystąpią i będą miały zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu.
Mając powyższe na względzie w ocenie Izby kwestionowane zapisy nie naruszają wskazanego
przez Odwołującego Arriva przepisu i w konsekwencji zarzut podlegał oddaleniu.
W
ocenie Izby oddaleniu podlegał również zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z
art. 16 pkt 1 i 3 PZP, poprzez zaniechanie po
działu zamówienia na części pomimo braku
obiektywnych podstaw do niedokonania podziału zamówienia na części oraz ograniczenia w ten
sposób konkurencji w postępowaniu, opisany w pkt II.9 odwołania. W pierwszej kolejności na leży
wskazać, że zgodnie z literalnym brzmieniem art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający może udzielić
zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania o
udzielenie zamówienia, lub dopuścić możliwość składania ofert częściowych w ramach jednego
postępowania o udzielenie zamówienia, określając zakres i przedmiot części oraz wskazując, czy
ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części zamówienia. Z kolei
zgodnie art. 91 ust. 2 Pzp Zamawiający wskazuje w dokumentach zamówienia powody
niedokonania pod
ziału zamówienia na części. Wbrew zatem interpretacji Odwołującego przepisy te
nie formułują generalnej zasady umożliwiania składania ofert częściowych, chyba że niedokonanie
podziału zamówienia na części jest uzasadnione obiektywnymi przyczynami. Przeciwnie -
dopuszczenie możliwości składania ofert częściowych jest wyłącznie uprawnieniem
zamaw
iającego, nie obowiązkiem – nawet jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny.
Zamawiający ma obowiązek rozważenia celowości podziału zamówień na części, jednocześnie
zachowując swobodę autonomicznego podejmowania decyzji o ewentualnym podziale i powodach
t
ego podziału. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dokonał oceny celowości podziału
zamówienia i przedstawił w pkt 3.2 SWZ powody dla których takiego podziału nie dokonał. W
świetle powyższego ocenie Izby, Odwołujący Arriva nie wykazał zasadności podniesionych
zarzutów, ograniczając się do wskazania na skalę i skomplikowanie zamówienia oraz subiektywnej
oceny, że podział byłby racjonalny i skutkowałby zwiększeniem konkurencyjności oraz

oszczędnościami po stronie Zamawiającego. Nie zostały przedstawione natomiast jakiekolwiek
ar
gumenty, które podważałyby uzasadnienie braku podziału przedstawione przez Zamawiającego
czy też wykazujące naruszenie działaniami Zamawiającego przywoływanych przepisów i zasad
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec powyższego Izba oddaliła
przedmiotowy zarzut.

Ad. B
Odwołanie wniesione przez PKS (sygn. akt KIO 946/23):
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie zarzutu wskazanego w pkt. 1 odwołania dot. naruszenia art. 16 ustawy Pzp
poprzez przygoto
wanie i prowadzenie postępowania w sposób utrudniający uczciwą konkurencję
oraz w sposób nieproporcjonalny tj. dokonanie niezgodnej z przepisami agregacji zamówienia i
zaniechania podziału zamówienia minimum na 3 części, Izba w całości podtrzymuje argumentację
wyrażoną wcześniej w odniesieniu do zarzutu II.9 odwołania w sprawie KIO 935/23. Izba ponownie
podkreśla, że dyspozycja art. 91 ust. 1 Pzp, wskazuje, iż intencją ustawodawcy, co do zasady jest
wskazanie, iż zamówienia udziela się całościowo, a tylko w wyjątkowych sytuacjach, związanych
ze specyfiką danego zamówienia, ustawodawca dał uprawnienie zamawiającemu do podzielenia
zamówienia na części. Odwołujący nie wykazał, że działania Zamawiającego naruszały zasady
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyrażone w art. 16 Pzp, który stanowił
podstawę prawną zarzutu. W odniesieniu do przywoływanej przez Odwołującego PKS kwestii
zwiększenia udziału sektora małych i średnich przedsiębiorstw, Izba pragnie wskazać, że pomimo
jej niewątpliwej istotności nie stanowi ona zasady absolutnej czy też nadrzędnej wobec
pozostałych regulacji ustawowych. Jak wielokrotnie wypowiadała się Izba (m. in w wyroku z dnia 5
kwietnia
2022 r. sygn. akt KIO 685/22) oraz Sądy Okręgowe, nie jest ograniczeniem konkurencji
sytua
cja, w której jeden z występujących na rynku podmiotów nie może sprostać zamówieniu
opisanemu przez zamawiającego. Każdy opis przedmiotu zamówienia niesie za sobą pewne
ograniczenie konkurencji. Zamawiający ma bowiem prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób
uwzględniający jego obiektywne i uzasadnione potrzeby wynikające z ustawowo nałożonych na
zamawiającego obowiązków. Tym samym nie każdy wykonawca działający na rynku w danej
branży może ubiegać się o każde zamówienie, a tylko taki, którego potencjał i zasoby, z
uwzględnieniem obowiązujących przepisów, pozwalają na prawidłowe wykonanie danego
zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu po przeprowadzeniu wstępnych konsultacji
rynkowych, których celem było uzyskanie informacji, mających posłużyć Zamawiającemu do
przygotowania opisu przed
miotu zamówienia, sporządzenia specyfikacji warunków zamówienia lub
określenia istotnych postanowień umowy, a także skonfrontowanie potrzeb Zamawiającego z
możliwościami ich realizacji na rynku, przygotował postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego,
w którym w oparciu o posiadane informacje oraz swoje potrzeby uznał za zasadny
brak podziału przedmiotowego postępowania. W dalszej kolejności zgodnie z art. 91 ust. 2 Pzp
przedstawił w pkt 3.2 SWZ, uzupełnionym w dniu 14.04.2023 r. powody dla których takiego nie

dokonał podziału na części. Przyczyny te nie zostały w świetle przywołanej w odwołaniu
argumentacji skutecznie zakwestionowane
przez Odwołującego PKS. Argumentem takim nie może
być bowiem sam fakt skali postępowania, tj. wskazanie, że dotychczas nie zdarzyło się żadne
podobne zamówienie o tak dużym zakresie, gdyż samo w sobie nie stanowi to argumentu
potwierdzającego naruszenie przez Zamawiającego art. 16 Pzp wskazywanego jako podstawa
zarzutu. W świetle powyższego zarzut nr 1 odwołania w ocenie Izby nie zasługiwał na
uwzględnienie.
W konsekwencji oddaleniu podlegały również zarzuty wskazane w pkt 2, 3, 4 oraz 5
odwołania, dla których podstawą był zarzut nieprawidłowego w ocenie Odwołującego PKS brak
podziału zamówienia na części. Wobec oddalenia tego zarzutu wymienione w poprzednim zdaniu
zarzuty jako oczywiście bezzasadne zostały oddalone.
Oddaleniu podlegał również zarzut nr 6 wskazujący na naruszenie art. 91 ust 2 ustawy Pzp
poprzez n
iewłaściwe i niewyczerpujące opisanie przez Zamawiającego przyczyn braku podziału na
części. Zgodnie z brzmieniem art. 91 ust 2 Pzp Zamawiający wskazuje w dokumentach
zamówienia powody niedokonania podziału zamówienia na części. Odwołujący wskazując na
naruszenie przedmiotowego przepisu w
skazał, że opisane przez Zamawiającego powody są
opisane ogólnikowo i lakonicznie, a nadto przedłożone przyczyny uznać należy za błędne lub co
najmniej nieudowodnione.
W pierwszej kolejności Izba pragnie wskazać, że przedmiotowy przepis nakłada na
Zamawia
jącego wyłącznie wskazania w dokumentacji postępowania powodów niedokonania
podziału zamówienia na części, nie zaś przedstawiania dowodów na ich poparcie. W dalszej
k
olejności Izba wskazuje, że wydając orzeczenie zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy
ust
alony w toku postępowania, zatem zobowiązana jest również uwzględnić czynności
Zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu, do czasu zamknięcia rozprawy.
Izba orzekając miała zatem na względzie treść pkt 3.2 SWZ wskazującą na powody braku podziału
zamówienia na części, uwzględniającą zmiany dokonane w dniu 14.04.2023 r., a tym samym
postawione zarzuty nie znalazły potwierdzenia, zaś zarzut podlegał oddaleniu.
W odniesieniu do zarzutu nr 7 odwołania nie znalazł on potwierdzenia. Zgodnie z
brzmieniem art. 462 ust. 1 Pzp wy
konawca może powierzyć wykonanie części zamówienia
podwykonawcy. Jednocześnie zgodnie z art. 121 Pzp Zamawiający może zastrzec obowiązek
osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących:
1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub
2) pr
ac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.
Zgodnie z treścią pkt 3.4 SWZ Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu zastrzegł
obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań wchodzących w zakres
zamówienia tj. świadczenia usług przewozowych, z wyjątkiem sytuacji nadzwyczajnych, o czym
mowa w § 5 ust. 3 PPU. Zapis ten nie był kwestionowany przez Odwołującego PKS, wobec czego
należy uznać, że jest on wiążący dla uczestników postępowania. Za bezzasadny należy zatem

ocenić zarzut podnoszony wobec zapisu § 5 ust. 3 PPU. Stanowi on bowiem realizację
niekwestionowanych przez Odwołującego zapisów SWZ. Na marginesie wobec powyższego
należy zauważyć, że kwestionowany zapis wprowadza de facto wyjątek od ustanowionego
obo
wiązku osobistego wykonania kluczowych zadań w ramach zamówienia oraz zasady
stosowania tegoż wyjątku. Wobec brzmienia treści SWZ zarzut podlegał oddaleniu.

Ad. C
Odwołanie wniesione przez Mobilis (sygn. akt KIO 954/23):

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i
uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało na
uwzględnienie.
Izba uznała, że odwołanie należało uwzględnić w części obejmującej zarzut wskazany w
pkt 7 odwołania i nakazała modyfikację postanowień dokumentów zamówienia poprzez
oznaczenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług, z uwzględnieniem koniecznego okresu
mobilizacji, tj. jako następującego 1 sierpnia 2024 r. lub 11 miesięcy od podpisania Umowy,
zależnie od tego, które nastąpi później. Izba dla przedmiotowego zarzutu wskazuje na
argumentację przywołaną uprzednio w zakresie zarzutów II.1 i II.4. lit. g) odwołania w sprawie o
sygn. KIO 935/23. W ocenie Izby mając na względzie wskazywaną przez Odwołującego skalę,
z
łożoność oraz koszty procesu przygotowania się do świadczenia usług (obejmującego m.in.
zagwarantowanie sobie co najmniej 151 fabrycznie
nowych autobusów o określonych przez
Zamawiającego parametrach oraz zajezdni autobusowej, której parametry techniczne oraz
wyposażenie wymagają przeprowadzenia złożonego procesu inwestycyjnego, a także
zorganizowanie niezbędnego personelu), jak również mając na względzie sankcje jaki PPU wiążą
z brakiem lub nienależytym wykonaniem tego zakresu przedmiotu zamówienia, należy etap
przygotowania uznać za część usługi stanowiącej przedmiot niniejszego postępowania. W
konsekwencji do tej części zastosowanie miały w realiach przedmiotowego postępowania zapisy
art. 436 pkt 1 Pzp w s
zczególności w uzasadnienia obiektywnych przyczyn zastosowania
konkretnej daty, czego Zamawiający nie uczynił czym naruszył przedmiotową regulację. W
związku z powyższym przedmiotowy zarzut podlegał uwzględnieniu.
W pozostałym zakresie podlegającym merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę odwołanie
zostało oddalone.
W pierwszej kolejności odnosząc się zbiorczo do grupy zarzutów (pkt 2,3,4,5 i 6) dot.
naruszeń przez poszczególne zapisy PPU odnoszące się do kwestii waloryzacji wynagrodzenia
art. 439 ust. 1-4 Pzp
Izba tytułem uwag wstępnych pragnie wskazać, że Izba bierze pod uwagę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego, a przepisy Pzp nie zobowiązują
zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego
odwołania. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku
postępowania o udzielenie zamówienia, co skład orzekający jest zobowiązany uwzględnić wydając

orzeczenie w sprawi
e. Rolą art. 552 ust. 1 Pzp, podobnie jak przy interpretacji art. 316 § 1
Kodeksu po
stępowania cywilnego (gdzie sąd wydaje wyrok, biorąc za podstawę stan rzeczy
istniejący w chwili zamknięcia rozprawy), jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w
pos
tępowaniu o udzielenie zamówienia. Wobec tego, skoro Izba wydając orzeczenie zobowiązana
jest uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, zatem zobowiązana jest również
uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu, do czasu
zamknięcia rozprawy, w szczególności zmiany treści PPU dokonane przez Zamawiającego do
tego momentu.
Odnosz
ąc się do zarzutów odwołania w pierwszej kolejności podkreślić należy, że
odwołania dotyczące projektowanych postanowień umowy, tak jak dotyczące każdej innej
czynności lub zaniechania zamawiającego, służą ochronie wykonawców przed działaniami
niezgodnymi
z przepisami prawa (art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp), a Izba może uwzględnić
odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi niezgodność projektowanego postanowienia umowy
z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy (art. 554 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Nie korzystają
zatem z ochrony prawnej dążenia wykonawców ukierunkowane jedynie na ukształtowanie
korzystniejszej dla siebie treści przyszłej umowy, jeżeli treść nadana przez Zamawiającego nie
narusza obowiązujących przepisów. Norma zawarta w art. 439 Pzp nie zobowiązuje w
szczególności Zamawiającego do nadania postanowieniom umowy takiej treści, aby uprawnienie
do żądania zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy powstawało w każdym
przypadku, gdy nastąpi zmiana ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia,
ani aby w każdym przypadku następowała zmiana taka wysokości ww. wynagrodzenia, aby
zmiana cen tych materia
łów lub kosztów nie wpływała na opłacalność wykonywania umowy przez
wykonawc
ę (wysokość zysku, który osiągnie wykonawca). Rolą waloryzacji umownej wskazanej w
art. 439 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych jest bowiem urealnienie
wynagrod
zenia wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów, nie zaś całkowite
wyeliminowanie ryzyka kontraktowego.
M
ając na uwadze powyższe rozważania, jak również przenosząc je na grunt
przedmiotowego postępowania w ocenie Izby Zamawiający, określając w zasady waloryzacji
wynagrodzenia wykonawcy, nie naruszył przywołanych w treści zarzutów przepisów. Podstawą
pierwszeg
o ze sformułowanych tym zakresie zarzutów była podnoszona przez Odwołującego
Mobilis okoliczność, iż Zamawiający nieproporcjonalnie przerzuca ryzyka, jakie mogą wystąpić w
okresie od maja 2023 roku do 1 sierpnia 2024 rok
u (planowana data wejścia w życie umowy) na
wykonawców. Wynika to w ocenie Odwołującego z faktu, że dopiero od 1 stycznia 2025 roku,
wykonawcy będą uprawnieni do zwaloryzowanej stawki wynagrodzenia, która będzie wiążąca dla
wynagrodzenia jesz
cze nie wypłaconego, co rzekomo skutkuje tym, że wykonawcy w
przedmiotowym postępowaniu od sierpnia do grudnia 2024 roku mogą świadczyć pracę
przewozową w oparciu o stawkę właściwą dla początku II kwartału roku 2023. Okolicznościom tym
przeczy treść § 8 ust. 9 PPU, zgodnie z którym pierwsza waloryzacja może zostać

przeprowadzona w okresie do końca lipca 2024 r. z mocą obowiązywania od 1 sierpnia 2024 roku.
Dla pierwszej waloryzacji
wskaźniki waloryzacji będą dotyczyły okresu od kolejnego miesiąca po
miesiącu, w którym upłynął termin składania ofert do 30 czerwca 2024 r., zaś zgodnie z § 8 ust. 15
PPU stawki określone w wyniku waloryzacji, o której mowa w ust. 9 będą obowiązywały
pocz
ąwszy do dnia 1 sierpnia 2024 r. Niezależnie od powyższego PPU w § 8 ust. 12 przewidują,
że niezależnie od odmiennych postanowień umowy, jeżeli w ciągu roku którykolwiek ze
wskaźników zmiany poszczególnych składowych stawek za wozokilometr wzrośnie lub zmaleje o
więcej niż 20% lub sumarycznie wszystkie wskaźniki wzrosną lub zmaleją o 15% Wykonawca lub
Zamawiający może wystąpić z wnioskiem o dodatkową waloryzację stawek jednostkowych.
Stawka zostanie zwaloryzowana zmianą wskaźników poszczególnych składowych stawek za okres
od ostatniej waloryzacji (od ostatnich przyjętych do waloryzacji danych) do miesiąca, w którym
wpłynął wniosek. Nie można się zatem zgodzić z Odwołującym, że Zamawiający narusza lub
obchodzi postanowienia art. 439 Pzp, w sytuacji w której sformułowane zapisy PPU wprowadzają
pierwszą waloryzację wynagrodzenia dokonywaną (z mocą obowiązująca) już od daty rozpoczęcia
usług stanowiących przedmiot umowy, co również w ocenie Odwołującego pozwala na
zachowanie względnej równowagi stron kontraktu. Z tego względu zarzut podlega oddaleniu.
Oddaleniu podlegał również zarzut nr 3, wskazujący iż Zamawiający w projektowanych
pos
tanowieniach umownych dopuszczając waloryzację wynagrodzenia poprzez jego obniżenie nie
określił limitu waloryzacji wynagrodzenia na minus. Zgodnie bowiem z w § 8 ust. 12 PPU w
przypadku, gdy w wyniku waloryzacji stawki wynagrodzenia winny ulec zmniejszeniu,
wynagrodzenie Wykonawcy będzie waloryzowane według wskaźnika ujemnego maksymalnie do
poziomu
– 5 % w stosunku do stawki wskazanej w ofercie, a Wykonawca obowiązany jest do
zawarcia aneksu określającego zmianę wynagrodzenia w wyniku waloryzacji w terminie 14 dni od
dnia pisemnego wezwania przez Zamawiającego. Tym samym zarzut ten podlegał oddaleniu jako
bezzasadny w świetle jednoznacznego brzmienia PPU.
Odnosząc się z kolei do zarzutów nr 4 oraz 5 odwołania należy wskazać, że podniesione
przez Odwołującego Mobilis zarzuty nie zmierzają – zdaniem Izby – do wyeliminowania działań
Zamawiającego naruszających przepisy prawa, ale jedynie do nadania postanowieniom umowy
dotyczącym waloryzacji wynagrodzenia treści korzystniejszej dla wykonawcy. Odwołujący nie
wsk
azał bowiem na jakiekolwiek naruszenie przepisu art. 439 ust. 2 pkt 4 oraz ust. 4 Pzp, które
stanowią podstawę prawną zarzutu. Z kolei drugi z przywołanych w treści zarzutu przepisów tj. art.
433 pkt 3 Pzp nie obejmuje swoim zakresem kwestii waloryzacji, lecz zakazuje wprowadzania do
projektu umowy odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną
odpowiedzialność ponosi zamawiający. Tym samym zarzuty należy uznać za bezzasadne.
Ponadto Izba w
kontekście zarzutu nr 4 pragnie podkreślić, że art. 439 w swojej treści nie
nakazuje wprowadzania odmiennych postanowień umownych dla poszczególnych elementów czy
części przedmiotu zamówienia. Pomimo tego Zamawiający w załączniku nr 10 do umowy pn.
Zasady waloryzacji stawek jednostkowych za wozokilometr
rozdzielił algorytm waloryzacji dla

autobusów o napędzie spalinowym i gazowym od algorytmu waloryzacji dla autobusów o napędzie
elektrycz
nym oraz wprowadził dla nich wskaźniki waloryzacyjne, spełniające wymogi art. 439 ust. 2
Pzp. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to zamawiający określa zasady, na
których chce zawrzeć umowę zgodnie z jego potrzebami (publicznymi) i wymaganiami związanymi
z celem zamówienia, które zabezpieczą jego interes, a także interes publiczny. Nie jest zatem
uzasadnion
e powoływanie się przez wykonawcę na zasady swobody kontraktowej tylko i wyłącznie
w celu doprowadzenia umowy do brzmienia korzystnego dl
a wykonawcy i minimalizację ryzyka
kontraktowego. Nie stanowi bowiem naruszenia przepisu art. 353(1) KC sam fakt wprowadzenia
do umowy postanowień, które nie są w ocenie wykonawcy korzystne, co miałoby naruszać
rzekomą równowagę stron. Taki zaś charakter ma stawiane w zarzucie żądanie dostosowania
wskaźników waloryzacyjnych i sposobu ich obliczania do treści wskazanej w załączniku nr 2 do
odwołania.
Jako bezzasadny podlegał oddaleniu również zarzut nr 5. Zamawiający zgodnie z
dyspozycją art. 439 ust. 2 pkt .4 Pzp określił w § 8 ust. 15 PPU, iż wynagrodzenie będzie
waloryzowane maksymalnie
do wysokości 400% stawek wynagrodzenia określonych w ust. 5, co
oznacza, że suma wszystkich zmian wynagrodzenia wprowadzonych wskutek zastosowania
waloryzacji na podstawie
niniejszej umowy nie może przekroczyć tego progu. Tym samym zgodnie
z
dyspozycją przedmiotowego przepisu określił maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką
dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian
wy
sokości wynagrodzenia. W kontekście przywoływanych przez Odwołującego Mobilis wyliczeń
nal
eży ponownie wskazać, że rolą waloryzacji umownej wskazanej w art. 439 Pzp jest urealnienie
wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów, nie zaś całkowite
wyeliminowanie ryzyka kontraktowego, do czego de facto dąży żądanie zawarte w treści zarzutu.
Jako oczywiście bezzasadny oddaleniu podlegał również zarzut nr 6 odwołania. W zarzucie
tym Odwołujący kwestionował bowiem zapisy § 8 ust. 13 PPU, który zakładał, że uchybienie przez
Wykonawcę obowiązkowi złożenia wniosku, o którym mowa w ust. 8 [wniosek waloryzacyjny –
pr
zyp. Izby] oznacza, że Wykonawca zrzeka się roszczenia o waloryzację wynagrodzenia. Zapis
ten w dniu 14.04.2023 r. został usunięty w wyniku zmian w dokumentacji postępowania
dokonanych przez Zamawiającego. Mając zatem na uwadze fakt, że Izba wydając orzeczenie
zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, zatem zobowiązana jest
również uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu, do
czasu zamknięcia rozprawy, w szczególności zmiany treści PPU dokonane przez Zamawiającego
do tego momentu, przedmiotowy zarzut podlegał oddaleniu.
Z uwagi na powyższe (tj. zmiany wprowadzone w dokumentacji postępowania, a także
zasadę orzekania uwzględniającego stan rzeczy ustalony w toku postępowania) oddaleniu
podlegał także zarzut wskazany w pkt 13 odwołania. W treści zmian z dnia 14.04.2023 r.
Zamawiający doprecyzował treść kwestionowanego zapisu § 11 ust. 6 PPU, wskazując w dodanej
lit. a), że kwestionowana w przedmiotowym zarzucie kara umowna występuje jedynie w sytuacji

nieprzystąpienia przez Wykonawcę do świadczenia usług w terminie określonym w § 2 oraz
zaprzestania w całości przewozów (nieobsługiwanie linii), za których obsługę Wykonawca ponosi
odpowiedzialność. Tym samym niezasadne jest zawarte w uzasadnieniu zarzutu twierdzenie, że
kara ta będzie miała zastosowanie, w przypadku, gdy na konkretnej linii autobusowej, wykonawca
nie zrealizuje jedne
go przejazdu. Z tego względu zarzut należało oddalić.

Zgodnie z art. 575 Pzp Strony
oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.

W sprawie o sygn. KIO 935/23 rozpoznaniu po
dlegało piętnaście zarzutów. Odwołanie
okazało się zasadne w zakresie zarzutów II.1, II.4.g oraz II.7. W związku z tym kosztami
postępowania obciążono Odwołującego Arriva w części 4/5 oraz zamawiającego w części 1/5.
Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego
(15 000 zł) oraz kwotę 3 600 zł tytułem wartości kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego Arriva; łącznie 18 600 zł. Zamawiający odpowiadał za koszty postępowania
odwoławczego do wysokości 3 720 zł (18 600 zł x 1/5), wobec powyższego Izba zasądziła od
zamaw
iającego na rzecz Odwołującego Arriva kwotę 3 720 zł.

W sprawie o
sygn. KIO 954/23 rozpoznaniu podlegało siedem zarzutów. Odwołanie
okazało się zasadne w zakresie zarzutu nr 7. W związku z tym kosztami postępowania obciążono
Odwołującego Mobilis w części 6/7 oraz zamawiającego w części 1/7.
Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego
(15 000 zł) oraz kwotę 3 600 zł tytułem wartości kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego Mobilis; łącznie 18 600 zł. Zamawiający odpowiadał za koszty postępowania
odwoławczego do wysokości 2 657 zł (18 600 zł x 1/7), wobec powyższego Izba zasądziła od
zamawiającego na rzecz Odwołującego Mobilis kwotę 2 657 zł.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp
oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 2
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobi
erania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

O kosztach postępowania w sprawie o sygn. KIO 945/23 orzeczono na podstawie art. 557,
art. 57
4 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami
postępowania Odwołującego PKS.

Przewodniczący: …………………………….

…………………………….

…………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23 z dnia 2023-06-07
Sygn. akt KIO 1388/23 z dnia 2023-06-02

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie

KIO 935/23 KIO 946/23 KIO 954/23