rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-12
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-12
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 879/23
KIO 879/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2023 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 28 marca 2023 r. przez
wykonawc
ę M. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-
Usługowa M. P. z siedzibą w Ropczycach przy ul. Piłsudskiego 8A (39-100 Ropczyce) w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wielopole Skrzyńskie z siedzibą
w
Wielopolu Skrzyńskim pod numerem 200 (39-110 Wielopole Skrzyńskie)
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 28 marca 2023 r. przez
wykonawc
ę M. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-
Usługowa M. P. z siedzibą w Ropczycach przy ul. Piłsudskiego 8A (39-100 Ropczyce) w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wielopole Skrzyńskie z siedzibą
w
Wielopolu Skrzyńskim pod numerem 200 (39-110 Wielopole Skrzyńskie)
orzeka:
1. Oddala odwo
łanie.
2
. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę M. P. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa M. P. z siedzibą w Ropczycach
i
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z d
nia 11 września 2019 r. Prawo
za
mówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 1
4 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izb
y Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Pr
zewodniczący:
………………………
Sygn. akt: KIO 879/23
U z a s a d n i e n i e
Gmina
Wielopole Skrzyńskie zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o
udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019
r. Prawo za
mówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”,
w trybie podstawowym
z możliwością prowadzenia negocjacji pn.: Budowa sieci
wodociągowej i sieci kanalizacji sanitarnej na terenie Gminy Wielopole Skrzyńskie, znak
sprawy RRz.271.5.2023, zwane dalej
„postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 13 lutego 2023 r., pod numerem 2023/BZP 00093079/01.
Sza
cunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest
niższa od kwot wskazanych w aktach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
W dniu 28 marca 2023 r. wykonawca M. P.
prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą Firma Handlowo-Usługowa M. P. z siedzibą w Ropczycach (zwany dalej:
„odwołującym”) wniósł odwołanie wobec:
-
czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawcy Zakład Instalacyjno-
Budowlany E. K.
z siedzibą w Czudcu zwanego dalej jako: „ZIBEK” w części I oraz części II
zamówienia;
- zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy ZIBEK
, która zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu części I oraz części II zamówienia;
-
nieprawidłowe badanie oferty i wyjaśnień z dnia 8 marca 2023 r. wykonawcy ZIBEK
i uznanie, że oferta przedłożona na część I i część II zamówienia nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztu;
-
ustalenie, że wyjaśnienia z dnia 8 marca 2023 r. przedłożone przez wykonawcę ZIBEK
uzasadniają podaną w ofercie cenę lub koszt realizacji I i II części zamówienia, w sytuacji
gdy wyjaśnienie te nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, a ponadto wykonawca
nie przedłożył dowodów uzasadniających podaną w ofercie na część I i część II zamówienia
cenę lub koszt,
- zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty o
dwołującego.
O
dwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp przez brak odrzucenia oferty wykonawcy ZIBEK
, którego oferta
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a ponadto który
nie złożył w przewidzianym terminie dowodów w zakresie wyliczenia cen lub kosztów lub ich
istotnych części składowych, a jednocześnie nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,
które uzasadniałyby podaną w ofercie cenę lub koszt;
2) art. 239 ust. 1 i ust. 2 Pzp przez:
a) dokonanie wyboru oferty wykonawcy ZIBEK
, która nie jest ofertą najkorzystniejszą,
a winna zostać odrzucona;
b) brak dokonania wyboru oferty o
dwołującego, która jest dla zamawiającego ofertą
najkorzystniejsza, a jed
nocześnie nie podlega odrzuceniu;
3) art. 224 ust. 6 Pzp
przez nieprawidłowe badanie oferty ZIBEK i uznanie, że wyjaśnienia
złożone przez ww. wykonawcę uzasadniają podaną w ofercie cenę lub koszt, w sytuacji gdy
wyjaśnienia te nie są szczegółowe, rzetelne i nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu wykonania części I i części II zamówienia, a w rezultacie zaniechanie odrzucenia ww.
oferty.
W związku z powyższymi zarzutami odwołujący o uwzględnienie odwołania
i orzeczenie:
- o naruszeniu przez za
mawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia i nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności z dnia 23 marca 2023 r. polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty;
- nakazanie z
amawiającemu powtórzenia czynności badania ofert i wyboru najkorzystniejszej
oferty i w ramach tej czynności nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy ZIBEK jako
zawierająco rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia i wyboru
oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej.
Ponadto o
dwołujący wniósł o:
-
przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a szczególności dowodów
wymi
enionych w treści odwołania;
-
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego i zasądzenie od niego
na rzecz o
dwołującego zwrotu opłaty od odwołania oraz ewentualnie poniesionych kosztów
zastępstwa przez profesjonalnego pełnomocnika, w tym kosztów opłaty skarbowej
o
pełnomocnictwa, a także kosztów dojazdu zgodnie z przedstawionym zestawieniem
kos
ztów.
Odwołujący wyjaśnił, że jego oferta nie została wybrana w ramach przedmiotowego
postępowania w wyniku niezgodnych z prawem czynności zamawiającego. W związku
z powyższym odwołujący musi skorzystać ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania
albowie
m miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł szkodę w wyniku naruszenia
przez z
amawiającego przepisów ustawy. Zatem w świetle przepisu art. 505 ust. 1 Pzp
odwołanie jest oczywiście dopuszczalne. W tym miejscu odwołujący wskazał dodatkowo, że
Pzp nie
wymaga, aby był to wyłącznie interes prawny i uznać należy, że wystarczający jest
interes faktyczny, byleby pozostawał on w adekwatnym związku z odwołaniem. Mając to na
uwadze,
odwołujący zauważył, że niezaprzeczalnie ma interes w tym, ażeby jego odwołanie
zostało uwzględnione i aby umowa o realizację zamówienia została zawarta finalnie z nim
jako podmiotem, k
tóry przedłożył najkorzystniejsza ofertę.
W uzasadnieniu
odwołujący wskazał, że w toku postępowania wykonawca ZIBEK
złożył ofertę na zamówienie, obejmującą część I zamówienia – „Budowa sieci wodociągowej
w miejscowości Broniszów” oraz część II zamówienia – „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej
w miejscowości Wielopole Skrzyńskie”. Oferta ta została wybrana jako najkorzystniejsza.
Cena całkowita oferty złożonej przez ww. wykonawcę jest niższa o co najmniej 30% od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp. Zatem pismami
z dnia 6 marca 2023 r. zamawiający zażądał od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów, w zakresie wyliczenia cen lub kosztów lub ich istotnych część składowych w
terminie do końca 14 marca 2023 r. Następnie w dniu 8 marca 2023 r. wykonawca ZIBEK
przedłożył wyjaśnienia, a jednocześnie zastrzegł, że wyjaśnienie te stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. W wyniku złożonego przez odwołującego wniosku o udostępnienie
protokołu przedmiotowego postępowania wraz z załącznikami, zamawiający udostępnił m.in.
treść wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ZIBEK. Ww. wykonawca jednocześnie jako
załączniki do przedmiotowych wyjaśnień przedłożył:
-
załącznik nr 1 – wyliczenie rzeczywistych kosztów robocizny w oparciu o przyjęte założenia
realizacyjne;
-
załącznik nr 2 – wykaz posiadanego sprzętu;
-
załącznik nr 3 – wyliczenie rzeczywistych kosztów pracy sprzętu w oparciu o przyjęte
założenia realizacyjne wykonawcy;
-
załącznik nr 4 – zestawienie materiałowe;
- z
ałącznik nr 5 – wyliczenie rzeczywistych kosztów realizacji przedmiotu zamówienia
w oparciu o przyjęte założenia wykonawcy.
Ww.
załączniki zostały przedłożone do wyjaśnień ceny i kosztów oferty obejmującej obie
części zamówienia.
Po pierwsze
odwołujący wskazał, że przedłożona przez wykonawcę ZIBEK oferta na I część
zamówienia tj. „Budowa sieci wodociągowej w miejscowości Broniszów” obejmuje kwotę
1 530 136,83 zł netto, na którą składa się:
l) kwota 1 394 136,83 zł netto obejmującą wartość robót budowlanych;
2) kw
ota 136 000,00 zł netto obejmująca wartość kosztów opracowania pełnej dokumentacji
projektowej.
Natomiast z wyjaśnień wykonawcy z dnia 8 marca 2023 r. L.dz. Ol/EK/2023/03, Ldz.
02/EK]2023/03 oraz przedłożonych załączników, w szczególności załącznika nr 5
o
bejmującego wyliczenie rzeczywistych kosztów realizacji przedmiotu zamówienia wynika,
że wykonawca kwotą 1 530 136,83 zł objął wyłącznie koszty robocizny, koszty pracy sprzętu,
koszty materiałowe, koszty ogólne oraz zakładany zysk, całkowicie pomijając kwotę
opracowania pełnej dokumentacji projektowej tj. 136 000,00 zł netto. Prościej ujmując,
w
ykonawca zgodnie ze złożoną ofertą zadeklarował, że jest gotowy wykonać przedmiot
zamówienia w części I za kwotę 1 530 136,83 zł netto, na którą składają się roboty
budowlane (1 394 1
36,83 zł netto) oraz opracowanie dokumentacji projektowej (136 000,00
zł netto). W wyjaśnieniach roboty budowlane oraz zysk wykonawca objął kwotą 1 530 136,83
zł netto, za którą pierwotnie w złożonej ofercie deklarował również wykonanie dokumentacji
proje
ktowej. Natomiast w wyjaśnieniach tych wykonawca całkowicie pominął wartość
opracowania dokumentacji projektowej, a zatem skoro w
ykonawca nie uwzględnił ich
w swoich wyliczenia, a jednocześnie wskazał, że koszt robót budowlanych, materiałów, koszt
pracy sp
rzętu oraz kosztów ogólnych i jego zysku będzie wynosił kwotę 1 530 136,83 zł netto
– to sam przyznał, że nie jest w stanie za ww. kwotę wykonać całości zamówienia, na którą
składa się również opracowanie dokumentacji projektowej. Tym samym, wykonawca
potw
ierdził, że oferta którą przedłożył jest ofertą zawierająca rażąco niską cenę.
Jak zwrócił uwagę odwołujący, co istotne, tak samo kształtowała się sytuacja
dot
ycząca oferty przedłożonej przez wykonawcę ZIBEK na II część zamówienia tj. „Budowa
sieci kanaliz
acji sanitarnej w miejscowości Wielopole Skrzyńskie”, obejmującą kwotę 970
730,99 zł netto. Na ww. ofertę składa się:
1
) kwota 108 999,88 zł netto obejmująca wartość robót budowlanych w obszarze objętym
aglomeracją,
2) kwota 7 240
,00 zł netto obejmująca wartość kosztów opracowania pełnej dokumentacji
projektowej w obszarze objętym aglomeracją,
3)
kwota 642 212,31 zł obejmująca wartość robót budowlanych poza obszarem objętym
aglomeracją,
4) kwota 30 760,00 zł obejmująca wartość kosztów opracowania pełnej dokumentacji
projektowej poza obszarem o
bjętym aglomeracją.
Natomiast z wyjaśnień wykonawcy z dnia 8 marca 2023 r. . L.dz. 03/EK/2023/03, Ldz.
04/EW2023/03 oraz przedłożonych załączników, w szczególności załącznika nr 5
obejmującego wyliczenie rzeczywistych kosztów realizacji przedmiotu zamówienia wynika,
że wykonawca kwotą 970 730,99 zł objął wyłącznie koszty robocizny, koszty pracy sprzętu,
koszty materiałowe, koszty ogólne oraz zakładany zysk, całkowicie pomijając kwotę
opracowania
pełnej dokumentacji projektowej w obszarze objętym aglomeracją tj. 7 240,00 zł
netto oraz kwotę opracowania pełnej dokumentacji projektowej poza obszarem objętym
aglomeracją tj. 30 760,00 zł netto. Zdaniem odwołującego powyższe wskazuje, że
wykonawca nie jest w st
anie wykonać przedmiotu części II zamówienia za kwotę, którą
deklarował w ofercie tj. za kwotę 970 730,99 zł netto bowiem jak wynika ze złożonych przez
niego wyjaśnień, ww. kwota obejmuje koszty robocizny, koszty pracy sprzętu, koszty
materiałowe, koszty ogólne oraz zakładany zysk, a całkowicie pomija koszty wykonania
pełnej dokumentacji projektowej. Zatem wykonawca składając wyjaśnienia co do rażąco
niskiej ceny, ponownie sam potwierdził, że oferta którą przedłożył jest ofertą z rażąco niską
ceną lub kosztem, a zatem podlegającą odrzuceniu. Odwołujący wskazał, że przedłożone
przez w
ykonawcę wyjaśnienia nie uzasadniają podanej przez niego w ofercie ceny i kosztu
realizacji zamówienia, a zatem oferta przedłożona przez wykonawcę jako zawierająca
rażąco niską cenę i koszt powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8
w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp. Wykonawca pomimo wezwania go przez z
amawiającego do
przedłożenia dowodów w zakresie wyliczenia cen lub kosztów lub ich istotnych części
składowych ograniczył się jedynie do przedłożenia własnych wyliczeń, zestawień i wykazów.
Zamawiający nie przedłożył żadnych dowodów, na podstawie których można by uznać, że
oferta przez niego złożona nie jest ofertą zawierającą rażąco niską cenę. Jednocześnie
wykonawca p
owołał się na fakt, że wartość materiału została wyliczona na podstawie
wcześniej zakontraktowanych materiałów od potencjalnych dostawców, jednak nie
przedkłada żadnych dowodów potwierdzających np. oferta cenowa dostawcy materiału
eksploatacyjnych wymagany
ch do realizacji zamówienia czy dowody potwierdzające zakup
ww.
materiału. Ponadto składając przedmiotowe wyjaśnienia wykonawca nie objął nimi
kosztów wykonania dokumentacji projektowej na obie części zamówienia. Na wykonawcy,
który został wezwany do przedłożenia wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia cen lub
kosztów lub ich istotnych części składowych spoczywa obowiązek przedstawienia nie tylko
szczegółowych, wyczerpujących wyjaśnień lecz także, w miarę możliwości, odpowiednich
dowodów na ich poparcie, co w oczywisty sposób wiąże się z faktem, że to właśnie na ich
podstawie zamawiający dokonuje weryfikacji złożonych wyjaśnień. W niektórych
przypadkach, dowody są wręcz niezbędne, w szczególności jeżeli mamy do czynienia
z przed
miotem zamówienia, którego znaczna część jest pozyskiwana od innych podmiotów
(np. zakup materiałów). W przedmiotowym postępowaniu część kosztu wykonania
zamówienia wynika właśnie z cen zakupionych bądź też mających być zakupionych
materiałów. Zatem jeżeli wykonawca ZIBEK deklarował, że niższe ceny materiałów, które
zostaną przez niego wykorzystane przy realizacji zamówienia, wnikają z wcześniej
zakontraktowanych materiałów od potencjalnych dostawców, zobowiązany był przedstawić
z
amawiającemu wraz z udzielanymi wyjaśnieniami dowody potwierdzające ww. okoliczności.
Obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnień, jest przedstawienie
przekonujących wyjaśnień oraz dowodów na potwierdzenie tego, że cena jego oferty została
ustalono w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu zamówienia. W niniejszej
sprawie wyjaśnienia wraz z załącznikami złożone przez wykonawcę ZIBEK nie są konkretne,
wyczerpujące, a ponadto budzą wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty.
Odwołujący zwrócił uwagę, że jak wynika z kosztorysu inwestorskiego pn. „Budowa sieci
wodociągowej w miejscowości Broniszów, gmina Wielopole Skrzyńskie” zestawienie
materiałów (str. 18) wskazuje na 70 pozycji koniecznych do wykonania zamówienia,
natomiast z zestawienia materiałowego przedstawionego przez wykonawcę wynika, że
zapewnia on tylko 52 pozycje materiałowe (tj. o 18 pozycji materiałowych mniej) co wskazuje
że wykonawca nie jest w stanie wykonać zamówienia, a jednocześnie cena przedłożonej
przez niego oferty wynika z faktu, że w cenie tej nie uwzględnił wszystkich elementów
materiałowych koniecznych do wykonania zamówienia. Tym samym cena jaką zaoferował
z
amawiający nie odpowiada treści zamówienia, bowiem uwzględniając wszystkie elementy
konieczne do wykonania zamówienia – zamawiający nie byłby w stanie wykonać zamówienia
w cenie
, jaką oferuje. Jednocześnie, zamawiający nie uwzględniając wszystkich elementów
materiałowych koniecznych do wykonania zamówienia zaniżył cenę i koszt jego wykonania.
W ocenie
odwołującego taki sam stan faktyczny, wynika również gdy dokonamy porównania
zestawienia materiałowego zawartego w kosztorysach inwestorskich pn. „Budowa sieci
k
analizacji sanitarnej w miejscowości Wielopole Skrzyńskie Przysiółek Sośnice – w obszarze
objętym aglomeracją” oraz pn. „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowości
Wielopole Skrzyńskie Przysiółek Sośnice poza obszarem objętym aglomeracją”
a zestawi
eniem materiałowym sporządzonym przez wykonawcę, a załączonym do pisma
Ldz. 04/EW2023/03.
Na marginesie
odwołujący dodał, że ceny jednostkowe które uwzględnił wykonawca ZIBEK
znacząco odbiegają od cen jednostkowych opracowanych w kosztorysie inwestorskim oraz
od cen rynkowych. Przykładowo suma wartości zestawienia materiałów na wykonanie części
I zamówienia deklarowana przez ww. wykonawcę to kwota 583 070,20 zł netto, natomiast
wartość materiałów wynikająca z kosztorysu inwestorskiego wynosi 1 289 218,37 zł netto.
Różnica pomiędzy ww. wartościami materiałów wynosi 706 148,17 zł netto,
co jednoznacznie wskazuje, że zaoferowane przez wykonawcę ceny jednostkowe
materi
ałów są rażąco niskie.
Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę były nierzetelne, a zatem
z
amawiający złożone wyjaśnienia powinien uznać za nieuzasadniające niską cenę jaką
zaoferował wykonawca. W odpowiedzi na wezwania z dnia 6 marca 2023 r. wykonawca
zobowiązany był wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena
gwarantuje należytą realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie niezbędne do tego
elementy. Wykonawca nie wykazał dlaczego jest w stanie zaoferować wykonanie
zamówienia na takim, a nie innym poziomie, czyli poziomie odbiegającym od wartości
zamówienia. Złożone wyjaśnienia wykonawca nie poparł żadnymi stosownymi dowodami
potwierdzającymi wskazywane przez niego w wyjaśnieniach informacje. Tym samym
z
amawiający nie dysponując żadnymi dowodami nie był w stanie dokonać oceny czy
okoliczności powodujące obniżenie ceny, na które powołuje się wykonawca faktycznie
zachodzą. W praktyce za wiarygodne dowody w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich
i
stotnych części składowych uznaje się co do zasady: umowy z podwykonawcami, oferty
uzyskane od współpracujących przedsiębiorców, oświadczenia od oferujących rabaty dla
wykonawcy, kopie umów, a także zawarte w wyjaśnieniach obliczenia wskazujące na
prawidłowość kalkulacji cenowej i zysk. ZIBEK przedstawił jedynie sporządzone kalkulacje,
które są nierzetelne, nieszczegółowe i nie uwzględniają wszystkich elementów składowych
zamówienia (w szczególności kosztów wykonania dokumentacji projektowej oraz kosztów
mate
riałów eksploatacyjnych), koniecznych do wykonania zamówienia. W ocenie
o
dwołującego, wyjaśnienia wykonawcy ZIBEK stanowią jedynie formalną odpowiedź na
wezwania do niego skierowane, zawierające ogólne informacje o działalności wykonawcy lub
deklaracje c
o do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi
dowodami. Wykonawca przedkładając wyjaśnienia o takiej treści, nie rozwiał wątpliwości co
do ceny i kosztu przedłożonej oferty. Wykonawca wręcz potwierdził, że nie jest w stanie
wykonać zamówienia w cenie jaką oferuje, a zatem zamawiający powinien odrzucić jego
ofer
tę. W tym kontekście można stwierdzić z całą stanowczością, że nastąpiło naruszenie po
stronie z
amawiającego. Zamawiający zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp wezwał wykonawcę
ZIBEK
do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w tym przedłożenia dowodów, jednak wyjaśnienia
te, poddając je obiektywnej ocenie nie wykazały że wykonawca jest w stanie wykonać
zamówienie w zaoferowanej cenie, a tym samym oferta złożona przez ww. wykonawcę
powinna
podlegać odrzuceniu. W tym świetle czynność zamawiającego polegająca na
wyborze oferty ZIBEK
jako najkorzystniejszej powinna zostać uznana za niezgodną
z prawem, a tym samym oferta ww. w
ykonawcy winna zostać odrzucona jako zawierająca
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8
Pzp
) bowiem jest ofertą wykonawcy, którego złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej
w ofercie ceny lub kosztu. Tym samym oferta o
dwołującego winna zostać wybrana jako
najkorzystniejsza.
W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia.
W dniu 11 kwietnia 2023 r.
zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na
odwołanie wraz z załącznikami. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania oraz przedstawił argumentację dla tego wniosku.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego
postępowania, złożonych
dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co
na
stępuje:
Izba
doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skut
kujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na
rozprawę.
Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym
wy
pełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505
ust. 1 Pzp.
Izba zalicz
yła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na dwóch płytach CD,
przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 6 kwietnia 2023 r., w tym
w s
zczególności:
-
ogłoszenie o zamówieniu;
-
specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej jako: „SWZ”) wraz z załącznikami;
-
ofertę złożoną przez odwołującego;
- ofert
ę złożoną przez wykonawcę E. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Instalacyjno-Budowlany E. K. z siedzibą w Czudcu zwanego dalej nadal jako:
„ZIBEK”;
- wezwania do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 6 marca 2023 r. skierowane do
wykona
wcy ZIBEK oddzielnie dla każdej z dwóch części zamówienia;
- wy
jaśnienia wraz z załącznikami złożone przez wykonawcę ZIBEK pismem z dnia 8 marca
2023 r. w odpowiedzi na
powyższe wezwania;
- zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu w zakresie obu części
zamówienia z dnia 23 marca 2023 r.;
2) dokumenty załączone do odpowiedzi na odwołanie:
- informacj
ę z otwarcia ofert z dnia 1 marca 2023 r. w postępowaniu o udzielenia zamówienia
znak: 271/4/2023, pn. Budowa kanalizacji sanitarnej w mi
ejscowości Lubenia (przysiółek
Kosina i
Maternówka) wraz z przepompowniami ścieków i instalacją elektryczną — etap I
oraz o
głoszenia o wyniku postępowania z dnia 14 marca 2023 r. wraz z przedmiarem robót
(element dokumentacji technicznej opi
sujący min. długość zaplanowanej do wykonania
sieci);
- informacj
ę z otwarcia ofert z dnia 8 marca 2023 r. w postępowaniu o udzielenia zamówienia
znak: 271/8/2023, pn. B
udowa infrastruktury wodociągowej w Gminie Lubenia oraz
o
głoszenia o wyniku postępowania z dnia 21 marca 2023 r. wraz z przedmiarem robót
(element dokumentacji technicznej opisujący min. długość zaplanowanej do wykonania
sieci);
- informacj
ę z otwarcia ofert z dnia 24 lutego 2023 r. dotyczącej postępowania znak
IKM.271.I.4.2023.JA prowadzonego przez Gmin
ę Kołaczyce wraz z przedmiarem robót
(element dokumentacji technicznej opisujący min. długość zaplanowanej do wykonania
sieci).
Izba ustal
iła co następuje
Pos
tępowanie zostało podzielone na dwie części:
1) c
zęść I – Budowa sieci wodociągowej w miejscowości Broniszów;
2) c
zęść II – Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowości Wielopole Skrzyńskie.
W rozdziale XXVIII SWZ do
tyczącym sposobu terminu składania ofert w pkt A.2.
zamawiający wskazał:
2.
Do oferty wykonawca jest zobowiązany dołączyć właściwy kosztorys ofertowy
stosownie do części zamówienia sporządzony wg załącznika nr 2a i/lub 2b SWZ (ze
względu na charakter ryczałtowy wynagrodzenia kosztorys ofertowy stanowi materiał
pomocniczy w zakresie wyceny oferty).
Załącznik nr 2a do SWZ obejmował kosztorys ofertowy dla I części zamówienia, natomiast
załącznik nr 2b do SWZ obejmował kosztorys ofertowy dla II części zamówienia.
Wykonawca ZIBEK
złożył ofertę na obie części zamówienia, a wraz z ofertą złożył
wypełnione załączniki nr 2a i 2b do SWZ.
Zamawi
ający pismami z dnia 6 marca 2023 r. wezwał wykonawcę ZIBEK na
podstawie na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp do
wyjaśnień dotyczących ceny oferty
oddzielnie dla każdej części zamówienia.
W wezwaniu dla części I zamawiający wskazał:
Stan faktyczny:
Z uw
agi na fakt, iż cena złożonej przez Państwa oferty jest mniejsza o ponad 30 % od
wartość średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających
odrzuceniu
, zachodzi obawa złożenia przez Państwa oferty z rażąco niską ceną.
Maj
ąc na uwadze powyższe cena brutto 1 882 068,30 zł, zaoferowana przez wykonawcę,
wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego.
Wyjaśnienia w formie elektronicznej należy złożyć w terminie do końca dnia 14 marca
2023 r.
, za pośrednictwem Platformy zakupowej zamawiającego dostępnej pod adresem
prowadzonego postępowania:
https://platformazakupowa.pl/transakcja/726532
Pouczenie:
Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.
Wyjaśnienia, mogą dotyczyć w szczególności:
1)
zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług;
2)
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług;
3)
oryginalności dostaw, usług oferowanych przez wykonawcę;
4)
zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
5)
wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
W
yjaśnienia składane w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny powinny
być wyczerpujące i szczegółowe, odnoszące się do konkretnych okoliczności złożonej oferty,
a także zawierać wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny. Tym samym nie jest w
ystarczające złożenie wyjaśnień rażąco niskiej
ceny wymieniających jedynie wysokość ponoszonych kosztów, bez udowodnienia
prawidłowości ich ujęcia stosownymi, dołączonymi do wyjaśnień dowodami (np. umowa
zawarta z podwykonawcą czy oferta handlowa). Wykonawca, wskazując elementy oferty
mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, oprócz ich wymienienia, musi wskazać
również, w jakim stopniu specyficzne, dotyczące tylko tego wykonawcy okoliczności,
wpłynęły na obniżenie ceny oferty, aż do poziomu wskazanego w kalkulacji
Zamawiający informuje, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną, podlega oferta
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu,
a
podstawę do odrzucenia stanowić będzie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
W wezwaniu dla części II zamawiający wskazał:
Stan faktyczny:
Z uwagi na fakt, iż cena złożonej przez Państwa oferty jest mniejsza o ponad 30 % od
wartość średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających
odrzuceniu
, zachodzi obawa złożenia przez Państwa oferty z rażąco niską ceną.
Mając na uwadze powyższe cena brutto 970 730,99 zł, zaoferowana przez wykonawcę,
wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego.
Wyjaśnienia w formie elektronicznej należy złożyć w terminie do końca dnia 14 marca
2023 r.
, za pośrednictwem Platformy zakupowej zamawiającego dostępnej pod adresem
prowadzonego postępowania:
https://platformazakupowa.pl/transakcja/726532
Pouczenie:
Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.
Wyjaśnienia, mogą dotyczyć w szczególności:
1)
zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług;
2)
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług;
3)
oryginalności dostaw, usług oferowanych przez wykonawcę;
4)
zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
5)
wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
Wyj
aśnienia składane w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny powinny
być wyczerpujące i szczegółowe, odnoszące się do konkretnych okoliczności złożonej oferty,
a także zawierać wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny.
Tym samym nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień rażąco niskiej
ceny wymieniających jedynie wysokość ponoszonych kosztów, bez udowodnienia
prawidłowości ich ujęcia stosownymi, dołączonymi do wyjaśnień dowodami (np. umowa
zawarta z podwykon
awcą czy oferta handlowa). Wykonawca, wskazując elementy oferty
mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, oprócz ich wymienienia, musi wskazać
również, w jakim stopniu specyficzne, dotyczące tylko tego wykonawcy okoliczności,
wpłynęły na obniżenie ceny oferty, aż do poziomu wskazanego w kalkulacji
Zamawiający informuje, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną, podlega oferta
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu,
a
podstawę do odrzucenia stanowić będzie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Wykonawca ZIBEK
złożył wyjaśnienia w zakresie obu części zamówienia oddzielnie,
pismami z dnia 8 marca 2023 r. Do obu
wyjaśnień wykonawca ZIBEK załączył:
-
załącznik nr 1 – wyliczenie rzeczywistych kosztów robocizny w oparciu o przyjęte założenia
realizacyjne,
-
załącznik nr 2 – wykaz posiadanego sprzętu,
-
załącznik nr 3 – wyliczenie rzeczywistych kosztów pracy sprzętu w oparciu o przyjęte
założenia realizacyjne wykonawcy,
-
załącznik nr 4 – zestawienie materiałowe,
-
załącznik nr 5 – wyliczenie rzeczywistych kosztów realizacji przedmiotu zamówienia
w oparciu o przyjęte założenia Wykonawcy.
W dniu 23 marca 2023 r. z
amawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
w po
stępowaniu w zakresie obu części. Jako najkorzystniejsza w obu częściach została
wybrana oferta wykonawcy ZIBEK. Oferta
odwołującego została sklasyfikowana na drugiej
pozycji w rankingu.
T
reść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę
lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia;
- art. 239 ust. 1 i 2 Pzp
– 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do
ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.;
- art. 224 ust. 6 Pzp
– Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega
oferta wyko
nawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
I
zba zważyła co następuje.
Bi
orąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
Izba u
znała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający odniósł się do zarzutów naruszenia art. 226
ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 224 ust. 6 Pzp.
W związku z tymi zarzutami decydujące znaczenie
m
iały: oferta wykonawcy ZIBEK w tym przede wszystkim złożone wraz z nią kosztorysy na
załącznikach 2a i 2b do SWZ, wezwania z dnia 6 marca 2023 r. dotyczące konieczności
złożenia przez wykonawcę ZIBEK wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz wyjaśnienia
z dnia 8 marca 2023 r. udzielone przez ww.
wykonawcę w odpowiedzi na powyższe
wezwania. W wyniku analizy
przedmiotowych dokumentów Izba doszła do przekonania, że
zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
nie mógł znaleźć potwierdzenia.
Po pierwsze w
okolicznościach przedmiotowej sprawy nie można było pominąć
z
łożonych przez wykonawcę ZIBEK wraz z ofertą kosztorysów dla części I i II zamówienia,
których wzory stanowiły załączniki nr 2a i 2b do SWZ. Jak wynikało z treści SWZ wykonawcy
zobowiązani zostali do złożenia wraz z ofertą ww. kosztorysów, a ponadto zamawiający
w dokumentacji przetargowej wyraźnie wskazał, że ze względu na charakter ryczałtowy
wynagrodzenia kosztorys ofertowy
stanowi materiał pomocniczy w zakresie wyceny oferty.
Zacytowany
powyżej fragment określał dwie ważne informacje: wynagrodzenie wskazane
w ofercie miało charakter ryczałtowy oraz złożone kosztorysy stanowiły materiał pomocniczy
w zakresie wyceny oferty. Tym samym wbrew stanowisku
odwołującego, Izba uznała, że nie
można było oddzielać złożonych przez wykonawcę wraz z ofertą kosztorysów od
udzielonych
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Dokumenty te należało potraktować
jako jedną całość, która podlegała analizie przede wszystkim pod kątem rażąco niskiej ceny.
Dodatkowo ceny ofertowe podane w kosztorysach odpow
iadały cenom wskazanym
w
wyjaśnieniach, a dokładnie w załącznikach nr 5 do wyjaśnień oraz co istotne dokładna
analiza
kosztorysów potwierdziła, że wybrany wykonawca przewidział koszt usług
projektowych
dla każdej z części. W kosztorysie dotyczącym części I wykonawca ZIBEK pod
pozycj
ą 1.1. podstawa KNNR 1/111/2 wskazał na Roboty pomiarowe przy liniowych robotach
ziemnych, trasa dróg w terenie pagórkowatym lub górskim wytyczenie sieci wraz
z in
wentaryzacją powykonawczą wraz z wykonaniem projektu. Podobnie została
ukształtowana treść złożonego przez wybranego wykonawcę kosztorysu dla drugiej części
zamówienia. W pozycjach 2.1. i 1.1 podstawa KNNR 1/111/2 wykonawca ZIBEK wskazał na
Roboty pomiarowe przy liniowych robot
ach ziemnych, trasa dróg w terenie pagórkowatym
lub górskim - tyczenie wraz z inwentaryzacją wraz z wykonaniem projektu oraz Roboty
pomiarowe przy liniowych robotach ziemnych, trasa dróg w terenie pagórkowatym lub
górskim - tyczenie wraz z inwentaryzacją.
Co istotne formularz oferto
wy został tak skonstruowany, że wykonawcy mieli podać
całościową cenę za wykonanie danej części zamówienia jak i cenę w rozbiciu na wykonanie
robót budowlanych oraz opracowanie pełnej dokumentacji projektowej w tej części.
Wykonawca ZIBEK
w złożonym formularzu wskazał ceny za opracowanie pełnej
dokumentacji projektowej dla obu
części i wynosiły one to odpowiednio 167 280,00 zł brutto
dla części I oraz 46 740,00 zł brutto dla części II. Odwołujący nie kwestionował cen za
wykonanie dokumentacji projektowej dla obu
części zamówienia podanych przez wybranego
wykonawcę w ofercie. Tym samym Izba nie znalazła powodów do uznania tych cen za
nierynkowe lub nierealne.
Po drugie
w ocenie składu orzekającego wezwania z dnia 6 marca 2023 r. należało
uznać za bardzo ogólnikowe. Co więcej można było uznać, że wezwania nie były
dostosowane do
przedmiotu oraz rodzaju zamówienia, a szczególnie było to widoczne w tej
części wezwań, w której mieściły się pouczenia. W tych fragmentach zamawiający
odwoływał się do dostaw i usług, a nie odniósł się do robót budowlanych.
W dalszej kolejności skład orzekający stwierdził, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem
Izby ogólnikowe wezwanie czy też wezwanie sporządzone na dużym poziomie ogólności
należy traktować jako przyznanie szerokiego zakresu swobody wezwanemu wykonawcy
w przedstawianiu wyja
śnień. Oczywiście nie oznacza to, że wykonawca może złożyć
jakiekolwiek
wyjaśnienia, które następnie zostaną bezrefleksyjnie zakwalifikowane jako
wysta
rczające, ponieważ swobodę o której mowa powyżej należy interpretować jako
możliwość zastosowania przez wykonawcę takiego sposobu argumentacji, który w jego
ocenie w danej sytuacji jest
wystarczający zarówno co do poziomu szczegółowości jak
i
środków dowodowych. Tak sporządzone wyjaśnienia powinny być przedmiotem oceny
przez zama
wiającego w zakresie wyznaczonym w wezwaniu. Izba stwierdziła, że
wyjaśnienia złożone przez wykonawcę ZIBEK były adekwatne do treści wezwań, co
prze
łożyło się na uznanie niezasadności przedmiotowego zarzutu.
Po trzecie w o
kolicznościach przedmiotowej sprawy Izba doszła do przekonania, że
dowody
załączone do wyjaśnień przez wykonawcę ZIBEK należało uznać za wystarczające.
W kontekście powyżej wskazanej argumentacji skład orzekający stwierdził, że dowody
załączone do wyjaśnień rażąco niskiej ceny przez wybranego wykonawcę, należało ocenić
przez pryzmat wezw
ań. Jak wskazano powyżej wezwania były ogólnikowe co należało
interpretować jako przyznanie swobody wzywanemu wykonawcy w zakresie składanych
dowodów mających potwierdzić zasadność wyjaśnień. Wezwania nie wskazywały żadnej
pozycji kosztowej
czy też zakresu zamówienia, które wymagałyby wyjaśnienia. Nie można
było uznać, że wezwania odnosiły się do konieczności wyjaśnienia kosztu wykonania prac
projektowych, po
nieważ odwoływały się one ogólnie do zagadnienia usług. Ponadto
wezwania w pouczeniu wymienia
ły ogólnie dostawy, natomiast zupełnie pominęły kwestię
ro
bót budowalnych w związku z tym można było mieć wątpliwości co do tego czy wezwania
były w odpowiedni sposób związane z postępowaniem. Odwołujący nie formułował zarzutu
w tym zakresie tym samym
Izba nie przesądziła przedmiotowej kwestii, niemniej powstałe
w tym zakresie wątpliwości uderzały przede wszystkim w argumentację odwołującego.
W dalszej
kolejności Izba uznała, że co prawda można było mieć wątpliwości w zakresie
wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę ZIBEK, jednakże nie można było
stwierdzić, że odwołujący te wątpliwości potwierdził, nie mówiąc już o tym, że w żaden
sposób nie wykazał swoich twierdzeń. Odwołujący w swoim stanowisku pozostał gołosłowny
i nie przedstaw
ił żadnych dowodów czy też okoliczności, które mogłyby potwierdzić jego
stanowisko.
Izba oczywiście miała świadomość treści art. 537 Pzp, który przenosi ciężar
dowodu w zakresie
rażąco niskiej ceny na wykonawcę, który ją złożył jeśli jest stroną lub
uczestnikiem postępowania odwoławczego lub zamawiającego, jeśli taki wykonawca nie
uzyskał statusu uczestnika postępowania odwoławczego. Ww. przepis nie zwalnia
wykonawcy
kwestionującego cenę konkurenta z podnoszenia argumentacji w tym środków
dowodowych
, które powinny popierać stawiane zarzuty. Jest to o tyle istotne, że wybrany
wykonawca
złożył dowody wraz z wyjaśnieniami, a odwołujący tych wyjaśnień oraz
załączonych do nich dowodów nie był w stanie zakwestionować. W stanie faktycznym
przedmiotowej sprawy nie można było ostatecznie stwierdzić, że wykonawca ZIBEK nie
zawarł kosztów opracowania dokumentacji projektowej w pozycji określającej koszty ogólne
w
załącznikach nr 5 do wyjaśnień. Nie można było także stwierdzić czy ww. wykonawca nie
uwzględnił w zestawieniach stanowiących załączniki nr 4 do wyjaśnień części materiałów
koniecznych do realizacji
zamówienia. Tym samym Izba zestawiając wyjaśnienia wybranego
wykonawcy
, które zostały poparte dowodami oraz stanowisko odwołującego, które nie
zostało poparte żadnymi dowodami, ani wyliczeniami przyznała rację zamawiającemu, który
odnosząc się do załączników do wyjaśnień w zakresie I części zamówienia wskazał, że
załączniku nr 1 wybrany wykonawca przedstawił wyliczenie rzeczywistych kosztów robocizny
w oparciu o założenia realizacyjne, w którym wskazał na czas 5 miesięcy realizacji robót
budowlano-
montażowych przy uwzględnieniu stawki za roboczogodziny w kwocie 30,00 zł
netto. Zamawiający uznał ww. dokument za wystarczający albowiem stawka roboczogodziny
przyjęta dla pracownika w kwocie 30,00 zł za roboczogodzinę jest stawką racjonalną, zgodną
z przepisami prawa i realną wziąwszy pod uwagę warunki regionu (województwo
podkarpackie), w którym inwestycja jest lokalizowana. W załączniku nr 2 wykonawca
przedstawił zestawienie posiadanego sprzętu budowlanego oraz ceny pracy sprzętu, które
mieszczą się w cenach, które funkcjonują na rynku lokalnym. Wykonawca podkreślił również
(w treści wyjaśnień), iż m. in. posiadanie własnego znaczącego zasobu sprzętowego
umożliwiło, mu ustalenie zaproponowanej ceny. W załączniku nr 3 wykonawca przedstawił
wyliczenie, rzeczywistych kosztów pracy sprzętu przy uwzględnieniu stawek wskazanych
w załączniku nr 2, czasu realizacji robót i zamawiający nie miał podstaw do kwestionowania
ich wysokości albowiem były to również należności, które są zasadne z punktu widzenia cen
proponowanych na rynku lokalnym. W załączniku nr 4 wykonawca przedstawił zestawienie
materiałów a po jego wnikliwej analizie zamawiający uznał, że przedstawione ceny
materiałów są cenami, które można uzyskać w handlu detalicznym a tym bardziej hurtowym.
Zamawiający wskazał chociażby na ceny głównego elementu materiału wodociągu tj. rura
RC 110 mm w kwocie 25,30 z
ł netto (podczas gdy obecnie materiał ten dostępny jest na
rynku od 25 do 38 zł netto) lub hydrant 3080 zł netto i podniósł, że jest to cena jak
najbardziej racjonalna.
Wskazane w załączniku nr 5 przez wykonawcę wyliczenie
rzeczywistych kosztów realizacji przedmiotu zamówienia zostało przez zamawiającego
również ocenione, za racjonalne, znajdujące odzwierciedlenie w rzeczywistych cenach
rynkowych na terenie województwa podkarpackiego a co istotne wyliczenie to uwzględniało
wykazanie przez w
ykonawcę, iż założona przez niego cena gwarantuje osiągnięcie zysku.
Wykonawca wskazał w załączniku nr 5 wartość oferty netto, brutto i były to kwoty tożsame ze
wskazanymi również w kosztorysie załączonym do oferty.
Podobna analiza
została przeprowadzona przez zamawiającego w zakresie załączników
złożonych wraz z wyjaśnieniami dotyczącymi II części zamówienia. W tym zakresie
zamawiający wyjaśnił, że w załączniku nr 1 wykonawca ZIBEK przedstawił wyliczenie
rzeczywistych kosztów robocizny w oparciu o założenia realizacyjne, w którym wskazał na
czas 6,25 miesięcy realizacji robót budowlano-montażowych przy uwzględnieniu stawki za
roboczogodziny w kwocie 30,00 zł netto. Zamawiający również uznał ww. dokument za
wy
starczający albowiem stawka roboczogodziny przyjęta dla pracownika w kwocie 30,00 zł
za roboczogodzinę jest stawką racjonalną, zgodną z przepisami prawa i realną wziąwszy
pod uwagę warunki regionu (województwo podkarpackie), w którym inwestycja jest
lokalizowana. W załączniku nr 2 wykonawca przedstawił zestawienie posiadanego sprzętu
budowlanego oraz ceny pracy sprzętu, które mieszczą się w cenach które funkcjonują na
rynku lokalnym. Wykonawca podkreślił również (w treści wyjaśnień), iż m. in. posiadanie
własnego znaczącego zasobu sprzętowego umożliwiło mu ustalenie zaproponowanej ceny.
W załączniku nr 3 wykonawca przedstawił wyliczenie rzeczywistych kosztów pracy sprzętu
przy uwzględnieniu stawek wskazanych w załączniku nr 2, czasu realizacji robót
i z
amawiający nie miał również podstaw do kwestionowania ich wysokości albowiem były to
również należności, które są zasadne z punktu widzenia cen proponowanych na rynku
lokalnym. W załączniku nr 4 wykonawca przedstawił zestawienie materiałów a po jego
wnikliwej analizie z
amawiający uznał, że przedstawione ceny materiałów są cenami, które
można uzyskać w handlu detalicznym a tym bardziej hurtowym. Zamawiający wskazał
chociażby na ceny głównego elementu materiału sieci kanalizacyjnej tj. rura PVC Fi200mm
SN8 SDR34 w kwocie 65 zł netto (podczas gdy obecnie materiał ten dostępny jest na rynku
już od 62 zł netto). Wskazane w załączniku nr 5 przez wykonawcę wyliczenie rzeczywistych
kosztów realizacji przedmiotu zamówienia zostało przez zamawiającego również ocenione
za racjonalne, znajdujące odzwierciedlenie w rzeczywistych cenach rynkowych na terenie
województwa podkarpackiego a co istotne wyliczenie to uwzględniało wykazanie przez
w
ykonawcę, iż założona przez niego cena gwarantuje osiągnięcie zysku. Wykonawca
wskazał w załączniku nr 5 wartość oferty netto, brutto i były to kwoty tożsame ze
wskazanymi również w kosztorysie załączonym do oferty.
Wobec braku inicjatywy dowodowej przez odwołującego Izba nie znalazła także powodów do
zakwestionowania dowodów załączonych do odpowiedzi na odwołanie oraz argumentacji
zamawiającego w tym zakresie, która odwoływała się przede wszystkim do specyfiki rynku
lokalnego
, na którym funkcjonuje zamawiający. Zamawiający stwierdził w tym zakresie, że
dokonał analizy postępowania o udzielenie zamówienia na terenie gminy Lubenia
(województwo podkarpackie, gmina nieodległa od zamawiającego) w zakresie budowy
wodociągu i podał, że oferta wybranego w tym zamówieniu wykonawcy wynosiła 171,27
zł/mb netto budowy wodociągu. Podobnie zamawiający ustalił, że budowa wodociągu w
gminie
Kołaczyce (województwo podkarpackie, gmina nieodległa od zamawiającego)
zgodnie z wybraną ofertą wykonawcy wskazywała kwotę wybudowania wodociągu
w wysokości 172,28 zł brutto. Natomiast cena wykonawcy ZIBEK wodociągu w
przedmiotowej inwestycji wynosi
ła za 1 mb 174,98 zł brutto (roboty budowlane), 1 mb 17,07
zł brutto (projekt): łącznie 192,04 brutto za 1 mb (długość szacunkowa - 9800 mb, kwota
łączna wynagrodzenia 1 882 068,30 zł brutto). W odniesieniu natomiast do ofert na budowę
kanalizacji sanitarnej analiza cen wybranego w
ykonawcy także wskazywała, że są to ceny
obowiązujące obecnie na rynku podkarpackim. Analiza postępowania o udzielenie
zamówienia na terenie ww. gminy Lubenia wskazywała na wykonywanie robót budowy
kanalizacji sanitarnej w cenie za 1
mb budowy kanalizacji w kwocie 207,47 zł/mb netto.
Oferta wybranego wykonawcy opiewa
ła tymczasem na kwotę 457,46 zł/mb brutto (łącznie:
roboty budowalne i projekt) z czego cena za 1 mb projektu stanowi
ła kwotę 22,02 zł brutto a
cena za 1 mb robót budowlanych kwotę 435,43 zł brutto (długość szacunkowa - 2122 mb
[
suma: aglomeracja 392 mb + poza aglomeracją 1730 mb] i łączna kwota wynagrodzenia
brutto w
ykonawcy w wysokości 970 730,99 zł). Tym samym ceny zaoferowane przez
w
ykonawcę ZIBEK nie były cenami najniższymi, spotykanymi na terenie województwa
po
dkarpackiego ani też nie stanowiły cen rażąco niskich.
Izba stwierdziła, że podobnej argumentacji opartej chociażby na podobnych wyliczeniach
zabrakło w stanowisku odwołującego. Odwołujący dopiero na rozprawie formułował zarzuty
w podobnym zakresie,
które dotyczyły tego, że wybrany wykonawca nie przewidział w swojej
ofercie kosztu dostawy
dwóch sztuk zaworów regulacji ciśnienia lub przewidział
niewystarczającą koparkę gąsienicową do wykonania prac. Powyższe stanowisko Izba
uznała za spóźnione, ponieważ nie zostało wskazane, ani nawet zasygnalizowane w treści
odwołania. Tym samym orzekanie w tym zakresie wykraczało poza zakres zarzutu i nie
mogło być przedmiotem rozstrzygnięcia.
Tym samym
Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 224 ust. 6
Pzp.
W konsekwencji oddalenia ww.
zarzutów, oddaleniu podlegał również zarzut
dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 Pzp, ponieważ w okolicznościach przedmiotowej
sprawy nie można było uznać, że zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej
ofer
ty, która podlegała odrzuceniu jako zawierającą rażąco niską cenę.
W z
wiązku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzek
ła jak w sentencji.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Mini
strów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwo
łania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet przedmiotowego postępowania
odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego.
Izba nie zasądziła na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa z tytułu udziału
w postępowaniu pełnomocnika, wnioskowanych w odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający
formułując ww. wniosek kosztowy nie złożył spisu kosztów, ani rachunku czy też faktury,
odnosząc się wyłącznie do norm prawem przepisanych. Zgodnie z § 5 pkt 2 ww.
ro
zporządzenia uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego mają wynikać
z ra
chunków lub spisu kosztów złożonych do akt sprawy w związku z tym w celu
skutecznego wnioskowania o
zasądzenie kosztów wymienionych w tym przepisie konieczne
jest złożenie rachunków lub spisu kosztów potwierdzających ich wysokość. Tym samym
odwołanie się wyłącznie do norm prawem przepisanych jest niewystarczające.
Przew
odniczący:
…………………………
1. Oddala odwo
łanie.
2
. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę M. P. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa M. P. z siedzibą w Ropczycach
i
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z d
nia 11 września 2019 r. Prawo
za
mówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 1
4 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izb
y Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Pr
zewodniczący:
………………………
Sygn. akt: KIO 879/23
U z a s a d n i e n i e
Gmina
Wielopole Skrzyńskie zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o
udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019
r. Prawo za
mówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”,
w trybie podstawowym
z możliwością prowadzenia negocjacji pn.: Budowa sieci
wodociągowej i sieci kanalizacji sanitarnej na terenie Gminy Wielopole Skrzyńskie, znak
sprawy RRz.271.5.2023, zwane dalej
„postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 13 lutego 2023 r., pod numerem 2023/BZP 00093079/01.
Sza
cunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest
niższa od kwot wskazanych w aktach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
W dniu 28 marca 2023 r. wykonawca M. P.
prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą Firma Handlowo-Usługowa M. P. z siedzibą w Ropczycach (zwany dalej:
„odwołującym”) wniósł odwołanie wobec:
-
czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawcy Zakład Instalacyjno-
Budowlany E. K.
z siedzibą w Czudcu zwanego dalej jako: „ZIBEK” w części I oraz części II
zamówienia;
- zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy ZIBEK
, która zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu części I oraz części II zamówienia;
-
nieprawidłowe badanie oferty i wyjaśnień z dnia 8 marca 2023 r. wykonawcy ZIBEK
i uznanie, że oferta przedłożona na część I i część II zamówienia nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztu;
-
ustalenie, że wyjaśnienia z dnia 8 marca 2023 r. przedłożone przez wykonawcę ZIBEK
uzasadniają podaną w ofercie cenę lub koszt realizacji I i II części zamówienia, w sytuacji
gdy wyjaśnienie te nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, a ponadto wykonawca
nie przedłożył dowodów uzasadniających podaną w ofercie na część I i część II zamówienia
cenę lub koszt,
- zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty o
dwołującego.
O
dwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp przez brak odrzucenia oferty wykonawcy ZIBEK
, którego oferta
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a ponadto który
nie złożył w przewidzianym terminie dowodów w zakresie wyliczenia cen lub kosztów lub ich
istotnych części składowych, a jednocześnie nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,
które uzasadniałyby podaną w ofercie cenę lub koszt;
2) art. 239 ust. 1 i ust. 2 Pzp przez:
a) dokonanie wyboru oferty wykonawcy ZIBEK
, która nie jest ofertą najkorzystniejszą,
a winna zostać odrzucona;
b) brak dokonania wyboru oferty o
dwołującego, która jest dla zamawiającego ofertą
najkorzystniejsza, a jed
nocześnie nie podlega odrzuceniu;
3) art. 224 ust. 6 Pzp
przez nieprawidłowe badanie oferty ZIBEK i uznanie, że wyjaśnienia
złożone przez ww. wykonawcę uzasadniają podaną w ofercie cenę lub koszt, w sytuacji gdy
wyjaśnienia te nie są szczegółowe, rzetelne i nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu wykonania części I i części II zamówienia, a w rezultacie zaniechanie odrzucenia ww.
oferty.
W związku z powyższymi zarzutami odwołujący o uwzględnienie odwołania
i orzeczenie:
- o naruszeniu przez za
mawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia i nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności z dnia 23 marca 2023 r. polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty;
- nakazanie z
amawiającemu powtórzenia czynności badania ofert i wyboru najkorzystniejszej
oferty i w ramach tej czynności nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy ZIBEK jako
zawierająco rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia i wyboru
oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej.
Ponadto o
dwołujący wniósł o:
-
przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a szczególności dowodów
wymi
enionych w treści odwołania;
-
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego i zasądzenie od niego
na rzecz o
dwołującego zwrotu opłaty od odwołania oraz ewentualnie poniesionych kosztów
zastępstwa przez profesjonalnego pełnomocnika, w tym kosztów opłaty skarbowej
o
pełnomocnictwa, a także kosztów dojazdu zgodnie z przedstawionym zestawieniem
kos
ztów.
Odwołujący wyjaśnił, że jego oferta nie została wybrana w ramach przedmiotowego
postępowania w wyniku niezgodnych z prawem czynności zamawiającego. W związku
z powyższym odwołujący musi skorzystać ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania
albowie
m miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł szkodę w wyniku naruszenia
przez z
amawiającego przepisów ustawy. Zatem w świetle przepisu art. 505 ust. 1 Pzp
odwołanie jest oczywiście dopuszczalne. W tym miejscu odwołujący wskazał dodatkowo, że
Pzp nie
wymaga, aby był to wyłącznie interes prawny i uznać należy, że wystarczający jest
interes faktyczny, byleby pozostawał on w adekwatnym związku z odwołaniem. Mając to na
uwadze,
odwołujący zauważył, że niezaprzeczalnie ma interes w tym, ażeby jego odwołanie
zostało uwzględnione i aby umowa o realizację zamówienia została zawarta finalnie z nim
jako podmiotem, k
tóry przedłożył najkorzystniejsza ofertę.
W uzasadnieniu
odwołujący wskazał, że w toku postępowania wykonawca ZIBEK
złożył ofertę na zamówienie, obejmującą część I zamówienia – „Budowa sieci wodociągowej
w miejscowości Broniszów” oraz część II zamówienia – „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej
w miejscowości Wielopole Skrzyńskie”. Oferta ta została wybrana jako najkorzystniejsza.
Cena całkowita oferty złożonej przez ww. wykonawcę jest niższa o co najmniej 30% od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp. Zatem pismami
z dnia 6 marca 2023 r. zamawiający zażądał od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów, w zakresie wyliczenia cen lub kosztów lub ich istotnych część składowych w
terminie do końca 14 marca 2023 r. Następnie w dniu 8 marca 2023 r. wykonawca ZIBEK
przedłożył wyjaśnienia, a jednocześnie zastrzegł, że wyjaśnienie te stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. W wyniku złożonego przez odwołującego wniosku o udostępnienie
protokołu przedmiotowego postępowania wraz z załącznikami, zamawiający udostępnił m.in.
treść wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ZIBEK. Ww. wykonawca jednocześnie jako
załączniki do przedmiotowych wyjaśnień przedłożył:
-
załącznik nr 1 – wyliczenie rzeczywistych kosztów robocizny w oparciu o przyjęte założenia
realizacyjne;
-
załącznik nr 2 – wykaz posiadanego sprzętu;
-
załącznik nr 3 – wyliczenie rzeczywistych kosztów pracy sprzętu w oparciu o przyjęte
założenia realizacyjne wykonawcy;
-
załącznik nr 4 – zestawienie materiałowe;
- z
ałącznik nr 5 – wyliczenie rzeczywistych kosztów realizacji przedmiotu zamówienia
w oparciu o przyjęte założenia wykonawcy.
Ww.
załączniki zostały przedłożone do wyjaśnień ceny i kosztów oferty obejmującej obie
części zamówienia.
Po pierwsze
odwołujący wskazał, że przedłożona przez wykonawcę ZIBEK oferta na I część
zamówienia tj. „Budowa sieci wodociągowej w miejscowości Broniszów” obejmuje kwotę
1 530 136,83 zł netto, na którą składa się:
l) kwota 1 394 136,83 zł netto obejmującą wartość robót budowlanych;
2) kw
ota 136 000,00 zł netto obejmująca wartość kosztów opracowania pełnej dokumentacji
projektowej.
Natomiast z wyjaśnień wykonawcy z dnia 8 marca 2023 r. L.dz. Ol/EK/2023/03, Ldz.
02/EK]2023/03 oraz przedłożonych załączników, w szczególności załącznika nr 5
o
bejmującego wyliczenie rzeczywistych kosztów realizacji przedmiotu zamówienia wynika,
że wykonawca kwotą 1 530 136,83 zł objął wyłącznie koszty robocizny, koszty pracy sprzętu,
koszty materiałowe, koszty ogólne oraz zakładany zysk, całkowicie pomijając kwotę
opracowania pełnej dokumentacji projektowej tj. 136 000,00 zł netto. Prościej ujmując,
w
ykonawca zgodnie ze złożoną ofertą zadeklarował, że jest gotowy wykonać przedmiot
zamówienia w części I za kwotę 1 530 136,83 zł netto, na którą składają się roboty
budowlane (1 394 1
36,83 zł netto) oraz opracowanie dokumentacji projektowej (136 000,00
zł netto). W wyjaśnieniach roboty budowlane oraz zysk wykonawca objął kwotą 1 530 136,83
zł netto, za którą pierwotnie w złożonej ofercie deklarował również wykonanie dokumentacji
proje
ktowej. Natomiast w wyjaśnieniach tych wykonawca całkowicie pominął wartość
opracowania dokumentacji projektowej, a zatem skoro w
ykonawca nie uwzględnił ich
w swoich wyliczenia, a jednocześnie wskazał, że koszt robót budowlanych, materiałów, koszt
pracy sp
rzętu oraz kosztów ogólnych i jego zysku będzie wynosił kwotę 1 530 136,83 zł netto
– to sam przyznał, że nie jest w stanie za ww. kwotę wykonać całości zamówienia, na którą
składa się również opracowanie dokumentacji projektowej. Tym samym, wykonawca
potw
ierdził, że oferta którą przedłożył jest ofertą zawierająca rażąco niską cenę.
Jak zwrócił uwagę odwołujący, co istotne, tak samo kształtowała się sytuacja
dot
ycząca oferty przedłożonej przez wykonawcę ZIBEK na II część zamówienia tj. „Budowa
sieci kanaliz
acji sanitarnej w miejscowości Wielopole Skrzyńskie”, obejmującą kwotę 970
730,99 zł netto. Na ww. ofertę składa się:
1
) kwota 108 999,88 zł netto obejmująca wartość robót budowlanych w obszarze objętym
aglomeracją,
2) kwota 7 240
,00 zł netto obejmująca wartość kosztów opracowania pełnej dokumentacji
projektowej w obszarze objętym aglomeracją,
3)
kwota 642 212,31 zł obejmująca wartość robót budowlanych poza obszarem objętym
aglomeracją,
4) kwota 30 760,00 zł obejmująca wartość kosztów opracowania pełnej dokumentacji
projektowej poza obszarem o
bjętym aglomeracją.
Natomiast z wyjaśnień wykonawcy z dnia 8 marca 2023 r. . L.dz. 03/EK/2023/03, Ldz.
04/EW2023/03 oraz przedłożonych załączników, w szczególności załącznika nr 5
obejmującego wyliczenie rzeczywistych kosztów realizacji przedmiotu zamówienia wynika,
że wykonawca kwotą 970 730,99 zł objął wyłącznie koszty robocizny, koszty pracy sprzętu,
koszty materiałowe, koszty ogólne oraz zakładany zysk, całkowicie pomijając kwotę
opracowania
pełnej dokumentacji projektowej w obszarze objętym aglomeracją tj. 7 240,00 zł
netto oraz kwotę opracowania pełnej dokumentacji projektowej poza obszarem objętym
aglomeracją tj. 30 760,00 zł netto. Zdaniem odwołującego powyższe wskazuje, że
wykonawca nie jest w st
anie wykonać przedmiotu części II zamówienia za kwotę, którą
deklarował w ofercie tj. za kwotę 970 730,99 zł netto bowiem jak wynika ze złożonych przez
niego wyjaśnień, ww. kwota obejmuje koszty robocizny, koszty pracy sprzętu, koszty
materiałowe, koszty ogólne oraz zakładany zysk, a całkowicie pomija koszty wykonania
pełnej dokumentacji projektowej. Zatem wykonawca składając wyjaśnienia co do rażąco
niskiej ceny, ponownie sam potwierdził, że oferta którą przedłożył jest ofertą z rażąco niską
ceną lub kosztem, a zatem podlegającą odrzuceniu. Odwołujący wskazał, że przedłożone
przez w
ykonawcę wyjaśnienia nie uzasadniają podanej przez niego w ofercie ceny i kosztu
realizacji zamówienia, a zatem oferta przedłożona przez wykonawcę jako zawierająca
rażąco niską cenę i koszt powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8
w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp. Wykonawca pomimo wezwania go przez z
amawiającego do
przedłożenia dowodów w zakresie wyliczenia cen lub kosztów lub ich istotnych części
składowych ograniczył się jedynie do przedłożenia własnych wyliczeń, zestawień i wykazów.
Zamawiający nie przedłożył żadnych dowodów, na podstawie których można by uznać, że
oferta przez niego złożona nie jest ofertą zawierającą rażąco niską cenę. Jednocześnie
wykonawca p
owołał się na fakt, że wartość materiału została wyliczona na podstawie
wcześniej zakontraktowanych materiałów od potencjalnych dostawców, jednak nie
przedkłada żadnych dowodów potwierdzających np. oferta cenowa dostawcy materiału
eksploatacyjnych wymagany
ch do realizacji zamówienia czy dowody potwierdzające zakup
ww.
materiału. Ponadto składając przedmiotowe wyjaśnienia wykonawca nie objął nimi
kosztów wykonania dokumentacji projektowej na obie części zamówienia. Na wykonawcy,
który został wezwany do przedłożenia wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia cen lub
kosztów lub ich istotnych części składowych spoczywa obowiązek przedstawienia nie tylko
szczegółowych, wyczerpujących wyjaśnień lecz także, w miarę możliwości, odpowiednich
dowodów na ich poparcie, co w oczywisty sposób wiąże się z faktem, że to właśnie na ich
podstawie zamawiający dokonuje weryfikacji złożonych wyjaśnień. W niektórych
przypadkach, dowody są wręcz niezbędne, w szczególności jeżeli mamy do czynienia
z przed
miotem zamówienia, którego znaczna część jest pozyskiwana od innych podmiotów
(np. zakup materiałów). W przedmiotowym postępowaniu część kosztu wykonania
zamówienia wynika właśnie z cen zakupionych bądź też mających być zakupionych
materiałów. Zatem jeżeli wykonawca ZIBEK deklarował, że niższe ceny materiałów, które
zostaną przez niego wykorzystane przy realizacji zamówienia, wnikają z wcześniej
zakontraktowanych materiałów od potencjalnych dostawców, zobowiązany był przedstawić
z
amawiającemu wraz z udzielanymi wyjaśnieniami dowody potwierdzające ww. okoliczności.
Obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnień, jest przedstawienie
przekonujących wyjaśnień oraz dowodów na potwierdzenie tego, że cena jego oferty została
ustalono w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu zamówienia. W niniejszej
sprawie wyjaśnienia wraz z załącznikami złożone przez wykonawcę ZIBEK nie są konkretne,
wyczerpujące, a ponadto budzą wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty.
Odwołujący zwrócił uwagę, że jak wynika z kosztorysu inwestorskiego pn. „Budowa sieci
wodociągowej w miejscowości Broniszów, gmina Wielopole Skrzyńskie” zestawienie
materiałów (str. 18) wskazuje na 70 pozycji koniecznych do wykonania zamówienia,
natomiast z zestawienia materiałowego przedstawionego przez wykonawcę wynika, że
zapewnia on tylko 52 pozycje materiałowe (tj. o 18 pozycji materiałowych mniej) co wskazuje
że wykonawca nie jest w stanie wykonać zamówienia, a jednocześnie cena przedłożonej
przez niego oferty wynika z faktu, że w cenie tej nie uwzględnił wszystkich elementów
materiałowych koniecznych do wykonania zamówienia. Tym samym cena jaką zaoferował
z
amawiający nie odpowiada treści zamówienia, bowiem uwzględniając wszystkie elementy
konieczne do wykonania zamówienia – zamawiający nie byłby w stanie wykonać zamówienia
w cenie
, jaką oferuje. Jednocześnie, zamawiający nie uwzględniając wszystkich elementów
materiałowych koniecznych do wykonania zamówienia zaniżył cenę i koszt jego wykonania.
W ocenie
odwołującego taki sam stan faktyczny, wynika również gdy dokonamy porównania
zestawienia materiałowego zawartego w kosztorysach inwestorskich pn. „Budowa sieci
k
analizacji sanitarnej w miejscowości Wielopole Skrzyńskie Przysiółek Sośnice – w obszarze
objętym aglomeracją” oraz pn. „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowości
Wielopole Skrzyńskie Przysiółek Sośnice poza obszarem objętym aglomeracją”
a zestawi
eniem materiałowym sporządzonym przez wykonawcę, a załączonym do pisma
Ldz. 04/EW2023/03.
Na marginesie
odwołujący dodał, że ceny jednostkowe które uwzględnił wykonawca ZIBEK
znacząco odbiegają od cen jednostkowych opracowanych w kosztorysie inwestorskim oraz
od cen rynkowych. Przykładowo suma wartości zestawienia materiałów na wykonanie części
I zamówienia deklarowana przez ww. wykonawcę to kwota 583 070,20 zł netto, natomiast
wartość materiałów wynikająca z kosztorysu inwestorskiego wynosi 1 289 218,37 zł netto.
Różnica pomiędzy ww. wartościami materiałów wynosi 706 148,17 zł netto,
co jednoznacznie wskazuje, że zaoferowane przez wykonawcę ceny jednostkowe
materi
ałów są rażąco niskie.
Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę były nierzetelne, a zatem
z
amawiający złożone wyjaśnienia powinien uznać za nieuzasadniające niską cenę jaką
zaoferował wykonawca. W odpowiedzi na wezwania z dnia 6 marca 2023 r. wykonawca
zobowiązany był wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena
gwarantuje należytą realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie niezbędne do tego
elementy. Wykonawca nie wykazał dlaczego jest w stanie zaoferować wykonanie
zamówienia na takim, a nie innym poziomie, czyli poziomie odbiegającym od wartości
zamówienia. Złożone wyjaśnienia wykonawca nie poparł żadnymi stosownymi dowodami
potwierdzającymi wskazywane przez niego w wyjaśnieniach informacje. Tym samym
z
amawiający nie dysponując żadnymi dowodami nie był w stanie dokonać oceny czy
okoliczności powodujące obniżenie ceny, na które powołuje się wykonawca faktycznie
zachodzą. W praktyce za wiarygodne dowody w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich
i
stotnych części składowych uznaje się co do zasady: umowy z podwykonawcami, oferty
uzyskane od współpracujących przedsiębiorców, oświadczenia od oferujących rabaty dla
wykonawcy, kopie umów, a także zawarte w wyjaśnieniach obliczenia wskazujące na
prawidłowość kalkulacji cenowej i zysk. ZIBEK przedstawił jedynie sporządzone kalkulacje,
które są nierzetelne, nieszczegółowe i nie uwzględniają wszystkich elementów składowych
zamówienia (w szczególności kosztów wykonania dokumentacji projektowej oraz kosztów
mate
riałów eksploatacyjnych), koniecznych do wykonania zamówienia. W ocenie
o
dwołującego, wyjaśnienia wykonawcy ZIBEK stanowią jedynie formalną odpowiedź na
wezwania do niego skierowane, zawierające ogólne informacje o działalności wykonawcy lub
deklaracje c
o do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi
dowodami. Wykonawca przedkładając wyjaśnienia o takiej treści, nie rozwiał wątpliwości co
do ceny i kosztu przedłożonej oferty. Wykonawca wręcz potwierdził, że nie jest w stanie
wykonać zamówienia w cenie jaką oferuje, a zatem zamawiający powinien odrzucić jego
ofer
tę. W tym kontekście można stwierdzić z całą stanowczością, że nastąpiło naruszenie po
stronie z
amawiającego. Zamawiający zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp wezwał wykonawcę
ZIBEK
do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w tym przedłożenia dowodów, jednak wyjaśnienia
te, poddając je obiektywnej ocenie nie wykazały że wykonawca jest w stanie wykonać
zamówienie w zaoferowanej cenie, a tym samym oferta złożona przez ww. wykonawcę
powinna
podlegać odrzuceniu. W tym świetle czynność zamawiającego polegająca na
wyborze oferty ZIBEK
jako najkorzystniejszej powinna zostać uznana za niezgodną
z prawem, a tym samym oferta ww. w
ykonawcy winna zostać odrzucona jako zawierająca
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8
Pzp
) bowiem jest ofertą wykonawcy, którego złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej
w ofercie ceny lub kosztu. Tym samym oferta o
dwołującego winna zostać wybrana jako
najkorzystniejsza.
W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia.
W dniu 11 kwietnia 2023 r.
zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na
odwołanie wraz z załącznikami. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania oraz przedstawił argumentację dla tego wniosku.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego
postępowania, złożonych
dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co
na
stępuje:
Izba
doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skut
kujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na
rozprawę.
Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym
wy
pełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505
ust. 1 Pzp.
Izba zalicz
yła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na dwóch płytach CD,
przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 6 kwietnia 2023 r., w tym
w s
zczególności:
-
ogłoszenie o zamówieniu;
-
specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej jako: „SWZ”) wraz z załącznikami;
-
ofertę złożoną przez odwołującego;
- ofert
ę złożoną przez wykonawcę E. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Instalacyjno-Budowlany E. K. z siedzibą w Czudcu zwanego dalej nadal jako:
„ZIBEK”;
- wezwania do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 6 marca 2023 r. skierowane do
wykona
wcy ZIBEK oddzielnie dla każdej z dwóch części zamówienia;
- wy
jaśnienia wraz z załącznikami złożone przez wykonawcę ZIBEK pismem z dnia 8 marca
2023 r. w odpowiedzi na
powyższe wezwania;
- zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu w zakresie obu części
zamówienia z dnia 23 marca 2023 r.;
2) dokumenty załączone do odpowiedzi na odwołanie:
- informacj
ę z otwarcia ofert z dnia 1 marca 2023 r. w postępowaniu o udzielenia zamówienia
znak: 271/4/2023, pn. Budowa kanalizacji sanitarnej w mi
ejscowości Lubenia (przysiółek
Kosina i
Maternówka) wraz z przepompowniami ścieków i instalacją elektryczną — etap I
oraz o
głoszenia o wyniku postępowania z dnia 14 marca 2023 r. wraz z przedmiarem robót
(element dokumentacji technicznej opi
sujący min. długość zaplanowanej do wykonania
sieci);
- informacj
ę z otwarcia ofert z dnia 8 marca 2023 r. w postępowaniu o udzielenia zamówienia
znak: 271/8/2023, pn. B
udowa infrastruktury wodociągowej w Gminie Lubenia oraz
o
głoszenia o wyniku postępowania z dnia 21 marca 2023 r. wraz z przedmiarem robót
(element dokumentacji technicznej opisujący min. długość zaplanowanej do wykonania
sieci);
- informacj
ę z otwarcia ofert z dnia 24 lutego 2023 r. dotyczącej postępowania znak
IKM.271.I.4.2023.JA prowadzonego przez Gmin
ę Kołaczyce wraz z przedmiarem robót
(element dokumentacji technicznej opisujący min. długość zaplanowanej do wykonania
sieci).
Izba ustal
iła co następuje
Pos
tępowanie zostało podzielone na dwie części:
1) c
zęść I – Budowa sieci wodociągowej w miejscowości Broniszów;
2) c
zęść II – Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowości Wielopole Skrzyńskie.
W rozdziale XXVIII SWZ do
tyczącym sposobu terminu składania ofert w pkt A.2.
zamawiający wskazał:
2.
Do oferty wykonawca jest zobowiązany dołączyć właściwy kosztorys ofertowy
stosownie do części zamówienia sporządzony wg załącznika nr 2a i/lub 2b SWZ (ze
względu na charakter ryczałtowy wynagrodzenia kosztorys ofertowy stanowi materiał
pomocniczy w zakresie wyceny oferty).
Załącznik nr 2a do SWZ obejmował kosztorys ofertowy dla I części zamówienia, natomiast
załącznik nr 2b do SWZ obejmował kosztorys ofertowy dla II części zamówienia.
Wykonawca ZIBEK
złożył ofertę na obie części zamówienia, a wraz z ofertą złożył
wypełnione załączniki nr 2a i 2b do SWZ.
Zamawi
ający pismami z dnia 6 marca 2023 r. wezwał wykonawcę ZIBEK na
podstawie na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp do
wyjaśnień dotyczących ceny oferty
oddzielnie dla każdej części zamówienia.
W wezwaniu dla części I zamawiający wskazał:
Stan faktyczny:
Z uw
agi na fakt, iż cena złożonej przez Państwa oferty jest mniejsza o ponad 30 % od
wartość średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających
odrzuceniu
, zachodzi obawa złożenia przez Państwa oferty z rażąco niską ceną.
Maj
ąc na uwadze powyższe cena brutto 1 882 068,30 zł, zaoferowana przez wykonawcę,
wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego.
Wyjaśnienia w formie elektronicznej należy złożyć w terminie do końca dnia 14 marca
2023 r.
, za pośrednictwem Platformy zakupowej zamawiającego dostępnej pod adresem
prowadzonego postępowania:
https://platformazakupowa.pl/transakcja/726532
Pouczenie:
Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.
Wyjaśnienia, mogą dotyczyć w szczególności:
1)
zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług;
2)
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług;
3)
oryginalności dostaw, usług oferowanych przez wykonawcę;
4)
zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
5)
wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
W
yjaśnienia składane w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny powinny
być wyczerpujące i szczegółowe, odnoszące się do konkretnych okoliczności złożonej oferty,
a także zawierać wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny. Tym samym nie jest w
ystarczające złożenie wyjaśnień rażąco niskiej
ceny wymieniających jedynie wysokość ponoszonych kosztów, bez udowodnienia
prawidłowości ich ujęcia stosownymi, dołączonymi do wyjaśnień dowodami (np. umowa
zawarta z podwykonawcą czy oferta handlowa). Wykonawca, wskazując elementy oferty
mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, oprócz ich wymienienia, musi wskazać
również, w jakim stopniu specyficzne, dotyczące tylko tego wykonawcy okoliczności,
wpłynęły na obniżenie ceny oferty, aż do poziomu wskazanego w kalkulacji
Zamawiający informuje, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną, podlega oferta
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu,
a
podstawę do odrzucenia stanowić będzie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
W wezwaniu dla części II zamawiający wskazał:
Stan faktyczny:
Z uwagi na fakt, iż cena złożonej przez Państwa oferty jest mniejsza o ponad 30 % od
wartość średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających
odrzuceniu
, zachodzi obawa złożenia przez Państwa oferty z rażąco niską ceną.
Mając na uwadze powyższe cena brutto 970 730,99 zł, zaoferowana przez wykonawcę,
wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego.
Wyjaśnienia w formie elektronicznej należy złożyć w terminie do końca dnia 14 marca
2023 r.
, za pośrednictwem Platformy zakupowej zamawiającego dostępnej pod adresem
prowadzonego postępowania:
https://platformazakupowa.pl/transakcja/726532
Pouczenie:
Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.
Wyjaśnienia, mogą dotyczyć w szczególności:
1)
zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług;
2)
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług;
3)
oryginalności dostaw, usług oferowanych przez wykonawcę;
4)
zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
5)
wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
Wyj
aśnienia składane w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny powinny
być wyczerpujące i szczegółowe, odnoszące się do konkretnych okoliczności złożonej oferty,
a także zawierać wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny.
Tym samym nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień rażąco niskiej
ceny wymieniających jedynie wysokość ponoszonych kosztów, bez udowodnienia
prawidłowości ich ujęcia stosownymi, dołączonymi do wyjaśnień dowodami (np. umowa
zawarta z podwykon
awcą czy oferta handlowa). Wykonawca, wskazując elementy oferty
mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, oprócz ich wymienienia, musi wskazać
również, w jakim stopniu specyficzne, dotyczące tylko tego wykonawcy okoliczności,
wpłynęły na obniżenie ceny oferty, aż do poziomu wskazanego w kalkulacji
Zamawiający informuje, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną, podlega oferta
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu,
a
podstawę do odrzucenia stanowić będzie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Wykonawca ZIBEK
złożył wyjaśnienia w zakresie obu części zamówienia oddzielnie,
pismami z dnia 8 marca 2023 r. Do obu
wyjaśnień wykonawca ZIBEK załączył:
-
załącznik nr 1 – wyliczenie rzeczywistych kosztów robocizny w oparciu o przyjęte założenia
realizacyjne,
-
załącznik nr 2 – wykaz posiadanego sprzętu,
-
załącznik nr 3 – wyliczenie rzeczywistych kosztów pracy sprzętu w oparciu o przyjęte
założenia realizacyjne wykonawcy,
-
załącznik nr 4 – zestawienie materiałowe,
-
załącznik nr 5 – wyliczenie rzeczywistych kosztów realizacji przedmiotu zamówienia
w oparciu o przyjęte założenia Wykonawcy.
W dniu 23 marca 2023 r. z
amawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
w po
stępowaniu w zakresie obu części. Jako najkorzystniejsza w obu częściach została
wybrana oferta wykonawcy ZIBEK. Oferta
odwołującego została sklasyfikowana na drugiej
pozycji w rankingu.
T
reść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę
lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia;
- art. 239 ust. 1 i 2 Pzp
– 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do
ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.;
- art. 224 ust. 6 Pzp
– Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega
oferta wyko
nawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
I
zba zważyła co następuje.
Bi
orąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
Izba u
znała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający odniósł się do zarzutów naruszenia art. 226
ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 224 ust. 6 Pzp.
W związku z tymi zarzutami decydujące znaczenie
m
iały: oferta wykonawcy ZIBEK w tym przede wszystkim złożone wraz z nią kosztorysy na
załącznikach 2a i 2b do SWZ, wezwania z dnia 6 marca 2023 r. dotyczące konieczności
złożenia przez wykonawcę ZIBEK wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz wyjaśnienia
z dnia 8 marca 2023 r. udzielone przez ww.
wykonawcę w odpowiedzi na powyższe
wezwania. W wyniku analizy
przedmiotowych dokumentów Izba doszła do przekonania, że
zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
nie mógł znaleźć potwierdzenia.
Po pierwsze w
okolicznościach przedmiotowej sprawy nie można było pominąć
z
łożonych przez wykonawcę ZIBEK wraz z ofertą kosztorysów dla części I i II zamówienia,
których wzory stanowiły załączniki nr 2a i 2b do SWZ. Jak wynikało z treści SWZ wykonawcy
zobowiązani zostali do złożenia wraz z ofertą ww. kosztorysów, a ponadto zamawiający
w dokumentacji przetargowej wyraźnie wskazał, że ze względu na charakter ryczałtowy
wynagrodzenia kosztorys ofertowy
stanowi materiał pomocniczy w zakresie wyceny oferty.
Zacytowany
powyżej fragment określał dwie ważne informacje: wynagrodzenie wskazane
w ofercie miało charakter ryczałtowy oraz złożone kosztorysy stanowiły materiał pomocniczy
w zakresie wyceny oferty. Tym samym wbrew stanowisku
odwołującego, Izba uznała, że nie
można było oddzielać złożonych przez wykonawcę wraz z ofertą kosztorysów od
udzielonych
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Dokumenty te należało potraktować
jako jedną całość, która podlegała analizie przede wszystkim pod kątem rażąco niskiej ceny.
Dodatkowo ceny ofertowe podane w kosztorysach odpow
iadały cenom wskazanym
w
wyjaśnieniach, a dokładnie w załącznikach nr 5 do wyjaśnień oraz co istotne dokładna
analiza
kosztorysów potwierdziła, że wybrany wykonawca przewidział koszt usług
projektowych
dla każdej z części. W kosztorysie dotyczącym części I wykonawca ZIBEK pod
pozycj
ą 1.1. podstawa KNNR 1/111/2 wskazał na Roboty pomiarowe przy liniowych robotach
ziemnych, trasa dróg w terenie pagórkowatym lub górskim wytyczenie sieci wraz
z in
wentaryzacją powykonawczą wraz z wykonaniem projektu. Podobnie została
ukształtowana treść złożonego przez wybranego wykonawcę kosztorysu dla drugiej części
zamówienia. W pozycjach 2.1. i 1.1 podstawa KNNR 1/111/2 wykonawca ZIBEK wskazał na
Roboty pomiarowe przy liniowych robot
ach ziemnych, trasa dróg w terenie pagórkowatym
lub górskim - tyczenie wraz z inwentaryzacją wraz z wykonaniem projektu oraz Roboty
pomiarowe przy liniowych robotach ziemnych, trasa dróg w terenie pagórkowatym lub
górskim - tyczenie wraz z inwentaryzacją.
Co istotne formularz oferto
wy został tak skonstruowany, że wykonawcy mieli podać
całościową cenę za wykonanie danej części zamówienia jak i cenę w rozbiciu na wykonanie
robót budowlanych oraz opracowanie pełnej dokumentacji projektowej w tej części.
Wykonawca ZIBEK
w złożonym formularzu wskazał ceny za opracowanie pełnej
dokumentacji projektowej dla obu
części i wynosiły one to odpowiednio 167 280,00 zł brutto
dla części I oraz 46 740,00 zł brutto dla części II. Odwołujący nie kwestionował cen za
wykonanie dokumentacji projektowej dla obu
części zamówienia podanych przez wybranego
wykonawcę w ofercie. Tym samym Izba nie znalazła powodów do uznania tych cen za
nierynkowe lub nierealne.
Po drugie
w ocenie składu orzekającego wezwania z dnia 6 marca 2023 r. należało
uznać za bardzo ogólnikowe. Co więcej można było uznać, że wezwania nie były
dostosowane do
przedmiotu oraz rodzaju zamówienia, a szczególnie było to widoczne w tej
części wezwań, w której mieściły się pouczenia. W tych fragmentach zamawiający
odwoływał się do dostaw i usług, a nie odniósł się do robót budowlanych.
W dalszej kolejności skład orzekający stwierdził, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem
Izby ogólnikowe wezwanie czy też wezwanie sporządzone na dużym poziomie ogólności
należy traktować jako przyznanie szerokiego zakresu swobody wezwanemu wykonawcy
w przedstawianiu wyja
śnień. Oczywiście nie oznacza to, że wykonawca może złożyć
jakiekolwiek
wyjaśnienia, które następnie zostaną bezrefleksyjnie zakwalifikowane jako
wysta
rczające, ponieważ swobodę o której mowa powyżej należy interpretować jako
możliwość zastosowania przez wykonawcę takiego sposobu argumentacji, który w jego
ocenie w danej sytuacji jest
wystarczający zarówno co do poziomu szczegółowości jak
i
środków dowodowych. Tak sporządzone wyjaśnienia powinny być przedmiotem oceny
przez zama
wiającego w zakresie wyznaczonym w wezwaniu. Izba stwierdziła, że
wyjaśnienia złożone przez wykonawcę ZIBEK były adekwatne do treści wezwań, co
prze
łożyło się na uznanie niezasadności przedmiotowego zarzutu.
Po trzecie w o
kolicznościach przedmiotowej sprawy Izba doszła do przekonania, że
dowody
załączone do wyjaśnień przez wykonawcę ZIBEK należało uznać za wystarczające.
W kontekście powyżej wskazanej argumentacji skład orzekający stwierdził, że dowody
załączone do wyjaśnień rażąco niskiej ceny przez wybranego wykonawcę, należało ocenić
przez pryzmat wezw
ań. Jak wskazano powyżej wezwania były ogólnikowe co należało
interpretować jako przyznanie swobody wzywanemu wykonawcy w zakresie składanych
dowodów mających potwierdzić zasadność wyjaśnień. Wezwania nie wskazywały żadnej
pozycji kosztowej
czy też zakresu zamówienia, które wymagałyby wyjaśnienia. Nie można
było uznać, że wezwania odnosiły się do konieczności wyjaśnienia kosztu wykonania prac
projektowych, po
nieważ odwoływały się one ogólnie do zagadnienia usług. Ponadto
wezwania w pouczeniu wymienia
ły ogólnie dostawy, natomiast zupełnie pominęły kwestię
ro
bót budowalnych w związku z tym można było mieć wątpliwości co do tego czy wezwania
były w odpowiedni sposób związane z postępowaniem. Odwołujący nie formułował zarzutu
w tym zakresie tym samym
Izba nie przesądziła przedmiotowej kwestii, niemniej powstałe
w tym zakresie wątpliwości uderzały przede wszystkim w argumentację odwołującego.
W dalszej
kolejności Izba uznała, że co prawda można było mieć wątpliwości w zakresie
wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę ZIBEK, jednakże nie można było
stwierdzić, że odwołujący te wątpliwości potwierdził, nie mówiąc już o tym, że w żaden
sposób nie wykazał swoich twierdzeń. Odwołujący w swoim stanowisku pozostał gołosłowny
i nie przedstaw
ił żadnych dowodów czy też okoliczności, które mogłyby potwierdzić jego
stanowisko.
Izba oczywiście miała świadomość treści art. 537 Pzp, który przenosi ciężar
dowodu w zakresie
rażąco niskiej ceny na wykonawcę, który ją złożył jeśli jest stroną lub
uczestnikiem postępowania odwoławczego lub zamawiającego, jeśli taki wykonawca nie
uzyskał statusu uczestnika postępowania odwoławczego. Ww. przepis nie zwalnia
wykonawcy
kwestionującego cenę konkurenta z podnoszenia argumentacji w tym środków
dowodowych
, które powinny popierać stawiane zarzuty. Jest to o tyle istotne, że wybrany
wykonawca
złożył dowody wraz z wyjaśnieniami, a odwołujący tych wyjaśnień oraz
załączonych do nich dowodów nie był w stanie zakwestionować. W stanie faktycznym
przedmiotowej sprawy nie można było ostatecznie stwierdzić, że wykonawca ZIBEK nie
zawarł kosztów opracowania dokumentacji projektowej w pozycji określającej koszty ogólne
w
załącznikach nr 5 do wyjaśnień. Nie można było także stwierdzić czy ww. wykonawca nie
uwzględnił w zestawieniach stanowiących załączniki nr 4 do wyjaśnień części materiałów
koniecznych do realizacji
zamówienia. Tym samym Izba zestawiając wyjaśnienia wybranego
wykonawcy
, które zostały poparte dowodami oraz stanowisko odwołującego, które nie
zostało poparte żadnymi dowodami, ani wyliczeniami przyznała rację zamawiającemu, który
odnosząc się do załączników do wyjaśnień w zakresie I części zamówienia wskazał, że
załączniku nr 1 wybrany wykonawca przedstawił wyliczenie rzeczywistych kosztów robocizny
w oparciu o założenia realizacyjne, w którym wskazał na czas 5 miesięcy realizacji robót
budowlano-
montażowych przy uwzględnieniu stawki za roboczogodziny w kwocie 30,00 zł
netto. Zamawiający uznał ww. dokument za wystarczający albowiem stawka roboczogodziny
przyjęta dla pracownika w kwocie 30,00 zł za roboczogodzinę jest stawką racjonalną, zgodną
z przepisami prawa i realną wziąwszy pod uwagę warunki regionu (województwo
podkarpackie), w którym inwestycja jest lokalizowana. W załączniku nr 2 wykonawca
przedstawił zestawienie posiadanego sprzętu budowlanego oraz ceny pracy sprzętu, które
mieszczą się w cenach, które funkcjonują na rynku lokalnym. Wykonawca podkreślił również
(w treści wyjaśnień), iż m. in. posiadanie własnego znaczącego zasobu sprzętowego
umożliwiło, mu ustalenie zaproponowanej ceny. W załączniku nr 3 wykonawca przedstawił
wyliczenie, rzeczywistych kosztów pracy sprzętu przy uwzględnieniu stawek wskazanych
w załączniku nr 2, czasu realizacji robót i zamawiający nie miał podstaw do kwestionowania
ich wysokości albowiem były to również należności, które są zasadne z punktu widzenia cen
proponowanych na rynku lokalnym. W załączniku nr 4 wykonawca przedstawił zestawienie
materiałów a po jego wnikliwej analizie zamawiający uznał, że przedstawione ceny
materiałów są cenami, które można uzyskać w handlu detalicznym a tym bardziej hurtowym.
Zamawiający wskazał chociażby na ceny głównego elementu materiału wodociągu tj. rura
RC 110 mm w kwocie 25,30 z
ł netto (podczas gdy obecnie materiał ten dostępny jest na
rynku od 25 do 38 zł netto) lub hydrant 3080 zł netto i podniósł, że jest to cena jak
najbardziej racjonalna.
Wskazane w załączniku nr 5 przez wykonawcę wyliczenie
rzeczywistych kosztów realizacji przedmiotu zamówienia zostało przez zamawiającego
również ocenione, za racjonalne, znajdujące odzwierciedlenie w rzeczywistych cenach
rynkowych na terenie województwa podkarpackiego a co istotne wyliczenie to uwzględniało
wykazanie przez w
ykonawcę, iż założona przez niego cena gwarantuje osiągnięcie zysku.
Wykonawca wskazał w załączniku nr 5 wartość oferty netto, brutto i były to kwoty tożsame ze
wskazanymi również w kosztorysie załączonym do oferty.
Podobna analiza
została przeprowadzona przez zamawiającego w zakresie załączników
złożonych wraz z wyjaśnieniami dotyczącymi II części zamówienia. W tym zakresie
zamawiający wyjaśnił, że w załączniku nr 1 wykonawca ZIBEK przedstawił wyliczenie
rzeczywistych kosztów robocizny w oparciu o założenia realizacyjne, w którym wskazał na
czas 6,25 miesięcy realizacji robót budowlano-montażowych przy uwzględnieniu stawki za
roboczogodziny w kwocie 30,00 zł netto. Zamawiający również uznał ww. dokument za
wy
starczający albowiem stawka roboczogodziny przyjęta dla pracownika w kwocie 30,00 zł
za roboczogodzinę jest stawką racjonalną, zgodną z przepisami prawa i realną wziąwszy
pod uwagę warunki regionu (województwo podkarpackie), w którym inwestycja jest
lokalizowana. W załączniku nr 2 wykonawca przedstawił zestawienie posiadanego sprzętu
budowlanego oraz ceny pracy sprzętu, które mieszczą się w cenach które funkcjonują na
rynku lokalnym. Wykonawca podkreślił również (w treści wyjaśnień), iż m. in. posiadanie
własnego znaczącego zasobu sprzętowego umożliwiło mu ustalenie zaproponowanej ceny.
W załączniku nr 3 wykonawca przedstawił wyliczenie rzeczywistych kosztów pracy sprzętu
przy uwzględnieniu stawek wskazanych w załączniku nr 2, czasu realizacji robót
i z
amawiający nie miał również podstaw do kwestionowania ich wysokości albowiem były to
również należności, które są zasadne z punktu widzenia cen proponowanych na rynku
lokalnym. W załączniku nr 4 wykonawca przedstawił zestawienie materiałów a po jego
wnikliwej analizie z
amawiający uznał, że przedstawione ceny materiałów są cenami, które
można uzyskać w handlu detalicznym a tym bardziej hurtowym. Zamawiający wskazał
chociażby na ceny głównego elementu materiału sieci kanalizacyjnej tj. rura PVC Fi200mm
SN8 SDR34 w kwocie 65 zł netto (podczas gdy obecnie materiał ten dostępny jest na rynku
już od 62 zł netto). Wskazane w załączniku nr 5 przez wykonawcę wyliczenie rzeczywistych
kosztów realizacji przedmiotu zamówienia zostało przez zamawiającego również ocenione
za racjonalne, znajdujące odzwierciedlenie w rzeczywistych cenach rynkowych na terenie
województwa podkarpackiego a co istotne wyliczenie to uwzględniało wykazanie przez
w
ykonawcę, iż założona przez niego cena gwarantuje osiągnięcie zysku. Wykonawca
wskazał w załączniku nr 5 wartość oferty netto, brutto i były to kwoty tożsame ze
wskazanymi również w kosztorysie załączonym do oferty.
Wobec braku inicjatywy dowodowej przez odwołującego Izba nie znalazła także powodów do
zakwestionowania dowodów załączonych do odpowiedzi na odwołanie oraz argumentacji
zamawiającego w tym zakresie, która odwoływała się przede wszystkim do specyfiki rynku
lokalnego
, na którym funkcjonuje zamawiający. Zamawiający stwierdził w tym zakresie, że
dokonał analizy postępowania o udzielenie zamówienia na terenie gminy Lubenia
(województwo podkarpackie, gmina nieodległa od zamawiającego) w zakresie budowy
wodociągu i podał, że oferta wybranego w tym zamówieniu wykonawcy wynosiła 171,27
zł/mb netto budowy wodociągu. Podobnie zamawiający ustalił, że budowa wodociągu w
gminie
Kołaczyce (województwo podkarpackie, gmina nieodległa od zamawiającego)
zgodnie z wybraną ofertą wykonawcy wskazywała kwotę wybudowania wodociągu
w wysokości 172,28 zł brutto. Natomiast cena wykonawcy ZIBEK wodociągu w
przedmiotowej inwestycji wynosi
ła za 1 mb 174,98 zł brutto (roboty budowlane), 1 mb 17,07
zł brutto (projekt): łącznie 192,04 brutto za 1 mb (długość szacunkowa - 9800 mb, kwota
łączna wynagrodzenia 1 882 068,30 zł brutto). W odniesieniu natomiast do ofert na budowę
kanalizacji sanitarnej analiza cen wybranego w
ykonawcy także wskazywała, że są to ceny
obowiązujące obecnie na rynku podkarpackim. Analiza postępowania o udzielenie
zamówienia na terenie ww. gminy Lubenia wskazywała na wykonywanie robót budowy
kanalizacji sanitarnej w cenie za 1
mb budowy kanalizacji w kwocie 207,47 zł/mb netto.
Oferta wybranego wykonawcy opiewa
ła tymczasem na kwotę 457,46 zł/mb brutto (łącznie:
roboty budowalne i projekt) z czego cena za 1 mb projektu stanowi
ła kwotę 22,02 zł brutto a
cena za 1 mb robót budowlanych kwotę 435,43 zł brutto (długość szacunkowa - 2122 mb
[
suma: aglomeracja 392 mb + poza aglomeracją 1730 mb] i łączna kwota wynagrodzenia
brutto w
ykonawcy w wysokości 970 730,99 zł). Tym samym ceny zaoferowane przez
w
ykonawcę ZIBEK nie były cenami najniższymi, spotykanymi na terenie województwa
po
dkarpackiego ani też nie stanowiły cen rażąco niskich.
Izba stwierdziła, że podobnej argumentacji opartej chociażby na podobnych wyliczeniach
zabrakło w stanowisku odwołującego. Odwołujący dopiero na rozprawie formułował zarzuty
w podobnym zakresie,
które dotyczyły tego, że wybrany wykonawca nie przewidział w swojej
ofercie kosztu dostawy
dwóch sztuk zaworów regulacji ciśnienia lub przewidział
niewystarczającą koparkę gąsienicową do wykonania prac. Powyższe stanowisko Izba
uznała za spóźnione, ponieważ nie zostało wskazane, ani nawet zasygnalizowane w treści
odwołania. Tym samym orzekanie w tym zakresie wykraczało poza zakres zarzutu i nie
mogło być przedmiotem rozstrzygnięcia.
Tym samym
Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 224 ust. 6
Pzp.
W konsekwencji oddalenia ww.
zarzutów, oddaleniu podlegał również zarzut
dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 Pzp, ponieważ w okolicznościach przedmiotowej
sprawy nie można było uznać, że zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej
ofer
ty, która podlegała odrzuceniu jako zawierającą rażąco niską cenę.
W z
wiązku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzek
ła jak w sentencji.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Mini
strów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwo
łania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet przedmiotowego postępowania
odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego.
Izba nie zasądziła na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa z tytułu udziału
w postępowaniu pełnomocnika, wnioskowanych w odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający
formułując ww. wniosek kosztowy nie złożył spisu kosztów, ani rachunku czy też faktury,
odnosząc się wyłącznie do norm prawem przepisanych. Zgodnie z § 5 pkt 2 ww.
ro
zporządzenia uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego mają wynikać
z ra
chunków lub spisu kosztów złożonych do akt sprawy w związku z tym w celu
skutecznego wnioskowania o
zasądzenie kosztów wymienionych w tym przepisie konieczne
jest złożenie rachunków lub spisu kosztów potwierdzających ich wysokość. Tym samym
odwołanie się wyłącznie do norm prawem przepisanych jest niewystarczające.
Przew
odniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1081/23 z dnia 2023-04-25
- Sygn. akt KIO 3061/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 3059/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 764/24 z dnia 2023-04-23
