rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-18
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-18
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 891/23
KIO 891/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2023 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2023 r. przez
wykonawc
ę M. S.-G. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo
Wytwórczo-Handlowe „WIP” M. S.-G. z siedzibą w Rybniku w postępowaniu prowadzonym
przez z
amawiającego Gminę Tarnowskie Góry
odwołania
wniesionego do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2023 r. przez
wykonawc
ę M. S.-G. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo
Wytwórczo-Handlowe „WIP” M. S.-G. z siedzibą w Rybniku w postępowaniu prowadzonym
przez z
amawiającego Gminę Tarnowskie Góry
orzeka:
1. U
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w zakresie
części nr 3, unieważnienie czynności odrzucenia
oferty wykonawcy M. S.-G.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: Przed-
siębiorstwo Wytwórczo-Handlowe „WIP” M. S.-G.z siedzibą w Rybniku oraz dokona-
nie ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 100,00 zł (słow-
nie:
jedenaście tysięcy sto złotych 00/100) tytułem zwrotu kosztów strony po-
niesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 891/23
Uzasadnienie
Gmina
Tarnowskie Góry (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie art. 275 pkt 1
ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz.
1710 ze zm., dalej:
„ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie podstawowym bez negocjacji pod naz
wą: „Dostawa sprzętu komputerowego”
(Numer referencyjny: BZP.271.5.2023, dalej:
„Postępowanie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
dnia 15 lutego 2023 r. pod numerem: 2023/BZP 00095961/01.
Wartość wskazanego zamówienia nie przekracza progów unijnych.
29 marca 2023 r. wykonawca M. S.-G.
prowadząca działalność gospodarczą pod fir-
mą: Przedsiębiorstwo Wytwórczo-Handlowe „WIP” M. S.-G. z siedzibą w Rybniku (dalej:
„Odwołujący” oraz „PWH WIP”) wniosła odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp
czynności Zamawiającego podjętych w Postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do
których Gmina Tarnowskie Góry zobowiązana jest na podstawie ustawy Pzp, tj. od:
a) czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę K. L. prowadzącego działal-
ność gospodarczą pod firmą: FHU HORYZONT K. L. z siedzibą w Gorlicach (dalej: „FHU
HORYZONT
”) jako najkorzystniejszej w zakresie części nr 3;
b) czynności odrzucenia oferty Odwołującego – dotyczy części nr 3;
c) zaniechania dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniej-
szej w P
ostępowaniu – dotyczy części nr 3.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez bezpod-
stawne odrzucenie oferty Odwołującego w części nr 3, w sytuacji gdy jej treść jest
zgodna z warunkami zamówienia, w szczególności zakłada dostawę pakietu biuro-
wego zgodnego z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia w cenie oferty;
2) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne
dokona
nie w części nr 3 wyboru oferty wykonawcy FHU HORYZONT, która to oferta
nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak
zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przej-
rzystości.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 3,
2)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3) dokonanie ponownego badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
O
dnosząc się do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp PWH WIP podni
ósł, że opis wymaganego w Postępowaniu pakietu
biurowego nie jest wyczerpujący. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający wskazał na
oprogramowanie „typu Office H&B” oraz przedstawił wymagania jedynie w zakresie
legalności oprogramowania. Opis przedmiotu zamówienia w zakresie pakietu biurowego nie
zawiera żadnych wymagań w zakresie funkcjonalnym, użytkowym, w szczególności brak
jakichkolwiek zapisów dotyczących aktualizacji, wsparcia telefonicznego, czy też możliwości
wykorz
ystania rozwiązań chmurowych. PWH WIP zauważył, że Gmina Tarnowskie Góry
obecnie stoi na stanowisku, że przedmiotowy opis nie zawiera nazwy własnej i wskazuje
jedynie na typ produktu. Jednakże, kierując wezwanie do wyjaśnień w zakresie pakietu
biurowego, Zamawiający wyraźnie zaznaczył, iż oczekuje wykazania równoważności
w stosunku do produktu referencyjnego.
Odwołujący podniósł, że w celu potwierdzenia
parametrów oferowanego pakietu biurowego Zamawiający wymagał jedynie złożenia
oświadczenia z wykorzystaniem wzoru formularza. Gmina Tarnowskie Góry nie wymagała
złożenia żadnych dodatkowych dokumentów. Odwołujący dwukrotnie wskazał, iż oferuje
następujący pakiet biurowy: OpenOfficePL Standard 2022 Plus. Kolejno wykonawca PWH
WIP w
skazał, że w dniu 6 marca 2023 r. Zamawiający wezwał go do złożenia wyjaśnień.
Odwołujący podkreślił, że pytania Gminy Tarnowskie Góry nie miały żadnego umocowania
w postanowieniach
Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”). Żaden element opisu
przedmiotu zamówienia nie stanowi bowiem wymagania w zakresie wsparcia telefonicznego
(i powiązania z „całym okresem korzystania z produktu”), sposobu aktualizacji czy
stosowania szczegółowo specyfikowanych rozwiązań chmurowych. Odwołujący zaznaczył,
że w udzielonej odpowiedzi wyjaśnił, iż zaoferowane przez niego oprogramowanie biurowe
OpenOfficePL posiada tel
efoniczne wsparcie producenta, możliwość ewentualnego
upgrade
’u z zachowaniem plików i ustawień oraz możliwość zapisu dokumentów w kilku
rodzajach
„chmur”. W ocenie PWH WIP Zamawiający dokonał bezpodstawnej czynności
odrzucenia oferty
złożonej przez M. S.-G.. Odwołujący podkreślił, że twierdzenia Gminy
Tarnowskie Góry w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu jego oferty nie są prawdziwe. PWH
WIP zazn
aczył, że dostawa i użytkowanie zaoferowanego pakietu biurowego nie będzie
wiązało się z żadnymi dodatkowymi kosztami, innymi niż cena oferty. Z żadnego punktu
oferty nie wynika, iż Zamawiający będzie musiał ponieść jakiekolwiek inne koszty niż cena
ofertowa, nie może być więc mowy o niezgodności oferty z § 3 ust. 2 Projektu umowy (dalej:
„PU”). Odwołujący potwierdził, iż wynagrodzenie określone w ofercie obejmuje wszystkie
koszty związane z realizacją umowy, w tym również koszty załadunku i rozładunku oraz
dostawy transportem wykonawcy. Nadto PWH WIP zauw
ażył, że Gmina Tarnowskie Góry
zaniechała w tym zakresie jakiejkolwiek procedury wyjaśnień czym naruszyła również art.
223
ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wzywał bowiem do wyjaśnień w zakresie
równoważności i funkcjonalności oprogramowania, nigdy zaś nie przeprowadził procedury
wyjaśnień w zakresie domniemanych dodatkowych kosztów a tzw. „weryfikację”
przepr
owadził oglądając ogólną ofertę handlową produktu na wskazanej przez siebie stronie
internetowej.
Odwołujący wskazał również, że w związku z zaoferowanym przez niego
pakietem biurowym OpenOfficePL Standard 2022 koszty zapewnienia oprogramowania
(realizacji
umowy) zostały uwzględnione w cenie oferty. Zdaniem PWH WIP przedstawiane
przez
Zamawiającego informacje dotyczące sposobu sprzedaży określone przez producenta
(a nie dystrybutora)
w ogólnej ofercie internetowej nie mają żadnego związku i wpływu na
t
reść złożonej oferty. Odwołujący wyjaśnił, iż warunki licencjonowania oraz dostawy
oprogramowania są ustalane indywidualnie w toku negocjacji pomiędzy PWH WIP
a producentem o
programowania, przy czym podkreślenia wymaga, iż nie są oparte na
standardowych warunkach dystrybucji opisanych
w ogólnej ofercie handlowej zamieszczanej
na stronie internetowej.
Nadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający jako podstawę
ustalenia niezgodności wskazuje § 3 ust. 2 PU. Jednak oferta nie narusza przedmiotowego
punktu bowiem obejmuje w
szystkie koszty związane z realizacją umowy, a Gmina
Tarnowskie Góry nie będzie musiał ponosić żadnych dodatkowych kosztów. Odwołujący
podkreślił, że niezgodność oferty nie może być oparta na domniemaniach i insynuacjach
Zamawiającego. Żaden punkt oferty nie wskazuje, że Gmina Tarnowskie Góry będzie
musiała ponosić jakieś dodatkowe koszty, wręcz przeciwnie w ofercie zawarto m.in.
oświadczenie, zgodnie z którym wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia
w
pełnym rzeczowym zakresie objętym SWZ oraz jej załączników, a także oświadczenie, iż
cena ofertowa zawiera wszelkie kosz
ty wykonania zamówienia. Z ostrożności Odwołujący
wyjaśnił również, że zaoferowany pakiet biurowy OpenOfficePL Standard 2022 Plus spełnia
wszystkie wymagania wynikające z opisu przedmiotu zamówienia tzn. jest to pakiet biurowy
typu „Office H&B”, jest fabrycznie nowy, nieużywany i nieaktywowany nigdy wcześniej oraz
pochodzący z legalnego źródła sprzedaży – bezpośrednio od jego producenta. Odwołujący
podkreślił, że Zamawiający nie wskazał żadnych innych wymagań funkcjonalnych lub
użytkowych. Nie może zatem tych wymagań kreować na etapie badania i oceny ofert.
Dodatkowo zdaniem PWH WIP j
eżeli uznać, że sformułowanie „typu Office H&B” stanowi
wskazanie na konkretny produkt to Gmina Tarnows
kie Góry nie może kreować warunków
równoważności na etapie badania i oceny ofert. Stosowne orzecznictwo w tym zakresie
zostało zawarte przez M. S.-G. w wyjaśnieniach z dnia 9 marca 2023 r. Jeśli natomiast
uznać, że mamy do czynienia z klasycznym opisem przedmiotu zamówienia, to tym bardziej
wymagania nie zawarte w o
pisie przedmiotu zamówienia nie mogą stanowić podstawy do
badania i oceny ofert, a w konsekwencji odrzucenia oferty. Skoro zatem
Zamawiający nie
opisał żadnych wymagań w zakresie aktualizacji, wsparcia telefonicznego, czy też
możliwości wykorzystania rozwiązań chmurowych to nie mogą one stanowić jakiekolwiek
podstawy do weryfikacji i oceny złożonej oferty. W ocenie Odwołującego oferowany pakiet
biurowy w o
góle nie musi zapewniać przedmiotowych funkcjonalności. PWH WIP podkreślił,
że tym samym, kwestia oferowania przez producenta oprogramowania tych funkcjonalności,
w tym
dodatkowego wsparcia, za opłatą nie ma jakiegokolwiek wpływu na badanie i ocenę
ofert,
pomijając fakt, że zgodnie z udzielonymi wyjaśnieniami oferowane oprogramowanie
jest objęte wsparciem producenta i jednocześnie zgodnie z treścią oferty „cena ofertowa
zawiera wszystkie koszty wykonania zamówienia”. Ponadto Odwołujący zauważył, iż
wybrany wykonawca FHU HORYZONT w
żadnym miejscu oferty nie określił nawet jaki
pakiet biurowy oferuje, czyli Odwołująca ponosi konsekwencje swojej rzetelności w ramach
której dokładnie określiła cały zakres przedmiotowy składanej oferty.
W uzasadnieniu zarzutu do
tyczącego naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw.
z art. 239 ustawy Pzp O
dwołujący wskazał, że zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp
(podobnie jak zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp), w o
kolicznościach niniejszej
sprawy, nie ma charakteru samoistn
ego, lecz wynika z konieczności przeprowadzenia
powtórnego badania i oceny ofert. Tym samym, uchybienia przedstawione powyżej oraz
zasadność wskazanego uzasadnienia do podniesionych zarzutów determinują konieczność
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz – po przeprowadzeniu ponownego
badania ofert, uwzględniającego wyżej wymienione czynności – dokonania ponownego
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Wobec powyższego w ocenie PWH WIP zarzut naruszenia
art.
239 ust. 1 ustawy Pzp również nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz jego
zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę bezprawności odrzucenia oferty
Odwołującego. Ponadto PWH WIP nadmienił, że wykonawca FHU HORYZONT nie może
być stawiany ponad innych wykonawców i preferowany przez Zamawiającego, poprzez
wybór jego oferty po bezprzedmiotowym odrzuceniu oferty Odwołującego, co stanowi rażące
naruszenie zasad określonych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
12 kwietnia 2023 r. do Prezesa Krajowe
j Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na
odwo
łanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwz
ględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamó-
wienia publicznego, stanowiska stron
złożone na piśmie i podane do protokołu roz-
prawy, a
także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje.
Izba stwier
dziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.
Izba stw
ierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamó-
wienia, kwalifikowanego
możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zama-
wiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go
do
złożenia odwołania.
Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, żaden wyko-
nawca nie zgłosił swojego przystąpienia do toczącego się postępowania odwoławczego.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1
ustawy Pzp). Rozpozna
jąc przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postę-
powania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą).
Izba ust
aliła następujące okoliczności jako istotne:
Zgodnie z R
ozdziałem IV ust. 1 SWZ przedmiotem zamówienia w zakresie części nr 3
jest dostawa sprzętu komputerowego na potrzeby Urzędu (Wydział I).
Opis przed
miotu zamówienia dla części nr 3 (dalej: „OPZ”) stanowi Załącznik nr 2C
do SWZ.
W ramach części nr 3 zamówienia wymagana jest dostawa zestawów stacjonarnych
(2 szt.) oraz zestawów komputerowych AIO (14 sztuk).
W odniesieniu do obu rodzajów zestawów Zamawiający ustanowił analogiczne
wymagania dotyczące pakietu biurowego:
„Pakiet biurowy
Typu Office H&B
Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia fabrycznie nowego oprogramowania
nieużywanego oraz nie aktywowanego nigdy wcześniej na innym urządzeniu oraz
poch
odzącego z legalnego źródła sprzedaży – co Zamawiający może zweryfikować pod
kątem spełnienia wymogu jaki i legalności oprogramowania.
Dopuszczalna jest elektroniczna wersja
”.
Odwołujący w Załączniku nr 1C do SWZ pn. „Oświadczenie wykonawcy
potwierdzające spełnienie wymaganych parametrów określonych w Zał. Nr 2C do SWZ –
Opisie
przedmiotu zamówienia” odnośnie zestawów stacjonarnych oraz zestawów
komputerowych AIO
wskazał, iż zaoferuje następujący pakiet biurowy:
„OpenOfficePL Standard 2022 Plus - zawierający :
Writer - edytor tekstu, Calc - arkusz kalkulacyjny, Impress - program do tworzenia prezentacji
Draw program do tworzenia grafiki, Base program bazodanowy, Math edytor formuł
matematycznych, Mozilla Thunderbird - klient poczty i grup dyskusyjnych oraz elektroniczny
kalendarz, Rednotebook - program do organizowania notatek
”.
Ponadto w Formularzu oferty PWH WIP
złożył następujące oświadczenia:
„1. Oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia w pełnym rzeczowym zakresie objętym
specyfikacją warunków zamówienia i jej załączników:
(
…)
4. Oświadczamy, że w całości i bez zastrzeżeń akceptujemy warunki zawarte we wzorze
umowy będącej częścią składową do specyfikacji warunków zamówienia i zobowiązujemy
się w przypadku wyboru naszej oferty do zawarcia umowy na warunkach określonych we
wzorze umowy, w miejscu i terminie wyznaczonym przez
Zamawiającego.
5. Oświadczam(y), że cena ofertowa zawiera wszelkie koszty wykonania zamówienia.
6. Oświadczamy, iż oferujemy przedmiot zamówienia zgodny z wymaganiami i warunkami
opisanymi w ustaw
ie z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz U. z 2021
r. poz. 1129 ze zm.)
– zwanej dalej „ustawą Pzp” oraz określonymi przez Zamawiającego
w SWZ
”.
Zgodnie z
§ 3 ust. 2 PU „Wynagrodzenie określone w ust. 1 obejmuje wszystkie
ko
szty związane z realizacją umowy, w tym również koszty załadunku i rozładunku oraz
dostawy transportem Wykonawcy
”.
Pismem z dnia 6 marca 2023 r. Gm
ina Tarnowskie Góry wezwała wykonawcę PWH
WIP
do złożenia wyjaśnień treści oferty, kierując m.in. następujące pytania:
„3) Ciężar wykazania, że proponowane rozwiązania równoważne spełniają wymagania
Zamawiającego, spoczywa na Wykonawcy, który te rozwiązania oferuje. Wykonawca w takiej
sytuacji zobowiązany jest wykazać się szczególną starannością przy składaniu oferty, aby
ud
owodnić Zamawiającemu spełnianie wymagań. W związku z faktem, że Wykonawca jako
pakiet biurowy wskazał OpenOffice 2022 Plus, Zamawiający wnosi o wskazanie
r
ównoważności oferowanego produktu w niniejszym zakresie:
− czy oferowany produkt posiada telefoniczne wsparcie bez konieczności obciążania
Zamawiającego dodatkowymi kosztami przez cały okres korzystania z produktu?
− czy oferowany produkt posiada możliwość przeprowadzania aktualizacji pakietu biurowego
bez konieczności jego odinstalowywania z komputera?
− czy tworzone dokumenty mogą być zapisywane bezpośrednio w i’cloud?”
W udzielonej odpowiedzi Odwołujący wskazał, co następuje:
„(…) W zakresie zaoferowanego pakietu biurowego ponownie oświadczam, iż przedmiot
naszej oferty spełnia wymagania wynikające z dokumentów zamówienia, w szczególności
Specyfikacji Warunków Zamówienia, Opisu przedmiotu zamówienia oraz Projektu umowy.
Zw
racam uwagę, że Zamawiający wymagał pakietu biurowego ustalając dla niego warunki
jako
„Typu Office H&B” połączone ze zobowiązaniem dostarczenia fabrycznie nowego
oprogramowania nieużywanego oraz nie aktywowanego nigdy wcześniej na innym
urządzeniu oraz pochodzącego z legalnego źródła sprzedaży i z dopuszczeniem wersji
elekt
ronicznej. Żadne inne parametry nie zostały przez Zamawiającego wyznaczone. Za
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej należy przypomnieć, iż produkt równoważny to
produkt, który nie jest identyczny z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla
zamawiającego, zbliżone do produktu referencyjnego cechy i parametry. Należy także
wskazać, że opisywanie przedmiotu zamówienia przez użycie nazwy własnej (jeżeli jako taką
uznamy zapis
„Typu Office H&B”) wymaga określenia warunków równoważności. To
wyłącznie przez pryzmat tych warunków może być dokonywana ocena w zakresie
zaoferowanego pr
oduktu równoważnego. W przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający
nie
określił żadnych wymagań równoważności w zakresie – technicznego wsparcia, wymogu
i sposobu aktualizacj
i pakietu, zapisu dokumentów w icloud, które w żądaniu wyjaśnień na
etapie oceny ofert definiuje. Z
ostrożności jednak wyjaśniamy, iż zaoferowane
oprogramowanie biurowe OpenOfficePL posiada telefoniczne wsparcie producenta,
możliwość ewentualnego upgrade’u z zachowaniem plików i ustawień oraz możliwość zapisu
dokumentów w kilku rodzajach „chmur” (…)”.
24 marca 2023 r. Gmina Tarno
wskie Góry poinformowała wykonawców biorących
u
dział w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej w ramach części nr 3 tj. wyko-
nawcy tj. wykonawcy K. L.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: FHU HORY-
ZONT K. L.
z siedzibą w Gorlicach oraz o ofertach odrzuconych, w tym oferty Odwołującego.
Zamawiający podał następujące uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty wyko-
nawcy PWH WIP:
„Zamawiający w dniu 06.03.2023 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyja-
śnień dotyczących zaoferowanego przez Wykonawcę pakietu biurowego OpenOffice 2022
Plus. Za
mawiający w opisie przedmiotu zamówienia (OPZ) dla części nr 3 wymagał, aby
zest
awy komputerowe posiadały pakiet biurowy „typu Office H&B”. Zgodnie z zapisami OPZ
(załącznik nr 2C do SWZ): „Wszelkie nazwy własne znajdujące się w poniższym opisie
przedmio
tu zamówienia – np. dotyczące urządzeń lub ich komponentów, a także oprogra-
mowania
zostały przywołane jedynie przykładowo i nie mogą być w żaden sposób traktowa-
ne jako konkretne formy ich nabycia, użycia, czy promocji. Powołanie przykładowej nazwy
własnej w opisie przedmiotu zamówienia nie może być interpretowane jako ocena właściwo-
ści danego urządzenia czy programu komputerowego, ani tym bardziej jako przesłanka
uznania ich za lepsze od innych analogicznych urządzeń czy innego porównywalnego opro-
gramowania
.” Wobec powyższego Zamawiający nie używał w opisach wprost nazwy własnej
ani inny
ch określeń o których mowa w art. 99 ust. 5 ustawy Pzp, które wymagałyby wskaza-
nia przez Zamawiającego kryteriów równoważności. Wymagany pakiet biurowy miał być „ty-
pu Office
H&B”, czyli pakiet biurowy o właściwościach (parametrach) nie gorszych od wska-
zane
go w dokumentach postępowania. Zgodnie z zapisami projektu umowy (załącznik nr 4C
do SWZ), Zamawiający nie może być obarczony dodatkowymi kosztami w zakresie korzy-
stania z pr
zedmiotu zamówienia o czym mowa w §3 ust. 2 projektu umowy: „Wynagrodzenie
określone w ust. 1 obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją umowy, w tym również
koszty załadunku i rozładunku oraz dostawy transportem Wykonawcy”. W związku z powyż-
szym Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia czy zaoferowany pakiet biurowy
OpenOffice
2022 Plus posiadania bezkosztowe telefoniczne wsparcia przez cały okres,
możliwość aktualizacji pakietu bez konieczności jego odinstalowywania z komputera oraz
zapisywanie tworzonych dokumentów bezpośrednio w i’cloud. W odpowiedzi na wezwanie
Wykonawca oświadczył, że zaoferowane oprogramowanie biurowe OpenOfficePL posiada
telefoniczne wsparcie producenta, możliwość ewentualnego upgrade’u z zachowaniem pli-
ków i ustawień oraz możliwość zapisu dokumentów w kilku rodzajach „chmur” i generalnie
spełnia wymagania wynikające z dokumentów zamówienia. Wobec powyższego Zamawiają-
cy dokonał weryfikacji złożonego oświadczenia Wykonawcy sprawdzając, czy zaoferowany
pakiet biurowy OpenOffice 2022 Plus spełnia wymogi postawione w SWZ, OPZ
i w warunkach umowy. Po weryfikacj
i dokonanej przez Zamawiającego ustalono, że warunek
bezkosztowego wsparcia nie został spełniony, ponieważ dystrybutor oferowanego oprogra-
mowania jednoznacznie wskazuje, że „Integralną część pakietu OpenOfficePL stanowi pro-
fesjonalna pomoc techniczna (12/2
4/36 miesięcy BOX/ESD, 6 miesięcy wersja OEM)” (link:
https://openoffice.com.pl/produkt/openofficepl-standard-2022/) oraz wykazuje czasookresy
za
które
można
wykupić
usługę
obsługi
technicznej
(link:
https://openoffice.com.pl/produkt/openofficepl-standard-2022/), co jednoznacznie przerzuca
koszty przyszłego wsparcia technicznego na Zamawiającego co jest niezgodne z zapisami
§3 ust. 2 projektu umowy (załącznik nr 4C do SWZ). W rezultacie dokonanej weryfikacji ww.
produkt ni
e spełnia warunków wymaganych przez Zamawiającego w dokumentach SWZ.
W
związku z powyższym oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na mocy art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710
z
późn. zm.) zwanej w dalszej części ustawą Pzp, albowiem jej treść jest niezgodna z wa-
runkami zamówienia”.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający
przygotowuje i prz
eprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewn
iający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
przejrzysty i proporcjonalny.
Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…);
5)
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (..)”.
Stosownie do brzmienia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp
„Zamawiający wybiera
najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach
zamówienia”.
Przechodząc do rozpoznawania zarzutów odwołania w pierwszej kolejności
zasad
nym jest wskazanie, że „(…) Przedmiotem rozważań KIO, a w konsekwencji także
sądu mogą być jedynie te decyzje zamawiającego (i ich uzasadnienie), które zamawiający
podjął i przekazał uczestnikom postępowania przetargowego. To treść i forma tych
ówczesnych decyzji zamawiającego wyznaczają granice rozpoznania odwołania przez KIO,
a skargi przez sąd. Słuszne jest więc dokonanie rozstrzygnięcia w oparciu o to co (i jak)
zamawiający zakomunikował wykonawcom w trakcie postępowania przetargowego. Ocena
prawidłowości czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego
musi być dokonana wyłącznie w zakresie uzasadnienia faktycznego tej czynności. Dlatego
nie może być akceptowane dążenie przez zamawiającego do rozszerzenia uzasadnienia
faktycznego tej czynności. Ocenie Izby mogą podlegać wyłącznie okoliczności
zakomunikowane wykonawcy w decyzji o odrzuceniu oferty. Jest to kwestia fundamentalna,
bo to na podstawie uzyskanych o
d zamawiającego informacji, wykonawca po pierwsze
podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty
sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego.
Dlatego też uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu ofert powinno
wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby
wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez
zamawiającego uchybień ustosunkować (…); (…) Prawidłowe działania zamawiającego
powinny zawsze polegać na powoływaniu w decyzjach o odrzuceniu danej oferty
konkretnych przyczyn, z powodu których zamawiający się na to decyduje. Jeśli zamawiający
uważa, iż wykonawca popełnił konkretne błędy, to te konkretne uchybienia powinny były
zostać wyraźnie wskazane w treści decyzji o odrzuceniu oferty. Nie jest natomiast
prawidłowe zachowanie zamawiającego, który najpierw odrzuca ofertę, a dopiero później (na
etapie postępowania przed KIO, albo sądem) wskazuje nowe podstawy faktyczne i prawne
tej decyzji (
…)” (tak: Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
w wyroku z dnia 16 listopada 2021 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 108/21).
Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba wskazuje, że
ocena prawidłowości czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego musi być dokonana wyłącznie w oparciu o uzasadnienie wyżej wymienionej
czynności zawarte w piśmie Gminy Tarnowskie Góry z dnia 24 marca 2023 r. Skoro bowiem
w tym piśmie Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty PWH WIP, to również tam
powinien był przedstawić pełne uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności. Dlatego nie
może być akceptowane dążenie przez Gminę Tarnowskie Góry do rozszerzenia
uzasadnienia faktycznego
czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie złożonej
do akt odpowiedzi na odwołanie. Wobec powyższego Izba oceniała zasadność zarzutów
odwołania jedynie w kontekście stanowiska Zamawiającego, które przekazał PWH WIP przy
odrzuceniu jego oferty tj. z pomini
ęciem argumentacji dotyczącej pracowników oraz ich
przeszkolenia,
kwestii związanych z aktualizacją programu i procesem jej przeprowadzenia,
a także w zakresie gwarancji zachowania ciągłości działania programu. Późniejsze
„uzupełnianie” przez Gminę Tarnowskie Góry jej wcześniejszej decyzji o wspomniane
kwestie
było spóźnione i jako takie pozostawało bez wpływu na ocenę niniejszej sprawy.
Przystępując zatem do badania prawidłowości czynności Zamawiającego polegającej
na odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp należy
wskazać, co następuje. Analiza treści uzasadnienia faktycznego i prawnego wyżej wymie-
nionej
czynności pozwala na stwierdzenie, że wyłączną przyczyną odrzucenia oferty PWH
WIP, która została zakomunikowana temu wykonawcy, był brak spełnienia przez zaoferowa-
ny pakiet biurowy OpenOfficePL Standard 2022 Plus warunku bezkosztowego wsparcia, co
–
w ocenie
Zamawiającego – jednoznacznie przerzuca koszty przyszłego wsparcia technicz-
nego na Gmi
nę Tarnowskie Góry i jest niezgodne z postanowieniem § 3 ust. 2 PU (Załącznik
nr 4C do SWZ). Zamaw
iający wskazał, że w rezultacie dokonanej weryfikacji zaoferowany
produkt nie spełnia warunków wymaganych w dokumentach SWZ.
W tym miejscu koniecznym jest po
dkreślenie, że odrzucenie oferty na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, kiedy treść oferty,
rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty), nie odpo-
wiada warunkom zamówienia opisanym lub określonym w dokumentach zamówienia w od-
niesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. (zob. M. Jaworska [w:] Pra-
wo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek,
Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Warszawa 2022). Zastosowanie wobec oferty art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wymaga
więc wskazania przez zamawiającego z jakimi ustalonymi
elementami dokumentacji postępowania oferta jest niezgodna. Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z dnia 21 marca 2022 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 543/22
stwierdziła, że
„Odrzucenie oferty na tej podstawie stanowi szczególny przypadek dysonansu pomiędzy
treścią oferty (której integralną częścią są udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia)
i brzmieniem dokumentacji post
ępowania. Punktem wyjścia dla stwierdzenia niezgodności
oferty z treścią SWZ jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań dokumentacji
postępowania sporządzonej w danym postępowaniu, która od momentu jej udostępnienia
jest wiążąca - zamawiający jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków pro-
wadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy określonego w SWZ i po otwar-
ciu ofert zamawia
jący nie może tych warunków zmienić, ani od nich odstąpić. Rozstrzygają-
ce znaczenie ma literalne brzmienie SWZ. Dokumentacja sp
orządzona w postępowaniu po-
winna być rozumiana w sposób ścisły - stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację
naczelnych
zasad zamówień publicznych określonych w art. 16 Prawa zamówień publicz-
nych, zachowania uczciwej kon
kurencji i równego traktowania wykonawców, a także przej-
rzystości postępowania - tak, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozu-
mień skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert. Nie wystarczy więc
stwierdzić niezgodności oferty z niewyartykułowanymi w SWZ intencjami zamawiającego lub
oczekiwanym przez niego sposobem rozumienia dokumentacji postępowania, którego w niej
nie ujawn
iono. Jeżeli zamawiający nie jest w stanie wprost wskazać treści dokumentacji za-
mówienia, z którą oferta jest sprzeczna, takie odrzucenie jest wadliwe”.
Biorąc pod uwagę powyższe zasadnym jest przyjęcie, że Zamawiający nie dokonał
opisu
warunków postawionych odnośnie wymaganego programu biurowego w sposób pre-
cyzyjny i wy
czerpujący. W dokumentach zamówienia na próżno szukać jakiegokolwiek zapi-
su odnośnie wsparcia technicznego (w tym jego czasookresu), w szczególności takiego wy-
magania nie spo
sób upatrywać w treści postanowienia § 3 ust. 2 PU, na który Gmina Tar-
nowskie Góry powołała się w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. Należy podkre-
ślić, że stwierdzenie niezgodności oferty z warunkami zamówienia nie może wynikać wy-
łącznie z oczekiwanego przez Zamawiającego sposobu rozumienia dokumentacji postępo-
wania, którego nie ujawniono wprost w treści dokumentacji postępowania. Aby odrzucenie
oferty na po
dstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp było zasadne konieczne jest bowiem
wskazanie konkretnej niezgodności pomiędzy ofertą wykonawcy a jednoznacznie ustalonymi
warunkami zamówienia.
Kolejno Izba wskazuj
e, że w pełni podziela stanowisko przedstawione przez Odwołu-
jącego w uzasadnieniu odwołania na obronę jego oferty. Zauważenia wymaga w szczegól-
ności, że wykonawca PWH WIP zarówno na etapie wyjaśnień, jak i odwołania oraz rozprawy
konsekwentnie potwierdza
ł, że zaoferował pakiet biurowy ze wsparciem technicznym, które
zostało uwzględnione w cenie oferty. Celem wykazania tej okoliczności Odwołujący przedło-
żył oświadczenie producenta zaoferowanego pakietu oprogramowania potwierdzające, że
wskazany w ofercie pakiet dedykowany jest dla Urz
ędu Miasta w Tarnowskich Górach
i
obejmuje pięcioletnie wsparcie (dowód nr 2). Ponadto z oświadczeń zawartych przez Od-
wołującego w Formularzu oferty – zacytowanych w poczynionych przez Izbę ustaleniach
faktycznych
– wprost wynika, że cena oferty obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją
umowy,
a zatem Zamawiający nie będzie musiał ponosić żadnych dodatkowych kosztów.
Oferta nie narusza więc § 3 ust. 2 PU, na który powołuje się Gmina Tarnowskie Góry w uza-
sadnieniu faktycznym i prawnym czyn
ności odrzucenia oferty PWH WIP. Biorąc pod uwagę
powyższe, twierdzenie Gminy Tarnowskie Góry, iż dostawa i użytkowanie zaoferowanego
przez Od
wołującego pakietu biurowego będzie wiązało się z dodatkowymi kosztami, innymi
niż cena oferty, nie mogło się ostać. Po raz kolejny należy bowiem podkreślić, że niezgod-
ność oferty nie może być oparta na domniemaniach i insynuacjach Zamawiającego. Jedynie
na marginesie Izba wskaz
uje, że z opisu na stronie internetowej producenta oferowanego
oprogramowania
– powoływanej przez Gminę Tarnowskie Góry w uzasadnieniu decyzji
o odrzuceniu oferty PWH WIP
– wynika, że integralną część pakietu OpenOfficePL stanowi
profesjonalna pomoc techniczna
, a zatem produkt ten można zakupić wyłącznie ze wspar-
ciem technicznym. O
znacza to, że cena pakietu biurowego w każdej z wymienionych opcji
zawiera wsparcie techniczne, jednak jego czasookres odpowiednio wp
ływa na cenę produk-
tu.
Mając na uwadze wszystko powyższe, w sytuacji gdy, Zamawiający nie określił w doku-
mentach zamówienia żadnych wymagań odnośnie wsparcia technicznego, w tym jego cza-
sookresu
, zarzuty odnośnie oferty Odwołującego były całkowicie bezpodstawne. Dodatkowo
podkreślenia wymaga, że w kontekście rozpoznawanej sprawy istotna jest okoliczność, iż
wykonawca FHU HORYZONT w
żadnym miejscu w ofercie nie określił jaki pakiet biurowy
oferuje.
Słusznie zatem podniósł Odwołujący, że zachowanie Zamawiającego jest dalekie od
respektowania zasady
równego traktowania wykonawców w Postępowaniu, gdyż z jednej
strony bezpodstawnie odrzu
cił on ofertę PWH WIP z uwagi na jej rzekomą niezgodność
z warunkami
zamówienia, pomimo dokładnego określenia całego zakresu przedmiotowego
oferty, a z drugiej strony
wybrał jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy, z której nie wynika
jaki konkretnie produ
kt został zaoferowany.
Wobec tego
, że potwierdził się zarzut z pkt 3 lit. a) petitum odwołania Izba uznała, że
na uwzględnienie zasługuje również zarzut z pkt 3 lit. b) petitum odwołania, który ma charak-
ter wynikowy.
Biorąc pod uwagę wskazane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwoła-
nie podlega
uwzględnieniu w całości i na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp orzekła
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis
y § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b)
r
ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobieran
ia wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie
o
obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego.
Przewodniczący:
.....................................................
1. U
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w zakresie
części nr 3, unieważnienie czynności odrzucenia
oferty wykonawcy M. S.-G.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: Przed-
siębiorstwo Wytwórczo-Handlowe „WIP” M. S.-G.z siedzibą w Rybniku oraz dokona-
nie ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 100,00 zł (słow-
nie:
jedenaście tysięcy sto złotych 00/100) tytułem zwrotu kosztów strony po-
niesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 891/23
Uzasadnienie
Gmina
Tarnowskie Góry (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie art. 275 pkt 1
ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz.
1710 ze zm., dalej:
„ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie podstawowym bez negocjacji pod naz
wą: „Dostawa sprzętu komputerowego”
(Numer referencyjny: BZP.271.5.2023, dalej:
„Postępowanie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
dnia 15 lutego 2023 r. pod numerem: 2023/BZP 00095961/01.
Wartość wskazanego zamówienia nie przekracza progów unijnych.
29 marca 2023 r. wykonawca M. S.-G.
prowadząca działalność gospodarczą pod fir-
mą: Przedsiębiorstwo Wytwórczo-Handlowe „WIP” M. S.-G. z siedzibą w Rybniku (dalej:
„Odwołujący” oraz „PWH WIP”) wniosła odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp
czynności Zamawiającego podjętych w Postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do
których Gmina Tarnowskie Góry zobowiązana jest na podstawie ustawy Pzp, tj. od:
a) czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę K. L. prowadzącego działal-
ność gospodarczą pod firmą: FHU HORYZONT K. L. z siedzibą w Gorlicach (dalej: „FHU
HORYZONT
”) jako najkorzystniejszej w zakresie części nr 3;
b) czynności odrzucenia oferty Odwołującego – dotyczy części nr 3;
c) zaniechania dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniej-
szej w P
ostępowaniu – dotyczy części nr 3.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez bezpod-
stawne odrzucenie oferty Odwołującego w części nr 3, w sytuacji gdy jej treść jest
zgodna z warunkami zamówienia, w szczególności zakłada dostawę pakietu biuro-
wego zgodnego z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia w cenie oferty;
2) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne
dokona
nie w części nr 3 wyboru oferty wykonawcy FHU HORYZONT, która to oferta
nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak
zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przej-
rzystości.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 3,
2)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3) dokonanie ponownego badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
O
dnosząc się do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp PWH WIP podni
ósł, że opis wymaganego w Postępowaniu pakietu
biurowego nie jest wyczerpujący. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający wskazał na
oprogramowanie „typu Office H&B” oraz przedstawił wymagania jedynie w zakresie
legalności oprogramowania. Opis przedmiotu zamówienia w zakresie pakietu biurowego nie
zawiera żadnych wymagań w zakresie funkcjonalnym, użytkowym, w szczególności brak
jakichkolwiek zapisów dotyczących aktualizacji, wsparcia telefonicznego, czy też możliwości
wykorz
ystania rozwiązań chmurowych. PWH WIP zauważył, że Gmina Tarnowskie Góry
obecnie stoi na stanowisku, że przedmiotowy opis nie zawiera nazwy własnej i wskazuje
jedynie na typ produktu. Jednakże, kierując wezwanie do wyjaśnień w zakresie pakietu
biurowego, Zamawiający wyraźnie zaznaczył, iż oczekuje wykazania równoważności
w stosunku do produktu referencyjnego.
Odwołujący podniósł, że w celu potwierdzenia
parametrów oferowanego pakietu biurowego Zamawiający wymagał jedynie złożenia
oświadczenia z wykorzystaniem wzoru formularza. Gmina Tarnowskie Góry nie wymagała
złożenia żadnych dodatkowych dokumentów. Odwołujący dwukrotnie wskazał, iż oferuje
następujący pakiet biurowy: OpenOfficePL Standard 2022 Plus. Kolejno wykonawca PWH
WIP w
skazał, że w dniu 6 marca 2023 r. Zamawiający wezwał go do złożenia wyjaśnień.
Odwołujący podkreślił, że pytania Gminy Tarnowskie Góry nie miały żadnego umocowania
w postanowieniach
Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”). Żaden element opisu
przedmiotu zamówienia nie stanowi bowiem wymagania w zakresie wsparcia telefonicznego
(i powiązania z „całym okresem korzystania z produktu”), sposobu aktualizacji czy
stosowania szczegółowo specyfikowanych rozwiązań chmurowych. Odwołujący zaznaczył,
że w udzielonej odpowiedzi wyjaśnił, iż zaoferowane przez niego oprogramowanie biurowe
OpenOfficePL posiada tel
efoniczne wsparcie producenta, możliwość ewentualnego
upgrade
’u z zachowaniem plików i ustawień oraz możliwość zapisu dokumentów w kilku
rodzajach
„chmur”. W ocenie PWH WIP Zamawiający dokonał bezpodstawnej czynności
odrzucenia oferty
złożonej przez M. S.-G.. Odwołujący podkreślił, że twierdzenia Gminy
Tarnowskie Góry w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu jego oferty nie są prawdziwe. PWH
WIP zazn
aczył, że dostawa i użytkowanie zaoferowanego pakietu biurowego nie będzie
wiązało się z żadnymi dodatkowymi kosztami, innymi niż cena oferty. Z żadnego punktu
oferty nie wynika, iż Zamawiający będzie musiał ponieść jakiekolwiek inne koszty niż cena
ofertowa, nie może być więc mowy o niezgodności oferty z § 3 ust. 2 Projektu umowy (dalej:
„PU”). Odwołujący potwierdził, iż wynagrodzenie określone w ofercie obejmuje wszystkie
koszty związane z realizacją umowy, w tym również koszty załadunku i rozładunku oraz
dostawy transportem wykonawcy. Nadto PWH WIP zauw
ażył, że Gmina Tarnowskie Góry
zaniechała w tym zakresie jakiejkolwiek procedury wyjaśnień czym naruszyła również art.
223
ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wzywał bowiem do wyjaśnień w zakresie
równoważności i funkcjonalności oprogramowania, nigdy zaś nie przeprowadził procedury
wyjaśnień w zakresie domniemanych dodatkowych kosztów a tzw. „weryfikację”
przepr
owadził oglądając ogólną ofertę handlową produktu na wskazanej przez siebie stronie
internetowej.
Odwołujący wskazał również, że w związku z zaoferowanym przez niego
pakietem biurowym OpenOfficePL Standard 2022 koszty zapewnienia oprogramowania
(realizacji
umowy) zostały uwzględnione w cenie oferty. Zdaniem PWH WIP przedstawiane
przez
Zamawiającego informacje dotyczące sposobu sprzedaży określone przez producenta
(a nie dystrybutora)
w ogólnej ofercie internetowej nie mają żadnego związku i wpływu na
t
reść złożonej oferty. Odwołujący wyjaśnił, iż warunki licencjonowania oraz dostawy
oprogramowania są ustalane indywidualnie w toku negocjacji pomiędzy PWH WIP
a producentem o
programowania, przy czym podkreślenia wymaga, iż nie są oparte na
standardowych warunkach dystrybucji opisanych
w ogólnej ofercie handlowej zamieszczanej
na stronie internetowej.
Nadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający jako podstawę
ustalenia niezgodności wskazuje § 3 ust. 2 PU. Jednak oferta nie narusza przedmiotowego
punktu bowiem obejmuje w
szystkie koszty związane z realizacją umowy, a Gmina
Tarnowskie Góry nie będzie musiał ponosić żadnych dodatkowych kosztów. Odwołujący
podkreślił, że niezgodność oferty nie może być oparta na domniemaniach i insynuacjach
Zamawiającego. Żaden punkt oferty nie wskazuje, że Gmina Tarnowskie Góry będzie
musiała ponosić jakieś dodatkowe koszty, wręcz przeciwnie w ofercie zawarto m.in.
oświadczenie, zgodnie z którym wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia
w
pełnym rzeczowym zakresie objętym SWZ oraz jej załączników, a także oświadczenie, iż
cena ofertowa zawiera wszelkie kosz
ty wykonania zamówienia. Z ostrożności Odwołujący
wyjaśnił również, że zaoferowany pakiet biurowy OpenOfficePL Standard 2022 Plus spełnia
wszystkie wymagania wynikające z opisu przedmiotu zamówienia tzn. jest to pakiet biurowy
typu „Office H&B”, jest fabrycznie nowy, nieużywany i nieaktywowany nigdy wcześniej oraz
pochodzący z legalnego źródła sprzedaży – bezpośrednio od jego producenta. Odwołujący
podkreślił, że Zamawiający nie wskazał żadnych innych wymagań funkcjonalnych lub
użytkowych. Nie może zatem tych wymagań kreować na etapie badania i oceny ofert.
Dodatkowo zdaniem PWH WIP j
eżeli uznać, że sformułowanie „typu Office H&B” stanowi
wskazanie na konkretny produkt to Gmina Tarnows
kie Góry nie może kreować warunków
równoważności na etapie badania i oceny ofert. Stosowne orzecznictwo w tym zakresie
zostało zawarte przez M. S.-G. w wyjaśnieniach z dnia 9 marca 2023 r. Jeśli natomiast
uznać, że mamy do czynienia z klasycznym opisem przedmiotu zamówienia, to tym bardziej
wymagania nie zawarte w o
pisie przedmiotu zamówienia nie mogą stanowić podstawy do
badania i oceny ofert, a w konsekwencji odrzucenia oferty. Skoro zatem
Zamawiający nie
opisał żadnych wymagań w zakresie aktualizacji, wsparcia telefonicznego, czy też
możliwości wykorzystania rozwiązań chmurowych to nie mogą one stanowić jakiekolwiek
podstawy do weryfikacji i oceny złożonej oferty. W ocenie Odwołującego oferowany pakiet
biurowy w o
góle nie musi zapewniać przedmiotowych funkcjonalności. PWH WIP podkreślił,
że tym samym, kwestia oferowania przez producenta oprogramowania tych funkcjonalności,
w tym
dodatkowego wsparcia, za opłatą nie ma jakiegokolwiek wpływu na badanie i ocenę
ofert,
pomijając fakt, że zgodnie z udzielonymi wyjaśnieniami oferowane oprogramowanie
jest objęte wsparciem producenta i jednocześnie zgodnie z treścią oferty „cena ofertowa
zawiera wszystkie koszty wykonania zamówienia”. Ponadto Odwołujący zauważył, iż
wybrany wykonawca FHU HORYZONT w
żadnym miejscu oferty nie określił nawet jaki
pakiet biurowy oferuje, czyli Odwołująca ponosi konsekwencje swojej rzetelności w ramach
której dokładnie określiła cały zakres przedmiotowy składanej oferty.
W uzasadnieniu zarzutu do
tyczącego naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw.
z art. 239 ustawy Pzp O
dwołujący wskazał, że zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp
(podobnie jak zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp), w o
kolicznościach niniejszej
sprawy, nie ma charakteru samoistn
ego, lecz wynika z konieczności przeprowadzenia
powtórnego badania i oceny ofert. Tym samym, uchybienia przedstawione powyżej oraz
zasadność wskazanego uzasadnienia do podniesionych zarzutów determinują konieczność
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz – po przeprowadzeniu ponownego
badania ofert, uwzględniającego wyżej wymienione czynności – dokonania ponownego
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Wobec powyższego w ocenie PWH WIP zarzut naruszenia
art.
239 ust. 1 ustawy Pzp również nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz jego
zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę bezprawności odrzucenia oferty
Odwołującego. Ponadto PWH WIP nadmienił, że wykonawca FHU HORYZONT nie może
być stawiany ponad innych wykonawców i preferowany przez Zamawiającego, poprzez
wybór jego oferty po bezprzedmiotowym odrzuceniu oferty Odwołującego, co stanowi rażące
naruszenie zasad określonych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
12 kwietnia 2023 r. do Prezesa Krajowe
j Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na
odwo
łanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwz
ględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamó-
wienia publicznego, stanowiska stron
złożone na piśmie i podane do protokołu roz-
prawy, a
także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje.
Izba stwier
dziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.
Izba stw
ierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamó-
wienia, kwalifikowanego
możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zama-
wiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go
do
złożenia odwołania.
Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, żaden wyko-
nawca nie zgłosił swojego przystąpienia do toczącego się postępowania odwoławczego.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1
ustawy Pzp). Rozpozna
jąc przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postę-
powania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą).
Izba ust
aliła następujące okoliczności jako istotne:
Zgodnie z R
ozdziałem IV ust. 1 SWZ przedmiotem zamówienia w zakresie części nr 3
jest dostawa sprzętu komputerowego na potrzeby Urzędu (Wydział I).
Opis przed
miotu zamówienia dla części nr 3 (dalej: „OPZ”) stanowi Załącznik nr 2C
do SWZ.
W ramach części nr 3 zamówienia wymagana jest dostawa zestawów stacjonarnych
(2 szt.) oraz zestawów komputerowych AIO (14 sztuk).
W odniesieniu do obu rodzajów zestawów Zamawiający ustanowił analogiczne
wymagania dotyczące pakietu biurowego:
„Pakiet biurowy
Typu Office H&B
Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia fabrycznie nowego oprogramowania
nieużywanego oraz nie aktywowanego nigdy wcześniej na innym urządzeniu oraz
poch
odzącego z legalnego źródła sprzedaży – co Zamawiający może zweryfikować pod
kątem spełnienia wymogu jaki i legalności oprogramowania.
Dopuszczalna jest elektroniczna wersja
”.
Odwołujący w Załączniku nr 1C do SWZ pn. „Oświadczenie wykonawcy
potwierdzające spełnienie wymaganych parametrów określonych w Zał. Nr 2C do SWZ –
Opisie
przedmiotu zamówienia” odnośnie zestawów stacjonarnych oraz zestawów
komputerowych AIO
wskazał, iż zaoferuje następujący pakiet biurowy:
„OpenOfficePL Standard 2022 Plus - zawierający :
Writer - edytor tekstu, Calc - arkusz kalkulacyjny, Impress - program do tworzenia prezentacji
Draw program do tworzenia grafiki, Base program bazodanowy, Math edytor formuł
matematycznych, Mozilla Thunderbird - klient poczty i grup dyskusyjnych oraz elektroniczny
kalendarz, Rednotebook - program do organizowania notatek
”.
Ponadto w Formularzu oferty PWH WIP
złożył następujące oświadczenia:
„1. Oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia w pełnym rzeczowym zakresie objętym
specyfikacją warunków zamówienia i jej załączników:
(
…)
4. Oświadczamy, że w całości i bez zastrzeżeń akceptujemy warunki zawarte we wzorze
umowy będącej częścią składową do specyfikacji warunków zamówienia i zobowiązujemy
się w przypadku wyboru naszej oferty do zawarcia umowy na warunkach określonych we
wzorze umowy, w miejscu i terminie wyznaczonym przez
Zamawiającego.
5. Oświadczam(y), że cena ofertowa zawiera wszelkie koszty wykonania zamówienia.
6. Oświadczamy, iż oferujemy przedmiot zamówienia zgodny z wymaganiami i warunkami
opisanymi w ustaw
ie z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz U. z 2021
r. poz. 1129 ze zm.)
– zwanej dalej „ustawą Pzp” oraz określonymi przez Zamawiającego
w SWZ
”.
Zgodnie z
§ 3 ust. 2 PU „Wynagrodzenie określone w ust. 1 obejmuje wszystkie
ko
szty związane z realizacją umowy, w tym również koszty załadunku i rozładunku oraz
dostawy transportem Wykonawcy
”.
Pismem z dnia 6 marca 2023 r. Gm
ina Tarnowskie Góry wezwała wykonawcę PWH
WIP
do złożenia wyjaśnień treści oferty, kierując m.in. następujące pytania:
„3) Ciężar wykazania, że proponowane rozwiązania równoważne spełniają wymagania
Zamawiającego, spoczywa na Wykonawcy, który te rozwiązania oferuje. Wykonawca w takiej
sytuacji zobowiązany jest wykazać się szczególną starannością przy składaniu oferty, aby
ud
owodnić Zamawiającemu spełnianie wymagań. W związku z faktem, że Wykonawca jako
pakiet biurowy wskazał OpenOffice 2022 Plus, Zamawiający wnosi o wskazanie
r
ównoważności oferowanego produktu w niniejszym zakresie:
− czy oferowany produkt posiada telefoniczne wsparcie bez konieczności obciążania
Zamawiającego dodatkowymi kosztami przez cały okres korzystania z produktu?
− czy oferowany produkt posiada możliwość przeprowadzania aktualizacji pakietu biurowego
bez konieczności jego odinstalowywania z komputera?
− czy tworzone dokumenty mogą być zapisywane bezpośrednio w i’cloud?”
W udzielonej odpowiedzi Odwołujący wskazał, co następuje:
„(…) W zakresie zaoferowanego pakietu biurowego ponownie oświadczam, iż przedmiot
naszej oferty spełnia wymagania wynikające z dokumentów zamówienia, w szczególności
Specyfikacji Warunków Zamówienia, Opisu przedmiotu zamówienia oraz Projektu umowy.
Zw
racam uwagę, że Zamawiający wymagał pakietu biurowego ustalając dla niego warunki
jako
„Typu Office H&B” połączone ze zobowiązaniem dostarczenia fabrycznie nowego
oprogramowania nieużywanego oraz nie aktywowanego nigdy wcześniej na innym
urządzeniu oraz pochodzącego z legalnego źródła sprzedaży i z dopuszczeniem wersji
elekt
ronicznej. Żadne inne parametry nie zostały przez Zamawiającego wyznaczone. Za
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej należy przypomnieć, iż produkt równoważny to
produkt, który nie jest identyczny z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla
zamawiającego, zbliżone do produktu referencyjnego cechy i parametry. Należy także
wskazać, że opisywanie przedmiotu zamówienia przez użycie nazwy własnej (jeżeli jako taką
uznamy zapis
„Typu Office H&B”) wymaga określenia warunków równoważności. To
wyłącznie przez pryzmat tych warunków może być dokonywana ocena w zakresie
zaoferowanego pr
oduktu równoważnego. W przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający
nie
określił żadnych wymagań równoważności w zakresie – technicznego wsparcia, wymogu
i sposobu aktualizacj
i pakietu, zapisu dokumentów w icloud, które w żądaniu wyjaśnień na
etapie oceny ofert definiuje. Z
ostrożności jednak wyjaśniamy, iż zaoferowane
oprogramowanie biurowe OpenOfficePL posiada telefoniczne wsparcie producenta,
możliwość ewentualnego upgrade’u z zachowaniem plików i ustawień oraz możliwość zapisu
dokumentów w kilku rodzajach „chmur” (…)”.
24 marca 2023 r. Gmina Tarno
wskie Góry poinformowała wykonawców biorących
u
dział w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej w ramach części nr 3 tj. wyko-
nawcy tj. wykonawcy K. L.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: FHU HORY-
ZONT K. L.
z siedzibą w Gorlicach oraz o ofertach odrzuconych, w tym oferty Odwołującego.
Zamawiający podał następujące uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty wyko-
nawcy PWH WIP:
„Zamawiający w dniu 06.03.2023 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyja-
śnień dotyczących zaoferowanego przez Wykonawcę pakietu biurowego OpenOffice 2022
Plus. Za
mawiający w opisie przedmiotu zamówienia (OPZ) dla części nr 3 wymagał, aby
zest
awy komputerowe posiadały pakiet biurowy „typu Office H&B”. Zgodnie z zapisami OPZ
(załącznik nr 2C do SWZ): „Wszelkie nazwy własne znajdujące się w poniższym opisie
przedmio
tu zamówienia – np. dotyczące urządzeń lub ich komponentów, a także oprogra-
mowania
zostały przywołane jedynie przykładowo i nie mogą być w żaden sposób traktowa-
ne jako konkretne formy ich nabycia, użycia, czy promocji. Powołanie przykładowej nazwy
własnej w opisie przedmiotu zamówienia nie może być interpretowane jako ocena właściwo-
ści danego urządzenia czy programu komputerowego, ani tym bardziej jako przesłanka
uznania ich za lepsze od innych analogicznych urządzeń czy innego porównywalnego opro-
gramowania
.” Wobec powyższego Zamawiający nie używał w opisach wprost nazwy własnej
ani inny
ch określeń o których mowa w art. 99 ust. 5 ustawy Pzp, które wymagałyby wskaza-
nia przez Zamawiającego kryteriów równoważności. Wymagany pakiet biurowy miał być „ty-
pu Office
H&B”, czyli pakiet biurowy o właściwościach (parametrach) nie gorszych od wska-
zane
go w dokumentach postępowania. Zgodnie z zapisami projektu umowy (załącznik nr 4C
do SWZ), Zamawiający nie może być obarczony dodatkowymi kosztami w zakresie korzy-
stania z pr
zedmiotu zamówienia o czym mowa w §3 ust. 2 projektu umowy: „Wynagrodzenie
określone w ust. 1 obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją umowy, w tym również
koszty załadunku i rozładunku oraz dostawy transportem Wykonawcy”. W związku z powyż-
szym Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia czy zaoferowany pakiet biurowy
OpenOffice
2022 Plus posiadania bezkosztowe telefoniczne wsparcia przez cały okres,
możliwość aktualizacji pakietu bez konieczności jego odinstalowywania z komputera oraz
zapisywanie tworzonych dokumentów bezpośrednio w i’cloud. W odpowiedzi na wezwanie
Wykonawca oświadczył, że zaoferowane oprogramowanie biurowe OpenOfficePL posiada
telefoniczne wsparcie producenta, możliwość ewentualnego upgrade’u z zachowaniem pli-
ków i ustawień oraz możliwość zapisu dokumentów w kilku rodzajach „chmur” i generalnie
spełnia wymagania wynikające z dokumentów zamówienia. Wobec powyższego Zamawiają-
cy dokonał weryfikacji złożonego oświadczenia Wykonawcy sprawdzając, czy zaoferowany
pakiet biurowy OpenOffice 2022 Plus spełnia wymogi postawione w SWZ, OPZ
i w warunkach umowy. Po weryfikacj
i dokonanej przez Zamawiającego ustalono, że warunek
bezkosztowego wsparcia nie został spełniony, ponieważ dystrybutor oferowanego oprogra-
mowania jednoznacznie wskazuje, że „Integralną część pakietu OpenOfficePL stanowi pro-
fesjonalna pomoc techniczna (12/2
4/36 miesięcy BOX/ESD, 6 miesięcy wersja OEM)” (link:
https://openoffice.com.pl/produkt/openofficepl-standard-2022/) oraz wykazuje czasookresy
za
które
można
wykupić
usługę
obsługi
technicznej
(link:
https://openoffice.com.pl/produkt/openofficepl-standard-2022/), co jednoznacznie przerzuca
koszty przyszłego wsparcia technicznego na Zamawiającego co jest niezgodne z zapisami
§3 ust. 2 projektu umowy (załącznik nr 4C do SWZ). W rezultacie dokonanej weryfikacji ww.
produkt ni
e spełnia warunków wymaganych przez Zamawiającego w dokumentach SWZ.
W
związku z powyższym oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na mocy art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710
z
późn. zm.) zwanej w dalszej części ustawą Pzp, albowiem jej treść jest niezgodna z wa-
runkami zamówienia”.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający
przygotowuje i prz
eprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewn
iający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
przejrzysty i proporcjonalny.
Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…);
5)
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (..)”.
Stosownie do brzmienia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp
„Zamawiający wybiera
najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach
zamówienia”.
Przechodząc do rozpoznawania zarzutów odwołania w pierwszej kolejności
zasad
nym jest wskazanie, że „(…) Przedmiotem rozważań KIO, a w konsekwencji także
sądu mogą być jedynie te decyzje zamawiającego (i ich uzasadnienie), które zamawiający
podjął i przekazał uczestnikom postępowania przetargowego. To treść i forma tych
ówczesnych decyzji zamawiającego wyznaczają granice rozpoznania odwołania przez KIO,
a skargi przez sąd. Słuszne jest więc dokonanie rozstrzygnięcia w oparciu o to co (i jak)
zamawiający zakomunikował wykonawcom w trakcie postępowania przetargowego. Ocena
prawidłowości czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego
musi być dokonana wyłącznie w zakresie uzasadnienia faktycznego tej czynności. Dlatego
nie może być akceptowane dążenie przez zamawiającego do rozszerzenia uzasadnienia
faktycznego tej czynności. Ocenie Izby mogą podlegać wyłącznie okoliczności
zakomunikowane wykonawcy w decyzji o odrzuceniu oferty. Jest to kwestia fundamentalna,
bo to na podstawie uzyskanych o
d zamawiającego informacji, wykonawca po pierwsze
podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty
sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego.
Dlatego też uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu ofert powinno
wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby
wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez
zamawiającego uchybień ustosunkować (…); (…) Prawidłowe działania zamawiającego
powinny zawsze polegać na powoływaniu w decyzjach o odrzuceniu danej oferty
konkretnych przyczyn, z powodu których zamawiający się na to decyduje. Jeśli zamawiający
uważa, iż wykonawca popełnił konkretne błędy, to te konkretne uchybienia powinny były
zostać wyraźnie wskazane w treści decyzji o odrzuceniu oferty. Nie jest natomiast
prawidłowe zachowanie zamawiającego, który najpierw odrzuca ofertę, a dopiero później (na
etapie postępowania przed KIO, albo sądem) wskazuje nowe podstawy faktyczne i prawne
tej decyzji (
…)” (tak: Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
w wyroku z dnia 16 listopada 2021 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 108/21).
Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba wskazuje, że
ocena prawidłowości czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego musi być dokonana wyłącznie w oparciu o uzasadnienie wyżej wymienionej
czynności zawarte w piśmie Gminy Tarnowskie Góry z dnia 24 marca 2023 r. Skoro bowiem
w tym piśmie Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty PWH WIP, to również tam
powinien był przedstawić pełne uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności. Dlatego nie
może być akceptowane dążenie przez Gminę Tarnowskie Góry do rozszerzenia
uzasadnienia faktycznego
czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie złożonej
do akt odpowiedzi na odwołanie. Wobec powyższego Izba oceniała zasadność zarzutów
odwołania jedynie w kontekście stanowiska Zamawiającego, które przekazał PWH WIP przy
odrzuceniu jego oferty tj. z pomini
ęciem argumentacji dotyczącej pracowników oraz ich
przeszkolenia,
kwestii związanych z aktualizacją programu i procesem jej przeprowadzenia,
a także w zakresie gwarancji zachowania ciągłości działania programu. Późniejsze
„uzupełnianie” przez Gminę Tarnowskie Góry jej wcześniejszej decyzji o wspomniane
kwestie
było spóźnione i jako takie pozostawało bez wpływu na ocenę niniejszej sprawy.
Przystępując zatem do badania prawidłowości czynności Zamawiającego polegającej
na odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp należy
wskazać, co następuje. Analiza treści uzasadnienia faktycznego i prawnego wyżej wymie-
nionej
czynności pozwala na stwierdzenie, że wyłączną przyczyną odrzucenia oferty PWH
WIP, która została zakomunikowana temu wykonawcy, był brak spełnienia przez zaoferowa-
ny pakiet biurowy OpenOfficePL Standard 2022 Plus warunku bezkosztowego wsparcia, co
–
w ocenie
Zamawiającego – jednoznacznie przerzuca koszty przyszłego wsparcia technicz-
nego na Gmi
nę Tarnowskie Góry i jest niezgodne z postanowieniem § 3 ust. 2 PU (Załącznik
nr 4C do SWZ). Zamaw
iający wskazał, że w rezultacie dokonanej weryfikacji zaoferowany
produkt nie spełnia warunków wymaganych w dokumentach SWZ.
W tym miejscu koniecznym jest po
dkreślenie, że odrzucenie oferty na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, kiedy treść oferty,
rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty), nie odpo-
wiada warunkom zamówienia opisanym lub określonym w dokumentach zamówienia w od-
niesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. (zob. M. Jaworska [w:] Pra-
wo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek,
Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Warszawa 2022). Zastosowanie wobec oferty art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wymaga
więc wskazania przez zamawiającego z jakimi ustalonymi
elementami dokumentacji postępowania oferta jest niezgodna. Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z dnia 21 marca 2022 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 543/22
stwierdziła, że
„Odrzucenie oferty na tej podstawie stanowi szczególny przypadek dysonansu pomiędzy
treścią oferty (której integralną częścią są udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia)
i brzmieniem dokumentacji post
ępowania. Punktem wyjścia dla stwierdzenia niezgodności
oferty z treścią SWZ jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań dokumentacji
postępowania sporządzonej w danym postępowaniu, która od momentu jej udostępnienia
jest wiążąca - zamawiający jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków pro-
wadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy określonego w SWZ i po otwar-
ciu ofert zamawia
jący nie może tych warunków zmienić, ani od nich odstąpić. Rozstrzygają-
ce znaczenie ma literalne brzmienie SWZ. Dokumentacja sp
orządzona w postępowaniu po-
winna być rozumiana w sposób ścisły - stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację
naczelnych
zasad zamówień publicznych określonych w art. 16 Prawa zamówień publicz-
nych, zachowania uczciwej kon
kurencji i równego traktowania wykonawców, a także przej-
rzystości postępowania - tak, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozu-
mień skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert. Nie wystarczy więc
stwierdzić niezgodności oferty z niewyartykułowanymi w SWZ intencjami zamawiającego lub
oczekiwanym przez niego sposobem rozumienia dokumentacji postępowania, którego w niej
nie ujawn
iono. Jeżeli zamawiający nie jest w stanie wprost wskazać treści dokumentacji za-
mówienia, z którą oferta jest sprzeczna, takie odrzucenie jest wadliwe”.
Biorąc pod uwagę powyższe zasadnym jest przyjęcie, że Zamawiający nie dokonał
opisu
warunków postawionych odnośnie wymaganego programu biurowego w sposób pre-
cyzyjny i wy
czerpujący. W dokumentach zamówienia na próżno szukać jakiegokolwiek zapi-
su odnośnie wsparcia technicznego (w tym jego czasookresu), w szczególności takiego wy-
magania nie spo
sób upatrywać w treści postanowienia § 3 ust. 2 PU, na który Gmina Tar-
nowskie Góry powołała się w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. Należy podkre-
ślić, że stwierdzenie niezgodności oferty z warunkami zamówienia nie może wynikać wy-
łącznie z oczekiwanego przez Zamawiającego sposobu rozumienia dokumentacji postępo-
wania, którego nie ujawniono wprost w treści dokumentacji postępowania. Aby odrzucenie
oferty na po
dstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp było zasadne konieczne jest bowiem
wskazanie konkretnej niezgodności pomiędzy ofertą wykonawcy a jednoznacznie ustalonymi
warunkami zamówienia.
Kolejno Izba wskazuj
e, że w pełni podziela stanowisko przedstawione przez Odwołu-
jącego w uzasadnieniu odwołania na obronę jego oferty. Zauważenia wymaga w szczegól-
ności, że wykonawca PWH WIP zarówno na etapie wyjaśnień, jak i odwołania oraz rozprawy
konsekwentnie potwierdza
ł, że zaoferował pakiet biurowy ze wsparciem technicznym, które
zostało uwzględnione w cenie oferty. Celem wykazania tej okoliczności Odwołujący przedło-
żył oświadczenie producenta zaoferowanego pakietu oprogramowania potwierdzające, że
wskazany w ofercie pakiet dedykowany jest dla Urz
ędu Miasta w Tarnowskich Górach
i
obejmuje pięcioletnie wsparcie (dowód nr 2). Ponadto z oświadczeń zawartych przez Od-
wołującego w Formularzu oferty – zacytowanych w poczynionych przez Izbę ustaleniach
faktycznych
– wprost wynika, że cena oferty obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją
umowy,
a zatem Zamawiający nie będzie musiał ponosić żadnych dodatkowych kosztów.
Oferta nie narusza więc § 3 ust. 2 PU, na który powołuje się Gmina Tarnowskie Góry w uza-
sadnieniu faktycznym i prawnym czyn
ności odrzucenia oferty PWH WIP. Biorąc pod uwagę
powyższe, twierdzenie Gminy Tarnowskie Góry, iż dostawa i użytkowanie zaoferowanego
przez Od
wołującego pakietu biurowego będzie wiązało się z dodatkowymi kosztami, innymi
niż cena oferty, nie mogło się ostać. Po raz kolejny należy bowiem podkreślić, że niezgod-
ność oferty nie może być oparta na domniemaniach i insynuacjach Zamawiającego. Jedynie
na marginesie Izba wskaz
uje, że z opisu na stronie internetowej producenta oferowanego
oprogramowania
– powoływanej przez Gminę Tarnowskie Góry w uzasadnieniu decyzji
o odrzuceniu oferty PWH WIP
– wynika, że integralną część pakietu OpenOfficePL stanowi
profesjonalna pomoc techniczna
, a zatem produkt ten można zakupić wyłącznie ze wspar-
ciem technicznym. O
znacza to, że cena pakietu biurowego w każdej z wymienionych opcji
zawiera wsparcie techniczne, jednak jego czasookres odpowiednio wp
ływa na cenę produk-
tu.
Mając na uwadze wszystko powyższe, w sytuacji gdy, Zamawiający nie określił w doku-
mentach zamówienia żadnych wymagań odnośnie wsparcia technicznego, w tym jego cza-
sookresu
, zarzuty odnośnie oferty Odwołującego były całkowicie bezpodstawne. Dodatkowo
podkreślenia wymaga, że w kontekście rozpoznawanej sprawy istotna jest okoliczność, iż
wykonawca FHU HORYZONT w
żadnym miejscu w ofercie nie określił jaki pakiet biurowy
oferuje.
Słusznie zatem podniósł Odwołujący, że zachowanie Zamawiającego jest dalekie od
respektowania zasady
równego traktowania wykonawców w Postępowaniu, gdyż z jednej
strony bezpodstawnie odrzu
cił on ofertę PWH WIP z uwagi na jej rzekomą niezgodność
z warunkami
zamówienia, pomimo dokładnego określenia całego zakresu przedmiotowego
oferty, a z drugiej strony
wybrał jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy, z której nie wynika
jaki konkretnie produ
kt został zaoferowany.
Wobec tego
, że potwierdził się zarzut z pkt 3 lit. a) petitum odwołania Izba uznała, że
na uwzględnienie zasługuje również zarzut z pkt 3 lit. b) petitum odwołania, który ma charak-
ter wynikowy.
Biorąc pod uwagę wskazane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwoła-
nie podlega
uwzględnieniu w całości i na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp orzekła
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis
y § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b)
r
ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobieran
ia wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie
o
obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego.
Przewodniczący:
.....................................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1081/23 z dnia 2023-04-25
- Sygn. akt KIO 3061/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 3059/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 764/24 z dnia 2023-04-23
