rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-14
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-14
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 912/23
KIO 912/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2023 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2023 r. przez
wykonawc
ę B-ACT spółkę akcyjną z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Ignacego
Paderewskiego
24
(85-075
Bydgoszcz)
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Wojskowy Zarząd Infrastruktury z siedzibą w Poznaniu przy ul. Kościuszki
92/98 (61-
716 Poznań)
przy udziale wykonawcy Sweco Polska
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Poznaniu przy ul. Franklina Roosevelta 22 (60-
829 Poznań), zgłaszającego przystąpienie
do ud
ziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2023 r. przez
wykonawc
ę B-ACT spółkę akcyjną z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Ignacego
Paderewskiego
24
(85-075
Bydgoszcz)
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Wojskowy Zarząd Infrastruktury z siedzibą w Poznaniu przy ul. Kościuszki
92/98 (61-
716 Poznań)
przy udziale wykonawcy Sweco Polska
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Poznaniu przy ul. Franklina Roosevelta 22 (60-
829 Poznań), zgłaszającego przystąpienie
do ud
ziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzg
lędnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu dla obu części zamówienia oraz dokonanie
czynno
ści odtajnienia niejawnej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 22 lutego 2023 r.
wraz
załącznikami, za wyjątkiem załączników do tych wyjaśnień oznaczonych nr 3a i 3b tj.
opinii bankowych,
złożonych przez wykonawcę Sweco Polska spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu.
2.
Kosztami
postępowania obciąża wykonawcę Sweco Polska spółkę z ograniczoną
odpo
wiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia
zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości i:
2
.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę B-ACT spółkę akcyjną
z siedzibą w Bydgoszczy tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy Sweco Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
z sied
zibą w Poznaniu na rzecz wykonawcy B-ACT spółki akcyjnej z siedzibą w Bydgoszczy,
kwotę w wysokości 18 600 zł gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania oraz zastępstwa
procesowego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 us
tawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego do
ręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 912/23
U z a s a d n i e n i e
Wojskowy Zarząd Infrastruktury z siedzibą w Poznaniu, zwany dalej: „zamawiającym”
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów
ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz.
1710 ze zm.) zwane
j dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Pełnienie nadzoru
inwestorskiego nad robotami budowlano-
montażowymi prowadzonymi w ramach zadań:
Część I: 55210 „Przebudowa sieci wodno-kanalizacyjnej oraz deszczowej i c.o.” oraz 55230
„Przebudowa, rozbudowa, integracja systemów alarmowych, systemów kontroli dostępu,
telewizyjnych systemów nadzoru, 2 systemu p.poż.” w Poznaniu Część II: 55191
„Przebudowa i rozbudowa infrastruktury elektroenergetycznej garnizonu Powidz (nr
referencyjny: 68/WZI/22/WISiP), zwane dalej
„postępowaniem”.
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 9 grudnia 2022 r. pod numerem: 2022/S 238-682384.
Szacunkowa w
artość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
W dniu 31 kwietnia 2023 r. wykonawca B-ACT S.A.
z siedzibą w Bydgoszczy (zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na
nieprawidłowej ocenie czynności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie
wyjaśnień wykonawcy Sweco z siedzibą w Poznaniu (zwanego dalej jako: „Sweco”) z dnia
22 lutego 2023 r. udzielonych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 13 lutego 2023 r. oraz
dokumentów mających na celu wykazanie braku rażąco niskiej ceny oferty Sweco i w
konsekwencji uznanie, że dokumenty te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z ar. 11 ust. 2 ustawy z dnia ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zwanej dalej jako:
„Uznk”) przez uznanie, że
wykonawca Sweco w prawidłowy sposób wykazał, że informacje ujęte w wyjaśnieniach
odnoszących się do ceny oferty oraz dokumenty mające potwierdzać, że oferta Sweco nie
zawiera rażąco niskiej ceny, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Sweco, podczas gdy
Sweco w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazało spełnienia
przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk, a w szczególności, że:
• zastrzeżone dokumenty stanowią wartość gospodarczą dla Sweco;
• zastrzeżone dokumenty przez Sweco są poufne;
• Sweco dokonało prawidłowego zastrzeżenia, obejmując tajemnicą przedsiębiorstwa
dopuszczalny zakres informacji;
co doprowadziło do zaniechania ich odtajnienia i uniemożliwienia konkurencyjnym
wykonawcom przeprowadzenia weryfikacji oceny z
amawiającego w zakresie uznania, że
oferta Sweco nie zawiera rażąco niskiej ceny;
a w konsekwencji
2) art.
16 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający
zacho
wania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i
przejrzystości.
W zw
iązku z powyższym odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania
oraz nakazanie z
amawiającemu odtajnienie wyjaśnień i dokumentów wykonawcy Sweco
zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa, stanowiących załączniki do pisma Sweco z dnia
22 lutego 2023 r. tj.
wyjaśnień RNC – część tajna wraz z wewnętrznymi dowodami do ww.
części tajnej – dowody te odpowiednio oznakowano jako: „dokument zawierający TP”.
Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem
p
ostępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów prawa. Zamawiający, utajniając dokumenty wykonawcy Sweco, pozbawia innych
wykona
wców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego
możliwości weryfikacji oceny prawidłowości skalkulowanej ceny w złożonej ofercie Sweco.
Zastrzeżenie istotnych części dokumentacji związanej ze sposobem osiągnięcia
zaoferowanej ceny wykonawc
y Sweco przeczy także podstawowej zasadzie jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu
odwołujący w pierwszej kolejności przedstawił uwagi ogólne, w
których wyjaśnił, że proces udzielenia i realizacji zamówienia publicznego charakteryzuje się
szeroko rozumianą jawnością. Zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia jest
jedną z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, określoną wprost w art. 18
ust. 1 Pzp, zgodnie z którym postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
Przewidziane od tej zasady ustawowe wyjątki stanowią, że nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeśli dany wykonawca zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
M
ając na uwadze dyspozycję art. 11 ust. 2 Uznk, aby dana informacja mogła zostać
zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa, muszą zostać łącznie spełnione poniższe
przesłanki:
1) są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą;
2) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są one
powszechnie znane osobom zwykle zajm
ującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób; 3) uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
W tym kontekście odwołujący wskazał, że zamawiający, badając uzasadnienie zastrzeżenia
danego dokumentu, tajemnicą przedsiębiorstwa zobowiązany jest do dokładnej weryfikacji,
czy dany wykonawca wykazał, że dana informacja wypełnia łącznie wszystkie przesłanki, o
których mowa w art. 11 ust. 2 Uznk. Wskazać bowiem należy, że tajemnica przedsiębiorstwa
– jako wyjątek od zasady jawności postępowania – musi być interpretowana w ograniczony i
ścisły sposób, a interpretację tę należy odczytywać poprzez obowiązek, a nie uprawnienie
z
amawiającego, czy wykonawcy. Zamawiający w każdym przypadku powinien indywidualnie
zbadać, w odniesieniu do każdego dokumentu zastrzeżonego jako tajny, czy zachodzą
przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, zwłaszcza, że decyduje o tym treść dokumentu. Tym
sa
mym bardzo precyzyjnie i dokładnie należy odnosić się do treści poszczególnych
dokumentów. Może bowiem zdarzyć się, że tajemnicą przedsiębiorstwa faktycznie jest objęta
tylko część dokumentu, nie zaś jego całość. W takim przypadku zastrzeżenie całej treści
dokumentu jest nieuprawnione.
Niezależnie jednak od tego, jaki w istocie walor dla
wykonawcy Sweco mają dokumenty zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa, odwołujący
podkreślił, że przesłanki uzasadnienia tajemnica przedsiębiorstwa postrzegane liberalnie
p
rowadzą do wypaczenia zasady jawności w postepowaniu.
W dalszej kolejności odwołujący przedstawił argumentację dla twierdzenia
wskazującego, że wykonawca Sweco nie wykazał wartości gospodarczej przekazywanych
wyjaśnień i dokumentów. W tym zakresie odwołujący wskazał, że w ramach złożonych
Wyjaśnień, Sweco usiłowało wykazać wartość gospodarczą informacji, które w istocie
dotycz
yły systemu wyceny przyszłych usług, na które składają się m.in. dokumenty
kontraktowe uzyskane podczas realizacji uprzednio zawarty
ch umów przez Sweco. Sweco
wskaz
ało przy tym, upatrując straty jaką może ponieść, że: Z informacji, które są
przedmiotem niniejszego zastrzeżenia można wywieść (i może to zrobić każdy profesjonalny
konkurent Sweco), jaki był logiczny pomysł („know-how”) wykonywania takiego kontraktu
przez Wykonawcę: jak zbudowano zespól projektowy (lub odpowiednio zespół IK lub zespół
konsultingowy), jakie obwiązki i uprawnienia nadano tym osobom, jakie dane zbierano, skąd
je pozyskiwano, jaką stosowano ocenę dla analiz płynących z ww. danych, jak wiązano ww.
dane z ryzykami kontraktowymi i jakie działania poddawano analizie, a w konsekwencji
powyższych działań: które działanie ostatecznie wdrażano, celem zminimalizowania
wystąpienia tychże ryzyk, aż w końcu: jaki był efekt (pozytywny czy negatywny) wdrożenia
jakichś działań. Odwołujący podkreślił w tym miejscu, że Sweco sporządziło argumentację
dot
yczącą udowodnienia wartości gospodarczej informacji obszernie, aczkolwiek rażąco
lakonicznie i ogólnikowo, a zbliżone wyjaśnienia były już poddane ocenie przez Izbę, która
wielokrotnie nie zgodziła się ze Sweco, nakazując zamawiającym odtajnienie złożonych
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Zdaniem
odwołującego Sweco nie przedłożyło żadnych dowodów celem potwierdzenia, że
w
artość gospodarcza zastrzeżonych informacji jest realna. Ograniczono się jedynie do
zdawkowych twierdzeń, jakoby rzekomo firmy konkurencyjne mogłyby również wprost
wywieść, w jaki sposób organizacyjnie Sweco każdorazowo optymalizuje pracę swojego
personelu
– byłoby to zatem sięgnięcie przez firmy konkurencyjne do „know-how” Sweco i
wykorzystywanie tej wiedzy przeciwko Sweco
, czy innych w rzeczywistości pustych
frazesów, co nie wyczerpywało kwestii udowodnienia z art. 11 ust. 2 Uznk, iż zastrzeżone
informacj
e stanowią dla Sweco wartość gospodarczą. Brakowało przede wszystkim rzetelnej
(a nie tylko gołosłownej) analizy w zakresie faktycznej wartości gospodarczej chronionych
informacji. Z perspektywy fundamentalnej zasady, jaką jest zasada jawności, kluczowe jest
bowiem, aby wykonawca domagający się ochrony danych informacji/ dokumentów nie
ograniczał się do gołosłownych deklaracji, ale był w stanie wykazać faktyczne skutki
ewentualnego odtajnienia dokumentów. Odwołujący w tym miejscu podkreślił, że nie
domaga
ł się odtajnienia stricte systemu wyceny przyszłych usług, który w ocenie Sweco
stanowi rzekomo jego know-how.
Odwołujący wyjaśnił, że niniejszym odwołaniem wniósł
jedynie o odtajnienie dokumentacji, która pozwoli mu na weryfikację realności zaoferowanej
przez Sweco ceny w p
ostępowaniu. W całym procesie ujawnienia danych informacji, to
wykonawca Sweco podejmuje ostateczną, nieskrępowaną zasadniczo decyzję co do
katalogu ujawnionych dokumentów/informacji, toteż winien mieć na uwadze, że należy
traktować to uprawnienie na zasadzie wyjątku i niezwykle wąsko, zastrzegając nawet
opracowany w jego ocenie system jako tajemnicę przedsiębiorstwa, ale czyniąc informacje
cenotwórcze, które pozwolą na weryfikację zaoferowanej ceny, jawnymi. Sam przedmiot
zamówienia będący przedmiotem postępowania nie wymaga wdrożenia czy zastosowania
jakichkolwiek systemów obliczenia zaoferowanej ceny. Odwołujący podał w tym miejscu w
wątpliwość faktyczną zasadność zastosowania takiego systemu przez Sweco. W ocenie
odwołującego, sam system obliczenia zaoferowanej ceny nie stanowi czynnika tak
przeważającego w postępowaniu, żeby zasadne było jego ścisłe zastrzeżenie jako tajemnicy
prz
edsiębiorstwa i traktowanie go jako wyjątkowego know-how danego wykonawcy, co
pozwoliło mu osiągnąć cenę istotnie niższą od konkurencji. System, który usiłuje zastrzec
Sweco, ponad wszelaką wątpliwość może stanowić ułatwienie w toku przygotowania oferty,
a
le nie może być czynnikiem wprost decydującym o wysokości zaoferowanej ceny.
W konkluzji dla tej
części argumentacji odwołujący stwierdził, że mając na uwadze
powyższe, Sweco całkowicie niezasadnie usiłuje traktować system wyceny przyszłych usług
na gruncie p
ostępowania jako swoje unikalne know-how, co rzekomo bezpośrednio
doprowadziło do ustalenia wysokości zaoferowanej ceny. W rzeczywistości jednak,
wątpliwym jest obiektywne postrzeganie przedmiotowego systemu jako czynnika tak
wyjątkowego, jak subiektywnie postrzega to wykonawca Sweco. Podobnie jak w przypadku
kwestii wartości gospodarczej, tak w przypadku kwestii know-how, Sweco poprzestało na
gołosłownych twierdzeniach, niepopartych jakimikolwiek dowodami. Odwołujący ponownie
podkreślił, że samo złożenie oświadczenie przy dokonaniu analizy wartości gospodarczej czy
opisu w związku z tym know-how jest niewystarczające, toteż Sweco nie wykazało wartości
gospodarczej zastrzeżonych informacji.
Kolejna część uzasadnienia odwołania dotyczyła błędnego uznania przez wykonawcę
Sweco zastrzeżonych danych za poufne. Odwołujący w tym aspekcie stwierdził, że na
samym wstępie wyjaśnień, Sweco zaznaczyło, że udostępnianiu podlegają wyłącznie umowy
w spr
awie zamówień publicznych. Tylko zatem takie umowy zostały uznane przez
ustawodawcę za dokumenty stanowiące informację publiczną. Inne dokumenty (np.
korespondencja dotyczące realizacji tejże umowy) lub dane stanowiące jedynie określenie
sposobu realizacji
umów w sprawach zamówień publicznych nie stanowią w konsekwencji
informacji publicznej i nie podlegają udostępnieniu w trybie ustawy o dostępie do informacji
publicznej. W ocenie
odwołującego z niniejszym stanowiskiem nie sposób jednak się
zgodzić. O ile Sweco miało rację, że umowy w sprawie zamówienia publicznego podlegają
udostępnieniu, toteż nie można ich uznać za poufne, o tyle całkowicie się myli, wąsko
pojmując istotę umowy w sprawie zamówienia publicznego. Należy mieć bowiem na uwadze,
że zasada jawności dotyczy realizacji inwestycji w sprawie zamówienia publicznego (a nie
stricte samej umowy), toteż obejmuje wszelkie czynności poboczne (węższe) dokonane w
związku z jej realizacją, co przekłada się bezpośrednio na finalny efekt realizacji danej
umowy. Wszelkie dokum
enty obrazujące całkowity rozmiar prac w toku realizacji kontraktu,
ich podział na gruncie zawartej umowy, struktura zatrudnienia czy ogólnie poniesione koszty
z budżetu państwa, nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Sweco zdaje się
pomijać, że ipso facto objęcie danego projektu dofinansowaniem publicznym konstytuuje
katalog obowiązków w zakresie kontroli wydatkowanych środków i przebiegu realizacji danej
umowy. Jest to szeroko uzasadnione ograniczeniem zjawiska wyprowadzania środków
finansowych z
budżetu państwa (własnych lub otrzymanych w ramach dofinasowania
unijnego) czy ich niewłaściwego wykorzystania. Jednocześnie Sweco całkowicie
zrezygnowało z chociażby próby wykazania, że w toku realizacji kontraktów publicznych,
dokonała skutecznego zastrzeżenia informacji zastrzeżonych w postępowaniu jako tajemnica
przedsiębiorstwa, toteż należy rozpatrywać całość realizacji i w związku z tym dokumentację
powstałą w skutek realizacji kontraktu publicznego za jawną. Skoro informacje zawarte w
dokumentacji kontraktowej stały się podstawą do stworzenia autorskiego programu wyceny
przyszłych usług, to nie zasługiwały ona na ochronę w kategorii tajemnicy przedsiębiorstwa
w p
ostępowaniu.
Odwołujący zwrócił uwagę, że co więcej, Sweco wskazało w wyjaśnieniach, że w większości
spraw odwoławczych toczących się z powodów jw. w KIO albo w Sądzie Okręgowym nie
zapadł wyrok nakazujący odtajnić w całości wyjaśnienia Sweco i dowody dotyczące sposobu
wyliczenia ceny. Tym samym żaden z konkurujących ze Sweco wykonawców nie ma
dostępu do tego systemu jako takiego i żaden z konkurujących wykonawców nie ma
możliwości pozyskania informacji o wynikach / liczbach / cenach etc. uzyskiwanych przez
Sweco w wyniku stosowania tego systemu. Zdaniem
odwołującego powyższy fragment
w
yjaśnień bez cienia wątpliwości jawi się jako wewnętrznie sprzeczny. Skoro Sweco
wskazuje, że w większości spraw odwoławczych nie zapadł wyrok nakazujący odtajnić w
całości wyjaśnienia Sweco, to oznacza, że jednak takie wyroki miały miejsce ergo część z
konkurujących ze Sweco wykonawców ma dostęp do systemu wyceny Sweco. Wątpliwe przy
tym, żeby uznać system wycen, który „krąży” już po rynku w kategorii informacji poufnych.
Jednocześnie Sweco zdaje się całkowicie marginalizować ilość wyroków, które doprowadziły
do ujawnienie metody wycen, zastrzeżonej i w postępowaniu. Przykładowo należy wskazać
chociażby na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 maja 2022 r. KIO 1191/22 , w
którym Izba oddaliła odwołanie Sweco na czynność zamawiającego polegającą na
odtajnieniu wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Informacje zastrzeżone w
p
ostępowaniu zostały zatem wcześniej ujawnione do wiadomości publicznej.
Odwołujący zwrócił też uwagę, że wykonawca Sweco niezasadnie utajnił całość
dokumentacji.
Odwołujący wyjaśnił, że niezależnie jednak od tego, jak postrzegać należy
spełnienie przesłanek uzasadniających zastrzeżenie informacji w kategorii tajemnicy
przedsiębiorstwa, należało zauważyć, że wyjaśnienia Sweco stanowią cały obszerny katalog
informacj
i, a nie „informację” literalnie wskazaną w art. 11 ust. 2 Uznk. .Sweco dokonało
ogólnego utajnienia wszystkich przedłożonych wraz z wyjaśnieniami załączników, nie
usiłując nawet przeprowadzić odpowiedniej selekcji informacji tam uwzględnionych. Nie
ulega
ło przy tym wątpliwości, że celem przedmiotowego działania Sweco jest w
rzeczywistości utrudnienie innym wykonawcom próby oceny oferty Sweco, podnosząc przy
tym zarzut rażąco niskiej ceny oferty. Jak już wykazano, wszelkie wyjątki od zasady jawności
w pos
tępowaniu powinny być interpretowany ściśle. W trakcie badania zasadności
dokonanego zastrzeżenia badaniu podlega nie tylko kwestia potrzeby objęcia danych
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, ale także ustalenia czy cała treść zastrzeżonego
dokumentu uz
asadnia objęcie go tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie jest zasadne i
dopuszczalne obejmowanie zastrzeżeniem całego dokumentu w sytuacji kiedy tylko pewna
jego część odpowiada wymaganiom wskazanym w art. 11 ust. 2 Uznk. W przypadku
uznania, że jedynie fragment informacji zawartych w załącznikach do wyjaśnień stanowi
informacje wrażliwe dla Sweco, należałoby „zakryć” jedynie stosowany wycinek
dokumentacji, czego jednak nie dokonano w p
ostępowaniu.
Zdaniem
odwołującego Sweco literalnie przyznało, że zastrzeżone informacje stanowiły
elementy
– układankę, które dopiero po połączeniu w całość (mając dostęp do całego
katalogu informacji) pozwolą rozszyfrować wypracowane know-how. Ujawnienie zatem
jed
yne części z nich (zasłaniając informacje faktycznie wrażliwe, najbardziej istotne dla
Sweco) nie powinno zatem nieść negatywnych skutków dla Sweco. Co więcej, Sweco nie
udowodniło, że charakter zastrzeżonych informacji, jest tego rodzaju, że muszą być
tra
ktowane jako nierozerwalna całość podlegająca ochronie. Poprzestano w tym zakresie
je
dynie na lakonicznym stwierdzeniu, dokonując jednak dalej rozbicia informacji w kategorii
„elementów układanki” ergo zastrzeżone informacje można od siebie odseparować (jako
elementy) i dokonać ich badania w kontekście zasadności zastrzeżenia.
W ocenie o
dwołującego, zamawiający nie wywiązał się z powyższego obowiązku, całkowicie
niesłusznie i bezrefleksyjnie uznając, że Sweco wykazało wartość gospodarczą de facto
całości swoich wyjaśnień wraz z załącznikami. Wyjaśnienia Sweco ograniczają się bowiem w
isto
cie do uwypuklenia, że treść załączników stanowią „fragmenty”, które po połączeniu
mogą zdradzać informacje, mające dla niego wartość gospodarczą. Skoro zatem należy
rozpatr
ywać je w charakterze, jak samo określiło to Sweco, układanki, to zamawiający
powin
ien dokonać stosownego badania, pochylając się zbiorowo, ale i jednostkowo nad
każdym fragmentem przedmiotowej układanki w kontekście zasadności zastrzeżenia ich w
ramach ta
jemnicy przedsiębiorstwa. Jednocześnie treści wyjaśnień nie sposób odczytywać w
ch
arakterze próby udowodnienia, że każdy element „układanki” (załączników do wyjaśnień)
zasadnie powinien zostać objęty zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Wręcz
przeciwnie
– Sweco poprzestało na ogólnych wywodach dotyczących całego katalogu
informacji, całkowicie zaniechując ich konkretyzacji czy udowodnienia, że stanowią one
informacje, których nie sposób od siebie rozdzielić oraz które każdorazowo należy
odczytywać łącznie, wobec czego niemożliwym jest ujawnienie tylko części z nich. Nie
sposób domniemywać na kanwie zaistniałego stanu faktycznego, co przesądziło o uznaniu
przez
z
amawiającego,
że
złożone
w
yjaśnienia
czynią
zadość
wymaganiom
skondensowanym w art. 11 ust. 2
Uznk w kontekście zastrzeżenia wszystkich załączników
do w
yjaśnień. Zachowanie Zamawiającego zdaje się polegało zasadniczo na niejako
automatycznym zaakceptowaniu w
yjaśnień, niezależnie od faktycznego ich charakteru.
Odgórna zasada, która zobowiązuje zamawiających do należytej analizy przedłożonych
wyjaśnień a contrario formułuje zakaz bezrefleksyjnego zaakceptowania uzasadnienia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Co więcej, zamawiający poza dokonaniem rzetelnej analizy
przedmiotowego zastrzeżenia informacji w charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa, w
przypadku utrzymaniu
ich utajniania, winien wskazać, czego w istocie one dotyczą, co
pozwoli zagwarantować wykonawcom prawo do skorzystania z procedury odwoławczej
przewidzianej Pzp. Z obowiązku tego zamawiający ponownie się nie wywiązał, gdyż z treści
w
yjaśnień nie sposób odczytać wyczerpującego katalogu zastrzeżonych informacji (czy
chociażby ich charakteru). Zamawiający nie poinformował również o tym w jakikolwiek inny
sposób.
W ocenie o
dwołującego, szereg wadliwych działań w oderwaniu od powyższych zasad
wskazanych przez niego
doprowadził do nieodtajnienia informacji (a de facto dokumentacji)
objętej tajemnicą przedsiębiorstwa przez zamawiającego. Wobec powyższego, odwołujący
wskaz
ał, że zamawiający dokonał niezasadnej akceptacji zastrzeżonej tajemnicy
przedsiębiorstwa w zakresie złożonych wyjaśnień wykonawcy Sweco, których celem było
uniemożliwienie weryfikacji przez konkurentów, czy zamawiający prawidłowo ocenił, że
oferta Sweco nie zawiera rażąco niskiej ceny. Taka motywacja bez cienia wątpliwości nie
zasługuje na ochronę prawną. Jednocześnie odwołujący wskazał, że wyjaśnienia Sweco, ani
pozostałe utajnione dokumenty, nie stanowią istotnej wartości gospodarczej dla wykonawcy,
a ich utajnienie ma wyłącznie na celu uniemożliwienie weryfikacji przez konkurentów
wypełnienie wymagań zamawiającego. Dodatkowo, sam fakt, powielenia przy każdej
odpowiedzi i informacji tej samej reguły, która miałaby rzekomo uzasadniać wykazywane
zastrzeżenie tajemnicą przedsiębiorstwa świadczy wyłącznie o tym, że Sweco w żaden
sposób nie traktuje informacji zawartych w wyjaśnieniach jako indywidualne i wyznaczające
określoną wartość dla całego przedsiębiorstwa. Sweco sporządziło uzasadnienie obszerne,
jednak o charakterze ogólnikowym. Dodatkowo, sam fakt ogólnikowego powtarzania, że
informacje posiadają walor ekonomiczny, co miałaby rzekomo uzasadniać wykazywane
zastrzeżenie tajemnicą przedsiębiorstwa świadczy wyłącznie o tym, że Sweco w żaden
sposób nie traktuje informacji zawartych w wyjaśnieniach jako niepodlegających odtajnieniu
w całym zakresie. Sweco nie wykazało również, że całość dokumentacji zasługuje na
utajnienie, pomimo wąskiego postrzegania wyjątku od zasady jawności postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający bezrefleksyjnie zaakceptował utajnienie
w
yjaśnień oraz załączonych do nich dokumentów oraz dokonał niezasadnej akceptacji
zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie złożonych wyjaśnień wykonawcy
Sweco, czym dopuścił się naruszenia fundamentalnej zasady jawności postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Działanie wykonawcy Sweco, przejawiające się
zignorowaniem ustawowych wymogów w zakresie mechanizmu utajnienia dokumentów,
który jest przecież wyjątkiem od reguły jawności, nie zasługuje na ochronę prawną. Co
więcej, w świetle podkreślanego w ostatnich latach w orzecznictwie KIO trendu, obowiązkiem
instytucji zamawiających jest przeciwdziałanie tego typu negatywnym zjawiskom.
Doprowadzają one bowiem do wypaczenia sensu przepisów związanych z tajemnicą
przedsiębiorstwa. Rażąco naruszają również zasadę jawności. Stanowisko zamawiającego,
zgodnie z którym doszło do skutecznego utajnienia wyjaśnień oraz załączników, było zatem
nieuzasadnione.
W ramach post
ępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego
zgłosił wykonawca Sweco Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu.
W dniu 12 kwietnia 2023 r.
zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na
odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Tego samego dnia wykonawca
zgłaszający przystąpienie wniósł pismo procesowe, w
k
tórym wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
odwołania wniesionego przez odwołującego w przedmiotowej sprawie oraz wniósł o:
-
oddalenia odwołania;
-
zasądzenie od odwołującego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów zastępstwa na podstawie spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie;
-
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści pisma oraz
przedłożonych w toku postępowania przed Izbą, na okoliczności wskazane w treści
uzasadnienia lub w dacie powołania dowodów.
Uzasadnieniu podanym w piśmie procesowym wykonawca zgłaszający przystąpienie
wyjaśnił, że odwołanie powinno zostać oddalone w szczególności z uwagi na treść art. 554
ust. 1 pkt 1) Pzp, zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli
stwierdzi naruszenie przep
isów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania. Tymczasem, biorąc pod uwagę zakres zaskarżenia sformułowany w
odwołaniu przez odwołującego oraz podniesione przezeń zarzuty, z których w szczególności
wynika, iż odwołujący nie kwestionował wyboru oferty jako najkorzystniejszej i nie wniósł o
unieważnienie tegoż wyboru, zarzuty odwołania nie mogą zostać uwzględnione, jako że –
niezależnie od kwestii ich merytorycznej niezasadności – nie mogą one mieć istotnego
wp
ływu na wynik postępowania.
Odniesienie do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 2 Uznk wykonawca
S
weco wskazał, że wbrew twierdzeniom odwołania oraz wbrew złożonemu przez
z
amawiającego w piśmie z dnia 12 kwietnia 2023 r. oświadczeniu o uwzględnieniu odwołania
w całości, informacje zastrzeżone przez niego mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, co
zost
ało szczegółowo wykazane przez w piśmie z dnia 22 lutego 2023 r., i w związku z tym
nie podlegają udostępnieniu podmiotom trzecim. Wykonawca Sweco zauważył, że
z
amawiający słusznie uznał pierwotnie, iż zastrzeżone informacje wypełniają dyspozycję art.
11 ust. 2 Uznk
, zaś Sweco wykazało spełnienie wobec tych informacji wszystkich
przesłanek, o których mowa w ww. przepisie. Informacje te w szczególności bowiem nie są
łatwo dostępne dla osób trzecich, a tylko dla niektórych, odpowiednich pracowników
wykonawcy. W
brew również twierdzeniom odwołania, nie doszło do udostępnienia tychże
informacji (w pełnym zakresie, w jakim odwołujący żąda ich odtajnienia) do wiadomości
publicznej. Wykonawca
zgłaszający przystąpienie wyjaśnił, że podejmuje wszelkie możliwe
środki w celu utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności, zaś informacje te – jak
wyjaśniono w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy (vide: str. 7-11 pisma z dnia 22 lutego
2023 r.) -
stanowią dla niego istotną wartość gospodarczą.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 16 Pzp
ww. wykonawca stwierdził, że
przedmiotowy zarzut, poza jego ogólnikowym powołaniem na str. 2 odwołania, nie został
przez o
dwołującego w żaden sposób rozwinięty w treści odwołania, a tym samym nie może
on stanowić odrębnej podstawy rozpoznania przez Izbę czy odrębnej podstawy do
uwzględnienia odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowe
go postępowania, złożonych dowodów oraz
bio
rąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba
ustali
ła i zważyła, co następuje:
Wobec sp
ełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła
skuteczn
ość zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Sweco Polska Sp. z o.o.
z sied
zibą w Poznaniu (zwanego dalej jako: „przystępujący”), do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się
uczestnikiem pos
tępowania odwoławczego.
Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwo
łania na podstawie art. 528 Pzp.
Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów
przedstawionych w odwołaniu w całości w związku z tym Izba na podstawie art. 523 ust. 3
Pzp zobowiązana była do rozpoznania odwołania.
Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił
materialnoprawne prz
esłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1
Pzp.
Izba za
liczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, złożoną do
akt sprawy
przez zamawiającego w dniu 7 kwietnia 2023 r., w tym w szczególności:
-
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 22 lutego 2023 r. w części jawnej wraz
z
załącznikami, które zawierały również uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa dla części niejawnej wyjaśnień;
-
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 22 lutego 2023 r., które zostały zastrzeżone jako
zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa wraz z załącznikami;
- informacj
ę o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie dwóch części zamówienia z dnia
21 marca 2023 r.;
2)
dokument złożony na posiedzeniu niejawnym przez przystępującego tj. częściowo
odtajnione
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez przystępującego, które
pierwotnie były zastrzeżone jako niejawne w całości wraz częściowo odtajnionymi trzema
załącznikami do tych wyjaśnień;
3)
złożone na rozprawie przez przystępującego zestawienie tabelaryczne przykładowych
post
ępowań odwoławczych z ostatnich pięciu lat, w których przystępujący przedkładał
i zastrzegał informacje w nich zawarte dotyczące procedur wewnętrznych lub
odpowiednio
wyjaśnienia sposobu wyliczeni ceny, które Izba uznała za prawidłowo
zast
rzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i taki status dla tych informacji został
utrzymany.
Izba us
taliła co następuje
Zamawiaj
ący pismem z dnia 13 lutego 2023 r. wezwał przystępującego do udzielenia
wyjaśnień w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny w obu częściach zamówienia.
Przystępujący złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na powyższe wezwanie w dniu 22
lutego 2023 r.
Wyjaśnienia składały się z dwóch części. Pierwsza część miała charakter
jawny i zawierała przede wszystkim uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
natomiast
część druga została w całości zastrzeżona jako zawierająca tajemnicę
przedsiębiorstwa. Do obu części przystępujący złożył załączniki. Załączniki do części jawnej
obejmowały dowody dotyczące uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Dowody
te odnosiły się do przesłanek skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
takich jak: brak
ujawnienia informacji do wiadomości publicznej oraz podjęcie w stosunku do
informacji niezbędnych działań w celu zachowania poufności. Załączniki do części niejawnej
wyjaśnień rażąco niskiej ceny zostały w całości zastrzeżone przez przystępującego jako
zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa.
Informacją z dnia 21 marca 2023 r. zamawiający poinformował wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, że jako najkorzystniejszą ofertę
w
postępowaniu dla obu części wybrał ofertę złożoną przez wykonawcę przystępującego. Po
publikacji informacji wyboru oferty
odwołujący złożył wniosek o udostępnienie protokołu
postępowania wraz załącznikami, w tym korespondencji prowadzonej z przystępującym.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego przystępujący złożył częściowo odtajnione wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
z dnia 22 lutego 2023 r., które pierwotnie zostały zastrzeżone w całości. Ponadto
przystępujący częściowo odtajnił załączniki trzy załączniki do ww. wyjaśnień. Powyżej
wskazane odtajnienie p
rzebiegało w taki sposób, że przystępujący doręczył odwołującemu
wyjaśnienia z dnia 22 lutego 2023 r. wraz z częścią załączników, w których cześć informacji
była „zaczerniona” i przez to niewidoczna dla odbiorcy.
T
reść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 18 ust. 3 Pzp
– Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich
informacji, zastrze
gł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o
których mowa w art. 222 ust. 5.;
- art. 11 ust. 2 Uznk
– Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.;
- art. 16 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
I
zba zważyła co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na
uwzględnienie.
Przy rozstrzyganiu Izba w znacznej mierze przyjęła argumentację przystępującego,
uznając ja za słuszną.
W pierwszej
kolejności skład orzekający odniósł się do wniosku przystępującego
dotyczącego konieczności oddalenia odwołania w szczególności z uwagi na treść art. 554
ust. 1 pkt 1) Pzp, zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli
stwierdzi naruszenie przep
isów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania. Przystępujący argumentował, że odwołujący nie kwestionował wyboru
oferty jako najkorzystniejszej i nie wn
iósł o unieważnienie tegoż wyboru, tym samym zarzuty
odwołania nie mogą zostać uwzględnione, jako że – niezależnie od kwestii ich merytorycznej
niezasadno
ści – nie mogą one mieć istotnego wpływu na wynik postępowania.
Izba nie zgodziła się z powyżej wskazanym wnioskiem przystępującego uznając go za
niezasadny.
W tym kontekście skład orzekający uznał za zasadne wskazać, że jak wynika
z art. 513 Pzp o
dwołanie przysługuje na:
1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów,
systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie
umowy;
2
) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy
ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub
konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy lub
3) zaniechanie przeprowad
zenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania
konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany.
Postępowanie odwoławcze ma więc charakter kontroli legalności działania zamawiającego
i w jego ramach Izba ocenia,
mając na uwadze podniesione zarzuty, czy zamawiający
w danym czasie,
w danych okolicznościach sprawy i na podstawie posiadanych w tym czasie
informacji uzyskanych w po
stępowaniu, postąpił w sposób zgodny z przepisami. Zarzuty
podniesione
w odwołaniu, które dotyczyły zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny jak
najbardziej wpisują się w kontrolę legalności działania zamawiającego prowadzoną przy
użyciu środków ochrony prawnej i od zaniechania odtajnienia takich informacji przysługuje
odw
ołanie. W związku z tym uwzględnienie takiego odwołania z pewnością może mieć
istotny
wpływ na wynik postępowania, ponieważ umożliwi wykonawcy kontrolę legalności
działania zamawiającego nie tylko w zakresie zaniechania odtajnienia zastrzeżonych
informacji, ale
również oceny oferty innego wykonawcy pod katem rażąco niskiej ceny.
Przystępujący upatrywał powodzenia swojego wniosku w tym, że odwołujący nie
kwestion
ował wyboru oferty jako najkorzystniejszej i nie wniósł o unieważnienie tegoż
wyboru, tym samym zarzuty odw
ołania nie mogą zostać uwzględnione, ponieważ nie mogą
one mieć istotnego wpływu na wynik postępowania. Przystępujący zdawał się nie dostrzegać
różnicy pomiędzy znaczeniem zarzutów oraz żądań zawartych w odwołaniu. W tym
kontekście należało zwrócić uwagę na przepis art. 555 Pzp, który wyznacza ramy
merytorycznego rozpoznania wniesionego odwołania i na podstawie tego przepisu Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Tym samym zmiana
zakresu
odwołania czy też jego rozszerzanie w toku postępowania odwoławczego są
niedopuszczalne. Izba natomiast ni
e jest związana żądaniem strony co do sposobu
rozstrzygnięcia odwołania.
Przekładając powyższe ustalenia na okoliczności przedmiotowej sprawy należało stwierdzić,
że odwołujący nie rozszerzył w toku postępowania odwoławczego zakresu odwołania,
ponieważ nie podniósł nowych zarzutów, ani nie rozszerzył argumentacji zawartej
w odwołaniu o nowe okoliczności. Brak w odwołaniu żądania dotyczącego konieczności
unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty nie mógł skutkować negatywnymi
konsekwencjami dla
odwołującego, polegającymi na oddaleniu odwołania, niejako ze
względów formalnych, ponieważ jak zostało to wskazane powyżej Izba nie jest związana
żądaniem strony co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania i nakaz określonego zachowania
się zamawiającego, w przypadku uwzględnienia odwołania, może zostać sformułowany
w sposób niewskazany w treści odwołania.
Przechodząc do meritum zarzutów Izba w ramach rozważań ogólnych uznała za
zasadne
stwierdzić, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień
publicznych jest
jawność postępowania, która służy też realizacji pozostałych zasad
udzielania zamówień publicznych określonych w art. 16 Pzp. Trudno bowiem
o zagwarantowanie zasady przejrzyst
ości czy uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w postępowaniu, które w określonej części nie jest jawne. Zasada ta ma więc
charakter fundamentalny
, a odstępstwa od niej możliwe są wyłącznie na zasadzie wyjątku,
co wynika z art. 18 ust. 2 Pzp, s
tanowiącego, że zamawiający może ograniczyć dostęp do
informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach
określonych w ustawie. W związku z tym za naganną należy uznać, dostrzeganą w praktyce
orzecznicze
j Izby tendencję do nadużywania przez wykonawców możliwości zastrzegania
przedstawianych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, co czyni z niej narzędzie
służące raczej uniemożliwieniu weryfikacji prawidłowości postępowania przez konkurentów,
niż rzeczywistej ochronie interesów wykonawcy (zob. wyrok z dnia 25 stycznia 2022 r. sygn.
akt KIO 80/22).
W świetle art. 18 ust. 3 Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa pod warunkiem wykazania przez wykonawcę zasadności ich zastrzeżenia.
Zauważyć należy, że w poprzednim stanie prawnym, przed nowelizacją z 29 sierpnia 2014 r.,
ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy
o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653)
wskazano, m.in.: Wprowadzenie o
bowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę
oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają
och
ronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia.
Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są
podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w
praktyce pat
ologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje
będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej
konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania
przez nich wy
magań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej
jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy
do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku
2005 i bez negatywnego skutku dla
przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich
regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą,
a przede wszystkim sprzeczne z
zasadą jawności realizacji zadań publicznych.
Nowelizacja poprzed
nio obowiązującej ustawy nałożyła na wykonawcę obowiązek
wykazania
zamawiającemu
przesłanek
zastrzeżenia
informacji
jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa. Rozwiązanie takie zostało utrzymane w obecnie obowiązującym stanie
prawnym. W konsekwenc
ji rolą zamawiającego w toku badania złożonych dokumentów jest
ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W celu wykazania
skuteczności zastrzeżenia informacji, przystępujący zobowiązany
by
ł, przekazując te informacje zamawiającemu, wykazać łączne wystąpienie następujących
przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2
Uznk:
1)
informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2)
informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób,
3)
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Ustawodawca w art. 11 ust. 2 Uznk
przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć
charakter technicz
ny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający
wartość gospodarczą. Podkreślenia wymaga, że przesłanka odwołująca się do
sformułowania „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innej”,
ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Nie wystarcza więc
stwierdzenie,
że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy
organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy
właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy
źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów.
Wyraźnie podkreślić należy, że badaniu przez Izbę podlega czynność zamawiającego
polegająca na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba nie docieka natomiast, czy zastrzeżone
informacje
obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie. W ocenie składu
orzekającego uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedłożone przez
p
rzystępującego nie potwierdziło zasadności utrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa.
Przystępujący nie sprostał ciężarowi wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych
informacji. Ponadto anal
iza przedstawionego uzasadnienia zastrzeżenia prowadziła do
wniosku, że przystępujący nie wykazał ani wartości gospodarczej zastrzeganych informacji,
ani tego, że pozostają one poufne.
Co do kwestii
wartości gospodarczej informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco
niskiej ceny
, Izba stwierdziła, że wartość ta w żadnej mierze nie została wykazana. Jak
słusznie zauważył odwołujący uzasadnienie zastrzeżenia ograniczało się do zdawkowych
twierdzeń, co nie wyczerpywało kwestii udowodnienia z art. 11 ust. 2 Uznk, iż zastrzeżone
informacje stanowią dla przystępującego wartość gospodarczą oraz nie zawierało żadnych
dowodów celem potwierdzenia, że wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji jest
realna. Brako
wało przede wszystkim rzetelnej (a nie tylko gołosłownej) analizy w zakresie
faktycznej wartości gospodarczej chronionych informacji. Z perspektywy fundamentalnej
zasady, jaką jest zasada jawności, kluczowe jest bowiem, aby wykonawca domagający się
ochrony danych informacji
czy też dokumentów nie ograniczał się do gołosłownych
deklaracji, ale był w stanie wykazać faktyczne skutki ewentualnego odtajnienia dokumentów.
Odwołujący nie domagał się odtajnienia stricte systemu wyceny przyszłych usług,
który w ocenie przystępującego stanowił jego know-how. Skład orzekający zgodził się
z odwołującym, że sam system obliczenia zaoferowanej ceny nie stanowił czynnika tak
przeważającego w postępowaniu, żeby zasadne było zastrzeżenie jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oraz traktowanie
tych informacji
jako wyjątkowego know-how przystępującego, co pozwoliło mu osiągnąć
cenę istotnie niższą od konkurencji. System, do którego odwoływał się przystępujący, ponad
wszelaką wątpliwość może stanowić ułatwienie w toku przygotowania oferty, ale nie może
być czynnikiem wprost decydującym o wysokości zaoferowanej ceny. Co istotne
przystępujący nie był w stanie wyjaśnić w jaki sposób odtajnienie wyjaśnień doprowadzi do
poznania
czy też rozszyfrowania systemu w taki sposób, że inni wykonawcy wejdą
w posiadani
e danych wrażliwych przystępującego, co spowoduje przewagę konkurencyjną
tych wykonawców. W ocenie Izby wątpliwym wydawało się obiektywne postrzeganie
przedmiotowego systemu jako czynnika tak wyjątkowego, jak subiektywnie postrzegał to
p
rzystępujący.
W związku z powyższym Izba uznała, że przystępujący nie wykazał wartości
gospodarczej zastrzeganych informacji, co
zważywszy na kumulatywny charakter przesłanek
skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa określonych w art. 11 ust. 2 Uznk,
skutkowało stwierdzeniem, że zastrzeżenie to zostało dokonane w sposób nieprawidłowy.
Abstrahując jednakże od powyższego skład orzekający stwierdził, że przystępujący nie
wykazał utrzymania w poufności zastrzeganych informacji.
W tym
kontekście Izba zwróciła uwagę na dowód złożony na rozprawie przez
przystępującego, który tak naprawdę stanowił poparcie argumentacji odwołującego. Dowód
ten potwierdzał, że w innych postępowaniach zamawiający odtajniali informacje zastrzegane
przez przystępującego i czynności te zostały uznane przez Izba za prawidłowe.
Symptomatyczne w tym zakresie
było orzeczenie Izby w sprawie KIO 1191/22, które
związane było z tym, że zamawiający w tamtej sprawie odtajnił częściowo wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny złożone przez przystępującego oraz załączniki. Wykonawca Sweco w
tamtej sprawie
wniósł odwołanie, które zostało oddalone. Izba w sprawie KIO 1191/23
stwierdziła m. in. że:
-
załącznik obejmujący tabelę szczegółowej kalkulacji ceny nie zawierał informacji,
zasługujących na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa;
-
załącznik w postaci grafu procedury wyceny nie jest niezwykły, unikalny, i właściwy jedynie
dla Odwołującego [w obecnym postepowaniu przystępującego – komentarz składu
orzekającego]. Każda decyzja, prowadząca do złożenia jakiejkolwiek oferty cenowej, jest
poprzedzona analizą danych. Trudno zatem w przedmiotowym dokumencie dopatrzeć się
jakichkolwiek informacji, które nie powinny być ujawnione;
- plik o nazwie
„WYJAŚNIENIA RNC_CZĘŚĆ TAJNA-sig” również został prawidłowo
częściowo odtajniony.
W przedmiotowej sprawie przystępujący złożył podobne wyjaśnienia jak postępowaniu,
którego dotyczyła sprawa KIO 1191/23, które obejmowały wyjaśnienia w części tajnej oraz
załączniki pn.: Tabela - kalkulacja szczegółowa oraz Graf procedury wyceny oferty.
Jak wynika
ło z powyższego informacje w zakresie funkcjonowania systemu, którym
dysponuje przystępujący zostały już odtajnione tym samym nie było powodu do stwierdzenia,
że przystępujący utrzymuje je w poufności.
Na
korzyść przystępującego nie przemawiało także jego zachowanie w czasie trwania
postępowania odwoławczego, polegające na tym, że w jego trakcie zdecydował się
przekazać odwołującemu częściowo odtajnione wyjaśnienia oraz niektóre załączniki.
Okoliczno
ść ta potwierdzała, że przystępujący albo do końca nie miał przekonania czy
zastrzegane przez niego informacje rzeczywi
ście stanowiły tajemnice przedsiębiorstwa, albo
próbował instrumentalnie wykorzystać możliwość takiego zastrzegania informacji, aby
ograniczyć innym wykonawcom możliwość podejmowania legalnych działań wobec jego
oferty. Niezależnie od tego, które z powyższych powodów leżały u podstaw działań
przystępującego, oba należy ocenić jako niedopuszczalne.
W zw
iązku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp or
zekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią
art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba
uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepis
ów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o udzi
elenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, iż
w przedmiotowym stanie faktycznym zosta
ła wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w ww. przepisie, poniewa
ż zamawiający w sposób nieprawidłowy uznał za zasadne,
dokonane przez
przystępującego zastrzeżenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz
z załącznikami (oprócz załączników 3a i 3b) z dnia 22 lutego 2023 r. jako zawierających
tajemnice przed
siębiorstwa. Na marginesie skład orzekający wskazał, że odwołujący na
rozprawie
przyznał, że nie zależy mu na informacjach dotyczących tego jakie środki posiada
na koncie
przystępujący. Tym samym Izba uznała za stosowne wyłączyć z obowiązku
odtajnienia,
załączników nr 3a i 3b do wyjaśnień tj. opinii bankowych, które zawierały
informacje nieistotne dla
odwołującego.
O kosztach po
stępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministr
ów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
k
osztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpi
su od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na
poczet post
ępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
odwołującego oraz zasądzając od przystępującego na rzecz odwołującego koszty
poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa procesowego (zgodnie z fakturą
złożoną na rozprawie).
Przewodnicz
ący:
…………………………
1.
Uwzg
lędnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu dla obu części zamówienia oraz dokonanie
czynno
ści odtajnienia niejawnej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 22 lutego 2023 r.
wraz
załącznikami, za wyjątkiem załączników do tych wyjaśnień oznaczonych nr 3a i 3b tj.
opinii bankowych,
złożonych przez wykonawcę Sweco Polska spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu.
2.
Kosztami
postępowania obciąża wykonawcę Sweco Polska spółkę z ograniczoną
odpo
wiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia
zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości i:
2
.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę B-ACT spółkę akcyjną
z siedzibą w Bydgoszczy tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy Sweco Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
z sied
zibą w Poznaniu na rzecz wykonawcy B-ACT spółki akcyjnej z siedzibą w Bydgoszczy,
kwotę w wysokości 18 600 zł gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania oraz zastępstwa
procesowego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 us
tawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego do
ręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 912/23
U z a s a d n i e n i e
Wojskowy Zarząd Infrastruktury z siedzibą w Poznaniu, zwany dalej: „zamawiającym”
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów
ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz.
1710 ze zm.) zwane
j dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Pełnienie nadzoru
inwestorskiego nad robotami budowlano-
montażowymi prowadzonymi w ramach zadań:
Część I: 55210 „Przebudowa sieci wodno-kanalizacyjnej oraz deszczowej i c.o.” oraz 55230
„Przebudowa, rozbudowa, integracja systemów alarmowych, systemów kontroli dostępu,
telewizyjnych systemów nadzoru, 2 systemu p.poż.” w Poznaniu Część II: 55191
„Przebudowa i rozbudowa infrastruktury elektroenergetycznej garnizonu Powidz (nr
referencyjny: 68/WZI/22/WISiP), zwane dalej
„postępowaniem”.
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 9 grudnia 2022 r. pod numerem: 2022/S 238-682384.
Szacunkowa w
artość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
W dniu 31 kwietnia 2023 r. wykonawca B-ACT S.A.
z siedzibą w Bydgoszczy (zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na
nieprawidłowej ocenie czynności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie
wyjaśnień wykonawcy Sweco z siedzibą w Poznaniu (zwanego dalej jako: „Sweco”) z dnia
22 lutego 2023 r. udzielonych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 13 lutego 2023 r. oraz
dokumentów mających na celu wykazanie braku rażąco niskiej ceny oferty Sweco i w
konsekwencji uznanie, że dokumenty te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z ar. 11 ust. 2 ustawy z dnia ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zwanej dalej jako:
„Uznk”) przez uznanie, że
wykonawca Sweco w prawidłowy sposób wykazał, że informacje ujęte w wyjaśnieniach
odnoszących się do ceny oferty oraz dokumenty mające potwierdzać, że oferta Sweco nie
zawiera rażąco niskiej ceny, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Sweco, podczas gdy
Sweco w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazało spełnienia
przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk, a w szczególności, że:
• zastrzeżone dokumenty stanowią wartość gospodarczą dla Sweco;
• zastrzeżone dokumenty przez Sweco są poufne;
• Sweco dokonało prawidłowego zastrzeżenia, obejmując tajemnicą przedsiębiorstwa
dopuszczalny zakres informacji;
co doprowadziło do zaniechania ich odtajnienia i uniemożliwienia konkurencyjnym
wykonawcom przeprowadzenia weryfikacji oceny z
amawiającego w zakresie uznania, że
oferta Sweco nie zawiera rażąco niskiej ceny;
a w konsekwencji
2) art.
16 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający
zacho
wania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i
przejrzystości.
W zw
iązku z powyższym odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania
oraz nakazanie z
amawiającemu odtajnienie wyjaśnień i dokumentów wykonawcy Sweco
zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa, stanowiących załączniki do pisma Sweco z dnia
22 lutego 2023 r. tj.
wyjaśnień RNC – część tajna wraz z wewnętrznymi dowodami do ww.
części tajnej – dowody te odpowiednio oznakowano jako: „dokument zawierający TP”.
Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem
p
ostępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów prawa. Zamawiający, utajniając dokumenty wykonawcy Sweco, pozbawia innych
wykona
wców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego
możliwości weryfikacji oceny prawidłowości skalkulowanej ceny w złożonej ofercie Sweco.
Zastrzeżenie istotnych części dokumentacji związanej ze sposobem osiągnięcia
zaoferowanej ceny wykonawc
y Sweco przeczy także podstawowej zasadzie jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu
odwołujący w pierwszej kolejności przedstawił uwagi ogólne, w
których wyjaśnił, że proces udzielenia i realizacji zamówienia publicznego charakteryzuje się
szeroko rozumianą jawnością. Zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia jest
jedną z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, określoną wprost w art. 18
ust. 1 Pzp, zgodnie z którym postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
Przewidziane od tej zasady ustawowe wyjątki stanowią, że nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeśli dany wykonawca zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
M
ając na uwadze dyspozycję art. 11 ust. 2 Uznk, aby dana informacja mogła zostać
zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa, muszą zostać łącznie spełnione poniższe
przesłanki:
1) są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą;
2) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są one
powszechnie znane osobom zwykle zajm
ującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób; 3) uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
W tym kontekście odwołujący wskazał, że zamawiający, badając uzasadnienie zastrzeżenia
danego dokumentu, tajemnicą przedsiębiorstwa zobowiązany jest do dokładnej weryfikacji,
czy dany wykonawca wykazał, że dana informacja wypełnia łącznie wszystkie przesłanki, o
których mowa w art. 11 ust. 2 Uznk. Wskazać bowiem należy, że tajemnica przedsiębiorstwa
– jako wyjątek od zasady jawności postępowania – musi być interpretowana w ograniczony i
ścisły sposób, a interpretację tę należy odczytywać poprzez obowiązek, a nie uprawnienie
z
amawiającego, czy wykonawcy. Zamawiający w każdym przypadku powinien indywidualnie
zbadać, w odniesieniu do każdego dokumentu zastrzeżonego jako tajny, czy zachodzą
przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, zwłaszcza, że decyduje o tym treść dokumentu. Tym
sa
mym bardzo precyzyjnie i dokładnie należy odnosić się do treści poszczególnych
dokumentów. Może bowiem zdarzyć się, że tajemnicą przedsiębiorstwa faktycznie jest objęta
tylko część dokumentu, nie zaś jego całość. W takim przypadku zastrzeżenie całej treści
dokumentu jest nieuprawnione.
Niezależnie jednak od tego, jaki w istocie walor dla
wykonawcy Sweco mają dokumenty zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa, odwołujący
podkreślił, że przesłanki uzasadnienia tajemnica przedsiębiorstwa postrzegane liberalnie
p
rowadzą do wypaczenia zasady jawności w postepowaniu.
W dalszej kolejności odwołujący przedstawił argumentację dla twierdzenia
wskazującego, że wykonawca Sweco nie wykazał wartości gospodarczej przekazywanych
wyjaśnień i dokumentów. W tym zakresie odwołujący wskazał, że w ramach złożonych
Wyjaśnień, Sweco usiłowało wykazać wartość gospodarczą informacji, które w istocie
dotycz
yły systemu wyceny przyszłych usług, na które składają się m.in. dokumenty
kontraktowe uzyskane podczas realizacji uprzednio zawarty
ch umów przez Sweco. Sweco
wskaz
ało przy tym, upatrując straty jaką może ponieść, że: Z informacji, które są
przedmiotem niniejszego zastrzeżenia można wywieść (i może to zrobić każdy profesjonalny
konkurent Sweco), jaki był logiczny pomysł („know-how”) wykonywania takiego kontraktu
przez Wykonawcę: jak zbudowano zespól projektowy (lub odpowiednio zespół IK lub zespół
konsultingowy), jakie obwiązki i uprawnienia nadano tym osobom, jakie dane zbierano, skąd
je pozyskiwano, jaką stosowano ocenę dla analiz płynących z ww. danych, jak wiązano ww.
dane z ryzykami kontraktowymi i jakie działania poddawano analizie, a w konsekwencji
powyższych działań: które działanie ostatecznie wdrażano, celem zminimalizowania
wystąpienia tychże ryzyk, aż w końcu: jaki był efekt (pozytywny czy negatywny) wdrożenia
jakichś działań. Odwołujący podkreślił w tym miejscu, że Sweco sporządziło argumentację
dot
yczącą udowodnienia wartości gospodarczej informacji obszernie, aczkolwiek rażąco
lakonicznie i ogólnikowo, a zbliżone wyjaśnienia były już poddane ocenie przez Izbę, która
wielokrotnie nie zgodziła się ze Sweco, nakazując zamawiającym odtajnienie złożonych
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Zdaniem
odwołującego Sweco nie przedłożyło żadnych dowodów celem potwierdzenia, że
w
artość gospodarcza zastrzeżonych informacji jest realna. Ograniczono się jedynie do
zdawkowych twierdzeń, jakoby rzekomo firmy konkurencyjne mogłyby również wprost
wywieść, w jaki sposób organizacyjnie Sweco każdorazowo optymalizuje pracę swojego
personelu
– byłoby to zatem sięgnięcie przez firmy konkurencyjne do „know-how” Sweco i
wykorzystywanie tej wiedzy przeciwko Sweco
, czy innych w rzeczywistości pustych
frazesów, co nie wyczerpywało kwestii udowodnienia z art. 11 ust. 2 Uznk, iż zastrzeżone
informacj
e stanowią dla Sweco wartość gospodarczą. Brakowało przede wszystkim rzetelnej
(a nie tylko gołosłownej) analizy w zakresie faktycznej wartości gospodarczej chronionych
informacji. Z perspektywy fundamentalnej zasady, jaką jest zasada jawności, kluczowe jest
bowiem, aby wykonawca domagający się ochrony danych informacji/ dokumentów nie
ograniczał się do gołosłownych deklaracji, ale był w stanie wykazać faktyczne skutki
ewentualnego odtajnienia dokumentów. Odwołujący w tym miejscu podkreślił, że nie
domaga
ł się odtajnienia stricte systemu wyceny przyszłych usług, który w ocenie Sweco
stanowi rzekomo jego know-how.
Odwołujący wyjaśnił, że niniejszym odwołaniem wniósł
jedynie o odtajnienie dokumentacji, która pozwoli mu na weryfikację realności zaoferowanej
przez Sweco ceny w p
ostępowaniu. W całym procesie ujawnienia danych informacji, to
wykonawca Sweco podejmuje ostateczną, nieskrępowaną zasadniczo decyzję co do
katalogu ujawnionych dokumentów/informacji, toteż winien mieć na uwadze, że należy
traktować to uprawnienie na zasadzie wyjątku i niezwykle wąsko, zastrzegając nawet
opracowany w jego ocenie system jako tajemnicę przedsiębiorstwa, ale czyniąc informacje
cenotwórcze, które pozwolą na weryfikację zaoferowanej ceny, jawnymi. Sam przedmiot
zamówienia będący przedmiotem postępowania nie wymaga wdrożenia czy zastosowania
jakichkolwiek systemów obliczenia zaoferowanej ceny. Odwołujący podał w tym miejscu w
wątpliwość faktyczną zasadność zastosowania takiego systemu przez Sweco. W ocenie
odwołującego, sam system obliczenia zaoferowanej ceny nie stanowi czynnika tak
przeważającego w postępowaniu, żeby zasadne było jego ścisłe zastrzeżenie jako tajemnicy
prz
edsiębiorstwa i traktowanie go jako wyjątkowego know-how danego wykonawcy, co
pozwoliło mu osiągnąć cenę istotnie niższą od konkurencji. System, który usiłuje zastrzec
Sweco, ponad wszelaką wątpliwość może stanowić ułatwienie w toku przygotowania oferty,
a
le nie może być czynnikiem wprost decydującym o wysokości zaoferowanej ceny.
W konkluzji dla tej
części argumentacji odwołujący stwierdził, że mając na uwadze
powyższe, Sweco całkowicie niezasadnie usiłuje traktować system wyceny przyszłych usług
na gruncie p
ostępowania jako swoje unikalne know-how, co rzekomo bezpośrednio
doprowadziło do ustalenia wysokości zaoferowanej ceny. W rzeczywistości jednak,
wątpliwym jest obiektywne postrzeganie przedmiotowego systemu jako czynnika tak
wyjątkowego, jak subiektywnie postrzega to wykonawca Sweco. Podobnie jak w przypadku
kwestii wartości gospodarczej, tak w przypadku kwestii know-how, Sweco poprzestało na
gołosłownych twierdzeniach, niepopartych jakimikolwiek dowodami. Odwołujący ponownie
podkreślił, że samo złożenie oświadczenie przy dokonaniu analizy wartości gospodarczej czy
opisu w związku z tym know-how jest niewystarczające, toteż Sweco nie wykazało wartości
gospodarczej zastrzeżonych informacji.
Kolejna część uzasadnienia odwołania dotyczyła błędnego uznania przez wykonawcę
Sweco zastrzeżonych danych za poufne. Odwołujący w tym aspekcie stwierdził, że na
samym wstępie wyjaśnień, Sweco zaznaczyło, że udostępnianiu podlegają wyłącznie umowy
w spr
awie zamówień publicznych. Tylko zatem takie umowy zostały uznane przez
ustawodawcę za dokumenty stanowiące informację publiczną. Inne dokumenty (np.
korespondencja dotyczące realizacji tejże umowy) lub dane stanowiące jedynie określenie
sposobu realizacji
umów w sprawach zamówień publicznych nie stanowią w konsekwencji
informacji publicznej i nie podlegają udostępnieniu w trybie ustawy o dostępie do informacji
publicznej. W ocenie
odwołującego z niniejszym stanowiskiem nie sposób jednak się
zgodzić. O ile Sweco miało rację, że umowy w sprawie zamówienia publicznego podlegają
udostępnieniu, toteż nie można ich uznać za poufne, o tyle całkowicie się myli, wąsko
pojmując istotę umowy w sprawie zamówienia publicznego. Należy mieć bowiem na uwadze,
że zasada jawności dotyczy realizacji inwestycji w sprawie zamówienia publicznego (a nie
stricte samej umowy), toteż obejmuje wszelkie czynności poboczne (węższe) dokonane w
związku z jej realizacją, co przekłada się bezpośrednio na finalny efekt realizacji danej
umowy. Wszelkie dokum
enty obrazujące całkowity rozmiar prac w toku realizacji kontraktu,
ich podział na gruncie zawartej umowy, struktura zatrudnienia czy ogólnie poniesione koszty
z budżetu państwa, nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Sweco zdaje się
pomijać, że ipso facto objęcie danego projektu dofinansowaniem publicznym konstytuuje
katalog obowiązków w zakresie kontroli wydatkowanych środków i przebiegu realizacji danej
umowy. Jest to szeroko uzasadnione ograniczeniem zjawiska wyprowadzania środków
finansowych z
budżetu państwa (własnych lub otrzymanych w ramach dofinasowania
unijnego) czy ich niewłaściwego wykorzystania. Jednocześnie Sweco całkowicie
zrezygnowało z chociażby próby wykazania, że w toku realizacji kontraktów publicznych,
dokonała skutecznego zastrzeżenia informacji zastrzeżonych w postępowaniu jako tajemnica
przedsiębiorstwa, toteż należy rozpatrywać całość realizacji i w związku z tym dokumentację
powstałą w skutek realizacji kontraktu publicznego za jawną. Skoro informacje zawarte w
dokumentacji kontraktowej stały się podstawą do stworzenia autorskiego programu wyceny
przyszłych usług, to nie zasługiwały ona na ochronę w kategorii tajemnicy przedsiębiorstwa
w p
ostępowaniu.
Odwołujący zwrócił uwagę, że co więcej, Sweco wskazało w wyjaśnieniach, że w większości
spraw odwoławczych toczących się z powodów jw. w KIO albo w Sądzie Okręgowym nie
zapadł wyrok nakazujący odtajnić w całości wyjaśnienia Sweco i dowody dotyczące sposobu
wyliczenia ceny. Tym samym żaden z konkurujących ze Sweco wykonawców nie ma
dostępu do tego systemu jako takiego i żaden z konkurujących wykonawców nie ma
możliwości pozyskania informacji o wynikach / liczbach / cenach etc. uzyskiwanych przez
Sweco w wyniku stosowania tego systemu. Zdaniem
odwołującego powyższy fragment
w
yjaśnień bez cienia wątpliwości jawi się jako wewnętrznie sprzeczny. Skoro Sweco
wskazuje, że w większości spraw odwoławczych nie zapadł wyrok nakazujący odtajnić w
całości wyjaśnienia Sweco, to oznacza, że jednak takie wyroki miały miejsce ergo część z
konkurujących ze Sweco wykonawców ma dostęp do systemu wyceny Sweco. Wątpliwe przy
tym, żeby uznać system wycen, który „krąży” już po rynku w kategorii informacji poufnych.
Jednocześnie Sweco zdaje się całkowicie marginalizować ilość wyroków, które doprowadziły
do ujawnienie metody wycen, zastrzeżonej i w postępowaniu. Przykładowo należy wskazać
chociażby na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 maja 2022 r. KIO 1191/22 , w
którym Izba oddaliła odwołanie Sweco na czynność zamawiającego polegającą na
odtajnieniu wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Informacje zastrzeżone w
p
ostępowaniu zostały zatem wcześniej ujawnione do wiadomości publicznej.
Odwołujący zwrócił też uwagę, że wykonawca Sweco niezasadnie utajnił całość
dokumentacji.
Odwołujący wyjaśnił, że niezależnie jednak od tego, jak postrzegać należy
spełnienie przesłanek uzasadniających zastrzeżenie informacji w kategorii tajemnicy
przedsiębiorstwa, należało zauważyć, że wyjaśnienia Sweco stanowią cały obszerny katalog
informacj
i, a nie „informację” literalnie wskazaną w art. 11 ust. 2 Uznk. .Sweco dokonało
ogólnego utajnienia wszystkich przedłożonych wraz z wyjaśnieniami załączników, nie
usiłując nawet przeprowadzić odpowiedniej selekcji informacji tam uwzględnionych. Nie
ulega
ło przy tym wątpliwości, że celem przedmiotowego działania Sweco jest w
rzeczywistości utrudnienie innym wykonawcom próby oceny oferty Sweco, podnosząc przy
tym zarzut rażąco niskiej ceny oferty. Jak już wykazano, wszelkie wyjątki od zasady jawności
w pos
tępowaniu powinny być interpretowany ściśle. W trakcie badania zasadności
dokonanego zastrzeżenia badaniu podlega nie tylko kwestia potrzeby objęcia danych
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, ale także ustalenia czy cała treść zastrzeżonego
dokumentu uz
asadnia objęcie go tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie jest zasadne i
dopuszczalne obejmowanie zastrzeżeniem całego dokumentu w sytuacji kiedy tylko pewna
jego część odpowiada wymaganiom wskazanym w art. 11 ust. 2 Uznk. W przypadku
uznania, że jedynie fragment informacji zawartych w załącznikach do wyjaśnień stanowi
informacje wrażliwe dla Sweco, należałoby „zakryć” jedynie stosowany wycinek
dokumentacji, czego jednak nie dokonano w p
ostępowaniu.
Zdaniem
odwołującego Sweco literalnie przyznało, że zastrzeżone informacje stanowiły
elementy
– układankę, które dopiero po połączeniu w całość (mając dostęp do całego
katalogu informacji) pozwolą rozszyfrować wypracowane know-how. Ujawnienie zatem
jed
yne części z nich (zasłaniając informacje faktycznie wrażliwe, najbardziej istotne dla
Sweco) nie powinno zatem nieść negatywnych skutków dla Sweco. Co więcej, Sweco nie
udowodniło, że charakter zastrzeżonych informacji, jest tego rodzaju, że muszą być
tra
ktowane jako nierozerwalna całość podlegająca ochronie. Poprzestano w tym zakresie
je
dynie na lakonicznym stwierdzeniu, dokonując jednak dalej rozbicia informacji w kategorii
„elementów układanki” ergo zastrzeżone informacje można od siebie odseparować (jako
elementy) i dokonać ich badania w kontekście zasadności zastrzeżenia.
W ocenie o
dwołującego, zamawiający nie wywiązał się z powyższego obowiązku, całkowicie
niesłusznie i bezrefleksyjnie uznając, że Sweco wykazało wartość gospodarczą de facto
całości swoich wyjaśnień wraz z załącznikami. Wyjaśnienia Sweco ograniczają się bowiem w
isto
cie do uwypuklenia, że treść załączników stanowią „fragmenty”, które po połączeniu
mogą zdradzać informacje, mające dla niego wartość gospodarczą. Skoro zatem należy
rozpatr
ywać je w charakterze, jak samo określiło to Sweco, układanki, to zamawiający
powin
ien dokonać stosownego badania, pochylając się zbiorowo, ale i jednostkowo nad
każdym fragmentem przedmiotowej układanki w kontekście zasadności zastrzeżenia ich w
ramach ta
jemnicy przedsiębiorstwa. Jednocześnie treści wyjaśnień nie sposób odczytywać w
ch
arakterze próby udowodnienia, że każdy element „układanki” (załączników do wyjaśnień)
zasadnie powinien zostać objęty zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Wręcz
przeciwnie
– Sweco poprzestało na ogólnych wywodach dotyczących całego katalogu
informacji, całkowicie zaniechując ich konkretyzacji czy udowodnienia, że stanowią one
informacje, których nie sposób od siebie rozdzielić oraz które każdorazowo należy
odczytywać łącznie, wobec czego niemożliwym jest ujawnienie tylko części z nich. Nie
sposób domniemywać na kanwie zaistniałego stanu faktycznego, co przesądziło o uznaniu
przez
z
amawiającego,
że
złożone
w
yjaśnienia
czynią
zadość
wymaganiom
skondensowanym w art. 11 ust. 2
Uznk w kontekście zastrzeżenia wszystkich załączników
do w
yjaśnień. Zachowanie Zamawiającego zdaje się polegało zasadniczo na niejako
automatycznym zaakceptowaniu w
yjaśnień, niezależnie od faktycznego ich charakteru.
Odgórna zasada, która zobowiązuje zamawiających do należytej analizy przedłożonych
wyjaśnień a contrario formułuje zakaz bezrefleksyjnego zaakceptowania uzasadnienia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Co więcej, zamawiający poza dokonaniem rzetelnej analizy
przedmiotowego zastrzeżenia informacji w charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa, w
przypadku utrzymaniu
ich utajniania, winien wskazać, czego w istocie one dotyczą, co
pozwoli zagwarantować wykonawcom prawo do skorzystania z procedury odwoławczej
przewidzianej Pzp. Z obowiązku tego zamawiający ponownie się nie wywiązał, gdyż z treści
w
yjaśnień nie sposób odczytać wyczerpującego katalogu zastrzeżonych informacji (czy
chociażby ich charakteru). Zamawiający nie poinformował również o tym w jakikolwiek inny
sposób.
W ocenie o
dwołującego, szereg wadliwych działań w oderwaniu od powyższych zasad
wskazanych przez niego
doprowadził do nieodtajnienia informacji (a de facto dokumentacji)
objętej tajemnicą przedsiębiorstwa przez zamawiającego. Wobec powyższego, odwołujący
wskaz
ał, że zamawiający dokonał niezasadnej akceptacji zastrzeżonej tajemnicy
przedsiębiorstwa w zakresie złożonych wyjaśnień wykonawcy Sweco, których celem było
uniemożliwienie weryfikacji przez konkurentów, czy zamawiający prawidłowo ocenił, że
oferta Sweco nie zawiera rażąco niskiej ceny. Taka motywacja bez cienia wątpliwości nie
zasługuje na ochronę prawną. Jednocześnie odwołujący wskazał, że wyjaśnienia Sweco, ani
pozostałe utajnione dokumenty, nie stanowią istotnej wartości gospodarczej dla wykonawcy,
a ich utajnienie ma wyłącznie na celu uniemożliwienie weryfikacji przez konkurentów
wypełnienie wymagań zamawiającego. Dodatkowo, sam fakt, powielenia przy każdej
odpowiedzi i informacji tej samej reguły, która miałaby rzekomo uzasadniać wykazywane
zastrzeżenie tajemnicą przedsiębiorstwa świadczy wyłącznie o tym, że Sweco w żaden
sposób nie traktuje informacji zawartych w wyjaśnieniach jako indywidualne i wyznaczające
określoną wartość dla całego przedsiębiorstwa. Sweco sporządziło uzasadnienie obszerne,
jednak o charakterze ogólnikowym. Dodatkowo, sam fakt ogólnikowego powtarzania, że
informacje posiadają walor ekonomiczny, co miałaby rzekomo uzasadniać wykazywane
zastrzeżenie tajemnicą przedsiębiorstwa świadczy wyłącznie o tym, że Sweco w żaden
sposób nie traktuje informacji zawartych w wyjaśnieniach jako niepodlegających odtajnieniu
w całym zakresie. Sweco nie wykazało również, że całość dokumentacji zasługuje na
utajnienie, pomimo wąskiego postrzegania wyjątku od zasady jawności postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający bezrefleksyjnie zaakceptował utajnienie
w
yjaśnień oraz załączonych do nich dokumentów oraz dokonał niezasadnej akceptacji
zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie złożonych wyjaśnień wykonawcy
Sweco, czym dopuścił się naruszenia fundamentalnej zasady jawności postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Działanie wykonawcy Sweco, przejawiające się
zignorowaniem ustawowych wymogów w zakresie mechanizmu utajnienia dokumentów,
który jest przecież wyjątkiem od reguły jawności, nie zasługuje na ochronę prawną. Co
więcej, w świetle podkreślanego w ostatnich latach w orzecznictwie KIO trendu, obowiązkiem
instytucji zamawiających jest przeciwdziałanie tego typu negatywnym zjawiskom.
Doprowadzają one bowiem do wypaczenia sensu przepisów związanych z tajemnicą
przedsiębiorstwa. Rażąco naruszają również zasadę jawności. Stanowisko zamawiającego,
zgodnie z którym doszło do skutecznego utajnienia wyjaśnień oraz załączników, było zatem
nieuzasadnione.
W ramach post
ępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego
zgłosił wykonawca Sweco Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu.
W dniu 12 kwietnia 2023 r.
zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na
odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Tego samego dnia wykonawca
zgłaszający przystąpienie wniósł pismo procesowe, w
k
tórym wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
odwołania wniesionego przez odwołującego w przedmiotowej sprawie oraz wniósł o:
-
oddalenia odwołania;
-
zasądzenie od odwołującego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów zastępstwa na podstawie spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie;
-
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści pisma oraz
przedłożonych w toku postępowania przed Izbą, na okoliczności wskazane w treści
uzasadnienia lub w dacie powołania dowodów.
Uzasadnieniu podanym w piśmie procesowym wykonawca zgłaszający przystąpienie
wyjaśnił, że odwołanie powinno zostać oddalone w szczególności z uwagi na treść art. 554
ust. 1 pkt 1) Pzp, zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli
stwierdzi naruszenie przep
isów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania. Tymczasem, biorąc pod uwagę zakres zaskarżenia sformułowany w
odwołaniu przez odwołującego oraz podniesione przezeń zarzuty, z których w szczególności
wynika, iż odwołujący nie kwestionował wyboru oferty jako najkorzystniejszej i nie wniósł o
unieważnienie tegoż wyboru, zarzuty odwołania nie mogą zostać uwzględnione, jako że –
niezależnie od kwestii ich merytorycznej niezasadności – nie mogą one mieć istotnego
wp
ływu na wynik postępowania.
Odniesienie do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 2 Uznk wykonawca
S
weco wskazał, że wbrew twierdzeniom odwołania oraz wbrew złożonemu przez
z
amawiającego w piśmie z dnia 12 kwietnia 2023 r. oświadczeniu o uwzględnieniu odwołania
w całości, informacje zastrzeżone przez niego mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, co
zost
ało szczegółowo wykazane przez w piśmie z dnia 22 lutego 2023 r., i w związku z tym
nie podlegają udostępnieniu podmiotom trzecim. Wykonawca Sweco zauważył, że
z
amawiający słusznie uznał pierwotnie, iż zastrzeżone informacje wypełniają dyspozycję art.
11 ust. 2 Uznk
, zaś Sweco wykazało spełnienie wobec tych informacji wszystkich
przesłanek, o których mowa w ww. przepisie. Informacje te w szczególności bowiem nie są
łatwo dostępne dla osób trzecich, a tylko dla niektórych, odpowiednich pracowników
wykonawcy. W
brew również twierdzeniom odwołania, nie doszło do udostępnienia tychże
informacji (w pełnym zakresie, w jakim odwołujący żąda ich odtajnienia) do wiadomości
publicznej. Wykonawca
zgłaszający przystąpienie wyjaśnił, że podejmuje wszelkie możliwe
środki w celu utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności, zaś informacje te – jak
wyjaśniono w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy (vide: str. 7-11 pisma z dnia 22 lutego
2023 r.) -
stanowią dla niego istotną wartość gospodarczą.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 16 Pzp
ww. wykonawca stwierdził, że
przedmiotowy zarzut, poza jego ogólnikowym powołaniem na str. 2 odwołania, nie został
przez o
dwołującego w żaden sposób rozwinięty w treści odwołania, a tym samym nie może
on stanowić odrębnej podstawy rozpoznania przez Izbę czy odrębnej podstawy do
uwzględnienia odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowe
go postępowania, złożonych dowodów oraz
bio
rąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba
ustali
ła i zważyła, co następuje:
Wobec sp
ełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła
skuteczn
ość zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Sweco Polska Sp. z o.o.
z sied
zibą w Poznaniu (zwanego dalej jako: „przystępujący”), do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się
uczestnikiem pos
tępowania odwoławczego.
Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwo
łania na podstawie art. 528 Pzp.
Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów
przedstawionych w odwołaniu w całości w związku z tym Izba na podstawie art. 523 ust. 3
Pzp zobowiązana była do rozpoznania odwołania.
Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił
materialnoprawne prz
esłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1
Pzp.
Izba za
liczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, złożoną do
akt sprawy
przez zamawiającego w dniu 7 kwietnia 2023 r., w tym w szczególności:
-
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 22 lutego 2023 r. w części jawnej wraz
z
załącznikami, które zawierały również uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa dla części niejawnej wyjaśnień;
-
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 22 lutego 2023 r., które zostały zastrzeżone jako
zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa wraz z załącznikami;
- informacj
ę o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie dwóch części zamówienia z dnia
21 marca 2023 r.;
2)
dokument złożony na posiedzeniu niejawnym przez przystępującego tj. częściowo
odtajnione
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez przystępującego, które
pierwotnie były zastrzeżone jako niejawne w całości wraz częściowo odtajnionymi trzema
załącznikami do tych wyjaśnień;
3)
złożone na rozprawie przez przystępującego zestawienie tabelaryczne przykładowych
post
ępowań odwoławczych z ostatnich pięciu lat, w których przystępujący przedkładał
i zastrzegał informacje w nich zawarte dotyczące procedur wewnętrznych lub
odpowiednio
wyjaśnienia sposobu wyliczeni ceny, które Izba uznała za prawidłowo
zast
rzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i taki status dla tych informacji został
utrzymany.
Izba us
taliła co następuje
Zamawiaj
ący pismem z dnia 13 lutego 2023 r. wezwał przystępującego do udzielenia
wyjaśnień w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny w obu częściach zamówienia.
Przystępujący złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na powyższe wezwanie w dniu 22
lutego 2023 r.
Wyjaśnienia składały się z dwóch części. Pierwsza część miała charakter
jawny i zawierała przede wszystkim uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
natomiast
część druga została w całości zastrzeżona jako zawierająca tajemnicę
przedsiębiorstwa. Do obu części przystępujący złożył załączniki. Załączniki do części jawnej
obejmowały dowody dotyczące uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Dowody
te odnosiły się do przesłanek skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
takich jak: brak
ujawnienia informacji do wiadomości publicznej oraz podjęcie w stosunku do
informacji niezbędnych działań w celu zachowania poufności. Załączniki do części niejawnej
wyjaśnień rażąco niskiej ceny zostały w całości zastrzeżone przez przystępującego jako
zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa.
Informacją z dnia 21 marca 2023 r. zamawiający poinformował wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, że jako najkorzystniejszą ofertę
w
postępowaniu dla obu części wybrał ofertę złożoną przez wykonawcę przystępującego. Po
publikacji informacji wyboru oferty
odwołujący złożył wniosek o udostępnienie protokołu
postępowania wraz załącznikami, w tym korespondencji prowadzonej z przystępującym.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego przystępujący złożył częściowo odtajnione wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
z dnia 22 lutego 2023 r., które pierwotnie zostały zastrzeżone w całości. Ponadto
przystępujący częściowo odtajnił załączniki trzy załączniki do ww. wyjaśnień. Powyżej
wskazane odtajnienie p
rzebiegało w taki sposób, że przystępujący doręczył odwołującemu
wyjaśnienia z dnia 22 lutego 2023 r. wraz z częścią załączników, w których cześć informacji
była „zaczerniona” i przez to niewidoczna dla odbiorcy.
T
reść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 18 ust. 3 Pzp
– Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich
informacji, zastrze
gł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o
których mowa w art. 222 ust. 5.;
- art. 11 ust. 2 Uznk
– Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.;
- art. 16 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
I
zba zważyła co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na
uwzględnienie.
Przy rozstrzyganiu Izba w znacznej mierze przyjęła argumentację przystępującego,
uznając ja za słuszną.
W pierwszej
kolejności skład orzekający odniósł się do wniosku przystępującego
dotyczącego konieczności oddalenia odwołania w szczególności z uwagi na treść art. 554
ust. 1 pkt 1) Pzp, zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli
stwierdzi naruszenie przep
isów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania. Przystępujący argumentował, że odwołujący nie kwestionował wyboru
oferty jako najkorzystniejszej i nie wn
iósł o unieważnienie tegoż wyboru, tym samym zarzuty
odwołania nie mogą zostać uwzględnione, jako że – niezależnie od kwestii ich merytorycznej
niezasadno
ści – nie mogą one mieć istotnego wpływu na wynik postępowania.
Izba nie zgodziła się z powyżej wskazanym wnioskiem przystępującego uznając go za
niezasadny.
W tym kontekście skład orzekający uznał za zasadne wskazać, że jak wynika
z art. 513 Pzp o
dwołanie przysługuje na:
1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów,
systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie
umowy;
2
) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy
ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub
konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy lub
3) zaniechanie przeprowad
zenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania
konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany.
Postępowanie odwoławcze ma więc charakter kontroli legalności działania zamawiającego
i w jego ramach Izba ocenia,
mając na uwadze podniesione zarzuty, czy zamawiający
w danym czasie,
w danych okolicznościach sprawy i na podstawie posiadanych w tym czasie
informacji uzyskanych w po
stępowaniu, postąpił w sposób zgodny z przepisami. Zarzuty
podniesione
w odwołaniu, które dotyczyły zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny jak
najbardziej wpisują się w kontrolę legalności działania zamawiającego prowadzoną przy
użyciu środków ochrony prawnej i od zaniechania odtajnienia takich informacji przysługuje
odw
ołanie. W związku z tym uwzględnienie takiego odwołania z pewnością może mieć
istotny
wpływ na wynik postępowania, ponieważ umożliwi wykonawcy kontrolę legalności
działania zamawiającego nie tylko w zakresie zaniechania odtajnienia zastrzeżonych
informacji, ale
również oceny oferty innego wykonawcy pod katem rażąco niskiej ceny.
Przystępujący upatrywał powodzenia swojego wniosku w tym, że odwołujący nie
kwestion
ował wyboru oferty jako najkorzystniejszej i nie wniósł o unieważnienie tegoż
wyboru, tym samym zarzuty odw
ołania nie mogą zostać uwzględnione, ponieważ nie mogą
one mieć istotnego wpływu na wynik postępowania. Przystępujący zdawał się nie dostrzegać
różnicy pomiędzy znaczeniem zarzutów oraz żądań zawartych w odwołaniu. W tym
kontekście należało zwrócić uwagę na przepis art. 555 Pzp, który wyznacza ramy
merytorycznego rozpoznania wniesionego odwołania i na podstawie tego przepisu Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Tym samym zmiana
zakresu
odwołania czy też jego rozszerzanie w toku postępowania odwoławczego są
niedopuszczalne. Izba natomiast ni
e jest związana żądaniem strony co do sposobu
rozstrzygnięcia odwołania.
Przekładając powyższe ustalenia na okoliczności przedmiotowej sprawy należało stwierdzić,
że odwołujący nie rozszerzył w toku postępowania odwoławczego zakresu odwołania,
ponieważ nie podniósł nowych zarzutów, ani nie rozszerzył argumentacji zawartej
w odwołaniu o nowe okoliczności. Brak w odwołaniu żądania dotyczącego konieczności
unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty nie mógł skutkować negatywnymi
konsekwencjami dla
odwołującego, polegającymi na oddaleniu odwołania, niejako ze
względów formalnych, ponieważ jak zostało to wskazane powyżej Izba nie jest związana
żądaniem strony co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania i nakaz określonego zachowania
się zamawiającego, w przypadku uwzględnienia odwołania, może zostać sformułowany
w sposób niewskazany w treści odwołania.
Przechodząc do meritum zarzutów Izba w ramach rozważań ogólnych uznała za
zasadne
stwierdzić, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień
publicznych jest
jawność postępowania, która służy też realizacji pozostałych zasad
udzielania zamówień publicznych określonych w art. 16 Pzp. Trudno bowiem
o zagwarantowanie zasady przejrzyst
ości czy uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w postępowaniu, które w określonej części nie jest jawne. Zasada ta ma więc
charakter fundamentalny
, a odstępstwa od niej możliwe są wyłącznie na zasadzie wyjątku,
co wynika z art. 18 ust. 2 Pzp, s
tanowiącego, że zamawiający może ograniczyć dostęp do
informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach
określonych w ustawie. W związku z tym za naganną należy uznać, dostrzeganą w praktyce
orzecznicze
j Izby tendencję do nadużywania przez wykonawców możliwości zastrzegania
przedstawianych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, co czyni z niej narzędzie
służące raczej uniemożliwieniu weryfikacji prawidłowości postępowania przez konkurentów,
niż rzeczywistej ochronie interesów wykonawcy (zob. wyrok z dnia 25 stycznia 2022 r. sygn.
akt KIO 80/22).
W świetle art. 18 ust. 3 Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa pod warunkiem wykazania przez wykonawcę zasadności ich zastrzeżenia.
Zauważyć należy, że w poprzednim stanie prawnym, przed nowelizacją z 29 sierpnia 2014 r.,
ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy
o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653)
wskazano, m.in.: Wprowadzenie o
bowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę
oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają
och
ronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia.
Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są
podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w
praktyce pat
ologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje
będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej
konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania
przez nich wy
magań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej
jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy
do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku
2005 i bez negatywnego skutku dla
przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich
regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą,
a przede wszystkim sprzeczne z
zasadą jawności realizacji zadań publicznych.
Nowelizacja poprzed
nio obowiązującej ustawy nałożyła na wykonawcę obowiązek
wykazania
zamawiającemu
przesłanek
zastrzeżenia
informacji
jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa. Rozwiązanie takie zostało utrzymane w obecnie obowiązującym stanie
prawnym. W konsekwenc
ji rolą zamawiającego w toku badania złożonych dokumentów jest
ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W celu wykazania
skuteczności zastrzeżenia informacji, przystępujący zobowiązany
by
ł, przekazując te informacje zamawiającemu, wykazać łączne wystąpienie następujących
przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2
Uznk:
1)
informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2)
informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób,
3)
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Ustawodawca w art. 11 ust. 2 Uznk
przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć
charakter technicz
ny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający
wartość gospodarczą. Podkreślenia wymaga, że przesłanka odwołująca się do
sformułowania „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innej”,
ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Nie wystarcza więc
stwierdzenie,
że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy
organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy
właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy
źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów.
Wyraźnie podkreślić należy, że badaniu przez Izbę podlega czynność zamawiającego
polegająca na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba nie docieka natomiast, czy zastrzeżone
informacje
obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie. W ocenie składu
orzekającego uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedłożone przez
p
rzystępującego nie potwierdziło zasadności utrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa.
Przystępujący nie sprostał ciężarowi wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych
informacji. Ponadto anal
iza przedstawionego uzasadnienia zastrzeżenia prowadziła do
wniosku, że przystępujący nie wykazał ani wartości gospodarczej zastrzeganych informacji,
ani tego, że pozostają one poufne.
Co do kwestii
wartości gospodarczej informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco
niskiej ceny
, Izba stwierdziła, że wartość ta w żadnej mierze nie została wykazana. Jak
słusznie zauważył odwołujący uzasadnienie zastrzeżenia ograniczało się do zdawkowych
twierdzeń, co nie wyczerpywało kwestii udowodnienia z art. 11 ust. 2 Uznk, iż zastrzeżone
informacje stanowią dla przystępującego wartość gospodarczą oraz nie zawierało żadnych
dowodów celem potwierdzenia, że wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji jest
realna. Brako
wało przede wszystkim rzetelnej (a nie tylko gołosłownej) analizy w zakresie
faktycznej wartości gospodarczej chronionych informacji. Z perspektywy fundamentalnej
zasady, jaką jest zasada jawności, kluczowe jest bowiem, aby wykonawca domagający się
ochrony danych informacji
czy też dokumentów nie ograniczał się do gołosłownych
deklaracji, ale był w stanie wykazać faktyczne skutki ewentualnego odtajnienia dokumentów.
Odwołujący nie domagał się odtajnienia stricte systemu wyceny przyszłych usług,
który w ocenie przystępującego stanowił jego know-how. Skład orzekający zgodził się
z odwołującym, że sam system obliczenia zaoferowanej ceny nie stanowił czynnika tak
przeważającego w postępowaniu, żeby zasadne było zastrzeżenie jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oraz traktowanie
tych informacji
jako wyjątkowego know-how przystępującego, co pozwoliło mu osiągnąć
cenę istotnie niższą od konkurencji. System, do którego odwoływał się przystępujący, ponad
wszelaką wątpliwość może stanowić ułatwienie w toku przygotowania oferty, ale nie może
być czynnikiem wprost decydującym o wysokości zaoferowanej ceny. Co istotne
przystępujący nie był w stanie wyjaśnić w jaki sposób odtajnienie wyjaśnień doprowadzi do
poznania
czy też rozszyfrowania systemu w taki sposób, że inni wykonawcy wejdą
w posiadani
e danych wrażliwych przystępującego, co spowoduje przewagę konkurencyjną
tych wykonawców. W ocenie Izby wątpliwym wydawało się obiektywne postrzeganie
przedmiotowego systemu jako czynnika tak wyjątkowego, jak subiektywnie postrzegał to
p
rzystępujący.
W związku z powyższym Izba uznała, że przystępujący nie wykazał wartości
gospodarczej zastrzeganych informacji, co
zważywszy na kumulatywny charakter przesłanek
skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa określonych w art. 11 ust. 2 Uznk,
skutkowało stwierdzeniem, że zastrzeżenie to zostało dokonane w sposób nieprawidłowy.
Abstrahując jednakże od powyższego skład orzekający stwierdził, że przystępujący nie
wykazał utrzymania w poufności zastrzeganych informacji.
W tym
kontekście Izba zwróciła uwagę na dowód złożony na rozprawie przez
przystępującego, który tak naprawdę stanowił poparcie argumentacji odwołującego. Dowód
ten potwierdzał, że w innych postępowaniach zamawiający odtajniali informacje zastrzegane
przez przystępującego i czynności te zostały uznane przez Izba za prawidłowe.
Symptomatyczne w tym zakresie
było orzeczenie Izby w sprawie KIO 1191/22, które
związane było z tym, że zamawiający w tamtej sprawie odtajnił częściowo wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny złożone przez przystępującego oraz załączniki. Wykonawca Sweco w
tamtej sprawie
wniósł odwołanie, które zostało oddalone. Izba w sprawie KIO 1191/23
stwierdziła m. in. że:
-
załącznik obejmujący tabelę szczegółowej kalkulacji ceny nie zawierał informacji,
zasługujących na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa;
-
załącznik w postaci grafu procedury wyceny nie jest niezwykły, unikalny, i właściwy jedynie
dla Odwołującego [w obecnym postepowaniu przystępującego – komentarz składu
orzekającego]. Każda decyzja, prowadząca do złożenia jakiejkolwiek oferty cenowej, jest
poprzedzona analizą danych. Trudno zatem w przedmiotowym dokumencie dopatrzeć się
jakichkolwiek informacji, które nie powinny być ujawnione;
- plik o nazwie
„WYJAŚNIENIA RNC_CZĘŚĆ TAJNA-sig” również został prawidłowo
częściowo odtajniony.
W przedmiotowej sprawie przystępujący złożył podobne wyjaśnienia jak postępowaniu,
którego dotyczyła sprawa KIO 1191/23, które obejmowały wyjaśnienia w części tajnej oraz
załączniki pn.: Tabela - kalkulacja szczegółowa oraz Graf procedury wyceny oferty.
Jak wynika
ło z powyższego informacje w zakresie funkcjonowania systemu, którym
dysponuje przystępujący zostały już odtajnione tym samym nie było powodu do stwierdzenia,
że przystępujący utrzymuje je w poufności.
Na
korzyść przystępującego nie przemawiało także jego zachowanie w czasie trwania
postępowania odwoławczego, polegające na tym, że w jego trakcie zdecydował się
przekazać odwołującemu częściowo odtajnione wyjaśnienia oraz niektóre załączniki.
Okoliczno
ść ta potwierdzała, że przystępujący albo do końca nie miał przekonania czy
zastrzegane przez niego informacje rzeczywi
ście stanowiły tajemnice przedsiębiorstwa, albo
próbował instrumentalnie wykorzystać możliwość takiego zastrzegania informacji, aby
ograniczyć innym wykonawcom możliwość podejmowania legalnych działań wobec jego
oferty. Niezależnie od tego, które z powyższych powodów leżały u podstaw działań
przystępującego, oba należy ocenić jako niedopuszczalne.
W zw
iązku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp or
zekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią
art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba
uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepis
ów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o udzi
elenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, iż
w przedmiotowym stanie faktycznym zosta
ła wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w ww. przepisie, poniewa
ż zamawiający w sposób nieprawidłowy uznał za zasadne,
dokonane przez
przystępującego zastrzeżenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz
z załącznikami (oprócz załączników 3a i 3b) z dnia 22 lutego 2023 r. jako zawierających
tajemnice przed
siębiorstwa. Na marginesie skład orzekający wskazał, że odwołujący na
rozprawie
przyznał, że nie zależy mu na informacjach dotyczących tego jakie środki posiada
na koncie
przystępujący. Tym samym Izba uznała za stosowne wyłączyć z obowiązku
odtajnienia,
załączników nr 3a i 3b do wyjaśnień tj. opinii bankowych, które zawierały
informacje nieistotne dla
odwołującego.
O kosztach po
stępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministr
ów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
k
osztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpi
su od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na
poczet post
ępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
odwołującego oraz zasądzając od przystępującego na rzecz odwołującego koszty
poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa procesowego (zgodnie z fakturą
złożoną na rozprawie).
Przewodnicz
ący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
- Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
- Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23 z dnia 2023-06-07
- Sygn. akt KIO 1388/23 z dnia 2023-06-02
