rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-14
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-14
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 911/23
KIO 911/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2023 r. w Warszawie odw
ołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2023 r. przez wykonawcę H. K. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Remontowo – Usługowo – Handlowe
„SPEKTRUM Gdańsk” H. K., ul. Przemyska 41E/9 80-103 Gdańsk w postępowaniu prowadzonym
przez
zamawiającego PGE Energia Ciepła S. A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Złotej 59 (00-120
Warszawa)
przy udziale wykonawcy
Zakłady Remontowe Energetyki Katowice spółki akcyjnej z siedzibą w
Katowicach przy ul. Jankego 13 (40-615 Katowice) z
głaszającego swoje przystąpienie do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego
ołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2023 r. przez wykonawcę H. K. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Remontowo – Usługowo – Handlowe
„SPEKTRUM Gdańsk” H. K., ul. Przemyska 41E/9 80-103 Gdańsk w postępowaniu prowadzonym
przez
zamawiającego PGE Energia Ciepła S. A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Złotej 59 (00-120
Warszawa)
przy udziale wykonawcy
Zakłady Remontowe Energetyki Katowice spółki akcyjnej z siedzibą w
Katowicach przy ul. Jankego 13 (40-615 Katowice) z
głaszającego swoje przystąpienie do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w części odnoszącej się do zarzutu
zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w
zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez
zaniechanie odtajnienia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę Zakłady
Remontowe Energetyki K
atowice spółki akcyjnej z siedzibą w Katowicach
i n
akazuje zamawiającemu PGE Energia Ciepła S. A. z siedzibą w Warszawie unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz powtórzenie czynności badania i
oceny ofert, a w jej toku uznanie za niesk
uteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
informacji przekazanych przez
wykonawcę Zakłady Remontowe Energetyki Katowice spółkę akcyjną w
piśmie z dnia 8 marca 2023 r.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami
postępowania
obciąża
PGE
Energia
Ciepła
S.
A.
z
siedzibą
w
Warszawie
w
części
1/3
oraz
H.
K.
prowadzącego
działalność
g
ospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Remontowo – Usługowo – Handlowe „SPEKTRUM Gdańsk”
H. K.
w części 2/3 i:
3.1.
zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez H. K. prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Przedsiębiorstwo Remontowo – Usługowo – Handlowe „SPEKTRUM Gdańsk” H. K. tytułem
wpisu od odwołania uiszczonego przez odwołującego,
3.2.
zasądza od PGE Energia Ciepła S. A. z siedzibą w Warszawie na rzecz tego odwołującego
kwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) z tytułu proporcjonalnego rozdzielenia
kwoty wpisu od odwołania uiszczonego przez odwołującego.
3.3.
W pozostałym zakresie znosi koszty pomiędzy stronami.
Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia j
ego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 911/23
U z a s a d n i e n i e
PGE
Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usuwanie awarii
i usterek, wykonywanie remontów bieżących, planowych i modernizacji armatury zabudowanej na
kotłach oraz instalacjach technologicznych kotłowni w PGE Energia Ciepła S.A.”. Postępowanie
to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.)
, zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie
o zam
ówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 października
2022
r. pod pozycją 2022/S 199-567118 oraz zmienione poprzez sprostowanie opublikowane
w Dz. Urz. UE: 2022/S 216-619697 z dnia 9 listopada 2022 r.
W dniu 31 marca 2023 r. wykonawca H. K. p
rowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Remontowo – Usługowo – Handlowe „SPEKTRUM Gdańsk” H. K. w Gdańsku (dalej:
„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań
Zamawiającego w postępowaniu obejmujących:
1.
zaniechania ujawnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę Zakłady Remontowe
Energetyki Katowice S.A. i
złożonych w ramach wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, jako
tajemnic
y przedsiębiorstwa,
2.
zaniechania wezwania wykonawcy Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. do wyrażenia
zgody na wybór oferty po upływie terminu związania nią,
3.
zaniech
ania odrzucenia wykonawcy Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A.,
4.
wyboru oferty wykonawcy Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 18 ust. 3 Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Ustawa), poprzez zaniec
hanie ujawnienia informacji zastrzeżonych przez
wykonawcę Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. jako tajemnica przedsiębiorstwa,
złożonych w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, tj. treści wyjaśnień, załączników do nich, jak
również ewentualnych załączników do uzasadnienia ww. zastrzeżenia, pomimo iż nie wykazano, że
przedmiotowe dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa; .
2. art. 252 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Z
akłady Remontowe Energetyki
Katowice S.A. do wyrażenia zgody na wybór oferty po upływie terminu związania nią i wybór tejże
oferty,
3.
art. 226 ust. 1 punkt 13) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zakłady
Remontowe Energetyki Katowice S.A. pomimo i
ż nie złożył on na piśmie zgody na wybór jego oferty
p
omimo upływu terminu związania nią,
W oparciu o powyższe zarzuty i powołując się na przedstawiony interes, Odwołujący wniósł o
uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności badania i oceny ofert,
2.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3.
przeprowadzenia ponownego badania oraz oceny ofert,
4.
odrzucenia oferty wykonawcy Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. z uwagi na wybór
jego ofert
y pomimo upływu terminu związania nią,
W dalszej kolejności z daleko posuniętej ostrożności, na wypadek stwierdzenia przez Izbę naruszenia
przez Zamawi
ającego wskazanych powyżej norm Pzp i nieuwzględnienia wniosków wskazanych w
punkcie 4 powyżej:
5.
ujawni
enia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę Zakłady Remontowe Energetyki
Katowice S.A. jako tajemnica przedsiębiorstwa, złożonych w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, tj.
treści wyjaśnień, załączników do nich,
6.
wezwania wykonawcy Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. do złożenia na piśmie
zgody na wybór jego oferty pomimo upływu terminu związania nią.
W ocenie Odwołującego działania, jakie podjął i jakich zaniechał Zamawiający w postępowaniu
czynią ponowny wybór oferty Wykonawcy wadliwym i bezprawnym, czyniąc niniejsze odwołanie
koniecznym i zasadnym.
W sz
czególności w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień ceny
rażąco niskiej, Wykonawca ZREK dokonał zastrzeżenia jawności ogółu złożonych materiałów i
wyjaśnień dot. zaoferowanej ceny, zaś Zamawiający bezkrytycznie podszedł do złożonych przez
Wykonawcę ZREK wyjaśnień. Odwołujący wskazał, że czynności Zamawiającego były w tym zakresie
wadliwe, albowiem Wykonawca ZREK
nie wykazał, że w istocie mamy do czynienia z tajemnicą
przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia złożone w tym zakresie miały bowiem,
niezależnie od ich obszerności, charakter ogólnikowy i nie zostały poparte żadnymi dowodami, choćby
materiałami źródłowymi o charakterze wewnętrznym, nie wspominając o oświadczeniach osób trzecich,
potwierdzających, że w istocie mamy do czynienia z informacjami podlegającymi ochronie. Odwołujący
wskazuje w tym miejscu, że Wykonawca ZREK powołał się co prawda na istnienie takowych, niemniej
jednak nie zostały one przez Zamawiającego udostępnione, ewentualnie fakt ich złożenia nie został
potwierdzony. Wykonawca ZREK
przedłożył w ocenie Odwołującego materiał o charakterze „gotowca”,
który całkowicie abstrahuje od treści i charakteru zastrzeganych informacji, zaś lwia część materiału to
wycinki z uzasa
dnień orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej bez jakiegokolwiek odniesienia do
konkretnych materiałów, ewentualnie treści wyjaśnień składanych przez niego. Odwołujący stwierdził,
że idąc tropem zaprezentowanej przez Wykonawcę ZREK logiki każde rzetelne wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny powinny
– niejako automatycznie – stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa i nie podlegać
ujawnieniu, podczas gdy normy Pzp ani UZNK
nie przewidują tego rodzaju kwalifikacji prawnej.
Przeciwnie, o tajemnicy przedsiębiorstwa mowa może być wyłącznie w konkretnych, ujawnionych
prze
z wykonawców przypadkach. W realiach niniejszej sprawy ten wymóg nie został spełniony, zaś
l
ektura ujawnionego przez Zamawiającego uzasadnienia, nie daje nawet możliwości weryfikacji,
jakiego ro
dzaju dokumenty czy też kalkulacje przedłożył Wykonawca ZREK. Zdaniem Odwołującego
nie sposób przyjąć, że w stosunku do ogółu z nich zachodzą wskazane przesłanki ustawowe.
Jednocześnie Odwołujący zaznaczył, że siłą rzeczy odnosi się, z daleko posuniętej ostrożności, do
różnego rodzaju dokumentów, co do których zakłada, że Wykonawca ZREK je złożył lub mógł złożyć.
W ocenie Odwołującego postępowanie Wykonawcy ZREK stanowi w istocie próbę wyłączenia
dostępu Odwołującego do składanych przez niego dokumentów i uniemożliwienie mu kompleksowej
polemiki z bezpra
wnymi działaniami Zamawiającego, zaś tego rodzaju działanie nie zasługuje na
ochronę prawną, zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25.10.2021 r. (KIO 2837/21).
Odwołujący wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, że samo powoływanie
się na klauzule poufności, bez jakiegokolwiek podania ku temu realnych i obiektywnych powodów, nie
może uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, a jedynie stwarza
wrażenie, że hasłowe podanie ogólnikowych stwierdzeń ma za zadanie uniemożliwienie konkurencji
weryfikacji sposobu kalkulacji ceny wykonawcy (wyroki: sygn.
KIO 1933/19 z 15 października 2019 r.
czy sygn.
KIO 1878/19 z 10 października 2019 r.). Wykonawca powinien zatem zdaniem Odwołującego
każdorazowo, w odniesieniu do każdej wykazanej umowy, którą chce zastrzec jako tajemnicę
przedsiębiorstwa (przy czym Odwołujący zakłada, że Wykonawca ZREK przedłożył takowe),
przedstawić zobowiązanie do zachowania poufności zgodnie ze stanowiskiem Izby w wyroku KIO
2368/18 z 3 grudnia 2018 r.
, zaś Wykonawca ZREK w ocenie Odwołującego nie spełnił ww. wymogów.
Na marginesie
Odwołujący podniósł, że Izba wypowiedziała się negatywnie w zakresie
możliwości zastrzeżenia informacji o podwykonawcach wskazując na wyrok sygn. KIO 466/19 z 4
kwietnia 2019 r.
Odwołujący wskazał także, że Wykonawca ZREK nie wykazał ponadto, jakoby ujawnienie
zastrzeżonych informacji dawało jego konkurentom wgląd w stosowane przez niego rozwiązania
technologiczne i know-how. Po pierwsze, Wykonawca ZREK
w żaden sposób nie wykazał, że złożony
p
rzez niego materiał obejmuje jakiekolwiek jego autorskie rozwiązania (na poparcie wskazano wyrok
Izby z 17 grudnia 2018 r. sygn. KIO 2498/18). Podobnie zdaniem Od
wołującego tajemnicy
przedsiębiorstwa nie stanowi umiejętność doboru sprzętu odpowiadającego szczegółowym wymogom
postawionym p
rzez zamawiającego (tak wyrok sygn. KIO 2652/17 z 5 stycznia 2018 r.). Ponadto
Odwołujący zauważył, że w opinii Izby, co do zasady, pojedyncze informacje o parametrach
technicznych nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, ale zbiór pojedynczych parametrów już może
być uznany za informację podlegającą ochronie (wyrok sygn. KIO 2421/17 z 13 grudnia 2017 r.).
Odnośnie do zastrzeżenia informacji cenowych Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok z dnia 12 kwietnia
2019 r., sygn. KIO 532/19.
Brak
w ocenie Odwołującego również przesłanek, by na zasadzie automatyzmu wyłączać
jawność kalkulacji ceny. Odwołujący zgadza się, że może ona wprawdzie stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa, ale pod warunkiem, że ma ona unikalny, autorski charakter i posiada elementy ją
wyróżniające na tle typowo stosowanych metodologii. Odwołujący podkreślił, że tajemnica
przedsiębiorstwa, jak każda ustawowo chroniona tajemnica, ma charakter obiektywny, nie można
zatem istnienia takiej tajemnicy sub
iektywizować w oparciu jedynie o oświadczenia osób
reprezentujących przedsiębiorcę, co dotyczy również informacji przedstawianych przez kontrahentów
wykonawcy (por. wyrok KIO z dnia 13.04.2022 r., KIO 843/22)
, zaś Wykonawca ZREK nie wykazał
tego rodzaju pr
zesłanek w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący nie zgodził się z wyłączeniem jawności danych kooperantów lub pracowników
Wykonawcy
ZREK i powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (m. in. wyrok z dnia 24
maja 2019 r. sygn. KIO 860/19), ab
y skorzystać z omawianej przesłanki zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, wykonawca musiałby szczegółowo wykazać czy w ogóle zetknął się z taką praktyką,
jakiej liczby osób w jego firmie to dotyczyło, a także czy wskazany w dokumentach składanych wraz z
ofertą i na wezwanie Zamawiającego personel oraz jego doświadczenie miało charakter unikalny,
wyjątkowo specjalistyczny, usprawiedliwiający przypuszczenie, że na rynku może istnieć praktyka
poz
yskiwania takich osób, czy istotnie ograniczona na rynku jest liczba osób z doświadczeniem
wymaganym przez Zamawiającego”.
Z kolei odnosz
ąc się do
z
astrzeżenia informacji dotyczących pracowników uzasadnianych
obawą przed “podbieraniem” pracowników przez konkurencję (ang. employee poaching) Odwołujący
(wskazując na wyrok Izby z dnia 8 lutego 2019 r. sygn. KIO 92/19) podkreślił konieczność zachowania
równowagi pomiędzy zasadą jawności postępowania a interesem podmiotu, którego pracowników
dane w dalszym ciągu będą chronione. Zatem zdaniem Odwołującego, w ślad za orzecznictwem Izby
za skutecznie zastrzeżoną należy uznać tylko informację dotyczącą danych personalnych i podstawy
dysponowania osobami, albowiem ma ona charakter organizacyjny i pozwala na ustalenie
samodzieln
ych kompetencji wykonawcy, które niewątpliwie wpływają na jego pozycję na rynku. Sama
zaś informacja o tym, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa zapobiega podkupywaniu personelu
pomiędzy konkurencyjnymi spółkami, nie stanowi wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz jest
jedynie informacją o danej sytuacji faktycznej (wyrok z dnia 19 września 2018 r. sygn. KIO 1779/18).
Po
nadto Odwołujący w tym zakresie odwołał się także do wyroku z dnia 20 marca 2017 r. sygn. KIO
2113/16, wyroku z dnia 24 maja 2019 r. sygn. KIO 860/19 oraz wyroku z dnia 26 listopada 2018 r.
sygn. KIO 2319/18.
Odwołujący podkreślił, że w treści uzasadnienia wyłączenia jawności wyjaśnień Wykonawca
ZREK
wskazał na materiały, które rzekomo obowiązują w jego przedsiębiorstwie, a które wykazać mają
traktowanie określonych danych jako poufnych, jednak przedmiotowe materiały albo nie zostały
dołączone do wyjaśnień, albo zostały również zastrzeżone jako tajemnica Wykonawcy ZREK.
W tym pierwszym przypadku
zdaniem Odwołującego mamy do czynienia z niespełnieniem
obowiązku z art. 18 ust. 3 Pzp, gdyż same twierdzenia wykonawcy nie mogą być bowiem postrzegane
w kategoriach wykazania przedmiotowej przesłanki. Odwołujący podkreślił, że sformułowanie użyte
przez ustawodawcę, w którym akcentuje się konieczność „wykazania”, oznacza obowiązek dużo dalej
id
ący, niż tylko złożenie oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a
już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się
dekla
racji, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki, czy też
przedstawienia ogólnikowych twierdzeń mających uzasadnić zastrzeżenie (por. wyrok KIO z dnia
24.01.2023 r., KIO 82/23, wyrok KIO z dnia 05.08.2022 r., KIO 1915/22). Ponadto od
wołując się do
wyroku Krajowej Izb
y Odwoławczej z dnia 13.09.2022 r. (sygn. KIO 2252/22), Odwołujący podniósł, że
z
a błędne należy uznać stanowisko jakoby sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych
informacji jako poufnych miałby być wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, gdyż
o
znaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazania pierwszej i podstawowej przesłanki wynikającej z
art. 11 UZNK
. Co do zasady zawsze istnieje obowiązek wykazania wartości gospodarczej zastrzeganej
informacji
, zaś wskazanie wartości gospodarczej może przy tym przejawiać się zarówno poprzez
podanie pewnej kwoty, ale może zostać też zrealizowane poprzez wskazanie, jakie zyski generuje
dana informacja lub też jakie koszty zostaną zaoszczędzone. Odwołujący stwierdza, że o ile w
przypadku ujawnienia zastrzeżonych informacji mogłoby wystarczyć ogólne uzasadnienie odwołujące
się do podstawowych zasad, o tyle już w przypadku uznania zastrzeżenia za skuteczne, uzasadnienie
to powinno zawierać szczegółowe i drobiazgowe wyjaśnienie okoliczności i argumentów
przemawiających za uznaniem zastrzeżenia jako skuteczne. W ocenie Odwołującego Wykonawca
ZREK
nie spełnił tych wymogów - nie tylko nie wskazał bowiem konkretnych wartości odnoszących się
do podanych informac
ji, ale nie podał nawet, co jest przedmiotem zastrzeżenia.
W
drugim z omawianych przypadków, Odwołujący stwierdził, że załączniki do uzasadnienia nie
podlegają utajnieniu jako część tegoż uzasadnienia, a nie wyjaśnień. Uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa nie może być bowiem zdaniem Odwołującego chronione jako tajemnica
przedsiębiorstwa, gdyż jest ono elementem jawnym i służy weryfikacji prawidłowości wykazania przez
wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składnych dokumentów. Z tych względów objęcie
tajemnicą przedsiębiorstwa samego uzasadnienia nie znajduje zdaniem Odwołującego oparcia w
przepisach UZNK
, a zatem jako takie należy je uznać za bezskuteczne. Ponadto w ocenie
O
dwołującego trudno byłoby wskazać, co w samym uzasadnieniu mogłoby mieć wartość gospodarczą i
wymagać zachowania poufności, skoro uzasadnienie to służy jedynie do wykazania, dlaczego inne
informacje, np. wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, podlegają ochronie. Tym samym brak ujawnienia przez
zamawiającego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest niedopuszczalny i
analogicznie jest to traktowane w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej (por. wyrok z dnia
02.09.2022 r., sygn. KIO 2194/22).
W ocenie Odwo
łującego Zamawiający niesłusznie podszedł całkowicie bezkrytycznie do
p
rzedłożonych przez Wykonawcę ZREK wyjaśnień i dokonał utajnienia przedmiotowych materiałów,
uniemożliwiając tym samym Odwołującemu kompleksową polemikę z treścią oferty Wykonawcy ZREK i
podejmowanych w stosunku do niej działań. Zamawiający nie może w ocenie Odwołującego zaś
doszukiwać się w złożonym przez wykonawcę uzasadnieniu spełnienia łącznie przesłanek
uprawniających do zastrzeżenia danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności nie
może bezkrytycznie przyjmować, że skoro pewne informacje co do zasady mogą posiadać wartość
g
ospodarczą, to wykonawca może być zwolniony z obowiązku wykazania, że faktycznie taką wartość
gospodarczą posiadają. Odwołujący wskazał, że ciężar wykazania konieczności udzielenia
informacjom ochrony przepisy Pzp
w sposób wyraźny nałożyły na wykonawcę, a niewywiązanie się z
tego ciężaru należy uznać za jednoznaczne z koniecznością ujawnienia złożonych informacji.
Zamawiający nie jest przy tym uprawniony do utajnienia informacji, które ze swej istoty czy charakteru
mogłyby faktycznie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, skoro wykonawca nie wykazał, że one taką
tajemnicę stanowią. Takie działanie przeczy zasadzie jawności postępowania, jak również zasadzie
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący podniósł także, że zgodnie z zasadą jawności zamówień publicznych, ubiegający
się o nie wykonawcy powinni liczyć się z tym, iż dokumenty przez nich składane co do zasady będą
jawne. Okoliczność, że konkurencyjni wykonawcy mogliby poznać sposób, w jaki skalkulowano cenę
na potrzeby tego konkre
tnego postępowania nie przesądza jeszcze o tym, że doszłoby do zagrożenia
interesów wykonawcy i zmniejszenia przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach. Oczywistym
jest, że podmioty konkurujące ze sobą na danym rynku zbierają i analizują informacje na temat cen,
kontrahentów czy metod realizacji zamówienia przez swoich konkurentów. Zdaniem Odwołującego
w
ykonawca powołujący się na tajemnicę przedsiębiorstwa musi wykazać, dlaczego właśnie poznanie
przez wykonawców danych zawartych w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny składanych na potrzeby
tego jednego, konkretnego postępowania i pod jego wymagania konstruowanych miałoby powodować
umniejszenie przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach i z czego powyższe miałoby wynikać
(
Odwołujący wskazał w tym zakresie na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13.04.2022 r., sygn.
KIO 843/22).
Odwołujący podkreślił, że jest to szczególnie zasadne w niniejszym postępowaniu, gdzie
każdy wykonawca zobowiązany był złożyć szczegółowe zestawienie cen jednostkowych, składających
się na przedmiot zamówienia, a zatem zdaniem Odwołującego już na podstawie samych tych
inform
acji (które zastrzeżeniu nie podlegają) każdy uczestnik postępowania może ustalić, na jakich
polach jego konkurenci notują oszczędności, a na jakich odstają in plus od cen rynkowych.
O
dwołujący podniósł ponadto, że sam wybór oferty Wykonawcy ZREK był obarczony
kwalifikowaną wadą prawną. Odwołujący wskazał, że termin składania ofert został bowiem ustalony na
18.11.2022 r., a termin związania nimi na 07.02.2023 r. (punkt 19.1 SWZ), zaś wobec unieważnienia
czynności wyboru Wykonawcy ZREK na skutek wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego
2023 r. sygn. KIO 183/23
, uznaje się go za niebyły. Oznacza to zdaniem Odwołującego, że w dacie
21.03.2023 r. Wykonawca ZREK
nie był związany swą ofertą, gdyż nie złożył oświadczenia o jej
przedłużeniu, ani nie został ku temu wezwany przez Zamawiającego, do czego musiałoby
hipotetycznie dojść przed 07.02.2023 r. Jak podkreślił Odwołujący opisane zaniechania nie
uniemożliwiały wyboru oferty w postępowaniu, jednak konieczne było zwrócenie się do Wykonawcy
ZREK
o wyrażenie na piśmie zgody na wybór jego oferty w trybie art. 252 ust. 2 Pzp. Zaniechanie w
tym zakres
ie nie może być zdaniem Odwołującego na obecnym etapie sanowane, albowiem termin na
wyrażenie ww. zgody upłynął wraz z wyborem Wykonawcy ZREK.
W dalszej
części Odwołujący wskazał, że w konsekwencji naruszenia prawa wskazanego
powyżej, Zamawiający dokonał wyboru oferty podlegającej odrzuceniu, gdyż bezwzględnie wymagany
prawem warunek
jej wyboru nie ziścił się. Bez znaczenia jest przy tym w ocenie Odwołującego, że
Wykonawca ZREK
nie miał możliwości wyrażenia przedmiotowej zgody, jako że nikt go o nią nie
pop
rosił, gdyż rygor z art. 226 ust. 1 punkt 13) Pzp ma charakter obiektywny i abstrahuje od
okoliczności braku zgody.
Zamawiający pismem z dnia 12 kwietnia 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na
po
dstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po
zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron i uczestników postępowania złożonymi
pisemnie oraz ustnie
do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność
zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. z siedzibą
w Katowicach (dalej
„Wykonawca ZREK” lub „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu
od
woławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem
postępowania odwoławczego.
Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp.
Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił
materialno
prawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp..
W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest udzielenie zamówienia
publicznego w postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego na Usuwanie awarii i usterek,
wykonywanie remontów bieżących, planowych i modernizacji armatury zabudowanej na kotłach oraz
instalacjach technologicznych kotłowni w PGE Energia Ciepła S.A. Oddział Wybrzeże
(n
r postępowania POST/PEC/PEC/ZNW/01063/2022). Jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej
oferty była cena, ustalona jako suma poszczególnych świadczeń umownych, wskazanych w załączniku
nr 7 do formularza oferty.
Zamawiający określił w dokumentach zamówienia termin związania ofertą
przez wskazanie daty 7 lutego 2023 r.
W toku postępowania oferty złożyło trzech wykonawców:
1.
O
dwołujący – na poziomie 4.766.804,81 PLN brutto – oferta sklasyfikowana została
przez zamawiającego na drugim miejscu.
2.
Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. (Wykonawca ZREK) – na poziomie
3.313.416,62 PLN brutto
– oferta sklasyfikowana została przez zamawiającego na pierwszym miejscu.
3.
ERBUD Industry Centrum Sp. z o.o.
– na poziomie 5.408.943,15 PLN brutto – oferta
sklasyfikowana została przez zamawiającego na trzecim miejscu.
Wartość zamówienia brutto wynosi, zgodnie z punktem 3 protokołu postępowania, 5.817.900,00
PLN.
Oferta wykonawcy
Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. została pierwotnie wybrana
jako najkorzystniejsza w dniu 11 stycznia 2023 roku
, kiedy to Zamawiający opublikował informację o
wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, w której wskazano, że „jako najkorzystniejsza
została wybrana oferta złożona przez Wykonawcę: Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. ul.
Gen. Jankego 13 40
– 615 Katowice.
Ww. wybór został zakwestionowany w odwołaniu złożonym dnia 23 stycznia 2023 r. przez H. K.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Remontowo-Usługowo-
Handlowe „Spektrum Gdańsk” H. K., a następnie unieważniony na skutek uwzględnienia odwołania
przez Krajow
ą Izbę Odwoławczą wyrokiem z dnia 9 lutego 2023 r. (sygn. akt KIO 185/23). W wyroku
tym Izba
zobowiązała zamawiającego do zażądania od wykonawcy Zakłady Remontowe Energetyki
Katowice S. A.
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny i jej istotnych części
składowych oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający wykonując wyrok Izby w dniu 2 marca 2023 r. unieważnił czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz
wezwał pismem z tego samego dnia wykonawcę ZREK do
przedstawienia
ww. wyjaśnień i dowodów. Wykonawca ZREK przedstawił wyjaśnienia wraz z
dowodami w piśmie z dnia 8 marca 2023 r., zastrzegając jednocześnie, że wyjaśnienia zawarte w
piśmie – informacje o kalkulacji ceny oferty, jak również treść dołączonych do niego załączników
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy ZREK lub podmiotów trzecich, od których pochodzą,
w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j.
Dz. U. z 2019 r. poz. 1010, dalej: „UZNK”).
W dalszej kolejności Zamawiający pismem z dnia 21 marca 2023 r. przekazał informację o
pow
tórzeniu wyboru najkorzystniejszej oferty, zgodnie z którą jako najkorzystniejsza została wybrana
oferta złożona przez Wykonawcę ZREK.
W dniu 22 marca 2023 r.
Odwołujący złożył wniosek o udostępnienie oferty oraz innych
dokumentów dotyczących wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy ZREK, w tym:
− dokumentację związaną z ponownym wyborem najkorzystniejszej oferty,
− pełną korespondencję w sprawie badania rażąco niskiej ceny między Inwestorem a
Wykonawcą ZREK,
− inne dokumenty związane z wyborem Wykonawcy ZREK.
Zamawiający w odpowiedzi na wniosek w dniu 27 marca 2023 r. udostępnił protokół
z p
ostępowania aktualny na dzień 24.03.2023 r. wraz z załącznikami, informując zarazem, że
udostępnienie oferty oraz innych dokumentów nie obejmuje wyjaśnień w zakresie ceny oraz jej
istotnych części składowych, złożonych przez wykonawcę ZREK w dniu 08.03.2023 r. – na wezwanie z
dnia 02.03.2023 r., gdyż wykonawca ZREK działając na mocy art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wraz z przekazaniem tych informacji
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednocześnie Zamawiający
przekaz
ał jednocześnie streszczenie tych wyjaśnień.
Wykonawca ZREK dwukrotnie
z własnej inicjatywy przedłużył termin ważności oferty złożonej w
przedmiotowym postępowaniu: pismem z dnia 24 lutego 2023 r. do dnia 10 kwietnia 2023 r., a
następnie pismem z dnia 6 kwietnia 2023 r. do dnia 8 maja 2023 r., przedkładając każdorazowo aneks
do ubezpieczeniowej gwarancji za
płaty wadium – odpowiednio do 8 kwietnia 2023 r. oraz 8 maja 2023
r.
Tre
ść przepisów dotyczących zarzutów:
Art. 18 ust. 3 Pzp -
Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z
2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą
by
ć one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie
może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.
Art. 11 ust. 2.
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
– Przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w
szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony
do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności,
działania w celu utrzymania ich w poufności.
Art. 252 ust. 2 Pzp
– Jeżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej
oferty, zama
wiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w
wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty.
Art. 226 ust. 1 pkt 13)
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził pisemnej
zgody na wybór jego oferty po upływie terminu związania ofertą.
Izba zważyła co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i
uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało na
uwzgl
ędnienie.
Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w
zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę ZREK w dniu 08.03.2023 r.
Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba miała na uwadze, że zasada jawności postępowania
ustanowiona w art. 18 ust. 1 ustawy
Pzp jest naczelną zasadą, na której oparte zostało postępowanie o
u
dzielenie zamówienia publicznego. Znajduje ona zastosowanie na każdym etapie postępowania.
Celem jej wprowadzenia było nie tylko zapewnienie jawności działania podmiotów publicznych, ale
również umożliwienie wykonawcom oraz wszystkim podmiotom zainteresowanym przebiegiem
postępowania, zapoznania się z informacjami podanymi w jego toku. Podkreślenia wymaga, że z uwagi
na transpare
ntność postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, przedsiębiorcy decydujący się
działać na rynku zamówień publicznych powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z
poddaniem się procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych, a mianowicie
konieczności ujawnienia części informacji dotyczących prowadzonej przez nich działalności. Fakt, że
mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby
nie upubliczniać, nie daje podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Zasada
jawności może doznać ograniczeń wyłącznie w przypadkach opisanych w ustawie Pzp.
Jedno
z owych ograniczeń zostało przewidziane w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym nie
ujawnia si
ę informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takich informacji zastrzegł, że nie
mogą być one udostępniane, oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organiz
acyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako
całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
star
anności, działania w celu utrzymania ich w poufności (art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji). Co istotne, dla sku
teczności zastrzeżenia określonych informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione łącznie wszystkie przesłanki określone w ww. przepisie.
Wykonawca
do
konujący
zastrzeżenia
poszczególnych
informacji
jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa zobowiązany jest wykazać spełnienie przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Owo wykazanie
powinno nastąpić wraz
z przekazaniem
zastrzeganych informacji. Należy zwrócić uwagę, że ustawodawca posłużył się
pojęciem „wykazał”, zatem nie może zostać uznane za wystarczające jedynie wskazanie, że dane
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, czy powołanie się na spełnienie tych przesłanek.
Konieczne jest wykazanie, że czynność ta znajduje uzasadnienie w danych okolicznościach i w
odn
iesieniu do przekazywanych informacji. Okoliczności powoływane przez wykonawcę powinny mieć
obiektywny charakter
i być możliwe do zweryfikowania. Ponadto, w orzecznictwie utrwalony jest
pogląd, że twierdzenia wykonawcy o czynnościach lub środkach, jakie podjął w celu zachowania
określonej informacji w poufności, powinny zostać poparte dowodami.
W orzecznictwie ugrun
towane jest także stanowisko, że wymóg wykazania wraz
z przekazanymi informacjami, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, oznacza, że wykonawca,
rezygnując z uzasadnienia zastrzeżenia informacji, z wykazania, że stanowią one tajemnicę
przedsiębiorstwa, a także w niezbędnym zakresie ze złożenia stosownych dowodów, rezygnuje z
ochrony tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Jednocześnie, zamawiający nie jest
uprawniony do zastępowania wykonawcy w takim wykazaniu. Zamawiający nie może w szczególności
bezkrytyczn
ie przyjmować, że skoro pewne informacje, co do zasady, mogą być uznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa, to pozwala to zamawiającemu zwolnić wykonawcę z obowiązku wykazania, że
stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa tego konkretnego wykonawcy. Zamawiający jest
zobowiązany do weryfikacji skuteczności zastrzeżenia przez wykonawcę określonych informacji. Brak
skutecznego wykazania pr
zez wykonawcę wraz z przekazaniem informacji, że informacje te stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, nie może być sanowany na późniejszym etapie.
W przedmiotowej sprawie Wykonawca ZREK
w piśmie z dnia 8 marca 2023 r. przedstawił w
szerokim z
akresie rozważania natury teoretycznej dot. charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa oraz
przesłanek które warunkują jej zastrzeżenie wraz z przywołaniem licznego orzecznictwa w tym
zakresie.
Izba zgadza się, że zarówno wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jak również poszczególne
elementy takie jak
sposób kalkulacji ceny, dane o czynnikach cenotwórczych oferty, partnerach
handlowych, relacjach
handlowych i warunki zawieranych przez niego umów itp. mogą stanowić
tajemnicę przedsiębiorstwa. Aby jednak taki przymiot uzyskały i były tak traktowane, również w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, musi zostać wykazane że spełniają one określone
w ustawie
przesłanki, jak również że podmiot uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął określone działania w celu zachowania ich poufności. W ocenie Izby w
przedmiotowej sprawie okoliczności te nie zostały wykazane, a zatem nie została potwierdzona
zasadność wyłączenia ich jawności jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
W pierwszej ko
lejności za wykazanie nie można uznać, samego stwierdzenia, że okoliczności
związane z warunkami wykonywania zamówienia, metodami wykonywania zamówienia, przyjętymi
przez Wykonawcę rozwiązaniami technicznymi, biznesowymi, planowanymi kosztami zamówienia (co
składa się na sposób kalkulacji ceny oferty), stanowią dla Wykonawcy istotną wartość gospodarczą.
Wartość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza że samo przekonanie o wartości
posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest niewystarczające dla jej wykazania. Wskazać
należy, iż wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny poprzez wycenę określonego
dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy
pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną
wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych
(wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości (co do
przedsi
ębiorstwa może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu
finansowym jako wartość niematerialna i prawna). Przejawem tej wartości może być w konkretnej
sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została
upowszechniona szerszemu gronu podmiotów.
Zdaniem Izby,
przystępujący nie odniósł się w sposób zindywidualizowany do wartości
gospodarczej zastrzeżonych dokumentów i informacji w nich zawartych. Przystępujący wskazał, co
prawda że zebranie informacji dotyczących cen ofert innych Wykonawców, ich analiza i ustalenie
wniosków, wymaga zaangażowania zasobów ludzkich, sprzętu, co wiąże się z koniecznością
poniesienia kosztów pracy osób wykonujących analizy. Proces polegający na zbieraniu danych (w
pers
pektywie długoterminowej), ich ocenie, wysnuciu wniosków, a w konsekwencji na zestawieniu
pozyskanych fragmentarycznych danych w całość stanowiącą de facto analizę finansową cen
ofertowych na rynku, w zakresie konkretnej branży oraz charakteru zamówień niewątpliwe stanowi
działanie generujące koszt po stronie wykonawcy i już chociażby z tego powodu ma ono wartość
gospodarczą. Dodatkowo należy podkreślić, iż w/w zestawienie nosi elementy utworu - tego rodzaju
dokument ma charakter autorskiego zestawienia i n
ie jest możliwy do pozyskania w przedłożonej
formie z innego źródła. Wobec powyższego Wykonawca oświadcza, iż przedmiotowe dane jako efekt
opisanych powyżej działań i poniesionych kosztów, stanowi znaczną wartość gospodarcza dla
Wykonawcy, p
odlegającą ujawnieniu wobec jego konkurentów. W świetle powyższego nie może budzić
wątpliwości fakt, iż dane i informacje wskazane w niniejszych wyjaśnieniach stanowią dla Wykonawcy
znaczącą wartość gospodarczą. Jednakże powyższy fragment należy potraktować jako opis podjęcia
uzasadnionej i rzetelnej pracy nad przygotowaniem oferty, co j
eszcze nie oznaczało wykazania
wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, szczególnie że tego rodzaju działania powinien podjąć
każdy wykonawca uczestniczący w przedmiotowym postępowaniu.
Przystępujący nie wykazał także w jaki sposób zostanie zaburzona konkurencja na rynku, w
przypadku ujawnienia zastrzeżonych w tym postępowaniu konkretnych informacji oraz danych.
Ponownie samo stwierdzenie
, że ujawniając dane i informacje przekazane Zamawiającemu, w
składanych wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny, Zamawiający de facto na koszt Wykonawcy
pozwoliłby podmiotom konkurencyjnym uzyskać przewagę nad Wykonawcą, bez konieczności
ponoszenia kosztów finansowych, konieczności wykorzystania własnych zasobów ludzkich, zasobów
podmiotów trzecich, uwzględnienia ryzyk czasowych związanych z odpowiednim pozyskaniem danych
(tj. wybór rzetelnego podmiotu do opracowania danych, ustalenie warunków wykonania stosownych
opracowań, w tym w sposób adekwatny do potrzeb i specyfiki danych zamówień), poprzez
umożliwienie wykorzystania danych zastrzeżonych nie może stanowić uzasadnienia dla zastrzeżenia
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca z jednej strony wskazuje, że prowadziłoby to
do uzyskania
wymiernych korzyści w postaci oszczędności wynikających z braku potrzeby
podejmowania działań zmierzających do pozyskania tego rodzaju informacji we własnym zakresie i
własnym kosztem, a zarazem nie wykazuje jaka jest wartość gospodarcza tych korzyści i szkód, które
spowodowałoby ujawnienie zastrzeżonych informacji. Ponadto w ocenie składu orzekającego, mając
na uwadze
treść oraz zakres informacji zawartych w załączniku nr 1 „Wyjaśnienie do kosztorysu”, nie
wskazuje on na fakt
, że stanowi on pomysł i koncepcje właściwe dla danego wykonawcy i posiadający
elementy ją wyróżniające na tle typowo stosowanych metodologii.
Wykonawca ZREK
nie wykazał także poza słownymi zapewnieniami za pomocą jakichkolwiek
dowodów czy choćby rozbudowanej argumentacji, że ujawnienie zawartej w tym dokumencie
metodyki
przyjętej przy obliczaniu ceny oferty, a także informacje i dowody przedstawione jako uzasadnienie i
potwierdzenie poprawności tej kalkulacji, spowodowałyby istotne straty związane z ujawnieniem polityki
cenowej
Przystępującego, jego polityki wynagrodzeń, poziomu marży, które składają się na całość
informacji dotyczących zasad prowadzenia przez Przystępującego działalności gospodarczej.
Ana
logicznie należy potraktować stwierdzenie, że na rynku o wysokiej konkurencji każda, nawet
niewielka, odmienność w organizacji przedsiębiorcy, sposobie kształtowania kosztów, poziomach cen
wynegocjowanych z kontrahentami może stanowić o jego przewadze konkurencyjnej, zaś wiedza o
takiej odmienności stanowi informację poszukiwaną na rynku, zarówno w celu uniknięcia przez
konkurencję własnych kosztów, jak i w celu wykorzystania „słabych" punktów konkurencji. Ponownie
Wykonawca ZREK w tym zakresie poza ich podniesieniem nie
przedstawił szczegółowych i
drobiazgowych
wyjaśnienie okoliczności i argumentów przemawiających za uznaniem zastrzeżenia
jako skuteczne czy te
ż jakichkolwiek dokumentów na wykazanie stawianej tezy.
O charakterze informacji
jako stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa nie przesądza również
sam fakt, że dana informacja nie była podana uprzednio do publicznej wiadomości. Istotne w tym
zakresie
są działania jakie uprawniony (w tym wypadku Wykonawca ZREK) podjął w celu utrzymania
ich w poufności. Również w tym zakresie Przystępujący pozostał na przedstawieniu zapewnień, że
podejm
uje zintensyfikowane i permanentne działania ukierunkowane na zapewnienie zachowania ich
poufności i ochrony przed dostępem osób trzecich. Nie przedstawił natomiast jakichkolwiek dowodów,
które potwierdzałyby przedstawiane twierdzenia. Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
odwołał się do licznych uregulowań wewnętrznych, rzekomo istotnych z punktu widzenia zastrzegania
tajemnicy przedsiębiorstwa, takich jak
zintegrowany systemy zarządzania jakością (w oparciu o normę
ISO 9001:20
15), środowiskiem (w oparciu o normę ISO 14001:2015) i bezpieczeństwem, i higieną
pracy (w oparciu o normę OHSAS 18001:2007), Politykę Ochrony Danych Osobowych, klauzule
poufności w umowach z pracownikami i podmiotami współpracującymi czy regulamin pracy.
Przystępujący nie przedstawił natomiast ich treści, jak również nie wskazał w jaki sposób znalazły one
zastosowanie w odniesieniu do zastrzeganych informacji.
Również treść dokumentów stanowiących
załączniki do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w żadnym miejscu nie zawiera potwierdzenia
zastosowania tych regulacji,
polityk poufności, czy jakichkolwiek innych działań zmierzających do
zachowania przedstawianych informacji w p
oufności. Wbrew twierdzeniom Przystępującego żaden z
przedstawionych dokumentów nie zawiera sformułowanego przez Przystępującego i kierowanego do
odbiorcy informacji
zobowiązania do zachowania poufności przekazywanych im danych. W ocenie
składu orzekającego za zobowiązanie takie nie może być uznana standardowa treść klauzuli zawartej
w stopce
wiadomości mailowej o brzmieniu wiadomość może zawierać informacje poufne,
przeznaczone do wyłącznej wiadomości adresata. Przeglądanie, przesyłanie, powielanie lub
jakiekolwiek inne wykorzystanie tych informacji przez osoby inn
e, niż te, dla których wiadomość była
przeznaczona jest zabronione
, w przypadku otrzymania tej wiadomości w wyniku błędu prosimy o
poinformowanie nadawcy i wykasowanie w
iadomości. Nie sposób odnaleźć w takiej treści
zobowiązania na które wskazuje Przystępujący w treści uzasadnienia, jak również dochowania poprzez
zawarcie
wyłącznie takiej standardowej klauzuli stawianych przez art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
wymogów podjęcia wobec informacji działań z zachowaniem należytej
staranności.
Izba uzn
ała, że nie zostały również wykazane stwierdzenia Przystępującego, że dokumenty
uzyskane dla potrzeb rynkowej wyceny zam
ówienia, stanowiące załączniki do niniejszych wyjaśnień
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tych podmiotów na podstawie złożonych przez nich oświadczeń,
w związku z czym Przystępujący jest również zobowiązany do zachowania ich poufności pod rygorem
odpowiedzia
lności odszkodowawczej. Wskazywane dokumenty nie zawierają w swojej treści
oświadczeń podmiotów trzecich na które powołuje się Przystępujący, próżno również znaleźć w ich
treści jakiekolwiek wskazanie, że podmioty te traktują przedstawiane informacje za poufne, bądź aby
wynikało z nich zobowiązanie Przystępującego do zachowania ich poufności pod rygorem
odpowiedzialności odszkodowawczej.
Wobec zaniechania wykazania przez
Przystępującego zaistnienia przesłanek z art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Izba uznała, że zaistniały podstawy do uznania
zastrzeżenia informacji za nieskuteczne.
Izba nie
uznała za zasługujące na uwzględnienie pozostałych zarzutów podniesionych w
odwołaniu. Nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że w konsekwencji zaniechania
przez Zamawiającego dokonania czynności wezwania zgodnie z brzmieniem art. 252 ust. 2 Pzp
dokonano wyboru oferty podleg
ającej odrzuceniu na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 13 Pzp. W
szczególności nie może zyskać akceptacji argumentacja przedstawioną przez Odwołującego, że bez
znaczenia jest fakt, że Przystępujący nie miał możliwości wyrazić przedmiotowej zgody, jako że nie
w
ystąpiono do niego o taką zgodę. Przyjęcie takiej retoryki prowadziłoby to bowiem do sytuacji w której
do odrzucenia oferty Przystępującego doszłoby wskutek okoliczności za które Przystępujący nie tylko
nie ponosił odpowiedzialności i na które nie miał jakiegokolwiek wpływu, lecz wręcz ponosiłby on
konsekwencje zaniechań zamawiającego w zakresie jego zobowiązań wynikających z przepisów
ustawy (tj. wskutek braku wystosowania wezwania przez zamawiającego). Takie stanowisko stoi w
sprzeczności z podstawowymi zasadami obowiązującymi w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności zasadą zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie
wykonawców, które stoją na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wskutek niespełnienia przez tego wykonawcę obowiązku, który nie wynika
wyraźnie z ustawy czy dokumentacji przetargowej. Nie budzi wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie
stanowisko
, że przesłanki odrzucenia oferty, jako eliminacyjne, podlegają wykładni ścisłej i nie mogą
być rozszerzane na sytuacje nie objęte zakresem przedmiotowym norm. Z brzmienia
art. 226 ust. 1 pkt
13 Pzp wynika z
aś jednoznacznie, że odrzucenie oferty może nastąpić jedynie w przypadku jeżeli
wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na wybór jego oferty po terminie związania ofertą.
Nieodzownym elementem w przypadku te
j przesłanki odrzucenia jest zatem wystosowanie przez
z
amawiającego wezwania w trybie art. 252 ust. 2 Pzp, w odpowiedzi na które wykonawca miałby
wyrazić stanowisko odnośnie podtrzymania woli zawarcia umowy o treści zgodnej z ofertą. W
przedmiotowym postępowaniu bezsporne jest, że do Przystępującego nie zostało takie wezwanie
skierowane, a tym samym nie
powstało zobowiązanie Przystępującego do udzielenia odpowiedzi,
k
tórej treść miałaby skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 13 Pzp.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej
jako „rozporządzenie”).
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu
kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy
Pzp
strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak stanowi § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę
w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający. W takiej sytuacji Izba rozdziela wpis stosunkowo,
zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę, której wysokość ustali przez obliczenie
proporcji liczby zarzutów uwzględnionych przez Izbę do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła,
zaś koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie
między odwołującym i zamawiającym (§ 7 ust. 4 rozporządzenia).
W świetle powyższych regulacji, Izba rozdzieliła koszty postępowania stosunkowo, obliczając
proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów,
których Izba nie uwzględniła. Odwołanie okazało się zasadne w stosunku 1/3 i bezzasadne
w
pozostałej części (2/3).
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Uwzględnia odwołanie w części odnoszącej się do zarzutu
zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w
zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez
zaniechanie odtajnienia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę Zakłady
Remontowe Energetyki K
atowice spółki akcyjnej z siedzibą w Katowicach
i n
akazuje zamawiającemu PGE Energia Ciepła S. A. z siedzibą w Warszawie unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz powtórzenie czynności badania i
oceny ofert, a w jej toku uznanie za niesk
uteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
informacji przekazanych przez
wykonawcę Zakłady Remontowe Energetyki Katowice spółkę akcyjną w
piśmie z dnia 8 marca 2023 r.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami
postępowania
obciąża
PGE
Energia
Ciepła
S.
A.
z
siedzibą
w
Warszawie
w
części
1/3
oraz
H.
K.
prowadzącego
działalność
g
ospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Remontowo – Usługowo – Handlowe „SPEKTRUM Gdańsk”
H. K.
w części 2/3 i:
3.1.
zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez H. K. prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Przedsiębiorstwo Remontowo – Usługowo – Handlowe „SPEKTRUM Gdańsk” H. K. tytułem
wpisu od odwołania uiszczonego przez odwołującego,
3.2.
zasądza od PGE Energia Ciepła S. A. z siedzibą w Warszawie na rzecz tego odwołującego
kwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) z tytułu proporcjonalnego rozdzielenia
kwoty wpisu od odwołania uiszczonego przez odwołującego.
3.3.
W pozostałym zakresie znosi koszty pomiędzy stronami.
Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia j
ego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 911/23
U z a s a d n i e n i e
PGE
Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usuwanie awarii
i usterek, wykonywanie remontów bieżących, planowych i modernizacji armatury zabudowanej na
kotłach oraz instalacjach technologicznych kotłowni w PGE Energia Ciepła S.A.”. Postępowanie
to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.)
, zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie
o zam
ówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 października
2022
r. pod pozycją 2022/S 199-567118 oraz zmienione poprzez sprostowanie opublikowane
w Dz. Urz. UE: 2022/S 216-619697 z dnia 9 listopada 2022 r.
W dniu 31 marca 2023 r. wykonawca H. K. p
rowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Remontowo – Usługowo – Handlowe „SPEKTRUM Gdańsk” H. K. w Gdańsku (dalej:
„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań
Zamawiającego w postępowaniu obejmujących:
1.
zaniechania ujawnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę Zakłady Remontowe
Energetyki Katowice S.A. i
złożonych w ramach wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, jako
tajemnic
y przedsiębiorstwa,
2.
zaniechania wezwania wykonawcy Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. do wyrażenia
zgody na wybór oferty po upływie terminu związania nią,
3.
zaniech
ania odrzucenia wykonawcy Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A.,
4.
wyboru oferty wykonawcy Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 18 ust. 3 Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Ustawa), poprzez zaniec
hanie ujawnienia informacji zastrzeżonych przez
wykonawcę Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. jako tajemnica przedsiębiorstwa,
złożonych w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, tj. treści wyjaśnień, załączników do nich, jak
również ewentualnych załączników do uzasadnienia ww. zastrzeżenia, pomimo iż nie wykazano, że
przedmiotowe dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa; .
2. art. 252 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Z
akłady Remontowe Energetyki
Katowice S.A. do wyrażenia zgody na wybór oferty po upływie terminu związania nią i wybór tejże
oferty,
3.
art. 226 ust. 1 punkt 13) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zakłady
Remontowe Energetyki Katowice S.A. pomimo i
ż nie złożył on na piśmie zgody na wybór jego oferty
p
omimo upływu terminu związania nią,
W oparciu o powyższe zarzuty i powołując się na przedstawiony interes, Odwołujący wniósł o
uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności badania i oceny ofert,
2.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3.
przeprowadzenia ponownego badania oraz oceny ofert,
4.
odrzucenia oferty wykonawcy Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. z uwagi na wybór
jego ofert
y pomimo upływu terminu związania nią,
W dalszej kolejności z daleko posuniętej ostrożności, na wypadek stwierdzenia przez Izbę naruszenia
przez Zamawi
ającego wskazanych powyżej norm Pzp i nieuwzględnienia wniosków wskazanych w
punkcie 4 powyżej:
5.
ujawni
enia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę Zakłady Remontowe Energetyki
Katowice S.A. jako tajemnica przedsiębiorstwa, złożonych w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, tj.
treści wyjaśnień, załączników do nich,
6.
wezwania wykonawcy Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. do złożenia na piśmie
zgody na wybór jego oferty pomimo upływu terminu związania nią.
W ocenie Odwołującego działania, jakie podjął i jakich zaniechał Zamawiający w postępowaniu
czynią ponowny wybór oferty Wykonawcy wadliwym i bezprawnym, czyniąc niniejsze odwołanie
koniecznym i zasadnym.
W sz
czególności w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień ceny
rażąco niskiej, Wykonawca ZREK dokonał zastrzeżenia jawności ogółu złożonych materiałów i
wyjaśnień dot. zaoferowanej ceny, zaś Zamawiający bezkrytycznie podszedł do złożonych przez
Wykonawcę ZREK wyjaśnień. Odwołujący wskazał, że czynności Zamawiającego były w tym zakresie
wadliwe, albowiem Wykonawca ZREK
nie wykazał, że w istocie mamy do czynienia z tajemnicą
przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia złożone w tym zakresie miały bowiem,
niezależnie od ich obszerności, charakter ogólnikowy i nie zostały poparte żadnymi dowodami, choćby
materiałami źródłowymi o charakterze wewnętrznym, nie wspominając o oświadczeniach osób trzecich,
potwierdzających, że w istocie mamy do czynienia z informacjami podlegającymi ochronie. Odwołujący
wskazuje w tym miejscu, że Wykonawca ZREK powołał się co prawda na istnienie takowych, niemniej
jednak nie zostały one przez Zamawiającego udostępnione, ewentualnie fakt ich złożenia nie został
potwierdzony. Wykonawca ZREK
przedłożył w ocenie Odwołującego materiał o charakterze „gotowca”,
który całkowicie abstrahuje od treści i charakteru zastrzeganych informacji, zaś lwia część materiału to
wycinki z uzasa
dnień orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej bez jakiegokolwiek odniesienia do
konkretnych materiałów, ewentualnie treści wyjaśnień składanych przez niego. Odwołujący stwierdził,
że idąc tropem zaprezentowanej przez Wykonawcę ZREK logiki każde rzetelne wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny powinny
– niejako automatycznie – stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa i nie podlegać
ujawnieniu, podczas gdy normy Pzp ani UZNK
nie przewidują tego rodzaju kwalifikacji prawnej.
Przeciwnie, o tajemnicy przedsiębiorstwa mowa może być wyłącznie w konkretnych, ujawnionych
prze
z wykonawców przypadkach. W realiach niniejszej sprawy ten wymóg nie został spełniony, zaś
l
ektura ujawnionego przez Zamawiającego uzasadnienia, nie daje nawet możliwości weryfikacji,
jakiego ro
dzaju dokumenty czy też kalkulacje przedłożył Wykonawca ZREK. Zdaniem Odwołującego
nie sposób przyjąć, że w stosunku do ogółu z nich zachodzą wskazane przesłanki ustawowe.
Jednocześnie Odwołujący zaznaczył, że siłą rzeczy odnosi się, z daleko posuniętej ostrożności, do
różnego rodzaju dokumentów, co do których zakłada, że Wykonawca ZREK je złożył lub mógł złożyć.
W ocenie Odwołującego postępowanie Wykonawcy ZREK stanowi w istocie próbę wyłączenia
dostępu Odwołującego do składanych przez niego dokumentów i uniemożliwienie mu kompleksowej
polemiki z bezpra
wnymi działaniami Zamawiającego, zaś tego rodzaju działanie nie zasługuje na
ochronę prawną, zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25.10.2021 r. (KIO 2837/21).
Odwołujący wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, że samo powoływanie
się na klauzule poufności, bez jakiegokolwiek podania ku temu realnych i obiektywnych powodów, nie
może uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, a jedynie stwarza
wrażenie, że hasłowe podanie ogólnikowych stwierdzeń ma za zadanie uniemożliwienie konkurencji
weryfikacji sposobu kalkulacji ceny wykonawcy (wyroki: sygn.
KIO 1933/19 z 15 października 2019 r.
czy sygn.
KIO 1878/19 z 10 października 2019 r.). Wykonawca powinien zatem zdaniem Odwołującego
każdorazowo, w odniesieniu do każdej wykazanej umowy, którą chce zastrzec jako tajemnicę
przedsiębiorstwa (przy czym Odwołujący zakłada, że Wykonawca ZREK przedłożył takowe),
przedstawić zobowiązanie do zachowania poufności zgodnie ze stanowiskiem Izby w wyroku KIO
2368/18 z 3 grudnia 2018 r.
, zaś Wykonawca ZREK w ocenie Odwołującego nie spełnił ww. wymogów.
Na marginesie
Odwołujący podniósł, że Izba wypowiedziała się negatywnie w zakresie
możliwości zastrzeżenia informacji o podwykonawcach wskazując na wyrok sygn. KIO 466/19 z 4
kwietnia 2019 r.
Odwołujący wskazał także, że Wykonawca ZREK nie wykazał ponadto, jakoby ujawnienie
zastrzeżonych informacji dawało jego konkurentom wgląd w stosowane przez niego rozwiązania
technologiczne i know-how. Po pierwsze, Wykonawca ZREK
w żaden sposób nie wykazał, że złożony
p
rzez niego materiał obejmuje jakiekolwiek jego autorskie rozwiązania (na poparcie wskazano wyrok
Izby z 17 grudnia 2018 r. sygn. KIO 2498/18). Podobnie zdaniem Od
wołującego tajemnicy
przedsiębiorstwa nie stanowi umiejętność doboru sprzętu odpowiadającego szczegółowym wymogom
postawionym p
rzez zamawiającego (tak wyrok sygn. KIO 2652/17 z 5 stycznia 2018 r.). Ponadto
Odwołujący zauważył, że w opinii Izby, co do zasady, pojedyncze informacje o parametrach
technicznych nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, ale zbiór pojedynczych parametrów już może
być uznany za informację podlegającą ochronie (wyrok sygn. KIO 2421/17 z 13 grudnia 2017 r.).
Odnośnie do zastrzeżenia informacji cenowych Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok z dnia 12 kwietnia
2019 r., sygn. KIO 532/19.
Brak
w ocenie Odwołującego również przesłanek, by na zasadzie automatyzmu wyłączać
jawność kalkulacji ceny. Odwołujący zgadza się, że może ona wprawdzie stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa, ale pod warunkiem, że ma ona unikalny, autorski charakter i posiada elementy ją
wyróżniające na tle typowo stosowanych metodologii. Odwołujący podkreślił, że tajemnica
przedsiębiorstwa, jak każda ustawowo chroniona tajemnica, ma charakter obiektywny, nie można
zatem istnienia takiej tajemnicy sub
iektywizować w oparciu jedynie o oświadczenia osób
reprezentujących przedsiębiorcę, co dotyczy również informacji przedstawianych przez kontrahentów
wykonawcy (por. wyrok KIO z dnia 13.04.2022 r., KIO 843/22)
, zaś Wykonawca ZREK nie wykazał
tego rodzaju pr
zesłanek w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący nie zgodził się z wyłączeniem jawności danych kooperantów lub pracowników
Wykonawcy
ZREK i powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (m. in. wyrok z dnia 24
maja 2019 r. sygn. KIO 860/19), ab
y skorzystać z omawianej przesłanki zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, wykonawca musiałby szczegółowo wykazać czy w ogóle zetknął się z taką praktyką,
jakiej liczby osób w jego firmie to dotyczyło, a także czy wskazany w dokumentach składanych wraz z
ofertą i na wezwanie Zamawiającego personel oraz jego doświadczenie miało charakter unikalny,
wyjątkowo specjalistyczny, usprawiedliwiający przypuszczenie, że na rynku może istnieć praktyka
poz
yskiwania takich osób, czy istotnie ograniczona na rynku jest liczba osób z doświadczeniem
wymaganym przez Zamawiającego”.
Z kolei odnosz
ąc się do
z
astrzeżenia informacji dotyczących pracowników uzasadnianych
obawą przed “podbieraniem” pracowników przez konkurencję (ang. employee poaching) Odwołujący
(wskazując na wyrok Izby z dnia 8 lutego 2019 r. sygn. KIO 92/19) podkreślił konieczność zachowania
równowagi pomiędzy zasadą jawności postępowania a interesem podmiotu, którego pracowników
dane w dalszym ciągu będą chronione. Zatem zdaniem Odwołującego, w ślad za orzecznictwem Izby
za skutecznie zastrzeżoną należy uznać tylko informację dotyczącą danych personalnych i podstawy
dysponowania osobami, albowiem ma ona charakter organizacyjny i pozwala na ustalenie
samodzieln
ych kompetencji wykonawcy, które niewątpliwie wpływają na jego pozycję na rynku. Sama
zaś informacja o tym, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa zapobiega podkupywaniu personelu
pomiędzy konkurencyjnymi spółkami, nie stanowi wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz jest
jedynie informacją o danej sytuacji faktycznej (wyrok z dnia 19 września 2018 r. sygn. KIO 1779/18).
Po
nadto Odwołujący w tym zakresie odwołał się także do wyroku z dnia 20 marca 2017 r. sygn. KIO
2113/16, wyroku z dnia 24 maja 2019 r. sygn. KIO 860/19 oraz wyroku z dnia 26 listopada 2018 r.
sygn. KIO 2319/18.
Odwołujący podkreślił, że w treści uzasadnienia wyłączenia jawności wyjaśnień Wykonawca
ZREK
wskazał na materiały, które rzekomo obowiązują w jego przedsiębiorstwie, a które wykazać mają
traktowanie określonych danych jako poufnych, jednak przedmiotowe materiały albo nie zostały
dołączone do wyjaśnień, albo zostały również zastrzeżone jako tajemnica Wykonawcy ZREK.
W tym pierwszym przypadku
zdaniem Odwołującego mamy do czynienia z niespełnieniem
obowiązku z art. 18 ust. 3 Pzp, gdyż same twierdzenia wykonawcy nie mogą być bowiem postrzegane
w kategoriach wykazania przedmiotowej przesłanki. Odwołujący podkreślił, że sformułowanie użyte
przez ustawodawcę, w którym akcentuje się konieczność „wykazania”, oznacza obowiązek dużo dalej
id
ący, niż tylko złożenie oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a
już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się
dekla
racji, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki, czy też
przedstawienia ogólnikowych twierdzeń mających uzasadnić zastrzeżenie (por. wyrok KIO z dnia
24.01.2023 r., KIO 82/23, wyrok KIO z dnia 05.08.2022 r., KIO 1915/22). Ponadto od
wołując się do
wyroku Krajowej Izb
y Odwoławczej z dnia 13.09.2022 r. (sygn. KIO 2252/22), Odwołujący podniósł, że
z
a błędne należy uznać stanowisko jakoby sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych
informacji jako poufnych miałby być wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, gdyż
o
znaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazania pierwszej i podstawowej przesłanki wynikającej z
art. 11 UZNK
. Co do zasady zawsze istnieje obowiązek wykazania wartości gospodarczej zastrzeganej
informacji
, zaś wskazanie wartości gospodarczej może przy tym przejawiać się zarówno poprzez
podanie pewnej kwoty, ale może zostać też zrealizowane poprzez wskazanie, jakie zyski generuje
dana informacja lub też jakie koszty zostaną zaoszczędzone. Odwołujący stwierdza, że o ile w
przypadku ujawnienia zastrzeżonych informacji mogłoby wystarczyć ogólne uzasadnienie odwołujące
się do podstawowych zasad, o tyle już w przypadku uznania zastrzeżenia za skuteczne, uzasadnienie
to powinno zawierać szczegółowe i drobiazgowe wyjaśnienie okoliczności i argumentów
przemawiających za uznaniem zastrzeżenia jako skuteczne. W ocenie Odwołującego Wykonawca
ZREK
nie spełnił tych wymogów - nie tylko nie wskazał bowiem konkretnych wartości odnoszących się
do podanych informac
ji, ale nie podał nawet, co jest przedmiotem zastrzeżenia.
W
drugim z omawianych przypadków, Odwołujący stwierdził, że załączniki do uzasadnienia nie
podlegają utajnieniu jako część tegoż uzasadnienia, a nie wyjaśnień. Uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa nie może być bowiem zdaniem Odwołującego chronione jako tajemnica
przedsiębiorstwa, gdyż jest ono elementem jawnym i służy weryfikacji prawidłowości wykazania przez
wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składnych dokumentów. Z tych względów objęcie
tajemnicą przedsiębiorstwa samego uzasadnienia nie znajduje zdaniem Odwołującego oparcia w
przepisach UZNK
, a zatem jako takie należy je uznać za bezskuteczne. Ponadto w ocenie
O
dwołującego trudno byłoby wskazać, co w samym uzasadnieniu mogłoby mieć wartość gospodarczą i
wymagać zachowania poufności, skoro uzasadnienie to służy jedynie do wykazania, dlaczego inne
informacje, np. wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, podlegają ochronie. Tym samym brak ujawnienia przez
zamawiającego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest niedopuszczalny i
analogicznie jest to traktowane w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej (por. wyrok z dnia
02.09.2022 r., sygn. KIO 2194/22).
W ocenie Odwo
łującego Zamawiający niesłusznie podszedł całkowicie bezkrytycznie do
p
rzedłożonych przez Wykonawcę ZREK wyjaśnień i dokonał utajnienia przedmiotowych materiałów,
uniemożliwiając tym samym Odwołującemu kompleksową polemikę z treścią oferty Wykonawcy ZREK i
podejmowanych w stosunku do niej działań. Zamawiający nie może w ocenie Odwołującego zaś
doszukiwać się w złożonym przez wykonawcę uzasadnieniu spełnienia łącznie przesłanek
uprawniających do zastrzeżenia danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności nie
może bezkrytycznie przyjmować, że skoro pewne informacje co do zasady mogą posiadać wartość
g
ospodarczą, to wykonawca może być zwolniony z obowiązku wykazania, że faktycznie taką wartość
gospodarczą posiadają. Odwołujący wskazał, że ciężar wykazania konieczności udzielenia
informacjom ochrony przepisy Pzp
w sposób wyraźny nałożyły na wykonawcę, a niewywiązanie się z
tego ciężaru należy uznać za jednoznaczne z koniecznością ujawnienia złożonych informacji.
Zamawiający nie jest przy tym uprawniony do utajnienia informacji, które ze swej istoty czy charakteru
mogłyby faktycznie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, skoro wykonawca nie wykazał, że one taką
tajemnicę stanowią. Takie działanie przeczy zasadzie jawności postępowania, jak również zasadzie
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący podniósł także, że zgodnie z zasadą jawności zamówień publicznych, ubiegający
się o nie wykonawcy powinni liczyć się z tym, iż dokumenty przez nich składane co do zasady będą
jawne. Okoliczność, że konkurencyjni wykonawcy mogliby poznać sposób, w jaki skalkulowano cenę
na potrzeby tego konkre
tnego postępowania nie przesądza jeszcze o tym, że doszłoby do zagrożenia
interesów wykonawcy i zmniejszenia przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach. Oczywistym
jest, że podmioty konkurujące ze sobą na danym rynku zbierają i analizują informacje na temat cen,
kontrahentów czy metod realizacji zamówienia przez swoich konkurentów. Zdaniem Odwołującego
w
ykonawca powołujący się na tajemnicę przedsiębiorstwa musi wykazać, dlaczego właśnie poznanie
przez wykonawców danych zawartych w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny składanych na potrzeby
tego jednego, konkretnego postępowania i pod jego wymagania konstruowanych miałoby powodować
umniejszenie przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach i z czego powyższe miałoby wynikać
(
Odwołujący wskazał w tym zakresie na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13.04.2022 r., sygn.
KIO 843/22).
Odwołujący podkreślił, że jest to szczególnie zasadne w niniejszym postępowaniu, gdzie
każdy wykonawca zobowiązany był złożyć szczegółowe zestawienie cen jednostkowych, składających
się na przedmiot zamówienia, a zatem zdaniem Odwołującego już na podstawie samych tych
inform
acji (które zastrzeżeniu nie podlegają) każdy uczestnik postępowania może ustalić, na jakich
polach jego konkurenci notują oszczędności, a na jakich odstają in plus od cen rynkowych.
O
dwołujący podniósł ponadto, że sam wybór oferty Wykonawcy ZREK był obarczony
kwalifikowaną wadą prawną. Odwołujący wskazał, że termin składania ofert został bowiem ustalony na
18.11.2022 r., a termin związania nimi na 07.02.2023 r. (punkt 19.1 SWZ), zaś wobec unieważnienia
czynności wyboru Wykonawcy ZREK na skutek wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego
2023 r. sygn. KIO 183/23
, uznaje się go za niebyły. Oznacza to zdaniem Odwołującego, że w dacie
21.03.2023 r. Wykonawca ZREK
nie był związany swą ofertą, gdyż nie złożył oświadczenia o jej
przedłużeniu, ani nie został ku temu wezwany przez Zamawiającego, do czego musiałoby
hipotetycznie dojść przed 07.02.2023 r. Jak podkreślił Odwołujący opisane zaniechania nie
uniemożliwiały wyboru oferty w postępowaniu, jednak konieczne było zwrócenie się do Wykonawcy
ZREK
o wyrażenie na piśmie zgody na wybór jego oferty w trybie art. 252 ust. 2 Pzp. Zaniechanie w
tym zakres
ie nie może być zdaniem Odwołującego na obecnym etapie sanowane, albowiem termin na
wyrażenie ww. zgody upłynął wraz z wyborem Wykonawcy ZREK.
W dalszej
części Odwołujący wskazał, że w konsekwencji naruszenia prawa wskazanego
powyżej, Zamawiający dokonał wyboru oferty podlegającej odrzuceniu, gdyż bezwzględnie wymagany
prawem warunek
jej wyboru nie ziścił się. Bez znaczenia jest przy tym w ocenie Odwołującego, że
Wykonawca ZREK
nie miał możliwości wyrażenia przedmiotowej zgody, jako że nikt go o nią nie
pop
rosił, gdyż rygor z art. 226 ust. 1 punkt 13) Pzp ma charakter obiektywny i abstrahuje od
okoliczności braku zgody.
Zamawiający pismem z dnia 12 kwietnia 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na
po
dstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po
zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron i uczestników postępowania złożonymi
pisemnie oraz ustnie
do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność
zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. z siedzibą
w Katowicach (dalej
„Wykonawca ZREK” lub „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu
od
woławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem
postępowania odwoławczego.
Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp.
Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił
materialno
prawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp..
W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest udzielenie zamówienia
publicznego w postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego na Usuwanie awarii i usterek,
wykonywanie remontów bieżących, planowych i modernizacji armatury zabudowanej na kotłach oraz
instalacjach technologicznych kotłowni w PGE Energia Ciepła S.A. Oddział Wybrzeże
(n
r postępowania POST/PEC/PEC/ZNW/01063/2022). Jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej
oferty była cena, ustalona jako suma poszczególnych świadczeń umownych, wskazanych w załączniku
nr 7 do formularza oferty.
Zamawiający określił w dokumentach zamówienia termin związania ofertą
przez wskazanie daty 7 lutego 2023 r.
W toku postępowania oferty złożyło trzech wykonawców:
1.
O
dwołujący – na poziomie 4.766.804,81 PLN brutto – oferta sklasyfikowana została
przez zamawiającego na drugim miejscu.
2.
Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. (Wykonawca ZREK) – na poziomie
3.313.416,62 PLN brutto
– oferta sklasyfikowana została przez zamawiającego na pierwszym miejscu.
3.
ERBUD Industry Centrum Sp. z o.o.
– na poziomie 5.408.943,15 PLN brutto – oferta
sklasyfikowana została przez zamawiającego na trzecim miejscu.
Wartość zamówienia brutto wynosi, zgodnie z punktem 3 protokołu postępowania, 5.817.900,00
PLN.
Oferta wykonawcy
Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. została pierwotnie wybrana
jako najkorzystniejsza w dniu 11 stycznia 2023 roku
, kiedy to Zamawiający opublikował informację o
wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, w której wskazano, że „jako najkorzystniejsza
została wybrana oferta złożona przez Wykonawcę: Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. ul.
Gen. Jankego 13 40
– 615 Katowice.
Ww. wybór został zakwestionowany w odwołaniu złożonym dnia 23 stycznia 2023 r. przez H. K.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Remontowo-Usługowo-
Handlowe „Spektrum Gdańsk” H. K., a następnie unieważniony na skutek uwzględnienia odwołania
przez Krajow
ą Izbę Odwoławczą wyrokiem z dnia 9 lutego 2023 r. (sygn. akt KIO 185/23). W wyroku
tym Izba
zobowiązała zamawiającego do zażądania od wykonawcy Zakłady Remontowe Energetyki
Katowice S. A.
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny i jej istotnych części
składowych oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający wykonując wyrok Izby w dniu 2 marca 2023 r. unieważnił czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz
wezwał pismem z tego samego dnia wykonawcę ZREK do
przedstawienia
ww. wyjaśnień i dowodów. Wykonawca ZREK przedstawił wyjaśnienia wraz z
dowodami w piśmie z dnia 8 marca 2023 r., zastrzegając jednocześnie, że wyjaśnienia zawarte w
piśmie – informacje o kalkulacji ceny oferty, jak również treść dołączonych do niego załączników
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy ZREK lub podmiotów trzecich, od których pochodzą,
w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j.
Dz. U. z 2019 r. poz. 1010, dalej: „UZNK”).
W dalszej kolejności Zamawiający pismem z dnia 21 marca 2023 r. przekazał informację o
pow
tórzeniu wyboru najkorzystniejszej oferty, zgodnie z którą jako najkorzystniejsza została wybrana
oferta złożona przez Wykonawcę ZREK.
W dniu 22 marca 2023 r.
Odwołujący złożył wniosek o udostępnienie oferty oraz innych
dokumentów dotyczących wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy ZREK, w tym:
− dokumentację związaną z ponownym wyborem najkorzystniejszej oferty,
− pełną korespondencję w sprawie badania rażąco niskiej ceny między Inwestorem a
Wykonawcą ZREK,
− inne dokumenty związane z wyborem Wykonawcy ZREK.
Zamawiający w odpowiedzi na wniosek w dniu 27 marca 2023 r. udostępnił protokół
z p
ostępowania aktualny na dzień 24.03.2023 r. wraz z załącznikami, informując zarazem, że
udostępnienie oferty oraz innych dokumentów nie obejmuje wyjaśnień w zakresie ceny oraz jej
istotnych części składowych, złożonych przez wykonawcę ZREK w dniu 08.03.2023 r. – na wezwanie z
dnia 02.03.2023 r., gdyż wykonawca ZREK działając na mocy art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wraz z przekazaniem tych informacji
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednocześnie Zamawiający
przekaz
ał jednocześnie streszczenie tych wyjaśnień.
Wykonawca ZREK dwukrotnie
z własnej inicjatywy przedłużył termin ważności oferty złożonej w
przedmiotowym postępowaniu: pismem z dnia 24 lutego 2023 r. do dnia 10 kwietnia 2023 r., a
następnie pismem z dnia 6 kwietnia 2023 r. do dnia 8 maja 2023 r., przedkładając każdorazowo aneks
do ubezpieczeniowej gwarancji za
płaty wadium – odpowiednio do 8 kwietnia 2023 r. oraz 8 maja 2023
r.
Tre
ść przepisów dotyczących zarzutów:
Art. 18 ust. 3 Pzp -
Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z
2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą
by
ć one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie
może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.
Art. 11 ust. 2.
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
– Przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w
szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony
do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności,
działania w celu utrzymania ich w poufności.
Art. 252 ust. 2 Pzp
– Jeżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej
oferty, zama
wiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w
wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty.
Art. 226 ust. 1 pkt 13)
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził pisemnej
zgody na wybór jego oferty po upływie terminu związania ofertą.
Izba zważyła co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i
uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało na
uwzgl
ędnienie.
Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w
zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę ZREK w dniu 08.03.2023 r.
Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba miała na uwadze, że zasada jawności postępowania
ustanowiona w art. 18 ust. 1 ustawy
Pzp jest naczelną zasadą, na której oparte zostało postępowanie o
u
dzielenie zamówienia publicznego. Znajduje ona zastosowanie na każdym etapie postępowania.
Celem jej wprowadzenia było nie tylko zapewnienie jawności działania podmiotów publicznych, ale
również umożliwienie wykonawcom oraz wszystkim podmiotom zainteresowanym przebiegiem
postępowania, zapoznania się z informacjami podanymi w jego toku. Podkreślenia wymaga, że z uwagi
na transpare
ntność postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, przedsiębiorcy decydujący się
działać na rynku zamówień publicznych powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z
poddaniem się procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych, a mianowicie
konieczności ujawnienia części informacji dotyczących prowadzonej przez nich działalności. Fakt, że
mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby
nie upubliczniać, nie daje podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Zasada
jawności może doznać ograniczeń wyłącznie w przypadkach opisanych w ustawie Pzp.
Jedno
z owych ograniczeń zostało przewidziane w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym nie
ujawnia si
ę informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takich informacji zastrzegł, że nie
mogą być one udostępniane, oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organiz
acyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako
całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
star
anności, działania w celu utrzymania ich w poufności (art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji). Co istotne, dla sku
teczności zastrzeżenia określonych informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione łącznie wszystkie przesłanki określone w ww. przepisie.
Wykonawca
do
konujący
zastrzeżenia
poszczególnych
informacji
jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa zobowiązany jest wykazać spełnienie przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Owo wykazanie
powinno nastąpić wraz
z przekazaniem
zastrzeganych informacji. Należy zwrócić uwagę, że ustawodawca posłużył się
pojęciem „wykazał”, zatem nie może zostać uznane za wystarczające jedynie wskazanie, że dane
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, czy powołanie się na spełnienie tych przesłanek.
Konieczne jest wykazanie, że czynność ta znajduje uzasadnienie w danych okolicznościach i w
odn
iesieniu do przekazywanych informacji. Okoliczności powoływane przez wykonawcę powinny mieć
obiektywny charakter
i być możliwe do zweryfikowania. Ponadto, w orzecznictwie utrwalony jest
pogląd, że twierdzenia wykonawcy o czynnościach lub środkach, jakie podjął w celu zachowania
określonej informacji w poufności, powinny zostać poparte dowodami.
W orzecznictwie ugrun
towane jest także stanowisko, że wymóg wykazania wraz
z przekazanymi informacjami, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, oznacza, że wykonawca,
rezygnując z uzasadnienia zastrzeżenia informacji, z wykazania, że stanowią one tajemnicę
przedsiębiorstwa, a także w niezbędnym zakresie ze złożenia stosownych dowodów, rezygnuje z
ochrony tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Jednocześnie, zamawiający nie jest
uprawniony do zastępowania wykonawcy w takim wykazaniu. Zamawiający nie może w szczególności
bezkrytyczn
ie przyjmować, że skoro pewne informacje, co do zasady, mogą być uznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa, to pozwala to zamawiającemu zwolnić wykonawcę z obowiązku wykazania, że
stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa tego konkretnego wykonawcy. Zamawiający jest
zobowiązany do weryfikacji skuteczności zastrzeżenia przez wykonawcę określonych informacji. Brak
skutecznego wykazania pr
zez wykonawcę wraz z przekazaniem informacji, że informacje te stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, nie może być sanowany na późniejszym etapie.
W przedmiotowej sprawie Wykonawca ZREK
w piśmie z dnia 8 marca 2023 r. przedstawił w
szerokim z
akresie rozważania natury teoretycznej dot. charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa oraz
przesłanek które warunkują jej zastrzeżenie wraz z przywołaniem licznego orzecznictwa w tym
zakresie.
Izba zgadza się, że zarówno wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jak również poszczególne
elementy takie jak
sposób kalkulacji ceny, dane o czynnikach cenotwórczych oferty, partnerach
handlowych, relacjach
handlowych i warunki zawieranych przez niego umów itp. mogą stanowić
tajemnicę przedsiębiorstwa. Aby jednak taki przymiot uzyskały i były tak traktowane, również w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, musi zostać wykazane że spełniają one określone
w ustawie
przesłanki, jak również że podmiot uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął określone działania w celu zachowania ich poufności. W ocenie Izby w
przedmiotowej sprawie okoliczności te nie zostały wykazane, a zatem nie została potwierdzona
zasadność wyłączenia ich jawności jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
W pierwszej ko
lejności za wykazanie nie można uznać, samego stwierdzenia, że okoliczności
związane z warunkami wykonywania zamówienia, metodami wykonywania zamówienia, przyjętymi
przez Wykonawcę rozwiązaniami technicznymi, biznesowymi, planowanymi kosztami zamówienia (co
składa się na sposób kalkulacji ceny oferty), stanowią dla Wykonawcy istotną wartość gospodarczą.
Wartość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza że samo przekonanie o wartości
posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest niewystarczające dla jej wykazania. Wskazać
należy, iż wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny poprzez wycenę określonego
dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy
pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną
wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych
(wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości (co do
przedsi
ębiorstwa może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu
finansowym jako wartość niematerialna i prawna). Przejawem tej wartości może być w konkretnej
sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została
upowszechniona szerszemu gronu podmiotów.
Zdaniem Izby,
przystępujący nie odniósł się w sposób zindywidualizowany do wartości
gospodarczej zastrzeżonych dokumentów i informacji w nich zawartych. Przystępujący wskazał, co
prawda że zebranie informacji dotyczących cen ofert innych Wykonawców, ich analiza i ustalenie
wniosków, wymaga zaangażowania zasobów ludzkich, sprzętu, co wiąże się z koniecznością
poniesienia kosztów pracy osób wykonujących analizy. Proces polegający na zbieraniu danych (w
pers
pektywie długoterminowej), ich ocenie, wysnuciu wniosków, a w konsekwencji na zestawieniu
pozyskanych fragmentarycznych danych w całość stanowiącą de facto analizę finansową cen
ofertowych na rynku, w zakresie konkretnej branży oraz charakteru zamówień niewątpliwe stanowi
działanie generujące koszt po stronie wykonawcy i już chociażby z tego powodu ma ono wartość
gospodarczą. Dodatkowo należy podkreślić, iż w/w zestawienie nosi elementy utworu - tego rodzaju
dokument ma charakter autorskiego zestawienia i n
ie jest możliwy do pozyskania w przedłożonej
formie z innego źródła. Wobec powyższego Wykonawca oświadcza, iż przedmiotowe dane jako efekt
opisanych powyżej działań i poniesionych kosztów, stanowi znaczną wartość gospodarcza dla
Wykonawcy, p
odlegającą ujawnieniu wobec jego konkurentów. W świetle powyższego nie może budzić
wątpliwości fakt, iż dane i informacje wskazane w niniejszych wyjaśnieniach stanowią dla Wykonawcy
znaczącą wartość gospodarczą. Jednakże powyższy fragment należy potraktować jako opis podjęcia
uzasadnionej i rzetelnej pracy nad przygotowaniem oferty, co j
eszcze nie oznaczało wykazania
wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, szczególnie że tego rodzaju działania powinien podjąć
każdy wykonawca uczestniczący w przedmiotowym postępowaniu.
Przystępujący nie wykazał także w jaki sposób zostanie zaburzona konkurencja na rynku, w
przypadku ujawnienia zastrzeżonych w tym postępowaniu konkretnych informacji oraz danych.
Ponownie samo stwierdzenie
, że ujawniając dane i informacje przekazane Zamawiającemu, w
składanych wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny, Zamawiający de facto na koszt Wykonawcy
pozwoliłby podmiotom konkurencyjnym uzyskać przewagę nad Wykonawcą, bez konieczności
ponoszenia kosztów finansowych, konieczności wykorzystania własnych zasobów ludzkich, zasobów
podmiotów trzecich, uwzględnienia ryzyk czasowych związanych z odpowiednim pozyskaniem danych
(tj. wybór rzetelnego podmiotu do opracowania danych, ustalenie warunków wykonania stosownych
opracowań, w tym w sposób adekwatny do potrzeb i specyfiki danych zamówień), poprzez
umożliwienie wykorzystania danych zastrzeżonych nie może stanowić uzasadnienia dla zastrzeżenia
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca z jednej strony wskazuje, że prowadziłoby to
do uzyskania
wymiernych korzyści w postaci oszczędności wynikających z braku potrzeby
podejmowania działań zmierzających do pozyskania tego rodzaju informacji we własnym zakresie i
własnym kosztem, a zarazem nie wykazuje jaka jest wartość gospodarcza tych korzyści i szkód, które
spowodowałoby ujawnienie zastrzeżonych informacji. Ponadto w ocenie składu orzekającego, mając
na uwadze
treść oraz zakres informacji zawartych w załączniku nr 1 „Wyjaśnienie do kosztorysu”, nie
wskazuje on na fakt
, że stanowi on pomysł i koncepcje właściwe dla danego wykonawcy i posiadający
elementy ją wyróżniające na tle typowo stosowanych metodologii.
Wykonawca ZREK
nie wykazał także poza słownymi zapewnieniami za pomocą jakichkolwiek
dowodów czy choćby rozbudowanej argumentacji, że ujawnienie zawartej w tym dokumencie
metodyki
przyjętej przy obliczaniu ceny oferty, a także informacje i dowody przedstawione jako uzasadnienie i
potwierdzenie poprawności tej kalkulacji, spowodowałyby istotne straty związane z ujawnieniem polityki
cenowej
Przystępującego, jego polityki wynagrodzeń, poziomu marży, które składają się na całość
informacji dotyczących zasad prowadzenia przez Przystępującego działalności gospodarczej.
Ana
logicznie należy potraktować stwierdzenie, że na rynku o wysokiej konkurencji każda, nawet
niewielka, odmienność w organizacji przedsiębiorcy, sposobie kształtowania kosztów, poziomach cen
wynegocjowanych z kontrahentami może stanowić o jego przewadze konkurencyjnej, zaś wiedza o
takiej odmienności stanowi informację poszukiwaną na rynku, zarówno w celu uniknięcia przez
konkurencję własnych kosztów, jak i w celu wykorzystania „słabych" punktów konkurencji. Ponownie
Wykonawca ZREK w tym zakresie poza ich podniesieniem nie
przedstawił szczegółowych i
drobiazgowych
wyjaśnienie okoliczności i argumentów przemawiających za uznaniem zastrzeżenia
jako skuteczne czy te
ż jakichkolwiek dokumentów na wykazanie stawianej tezy.
O charakterze informacji
jako stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa nie przesądza również
sam fakt, że dana informacja nie była podana uprzednio do publicznej wiadomości. Istotne w tym
zakresie
są działania jakie uprawniony (w tym wypadku Wykonawca ZREK) podjął w celu utrzymania
ich w poufności. Również w tym zakresie Przystępujący pozostał na przedstawieniu zapewnień, że
podejm
uje zintensyfikowane i permanentne działania ukierunkowane na zapewnienie zachowania ich
poufności i ochrony przed dostępem osób trzecich. Nie przedstawił natomiast jakichkolwiek dowodów,
które potwierdzałyby przedstawiane twierdzenia. Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
odwołał się do licznych uregulowań wewnętrznych, rzekomo istotnych z punktu widzenia zastrzegania
tajemnicy przedsiębiorstwa, takich jak
zintegrowany systemy zarządzania jakością (w oparciu o normę
ISO 9001:20
15), środowiskiem (w oparciu o normę ISO 14001:2015) i bezpieczeństwem, i higieną
pracy (w oparciu o normę OHSAS 18001:2007), Politykę Ochrony Danych Osobowych, klauzule
poufności w umowach z pracownikami i podmiotami współpracującymi czy regulamin pracy.
Przystępujący nie przedstawił natomiast ich treści, jak również nie wskazał w jaki sposób znalazły one
zastosowanie w odniesieniu do zastrzeganych informacji.
Również treść dokumentów stanowiących
załączniki do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w żadnym miejscu nie zawiera potwierdzenia
zastosowania tych regulacji,
polityk poufności, czy jakichkolwiek innych działań zmierzających do
zachowania przedstawianych informacji w p
oufności. Wbrew twierdzeniom Przystępującego żaden z
przedstawionych dokumentów nie zawiera sformułowanego przez Przystępującego i kierowanego do
odbiorcy informacji
zobowiązania do zachowania poufności przekazywanych im danych. W ocenie
składu orzekającego za zobowiązanie takie nie może być uznana standardowa treść klauzuli zawartej
w stopce
wiadomości mailowej o brzmieniu wiadomość może zawierać informacje poufne,
przeznaczone do wyłącznej wiadomości adresata. Przeglądanie, przesyłanie, powielanie lub
jakiekolwiek inne wykorzystanie tych informacji przez osoby inn
e, niż te, dla których wiadomość była
przeznaczona jest zabronione
, w przypadku otrzymania tej wiadomości w wyniku błędu prosimy o
poinformowanie nadawcy i wykasowanie w
iadomości. Nie sposób odnaleźć w takiej treści
zobowiązania na które wskazuje Przystępujący w treści uzasadnienia, jak również dochowania poprzez
zawarcie
wyłącznie takiej standardowej klauzuli stawianych przez art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
wymogów podjęcia wobec informacji działań z zachowaniem należytej
staranności.
Izba uzn
ała, że nie zostały również wykazane stwierdzenia Przystępującego, że dokumenty
uzyskane dla potrzeb rynkowej wyceny zam
ówienia, stanowiące załączniki do niniejszych wyjaśnień
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tych podmiotów na podstawie złożonych przez nich oświadczeń,
w związku z czym Przystępujący jest również zobowiązany do zachowania ich poufności pod rygorem
odpowiedzia
lności odszkodowawczej. Wskazywane dokumenty nie zawierają w swojej treści
oświadczeń podmiotów trzecich na które powołuje się Przystępujący, próżno również znaleźć w ich
treści jakiekolwiek wskazanie, że podmioty te traktują przedstawiane informacje za poufne, bądź aby
wynikało z nich zobowiązanie Przystępującego do zachowania ich poufności pod rygorem
odpowiedzialności odszkodowawczej.
Wobec zaniechania wykazania przez
Przystępującego zaistnienia przesłanek z art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Izba uznała, że zaistniały podstawy do uznania
zastrzeżenia informacji za nieskuteczne.
Izba nie
uznała za zasługujące na uwzględnienie pozostałych zarzutów podniesionych w
odwołaniu. Nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że w konsekwencji zaniechania
przez Zamawiającego dokonania czynności wezwania zgodnie z brzmieniem art. 252 ust. 2 Pzp
dokonano wyboru oferty podleg
ającej odrzuceniu na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 13 Pzp. W
szczególności nie może zyskać akceptacji argumentacja przedstawioną przez Odwołującego, że bez
znaczenia jest fakt, że Przystępujący nie miał możliwości wyrazić przedmiotowej zgody, jako że nie
w
ystąpiono do niego o taką zgodę. Przyjęcie takiej retoryki prowadziłoby to bowiem do sytuacji w której
do odrzucenia oferty Przystępującego doszłoby wskutek okoliczności za które Przystępujący nie tylko
nie ponosił odpowiedzialności i na które nie miał jakiegokolwiek wpływu, lecz wręcz ponosiłby on
konsekwencje zaniechań zamawiającego w zakresie jego zobowiązań wynikających z przepisów
ustawy (tj. wskutek braku wystosowania wezwania przez zamawiającego). Takie stanowisko stoi w
sprzeczności z podstawowymi zasadami obowiązującymi w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności zasadą zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie
wykonawców, które stoją na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wskutek niespełnienia przez tego wykonawcę obowiązku, który nie wynika
wyraźnie z ustawy czy dokumentacji przetargowej. Nie budzi wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie
stanowisko
, że przesłanki odrzucenia oferty, jako eliminacyjne, podlegają wykładni ścisłej i nie mogą
być rozszerzane na sytuacje nie objęte zakresem przedmiotowym norm. Z brzmienia
art. 226 ust. 1 pkt
13 Pzp wynika z
aś jednoznacznie, że odrzucenie oferty może nastąpić jedynie w przypadku jeżeli
wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na wybór jego oferty po terminie związania ofertą.
Nieodzownym elementem w przypadku te
j przesłanki odrzucenia jest zatem wystosowanie przez
z
amawiającego wezwania w trybie art. 252 ust. 2 Pzp, w odpowiedzi na które wykonawca miałby
wyrazić stanowisko odnośnie podtrzymania woli zawarcia umowy o treści zgodnej z ofertą. W
przedmiotowym postępowaniu bezsporne jest, że do Przystępującego nie zostało takie wezwanie
skierowane, a tym samym nie
powstało zobowiązanie Przystępującego do udzielenia odpowiedzi,
k
tórej treść miałaby skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 13 Pzp.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej
jako „rozporządzenie”).
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu
kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy
Pzp
strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak stanowi § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę
w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający. W takiej sytuacji Izba rozdziela wpis stosunkowo,
zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę, której wysokość ustali przez obliczenie
proporcji liczby zarzutów uwzględnionych przez Izbę do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła,
zaś koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie
między odwołującym i zamawiającym (§ 7 ust. 4 rozporządzenia).
W świetle powyższych regulacji, Izba rozdzieliła koszty postępowania stosunkowo, obliczając
proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów,
których Izba nie uwzględniła. Odwołanie okazało się zasadne w stosunku 1/3 i bezzasadne
w
pozostałej części (2/3).
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1581/23 z dnia 2023-06-16
- Sygn. akt KIO 1492/23, KIO 1527/23 z dnia 2023-06-14
- Sygn. akt KIO 1463/23, KIO 1478/23 z dnia 2023-06-07
- Sygn. akt KIO 1388/23 z dnia 2023-06-02
