rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-12
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-12
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 878/23
KIO 878/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do
Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2022 r. przez wykonawcę D. B. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Inżynierii Drogowej DAR - BUD D. B. w
Kałęczynie przy ul. Łąkowa 44, 05-825 Grodzisk Mazowiecki w postępowaniu prowadzonym przez
za
mawiającego Gminę Żabia Wola z siedzibą w Żabiej Woli przy ul. Głównej 3, 96-321 Żabia Wola
odwołania wniesionego do
Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2022 r. przez wykonawcę D. B. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Inżynierii Drogowej DAR - BUD D. B. w
Kałęczynie przy ul. Łąkowa 44, 05-825 Grodzisk Mazowiecki w postępowaniu prowadzonym przez
za
mawiającego Gminę Żabia Wola z siedzibą w Żabiej Woli przy ul. Głównej 3, 96-321 Żabia Wola
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu.
2. Kosztami
postępowania obciąża zamawiającego Gminę Żabia Wola z siedzibą w Żabiej Woli i:
2
.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę D. B. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Inżynierii Drogowej DAR - BUD D. B. w Kałęczynie tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Żabia Wola na rzecz wykonawcy D. B. prowadzący
dzia
łalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Inżynierii Drogowej DAR - BUD D. B. w
Kałęczynie, kwotę w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy),
stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia
jego do
ręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 878/23
U z a s a d n i e n i e
Gmina Żabia Wola z siedzibą w Żabiej Woli, zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt
1
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze
zm.) zwanej d
alej: „Pzp” w trybie podstawowym bez negocjacji pn.: „Bieżące utrzymanie dróg o
nawierzchni bitumicznej
oraz polepszenie nawierzchni dróg poprzez powierzchniowe utrwalenie na
terenie Gminy Żabia Wola w roku 2023” (nr referencyjny: RI.271.2.7.2023), zwane dalej
„postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
20 lutego 2023 r., pod numerem 2023/BZP 00102231.
Szacunkowa w
artość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest niższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 1 Pzp.
W dniu 28 marca 2022 r. wykonawca D. B.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przeds
iębiorstwo Inżynierii Drogowej DAR - BUD D. B. w Kałęczynie (zwani dalej: „odwołującym”)
wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu działanie niezgodne z przepisami Pzp
obejmujące podjęcie w postępowaniu o udzielenie zamówienia niezgodnej z przepisami ustawy
czynności polegającej na:
u
nieważnieniu postępowania tj. naruszenie art. 255 pkt 6 Pzp poprzez bezpodstawne unieważnienie
p
ostępowania na tej podstawie, pomimo braku obarczenia postępowania niemożliwą do usunięcia
wadą, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
W zw
iązku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, o którym poinformowano w dniu 23 marca
2023 roku oraz dok
onania ponownej czynności badania i oceny ofert w postępowaniu.
W uzasadnieniu
w pierwszej kolejności odwołujący przywołał fragmenty specyfikacji
warunków zamówienia, w tym specyfikacji zakresu, realizacji i odbioru robót oraz kosztorysu, w
których określono przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu. Zgodnie z treścią Rozdziału
II.1.1) SWZ: „Przedmiot zamówienia stanowi bieżące utrzymanie dróg o nawierzchni bitumicznej oraz
polepszenie nawierzchni poprzez powierzchniowe utrwaleni e polega na systematycznym
wykonywaniu robót konserwacyjnych, porządkowych i innych zmierzających do zwiększenia
be
zpieczeństwa ruchu. W zakres zamówienia wchodzi likwidacja spękań poprzecznych, podłużnych i
siatkowych, ubytków powierzchniowych jezdni i podbudowy, spękań krawędziowych. Wykruszenia i
ubyt
ki należy uzupełnić taką samą mieszanką z jakiej wykonana jest nawierzchnia”.
Stosownie
zaś do postanowień Rozdziału II.1.3) SWZ: „Szczegóły związane z zakresem
realiza
cji zamówienia, sposobem prowadzenia robót, sposobem odbioru robót oraz lokalizacją robót
określone zostały w załączniku nr 11 do SWZ pn.: Specyfikacja zakresu, realizacji i odbioru robót.” W
treści punktu I przywołanego załącznika nr 11 do SWZ wskazano: „Zamówienie obejmuje następujące
pozycje kosztorysowe wraz z przewidywanymi ilościami oraz jednostkami miar:
1) Naprawy cz
ąstkowe warstwy nawierzchni jezdni mieszanką mineralno-asfaltową z
uzupełnieniem podbudowy kruszywem łamanym zagęszczonym mechanicznie: 2000,00 [m2]
2) Naprawy nawierzchni jezdni poprzez powierzchniowe utrwalenie emulsją asfaltową i
grysami kamiennymi oraz
likwidacja spękań poprzecznych, podłużnych i siatkowych 6000,00 [m2]”
W
dalszej kolejności odwołujący wskazał na treść załącznika nr 2 do SWZ, w którym
Zamawiający zamieścił dokument określony jako „Kosztorys ofertowy”, a mający w rzeczywistości
charakte
r tabeli cenowej, służącej wskazaniu cen jednostkowych za obie ww. pozycje składające się
na przedmiot z
amówienia. Zamawiający wymagał jego złożenia wraz z ofertą, co też odwołujący
uczynił składając wraz z ofertą prawidłowo wypełniony kosztorys ofertowy, wykonany według wzoru
określonego w załączniku nr 2 do SWZ.
Odwołujący podkreślił, że w postępowaniu nie były składane jakiekolwiek wnioski o
wyjaśnienie treści SWZ.
W postępowaniu w terminie składania ofert wpłynęła jedynie oferta odwołującego. Po otwarciu
ofert
Zamawiający nie zwracał się do Odwołującego z jakimkolwiek wezwaniem do uzupełnienia lub
wyjaśnienia, zaś po kilkunastu dniach od dnia otwarcia ofert, zamawiający unieważnił postępowanie,
jako podstawę przywołując przepis art. 255 pkt 6 pzp, a jako uzasadnienie faktyczne wskazując
między innymi, że:
• „Nie jest zgodne z przepisami ustawy Pzp udzielić zamówienia Wykonawcy, który wybrany
został w ramach procedury dotkniętej wadą, polegającą na niezachowaniu w postępowaniu
przestrzegania zgodności z naczelnymi zasadami ustawy Pzp wyrażonymi w art. 16 pkt 1) oraz pkt 3)
ustawy Pzp, a więc zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców i zasadą
proporcjonalności.”
• „W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w zakresie
określenia parametrów mających wpływ na należyte przygotowanie oferty w sposób nieprecyzyjny i
niej
ednoznaczny. Informację o powyższym stanie faktycznym Zamawiający pozyskał od Wykonawcy,
który dostrzegł błąd Zamawiającego, kiedy upłynął termin do zadawania pytań, co w konsekwencji
uniemożliwiło Wykonawcy złożenie oferty. Wykonawca poinformował Zamawiającego o tym fakcie już
po terminie składania ofert.”
• „Dostrzeżony przez Wykonawcę błąd w opisie przedmiotu zamówienia, Zamawiający
weryfikował poprzez ponowną analizę dokumentów stanowiących integralną część Specyfikacji
Warunków Zamówienia (dalej: SWZ), w tym m.in. załącznika nr 11 do SWZ – specyfikacja zakresu,
realizacji i odbioru robót, w której okazało się, że Zamawiający w sposób niedostateczny określił
wymagane parametry techniczne dotyczące realizacji zamówienia – poprzez brak wskazania
szerokości pasów drogowych do realizacji zakresu prac, na które składało się polepszenie
nawierzchni jezdni poprzez powierzchniowe utrwalenie emulsją asfaltową i grysami kamiennymi
spękań poprzecznych, podłużnych i siatkowych oraz niedużych ubytków. Ten nieprawidłowy opis
przedmiotu zamówienia skutkowałby zawarciem przez Zamawiającego umowy z pokrzywdzeniem
Wykonawcy.”
W ocenie odwołującego zastosowanie przepisu art. 255 pkt 6 pzp zgodnie z którym:
„Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone
jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego” wymaga zajścia łącznie trzech przesłanek:
• Wystąpienia wady postępowania;
• Nieusuwalny charakter wady postępowania;
• Skutek wady w postaci braku możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu.
Odwołujący zgodził się z zamawiającym należy się jedynie o tyle, że obecnie – wskutek
upływu terminu składania ofert – usunąć opisanej jako wada okoliczności już się nie da, gdyż a
contrario z
treści art. 286 ust. 1 pzp wynika, że po otwarciu ofert nie można dokonać jakichkolwiek
zmian czy modyfikacji SWZ.
Odwołujący z całą stanowczością podkreślił jednak, że w przedmiotowym postępowaniu nie
występuje wada opisana w uzasadnieniu informacji o unieważnieniu postępowania. W ocenie
odwołującego przedmiot zamówienia został opisany w sposób jednoznaczny, a informacja wskazana
przez z
amawiającego jako rzekomo brakująca w opisie (to jest dot. szerokości pasów drogowych) w
rzeczywistości – wobec wskazania łącznej powierzchni dróg objętych przedmiotem zamówienia – jest
zupełnie zbędna dla wykonawców biorących udział w postępowaniu. Stosownie bowiem do
postano
wienia § 3 ust. 5 projektu umowy (Załącznik nr 10 do SWZ): „Wynagrodzenie ryczałtowo-
kosztorysowe: będzie stanowić wynik iloczynu ilości wykonanych robót i cen jednostkowych podanych
w ofercie. Ostateczne wynagrodzenie ustalone zostanie na podstawie rzeczy
wiście wykonanych i
potwierdzonych robót utrzymaniowych wg cen jednostkowych na podstawie kosztorysu ofertowego
Wykonawc
y stanowiącego załącznik nr 2 do umowy.”
Nie może zatem w ocenie odwołującego dojść do jakiegokolwiek pokrzywdzenia
wykonawców, czym martwi się (a przynajmniej tak twierdzi) zamawiający, gdyż ich wynagrodzenie
będzie bowiem równe iloczynowi jednostek miary danej pozycji oraz rzeczywistego zakresu robót.
O
dwołujący zwrócił ponadto uwagę na postanowienie § 3 ust. 3 projektu umowy, zgodnie z
którym „Zakres przedmiotu umowy określony w Kosztorysie Ofertowym jest szacunkowy. W
zależności od faktycznych potrzeb dopuszcza się – bez konieczności sporządzania pisemnego
aneksu
– przesunięcia ilościowe między poszczególnymi technologiami, z zastrzeżeniem, że łączna
kwota zamówienia nie może być przekroczona.” Mając powyższe postanowienia na uwadze zdaniem
odwołującego nie sposób żadną miarą przyjąć, iż informacja o szerokości pasów drogowych
cokolwiek wnosi c
zy to na etapie tworzenia ofert, czy to rozliczenia robót po zawarciu umowy.
Różnice w tym zakresie w odniesieniu do dróg gminnych mogą być zupełnie marginalne i nie mają
jakiegokolwiek znaczenia dla określenia kosztów robót.
O
dwołujący wskazał, że orientacyjny (szacunkowy) wolumen robót w obu odmianach
składających się na opis przedmiotu zamówienia znalazł się w dokumentach zamówienia, podobnie
jak dostatecznie szczegółowy opis wymagań zamawiającego w zakresie technologii i metodologii
wykonania robót, zaś kosztorysowo-ryczałtowy sposób określenia wynagrodzenia zabezpiecza przy
tym odpowiednio interesy wykon
awców.
Co r
ównie istotne w ocenie odwołującego, opisana okoliczność (traktowana jako wada przez
Zamawiającego) w żadnym wypadku nie może prowadzić do braku możliwości zawarcia umowy
niepodlegającej unieważnieniu. Wynika to zdaniem odwołującego chociażby z prostej analizy
przesłanek unieważnienia umowy ujętego w treści art. 457 pzp (oraz przepisów, do których odsyła),
wśród których brak jest przesłanki opisanej przez Zamawiającego. Na poparcie swojego stanowiska
odwołujący przywołał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 kwietnia 2022 roku (KIO 867/22)
oraz wyrok z dnia 31 stycznia 2022 roku (KIO 143/22), w kt
órych Izba wskazała, że: „Przepis art. 255
p
kt 6 p.z.p. powinien być stosowany z uwzględnieniem przepisu art. 457 ust. 1 p.z.p., który zawiera
katal
og przesłanek unieważnienia umowy, a w informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający
powinien wskazać wadę postępowania, wykazać na czym polega, dlaczego nie jest możliwa do
usunięcia i wykazać związek przyczynowy pomiędzy stwierdzoną wadą postępowania a brakiem
możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, w tym wskazując spełnienie określonej
przesłanki z art. 457 ust. 1 p.z.p.”. Zdaniem odwołującego w stanie faktycznym przedmiotowego
p
ostępowania nawet bez sięgnięcia do jakichś wymyślnych reguł interpretacyjnych można z łatwością
ustalić, co jest przedmiotem zamówienia i zarazem przedmiotem świadczenia wykonawcy na
podstawie zawartej na
stępnie umowy.
Odwołujący stwierdził, że nie sposób nie powziąć wrażenia, że „wada”, której istnienia
do
szukać się miał zamawiający, stanowi w rzeczywistości jedynie pretekst służący uzasadnieniu
unieważnienia postępowania, gdyż zamawiający nie odniósł wskazanej przez siebie rzekomej wady
do przesłanek określonych w treści art. 457 pzp, poprzestając na przyjęciu, że z całą pewnością
stanowi ona naruszenia fundamentalnych zasad
postępowania. Z taką argumentacją odwołujący się
nie zg
adza i wniósł o uwzględnienie odwołania.
W dniu 12 kwietnia
2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie
(zawa
rtą w piśmie datowanym na 11 kwietnia 2023 r.), w której przestawił argumentację dla wniosku
o oddalenie odwołania.
Zamawiający nie zgadza się z tezą Odwołującego, według której informacja wskazana przez
Zamawiającego jako brakująca w opisie jest zbędna dla Wykonawców biorących udział w
postępowaniu. Wydaje się wręcz, że odwołujący – poprzez twierdzenia swojego pełnomocnika –
emocjonalnie
zareagował na informację o unieważnieniu, co utrudniło mu merytoryczne zrozumienie
sprawy i odniesienie się do twierdzeń Zamawiającego. W szczególności Odwołujący skupia się na
rzekomo istniejącym „pretekście” do unieważnienia postępowania pomijając zupełnie okoliczność, że
Zamawiający otrzymał od innego podmiotu informację o uniemożliwieniu mu udziału w postępowaniu.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc
pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił
materialnoprawne prz
esłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp.
Ponadto Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwo
łania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę.
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, złożoną do akt
sprawy przez zamawi
ającego w dniu 6 kwietnia 2023 r., w tym w szczególności:
-
ogłoszenie o zamówieniu;
- specyfi
kację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami, w tym przede
wszystkim załącznik nr 2 (kosztorys ofertowy), nr 10 (wzór umowy) oraz nr 11 (Specyfikacja zakresu,
realizacji i odbioru robót);
- informacj
ę z otwarcia ofert w postępowaniu z dnia 7 marca 2023 r.;
-
ofertę złożoną przez odwołującego;
-
informację o unieważnieniu postępowania z dnia 23 marca 2023 r.;
2)
dowody złożone przez Zamawiającego w toku rozprawy:
- o
głoszenie o zamówieniu, opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 770602-N-2020 z
dnia 22 grudnia 2020 r.;
- specyfikacj
ę warunków zamówienia do postępowania nr P/47/IW/20;
- p
rotokół z otwarcia ofert z dnia 13 stycznia 2021 r.
Izba us
taliła co następuje
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.:
„Bieżące utrzymanie dróg o nawierzchni bitumicznej oraz polepszenie nawierzchni dróg poprzez
powierzchniowe utrwalenie na terenie Gmin
y Żabia Wola w roku 2023”.
Izba ustaliła, że w Rozdziale II pkt 1 ppkt 1) SWZ, Zamawiający określił przedmiot zamówienia
wskazując, że obejmuje on bieżące utrzymanie dróg o nawierzchni bitumicznej oraz polepszenie
nawierzchni poprzez powierzchniowe utrwal
enie polega na systematycznym wykonywaniu robót
konserwacyjnych, porządkowych i innych zmierzających do zwiększenia bezpieczeństwa ruchu. Z
kolei w treści załącznika nr 11 do SWZ pn.: ”Specyfikacja zakresu, realizacji i odbioru robót”
zamawiający wskazał, że zamówienie obejmuje następujące pozycje kosztorysowe wraz z
przewidywanymi ilościami oraz jednostkami miar:
1) N
aprawy cząstkowe warstwy nawierzchni jezdni mieszanką mineralno-asfaltową z uzupełnieniem
podbudowy kruszywem łamanym zagęszczonym mechanicznie: 2000,00 [m2]
2) Naprawy nawierzchni jezdni poprzez powierzchniowe utrwalenie emulsją asfaltową i grysami
kamien
nymi oraz likwidacja spękań poprzecznych, podłużnych i siatkowych 6000,00 [m2].
Powyższe pozycje wraz z ww. ilościami zostały również zamieszczone przez zamawiającego w
kosztorysie ofertowym stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ.
W dalszej kolejności Izba ustaliła, że zgodnie z § 3 ust. 3 wzoru umowy, stanowiącego
załącznik nr 10 do SWZ zakres przedmiotu umowy określony w Kosztorysie Ofertowym jest
szacunkowy. W zależności od faktycznych potrzeb dopuszcza się – bez konieczności sporządzania
pisemnego aneksu
– przesunięcia ilościowe między poszczególnymi technologiami, z zastrzeżeniem,
że łączna kwota zamówienia nie może być przekroczona.
Jednocześnie w pkt V załącznika nr 11 - Lokalizacje prowadzenia robót zamawiający wskazał,
iż przewiduje się realizację robót na drogach we wszystkich obrębach pozostających w granicach
administracyjnych G
miny. Biorąc pod uwagę dynamiczny charakter realizacji robót bieżącego
utrzymania dróg oraz konieczność dostosowywania harmonogramów robót do bieżących potrzeb
zarządcy dróg, wynikających z okoliczności co do których zaistnienia zarządca dróg nie miał wiedzy w
czasie publikacji postępowania przetargowego, przewiduje się możliwość realizacji robót we
wszystkich miejscowościach. Zastrzega się możliwość zlecenia realizacji robót w dowolnym miejscu
na terenie Gminy, w przypadku zaistnienia okoliczności obligujących zarządcę drogi do podjęcia
interwencji.
Otwarcie ofert w postępowaniu nastąpiło w dniu 07.03.2023 r. o godz. 11.00. Ofertę w
postępowaniu złożył jedynie odwołujący.
Izba u
staliła, że w dniu z dnia 21 marca 2023 r. zamawiający otrzymał na adres e-mail
wiadomość, w której treści jej nadawca wskazywał, że z analizy specyfikacji warunków zamówienia
wraz z
załącznikami wynika, że w dokumentacji dotyczącej zamówienia w niedostateczny sposób
określono wymagane parametry techniczne dotyczące realizacji zadania. Nie została
wyspecyfikowana
szerokość pasów drogowych do realizacji zakresu prac określonego jako
Polepszenie nawierzchni jezdni poprzez powierzchniowe
trwalenie emulsją asfaltową i grysami
kamiennymi spękań poprzecznych, podłużnych i siatkowych oraz niedużych ubytków. Jest to
parametr w istotny sposób determinujący metodę realizacji zadania w i mojej ocenie konieczny do
poprawnego sformułowania oferty. W związku z powyższym wyczerpana zostaje przesłanka opisana
w
art. 255. ust. 6 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, tj. postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Informacją z dnia 23 marca 2023 r. zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art.
255 pkt 6 Pzp. W uzasadn
ieniu powyższej czynności zamawiający wskazał:
W postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego, zamówienia udziela się wyłącznie
Wykonawcy wybranemu zgodnie w art. 16 pkt 1) oraz pkt 3) ustawy Pzp. Nie jest zgodne z
przepisami ustawy Pzp udzielić zamówienia Wykonawcy, który wybrany został w ramach procedury
dotkniętej wadą, polegającą na niezachowaniu w postępowaniu przestrzegania zgodności z
naczelnymi zasadami ustawy Pzp wyrażonymi w art. 16 pkt 1) oraz pkt 3) ustawy Pzp, a więc zasadą
uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców i zasadą proporcjonalności. Zasady te, a
zwłaszcza zasada uczciwej konkurencji, mają bowiem charakter zasad fundamentalnych dla
udzielania zamówienia publicznego. Stąd fakt naruszenia zasady z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp,
skutkujący realnym zawężeniem kręgu podmiotów, które złożyły w tym postępowaniu oferty, należy
uznać za wadę tego postępowania.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w zakresie określenia
parametrów mających wpływ na należyte przygotowanie oferty w sposób nieprecyzyjny i
niejednoznaczny. Informację o powyższym stanie faktycznym Zamawiający pozyskał od Wykonawcy,
który dostrzegł błąd Zamawiającego, kiedy upłynął termin do zadawania pytań, co w konsekwencji
uniemożliwiło Wykonawcy złożenie oferty. Wykonawca poinformował Zamawiającego o tym fakcie już
po terminie składania ofert.
Dostrzeżony przez Wykonawcę błąd w opisie przedmiotu zamówienia, Zamawiający weryfikował
poprzez
ponowną analizę dokumentów stanowiących integralną część Specyfikacji Warunków
Zamówienia (dalej: SWZ), w tym m.in. załącznika nr 11 do SWZ – specyfikacja zakresu, realizacji i
odbioru robót, w której okazało się, że Zamawiający w sposób niedostateczny określił wymagane
parametry techniczne dotyczące realizacji zamówienia – poprzez brak wskazania szerokości pasów
drogowych do realiza
cji zakresu prac, na które składało się polepszenie nawierzchni jezdni poprzez
powierzchniowe utrwalenie emulsją asfaltową i grysami kamiennymi spękań poprzecznych,
podłużnych i siatkowych oraz niedużych ubytków. Ten nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia
skutkowałby zawarciem przez Zamawiającego umowy z pokrzywdzeniem Wykonawcy. Biorąc pod
uwagę, że wskazane uchybienie w istotny sposób wpływa na prawidłowe przygotowanie ofert, jak
również należyte zrealizowanie zamówienia, Zamawiający podejmuje decyzje o unieważnieniu
postępowania na podstawie przepisu art. 255 pkt 6) ustawy Pzp.
Zgodnie z ugruntowanym piśmiennictwem, wszelkie wady, które mają lub mogą mieć wpływ na wynik
postępowania, o ile nie dadzą się usunąć, będą przesłanka unieważnienia postępowania (por.
Dzier
żanowski W. Jerzykowski J., Stachowiak M., Prawo zamówień publicznych. Komentarz wyd. 8).
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o sygn. akt KIO 2176/19, uznała, że niejednoznaczny opis
przedmiotu z
amówienia, który nie pozwala na złożenie porównywalnych ofert, stanowi wystarczającą
podstawę do unieważnienia postępowania. Na tym etapie postępowania (po złożeniu ofert)
wadliw
ości tej nie można usunąć.
Takie też stanowisko potwierdza wyrok KIO 613/22, w którym to Krajowa Izba Odwoławcza, w
uzasadnieniu stwierdziła, że „w myśl art. 255 pkt 6 p.z.p. zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Zgodnie ze wskazanym przepisem, zamaw
iający ma zatem obowiązek unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia ze względu na jego wadę, która spełnia dwa kryteria, a
mianowicie: jest to wada
niemożliwa do usunięcia po jej stwierdzeniu ze względu na stan
zaawansowania postępowania o udzielenie zamówienia oraz jest to wada rzutująca bezpośrednio na
zawarcie niepodlegaj
ącej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Celem
postępowania jest zawarcie wyłącznie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.”
Dodatkowo w wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2022 r. sygn. KIO 909/22 skład
orzekający potwierdził, że jeżeli „Dokonanie opisu zamówienia w sposób sprzeczny z art. 99 ust. 1
p.z.p. w związku z art. 16 pkt 1 p.z.p. stanowi niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z
powyższym zachodzą przesłanki określone w art. 255 ust. 6 p.z.p. i Zamawiający w tych
okolicznościach sprawy powinien przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
unieważnić”, co niewątpliwie nastąpiło w przedmiotowym postępowaniu.
W świetle powyższego nie powinno budzić wątpliwości unieważnienie postępowania o zamówienie
publiczne, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
T
reść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 255 pkt 6 Pzp
– Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
n
iepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;
I
zba zważyła co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron, Izba
uzna
ła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że dla oceny czynności unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia podstawowe znaczenie ma treść uzasadnienia tej czynności przekazanego przez
zamawiającego wykonawcom. Izba ocenia czynność zamawiającego w kontekście powodów
ujawnionych w treści ww. uzasadnienia.
W dalsze
j kolejności, w ramach rozważań ogólnych, skład orzekający przyjął, że przypadku
zaistnienia okoliczno
ści, o których mowa w art. 255 pkt 6 Pzp, zamawiający będzie miał obowiązek
unieważnienia postępowania jeżeli łącznie zostaną spełnione następujące okoliczności:
- po pierwsze,
postępowanie musi być obarczone wadą o nieusuwalnym charakterze;
- po drugie wada taka, m
usi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Podstawą do unieważnienia postępowania jest zatem obarczenie postępowania wadą, przez którą
należy rozumieć wyłącznie takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez
z
amawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej
czynności. Ponadto, wada taka musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Tym samym błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu,
pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są
wystarc
zającą podstawą do unieważnienia postępowania.
Powyższe wskazuje, iż konieczne jest ustalenie związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy
wystąpieniem wady postępowania a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej
unieważnieniu. Ustalenie, czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przede wszystkim poprzez
odniesienie określonego naruszenia przepisów Pzp do przyczyn, z powodu których zawarta umowa
p
odlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 Pzp. Wady te stanowią konsekwencję
znaczących uchybień, w stosowaniu przepisów odnoszących się do prowadzenia postępowania,
spowodowanych przez zama
wiającego.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Izba doszła do
przekonania, że okoliczności przedmiotowej sprawy nie stanowiły podstawy do unieważnienia
postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 Pzp. Powyższe oznaczało, że zamawiający w sposób
nieuzasadniony dokonał unieważnienia postępowania, co czyniło zasadnym zarzut odwołania.
W pierwszej kolejności skład orzekający zwrócił uwagę na treść uzasadnienia czynności
unieważnienia postępowania. Zamawiający stwierdził w nim, że postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą polegającą na opisaniu przedmiotu zamówienia w zakresie określenia
parametrów mających wpływ na należyte przygotowanie oferty w sposób nieprecyzyjny i
niejednoznaczny
. Błąd w opisie przedmiotu zamówienia w ocenie zamawiającego polegał na braku
wskazania szerokości pasów drogowych do realizacji zakresu prac, na które składało się polepszenie
nawierzchni jezdni poprzez powierzchniowe utrwalenie emulsją asfaltową i grysami kamiennymi
spękań poprzecznych, podłużnych i siatkowych oraz niedużych ubytków. Ten nieprawidłowy opis
przedmiotu zam
ówienia skutkowałby zdaniem Zamawiającego zawarciem umowy z pokrzywdzeniem
wykonawcy,
jak również w istotny sposób wpływało na prawidłowe przygotowanie ofert, jak również
należyte zrealizowanie zamówienia.
W o
cenie składu orzekającego stanowisko zamawiającego było nieprawidłowe. Nie można
b
yło stwierdzić, że wskazywany przez zamawiającego brak stanowi – mając na uwadze charakter
prac będących przedmiotem zamówienia – wadę postępowania, która skutkowałaby brakiem
możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Jak wynika z treści dokumentacji
przetargowej
przedmiot zamówienia obejmuje prace realizowane sukcesywnie, zgodnie z bieżącymi
potrzebami zamawiającego zgłaszanymi wykonawcy. Sam zamawiający w treści załącznika nr 11
wskazuje na dynamiczny char
akter realizacji robót bieżącego utrzymania dróg oraz konieczność
dostosowywania harmonogramów robót do bieżących potrzeb zarządcy dróg, wynikających z
okoliczności co do których zaistnienia zarządca dróg nie miał wiedzy w czasie publikacji
postępowania przetargowego. Zamawiający nie ma bowiem możliwości przewidzenia w którym
miejscu wystąpią uszkodzenia wymagające interwencji wykonawcy. Stąd znalazło się w dokumentacji
przetargowej
zastrzeżenie możliwości zlecenia realizacji robót w dowolnym miejscu na terenie Gminy,
w przypadku zaistnienia okoliczności obligujących zarządcę drogi do podjęcia interwencji. Skoro
zatem zamawiający na etapie opisu przedmiotu zamówienia nie dysponował informacją w jakim
miejscu będą prowadzone prace, to tym samym nie mógł wskazać szerokości pasa drogowego
którego będą dotyczyły. W tym miejscu Izba pragnie wskazać, że pojęcie pasa drogowego zgodnie z
brzmieniem art. 4 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r.
poz 645) pas drogowy to wydziel
ony liniami rozgraniczającymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod
jego powierzchnią, w którym jest lub będzie usytuowana droga. W ocenie Izby z uwagi na
charakterystykę prac określonych w OPZ przedmiotowego postępowania brak informacji w tym
zakresie nie mia
ła charakteru wady skutkującej brakiem możliwości umowy niepodlegającej
unieważnieniu. W pierwszej kolejności należy bowiem wskazać, że z uwagi na interwencyjny
charakter prac de facto nie jest m
ożliwa do określenia. Zamawiający nie ma bowiem wiedzy w którym
miejscu na terenie gmi
ny wystąpią przyszłe uszkodzenia wymagające interwencji, a tym samym
warunki terenowe czy geodezyjne w miejscu wykony
wania prac stanowią ryzyko przypisane pracom o
tym charakterze. Wykonawcy
wykonujący tego rodzaju prace (o charakterze interwencyjnym w
odniesieniu do zdarzeń przyszłych i niepewnych) muszą się z tym ryzykiem liczyć analogicznie jak z
innymi opisanymi w dokumentacji postępowania (takimi jak np. występowanie w danym miejscu
elementów uzbrojenia podziemnego czy innych elementów infrastruktury, znaków geodezyjnych czy
dostosowanie sposobu wykonania prac do charakteru uszkodzenia itp.). Informacja ta zatem w
warunkach przedmiotowego zamówienia nie stanowiła parametru, którego brak skutkował
naruszeniem zasad postępowania, prowadzącym do przywoływanego przez zamawiającego realnego
zawężenia kręgu podmiotów, które złożyły w tym postępowaniu oferty.
O takim
zawężeniu nie może świadczyć przywoływana przez Zamawiającego korespondencja
mailowa z dnia 21.03.2023 r. P
odkreślenia wymaga, że w odniesieniu do dokumentacji postępowania
nie wpłynęły jakiekolwiek wnioski o wyjaśnienie jej treści. Profesjonalni wykonawcy, jeśli mieliby
problemy z ustaleniem o
statecznej treści zobowiązania wynikającego z OPZ, powinni zasygnalizować
przed
miotową okoliczność jeszcze przed upływem terminu na składania ofert.
Ponadto
zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia postepowania nie wykazał również
dlaczego prz
yjęta przez niego wada uniemożliwi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie z
amówienia publicznego, co tym bardziej potwierdzało nieprawidłowość tej czynności.
Zamawiający w uzasadnieniu wskazał, że opis przedmiotu zamówienia skutkowałby zawarciem przez
z
amawiającego umowy z pokrzywdzeniem Wykonawcy. Tym samym zamawiający nie odniósł się w
żaden sposób do przyczyn, z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w
art. 457 ust. 1 Pzp
. Swoją decyzję zamawiający oparł wyłącznie na subiektywnej interpretacji zapisów
dokumentacji i umowy
, która dodatkowo w świetle przywoływanych wcześniej okoliczności
charak
teryzujących przedmiot zamówienia, jak również działań i stanowiska wykonawcy, który złożył
odwołanie, a przede wszystkim brzmienie przepisów ustawy nie może zostać uznana za podstawę do
podjęcia tak istotnej decyzji jak unieważnienie postępowania
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i na podstawie
art. 553 zdanie pier
wsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1
Pzp, Izba
uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie
zarzut
ów wskazanych w odwołaniu spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób
nieprawidłowy dokonał unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie
art. 557 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 31 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu
wpisu od odwołania.
Przewodniczący: …………………………….
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu.
2. Kosztami
postępowania obciąża zamawiającego Gminę Żabia Wola z siedzibą w Żabiej Woli i:
2
.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę D. B. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Inżynierii Drogowej DAR - BUD D. B. w Kałęczynie tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Żabia Wola na rzecz wykonawcy D. B. prowadzący
dzia
łalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Inżynierii Drogowej DAR - BUD D. B. w
Kałęczynie, kwotę w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy),
stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia
jego do
ręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 878/23
U z a s a d n i e n i e
Gmina Żabia Wola z siedzibą w Żabiej Woli, zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt
1
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze
zm.) zwanej d
alej: „Pzp” w trybie podstawowym bez negocjacji pn.: „Bieżące utrzymanie dróg o
nawierzchni bitumicznej
oraz polepszenie nawierzchni dróg poprzez powierzchniowe utrwalenie na
terenie Gminy Żabia Wola w roku 2023” (nr referencyjny: RI.271.2.7.2023), zwane dalej
„postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
20 lutego 2023 r., pod numerem 2023/BZP 00102231.
Szacunkowa w
artość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest niższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 1 Pzp.
W dniu 28 marca 2022 r. wykonawca D. B.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przeds
iębiorstwo Inżynierii Drogowej DAR - BUD D. B. w Kałęczynie (zwani dalej: „odwołującym”)
wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu działanie niezgodne z przepisami Pzp
obejmujące podjęcie w postępowaniu o udzielenie zamówienia niezgodnej z przepisami ustawy
czynności polegającej na:
u
nieważnieniu postępowania tj. naruszenie art. 255 pkt 6 Pzp poprzez bezpodstawne unieważnienie
p
ostępowania na tej podstawie, pomimo braku obarczenia postępowania niemożliwą do usunięcia
wadą, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
W zw
iązku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, o którym poinformowano w dniu 23 marca
2023 roku oraz dok
onania ponownej czynności badania i oceny ofert w postępowaniu.
W uzasadnieniu
w pierwszej kolejności odwołujący przywołał fragmenty specyfikacji
warunków zamówienia, w tym specyfikacji zakresu, realizacji i odbioru robót oraz kosztorysu, w
których określono przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu. Zgodnie z treścią Rozdziału
II.1.1) SWZ: „Przedmiot zamówienia stanowi bieżące utrzymanie dróg o nawierzchni bitumicznej oraz
polepszenie nawierzchni poprzez powierzchniowe utrwaleni e polega na systematycznym
wykonywaniu robót konserwacyjnych, porządkowych i innych zmierzających do zwiększenia
be
zpieczeństwa ruchu. W zakres zamówienia wchodzi likwidacja spękań poprzecznych, podłużnych i
siatkowych, ubytków powierzchniowych jezdni i podbudowy, spękań krawędziowych. Wykruszenia i
ubyt
ki należy uzupełnić taką samą mieszanką z jakiej wykonana jest nawierzchnia”.
Stosownie
zaś do postanowień Rozdziału II.1.3) SWZ: „Szczegóły związane z zakresem
realiza
cji zamówienia, sposobem prowadzenia robót, sposobem odbioru robót oraz lokalizacją robót
określone zostały w załączniku nr 11 do SWZ pn.: Specyfikacja zakresu, realizacji i odbioru robót.” W
treści punktu I przywołanego załącznika nr 11 do SWZ wskazano: „Zamówienie obejmuje następujące
pozycje kosztorysowe wraz z przewidywanymi ilościami oraz jednostkami miar:
1) Naprawy cz
ąstkowe warstwy nawierzchni jezdni mieszanką mineralno-asfaltową z
uzupełnieniem podbudowy kruszywem łamanym zagęszczonym mechanicznie: 2000,00 [m2]
2) Naprawy nawierzchni jezdni poprzez powierzchniowe utrwalenie emulsją asfaltową i
grysami kamiennymi oraz
likwidacja spękań poprzecznych, podłużnych i siatkowych 6000,00 [m2]”
W
dalszej kolejności odwołujący wskazał na treść załącznika nr 2 do SWZ, w którym
Zamawiający zamieścił dokument określony jako „Kosztorys ofertowy”, a mający w rzeczywistości
charakte
r tabeli cenowej, służącej wskazaniu cen jednostkowych za obie ww. pozycje składające się
na przedmiot z
amówienia. Zamawiający wymagał jego złożenia wraz z ofertą, co też odwołujący
uczynił składając wraz z ofertą prawidłowo wypełniony kosztorys ofertowy, wykonany według wzoru
określonego w załączniku nr 2 do SWZ.
Odwołujący podkreślił, że w postępowaniu nie były składane jakiekolwiek wnioski o
wyjaśnienie treści SWZ.
W postępowaniu w terminie składania ofert wpłynęła jedynie oferta odwołującego. Po otwarciu
ofert
Zamawiający nie zwracał się do Odwołującego z jakimkolwiek wezwaniem do uzupełnienia lub
wyjaśnienia, zaś po kilkunastu dniach od dnia otwarcia ofert, zamawiający unieważnił postępowanie,
jako podstawę przywołując przepis art. 255 pkt 6 pzp, a jako uzasadnienie faktyczne wskazując
między innymi, że:
• „Nie jest zgodne z przepisami ustawy Pzp udzielić zamówienia Wykonawcy, który wybrany
został w ramach procedury dotkniętej wadą, polegającą na niezachowaniu w postępowaniu
przestrzegania zgodności z naczelnymi zasadami ustawy Pzp wyrażonymi w art. 16 pkt 1) oraz pkt 3)
ustawy Pzp, a więc zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców i zasadą
proporcjonalności.”
• „W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w zakresie
określenia parametrów mających wpływ na należyte przygotowanie oferty w sposób nieprecyzyjny i
niej
ednoznaczny. Informację o powyższym stanie faktycznym Zamawiający pozyskał od Wykonawcy,
który dostrzegł błąd Zamawiającego, kiedy upłynął termin do zadawania pytań, co w konsekwencji
uniemożliwiło Wykonawcy złożenie oferty. Wykonawca poinformował Zamawiającego o tym fakcie już
po terminie składania ofert.”
• „Dostrzeżony przez Wykonawcę błąd w opisie przedmiotu zamówienia, Zamawiający
weryfikował poprzez ponowną analizę dokumentów stanowiących integralną część Specyfikacji
Warunków Zamówienia (dalej: SWZ), w tym m.in. załącznika nr 11 do SWZ – specyfikacja zakresu,
realizacji i odbioru robót, w której okazało się, że Zamawiający w sposób niedostateczny określił
wymagane parametry techniczne dotyczące realizacji zamówienia – poprzez brak wskazania
szerokości pasów drogowych do realizacji zakresu prac, na które składało się polepszenie
nawierzchni jezdni poprzez powierzchniowe utrwalenie emulsją asfaltową i grysami kamiennymi
spękań poprzecznych, podłużnych i siatkowych oraz niedużych ubytków. Ten nieprawidłowy opis
przedmiotu zamówienia skutkowałby zawarciem przez Zamawiającego umowy z pokrzywdzeniem
Wykonawcy.”
W ocenie odwołującego zastosowanie przepisu art. 255 pkt 6 pzp zgodnie z którym:
„Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone
jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego” wymaga zajścia łącznie trzech przesłanek:
• Wystąpienia wady postępowania;
• Nieusuwalny charakter wady postępowania;
• Skutek wady w postaci braku możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu.
Odwołujący zgodził się z zamawiającym należy się jedynie o tyle, że obecnie – wskutek
upływu terminu składania ofert – usunąć opisanej jako wada okoliczności już się nie da, gdyż a
contrario z
treści art. 286 ust. 1 pzp wynika, że po otwarciu ofert nie można dokonać jakichkolwiek
zmian czy modyfikacji SWZ.
Odwołujący z całą stanowczością podkreślił jednak, że w przedmiotowym postępowaniu nie
występuje wada opisana w uzasadnieniu informacji o unieważnieniu postępowania. W ocenie
odwołującego przedmiot zamówienia został opisany w sposób jednoznaczny, a informacja wskazana
przez z
amawiającego jako rzekomo brakująca w opisie (to jest dot. szerokości pasów drogowych) w
rzeczywistości – wobec wskazania łącznej powierzchni dróg objętych przedmiotem zamówienia – jest
zupełnie zbędna dla wykonawców biorących udział w postępowaniu. Stosownie bowiem do
postano
wienia § 3 ust. 5 projektu umowy (Załącznik nr 10 do SWZ): „Wynagrodzenie ryczałtowo-
kosztorysowe: będzie stanowić wynik iloczynu ilości wykonanych robót i cen jednostkowych podanych
w ofercie. Ostateczne wynagrodzenie ustalone zostanie na podstawie rzeczy
wiście wykonanych i
potwierdzonych robót utrzymaniowych wg cen jednostkowych na podstawie kosztorysu ofertowego
Wykonawc
y stanowiącego załącznik nr 2 do umowy.”
Nie może zatem w ocenie odwołującego dojść do jakiegokolwiek pokrzywdzenia
wykonawców, czym martwi się (a przynajmniej tak twierdzi) zamawiający, gdyż ich wynagrodzenie
będzie bowiem równe iloczynowi jednostek miary danej pozycji oraz rzeczywistego zakresu robót.
O
dwołujący zwrócił ponadto uwagę na postanowienie § 3 ust. 3 projektu umowy, zgodnie z
którym „Zakres przedmiotu umowy określony w Kosztorysie Ofertowym jest szacunkowy. W
zależności od faktycznych potrzeb dopuszcza się – bez konieczności sporządzania pisemnego
aneksu
– przesunięcia ilościowe między poszczególnymi technologiami, z zastrzeżeniem, że łączna
kwota zamówienia nie może być przekroczona.” Mając powyższe postanowienia na uwadze zdaniem
odwołującego nie sposób żadną miarą przyjąć, iż informacja o szerokości pasów drogowych
cokolwiek wnosi c
zy to na etapie tworzenia ofert, czy to rozliczenia robót po zawarciu umowy.
Różnice w tym zakresie w odniesieniu do dróg gminnych mogą być zupełnie marginalne i nie mają
jakiegokolwiek znaczenia dla określenia kosztów robót.
O
dwołujący wskazał, że orientacyjny (szacunkowy) wolumen robót w obu odmianach
składających się na opis przedmiotu zamówienia znalazł się w dokumentach zamówienia, podobnie
jak dostatecznie szczegółowy opis wymagań zamawiającego w zakresie technologii i metodologii
wykonania robót, zaś kosztorysowo-ryczałtowy sposób określenia wynagrodzenia zabezpiecza przy
tym odpowiednio interesy wykon
awców.
Co r
ównie istotne w ocenie odwołującego, opisana okoliczność (traktowana jako wada przez
Zamawiającego) w żadnym wypadku nie może prowadzić do braku możliwości zawarcia umowy
niepodlegającej unieważnieniu. Wynika to zdaniem odwołującego chociażby z prostej analizy
przesłanek unieważnienia umowy ujętego w treści art. 457 pzp (oraz przepisów, do których odsyła),
wśród których brak jest przesłanki opisanej przez Zamawiającego. Na poparcie swojego stanowiska
odwołujący przywołał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 kwietnia 2022 roku (KIO 867/22)
oraz wyrok z dnia 31 stycznia 2022 roku (KIO 143/22), w kt
órych Izba wskazała, że: „Przepis art. 255
p
kt 6 p.z.p. powinien być stosowany z uwzględnieniem przepisu art. 457 ust. 1 p.z.p., który zawiera
katal
og przesłanek unieważnienia umowy, a w informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający
powinien wskazać wadę postępowania, wykazać na czym polega, dlaczego nie jest możliwa do
usunięcia i wykazać związek przyczynowy pomiędzy stwierdzoną wadą postępowania a brakiem
możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, w tym wskazując spełnienie określonej
przesłanki z art. 457 ust. 1 p.z.p.”. Zdaniem odwołującego w stanie faktycznym przedmiotowego
p
ostępowania nawet bez sięgnięcia do jakichś wymyślnych reguł interpretacyjnych można z łatwością
ustalić, co jest przedmiotem zamówienia i zarazem przedmiotem świadczenia wykonawcy na
podstawie zawartej na
stępnie umowy.
Odwołujący stwierdził, że nie sposób nie powziąć wrażenia, że „wada”, której istnienia
do
szukać się miał zamawiający, stanowi w rzeczywistości jedynie pretekst służący uzasadnieniu
unieważnienia postępowania, gdyż zamawiający nie odniósł wskazanej przez siebie rzekomej wady
do przesłanek określonych w treści art. 457 pzp, poprzestając na przyjęciu, że z całą pewnością
stanowi ona naruszenia fundamentalnych zasad
postępowania. Z taką argumentacją odwołujący się
nie zg
adza i wniósł o uwzględnienie odwołania.
W dniu 12 kwietnia
2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie
(zawa
rtą w piśmie datowanym na 11 kwietnia 2023 r.), w której przestawił argumentację dla wniosku
o oddalenie odwołania.
Zamawiający nie zgadza się z tezą Odwołującego, według której informacja wskazana przez
Zamawiającego jako brakująca w opisie jest zbędna dla Wykonawców biorących udział w
postępowaniu. Wydaje się wręcz, że odwołujący – poprzez twierdzenia swojego pełnomocnika –
emocjonalnie
zareagował na informację o unieważnieniu, co utrudniło mu merytoryczne zrozumienie
sprawy i odniesienie się do twierdzeń Zamawiającego. W szczególności Odwołujący skupia się na
rzekomo istniejącym „pretekście” do unieważnienia postępowania pomijając zupełnie okoliczność, że
Zamawiający otrzymał od innego podmiotu informację o uniemożliwieniu mu udziału w postępowaniu.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc
pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił
materialnoprawne prz
esłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp.
Ponadto Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwo
łania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę.
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, złożoną do akt
sprawy przez zamawi
ającego w dniu 6 kwietnia 2023 r., w tym w szczególności:
-
ogłoszenie o zamówieniu;
- specyfi
kację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami, w tym przede
wszystkim załącznik nr 2 (kosztorys ofertowy), nr 10 (wzór umowy) oraz nr 11 (Specyfikacja zakresu,
realizacji i odbioru robót);
- informacj
ę z otwarcia ofert w postępowaniu z dnia 7 marca 2023 r.;
-
ofertę złożoną przez odwołującego;
-
informację o unieważnieniu postępowania z dnia 23 marca 2023 r.;
2)
dowody złożone przez Zamawiającego w toku rozprawy:
- o
głoszenie o zamówieniu, opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 770602-N-2020 z
dnia 22 grudnia 2020 r.;
- specyfikacj
ę warunków zamówienia do postępowania nr P/47/IW/20;
- p
rotokół z otwarcia ofert z dnia 13 stycznia 2021 r.
Izba us
taliła co następuje
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.:
„Bieżące utrzymanie dróg o nawierzchni bitumicznej oraz polepszenie nawierzchni dróg poprzez
powierzchniowe utrwalenie na terenie Gmin
y Żabia Wola w roku 2023”.
Izba ustaliła, że w Rozdziale II pkt 1 ppkt 1) SWZ, Zamawiający określił przedmiot zamówienia
wskazując, że obejmuje on bieżące utrzymanie dróg o nawierzchni bitumicznej oraz polepszenie
nawierzchni poprzez powierzchniowe utrwal
enie polega na systematycznym wykonywaniu robót
konserwacyjnych, porządkowych i innych zmierzających do zwiększenia bezpieczeństwa ruchu. Z
kolei w treści załącznika nr 11 do SWZ pn.: ”Specyfikacja zakresu, realizacji i odbioru robót”
zamawiający wskazał, że zamówienie obejmuje następujące pozycje kosztorysowe wraz z
przewidywanymi ilościami oraz jednostkami miar:
1) N
aprawy cząstkowe warstwy nawierzchni jezdni mieszanką mineralno-asfaltową z uzupełnieniem
podbudowy kruszywem łamanym zagęszczonym mechanicznie: 2000,00 [m2]
2) Naprawy nawierzchni jezdni poprzez powierzchniowe utrwalenie emulsją asfaltową i grysami
kamien
nymi oraz likwidacja spękań poprzecznych, podłużnych i siatkowych 6000,00 [m2].
Powyższe pozycje wraz z ww. ilościami zostały również zamieszczone przez zamawiającego w
kosztorysie ofertowym stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ.
W dalszej kolejności Izba ustaliła, że zgodnie z § 3 ust. 3 wzoru umowy, stanowiącego
załącznik nr 10 do SWZ zakres przedmiotu umowy określony w Kosztorysie Ofertowym jest
szacunkowy. W zależności od faktycznych potrzeb dopuszcza się – bez konieczności sporządzania
pisemnego aneksu
– przesunięcia ilościowe między poszczególnymi technologiami, z zastrzeżeniem,
że łączna kwota zamówienia nie może być przekroczona.
Jednocześnie w pkt V załącznika nr 11 - Lokalizacje prowadzenia robót zamawiający wskazał,
iż przewiduje się realizację robót na drogach we wszystkich obrębach pozostających w granicach
administracyjnych G
miny. Biorąc pod uwagę dynamiczny charakter realizacji robót bieżącego
utrzymania dróg oraz konieczność dostosowywania harmonogramów robót do bieżących potrzeb
zarządcy dróg, wynikających z okoliczności co do których zaistnienia zarządca dróg nie miał wiedzy w
czasie publikacji postępowania przetargowego, przewiduje się możliwość realizacji robót we
wszystkich miejscowościach. Zastrzega się możliwość zlecenia realizacji robót w dowolnym miejscu
na terenie Gminy, w przypadku zaistnienia okoliczności obligujących zarządcę drogi do podjęcia
interwencji.
Otwarcie ofert w postępowaniu nastąpiło w dniu 07.03.2023 r. o godz. 11.00. Ofertę w
postępowaniu złożył jedynie odwołujący.
Izba u
staliła, że w dniu z dnia 21 marca 2023 r. zamawiający otrzymał na adres e-mail
wiadomość, w której treści jej nadawca wskazywał, że z analizy specyfikacji warunków zamówienia
wraz z
załącznikami wynika, że w dokumentacji dotyczącej zamówienia w niedostateczny sposób
określono wymagane parametry techniczne dotyczące realizacji zadania. Nie została
wyspecyfikowana
szerokość pasów drogowych do realizacji zakresu prac określonego jako
Polepszenie nawierzchni jezdni poprzez powierzchniowe
trwalenie emulsją asfaltową i grysami
kamiennymi spękań poprzecznych, podłużnych i siatkowych oraz niedużych ubytków. Jest to
parametr w istotny sposób determinujący metodę realizacji zadania w i mojej ocenie konieczny do
poprawnego sformułowania oferty. W związku z powyższym wyczerpana zostaje przesłanka opisana
w
art. 255. ust. 6 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, tj. postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Informacją z dnia 23 marca 2023 r. zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art.
255 pkt 6 Pzp. W uzasadn
ieniu powyższej czynności zamawiający wskazał:
W postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego, zamówienia udziela się wyłącznie
Wykonawcy wybranemu zgodnie w art. 16 pkt 1) oraz pkt 3) ustawy Pzp. Nie jest zgodne z
przepisami ustawy Pzp udzielić zamówienia Wykonawcy, który wybrany został w ramach procedury
dotkniętej wadą, polegającą na niezachowaniu w postępowaniu przestrzegania zgodności z
naczelnymi zasadami ustawy Pzp wyrażonymi w art. 16 pkt 1) oraz pkt 3) ustawy Pzp, a więc zasadą
uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców i zasadą proporcjonalności. Zasady te, a
zwłaszcza zasada uczciwej konkurencji, mają bowiem charakter zasad fundamentalnych dla
udzielania zamówienia publicznego. Stąd fakt naruszenia zasady z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp,
skutkujący realnym zawężeniem kręgu podmiotów, które złożyły w tym postępowaniu oferty, należy
uznać za wadę tego postępowania.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w zakresie określenia
parametrów mających wpływ na należyte przygotowanie oferty w sposób nieprecyzyjny i
niejednoznaczny. Informację o powyższym stanie faktycznym Zamawiający pozyskał od Wykonawcy,
który dostrzegł błąd Zamawiającego, kiedy upłynął termin do zadawania pytań, co w konsekwencji
uniemożliwiło Wykonawcy złożenie oferty. Wykonawca poinformował Zamawiającego o tym fakcie już
po terminie składania ofert.
Dostrzeżony przez Wykonawcę błąd w opisie przedmiotu zamówienia, Zamawiający weryfikował
poprzez
ponowną analizę dokumentów stanowiących integralną część Specyfikacji Warunków
Zamówienia (dalej: SWZ), w tym m.in. załącznika nr 11 do SWZ – specyfikacja zakresu, realizacji i
odbioru robót, w której okazało się, że Zamawiający w sposób niedostateczny określił wymagane
parametry techniczne dotyczące realizacji zamówienia – poprzez brak wskazania szerokości pasów
drogowych do realiza
cji zakresu prac, na które składało się polepszenie nawierzchni jezdni poprzez
powierzchniowe utrwalenie emulsją asfaltową i grysami kamiennymi spękań poprzecznych,
podłużnych i siatkowych oraz niedużych ubytków. Ten nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia
skutkowałby zawarciem przez Zamawiającego umowy z pokrzywdzeniem Wykonawcy. Biorąc pod
uwagę, że wskazane uchybienie w istotny sposób wpływa na prawidłowe przygotowanie ofert, jak
również należyte zrealizowanie zamówienia, Zamawiający podejmuje decyzje o unieważnieniu
postępowania na podstawie przepisu art. 255 pkt 6) ustawy Pzp.
Zgodnie z ugruntowanym piśmiennictwem, wszelkie wady, które mają lub mogą mieć wpływ na wynik
postępowania, o ile nie dadzą się usunąć, będą przesłanka unieważnienia postępowania (por.
Dzier
żanowski W. Jerzykowski J., Stachowiak M., Prawo zamówień publicznych. Komentarz wyd. 8).
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o sygn. akt KIO 2176/19, uznała, że niejednoznaczny opis
przedmiotu z
amówienia, który nie pozwala na złożenie porównywalnych ofert, stanowi wystarczającą
podstawę do unieważnienia postępowania. Na tym etapie postępowania (po złożeniu ofert)
wadliw
ości tej nie można usunąć.
Takie też stanowisko potwierdza wyrok KIO 613/22, w którym to Krajowa Izba Odwoławcza, w
uzasadnieniu stwierdziła, że „w myśl art. 255 pkt 6 p.z.p. zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Zgodnie ze wskazanym przepisem, zamaw
iający ma zatem obowiązek unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia ze względu na jego wadę, która spełnia dwa kryteria, a
mianowicie: jest to wada
niemożliwa do usunięcia po jej stwierdzeniu ze względu na stan
zaawansowania postępowania o udzielenie zamówienia oraz jest to wada rzutująca bezpośrednio na
zawarcie niepodlegaj
ącej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Celem
postępowania jest zawarcie wyłącznie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.”
Dodatkowo w wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2022 r. sygn. KIO 909/22 skład
orzekający potwierdził, że jeżeli „Dokonanie opisu zamówienia w sposób sprzeczny z art. 99 ust. 1
p.z.p. w związku z art. 16 pkt 1 p.z.p. stanowi niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z
powyższym zachodzą przesłanki określone w art. 255 ust. 6 p.z.p. i Zamawiający w tych
okolicznościach sprawy powinien przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
unieważnić”, co niewątpliwie nastąpiło w przedmiotowym postępowaniu.
W świetle powyższego nie powinno budzić wątpliwości unieważnienie postępowania o zamówienie
publiczne, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
T
reść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 255 pkt 6 Pzp
– Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
n
iepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;
I
zba zważyła co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron, Izba
uzna
ła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że dla oceny czynności unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia podstawowe znaczenie ma treść uzasadnienia tej czynności przekazanego przez
zamawiającego wykonawcom. Izba ocenia czynność zamawiającego w kontekście powodów
ujawnionych w treści ww. uzasadnienia.
W dalsze
j kolejności, w ramach rozważań ogólnych, skład orzekający przyjął, że przypadku
zaistnienia okoliczno
ści, o których mowa w art. 255 pkt 6 Pzp, zamawiający będzie miał obowiązek
unieważnienia postępowania jeżeli łącznie zostaną spełnione następujące okoliczności:
- po pierwsze,
postępowanie musi być obarczone wadą o nieusuwalnym charakterze;
- po drugie wada taka, m
usi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Podstawą do unieważnienia postępowania jest zatem obarczenie postępowania wadą, przez którą
należy rozumieć wyłącznie takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez
z
amawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej
czynności. Ponadto, wada taka musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Tym samym błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu,
pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są
wystarc
zającą podstawą do unieważnienia postępowania.
Powyższe wskazuje, iż konieczne jest ustalenie związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy
wystąpieniem wady postępowania a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej
unieważnieniu. Ustalenie, czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przede wszystkim poprzez
odniesienie określonego naruszenia przepisów Pzp do przyczyn, z powodu których zawarta umowa
p
odlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 Pzp. Wady te stanowią konsekwencję
znaczących uchybień, w stosowaniu przepisów odnoszących się do prowadzenia postępowania,
spowodowanych przez zama
wiającego.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Izba doszła do
przekonania, że okoliczności przedmiotowej sprawy nie stanowiły podstawy do unieważnienia
postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 Pzp. Powyższe oznaczało, że zamawiający w sposób
nieuzasadniony dokonał unieważnienia postępowania, co czyniło zasadnym zarzut odwołania.
W pierwszej kolejności skład orzekający zwrócił uwagę na treść uzasadnienia czynności
unieważnienia postępowania. Zamawiający stwierdził w nim, że postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą polegającą na opisaniu przedmiotu zamówienia w zakresie określenia
parametrów mających wpływ na należyte przygotowanie oferty w sposób nieprecyzyjny i
niejednoznaczny
. Błąd w opisie przedmiotu zamówienia w ocenie zamawiającego polegał na braku
wskazania szerokości pasów drogowych do realizacji zakresu prac, na które składało się polepszenie
nawierzchni jezdni poprzez powierzchniowe utrwalenie emulsją asfaltową i grysami kamiennymi
spękań poprzecznych, podłużnych i siatkowych oraz niedużych ubytków. Ten nieprawidłowy opis
przedmiotu zam
ówienia skutkowałby zdaniem Zamawiającego zawarciem umowy z pokrzywdzeniem
wykonawcy,
jak również w istotny sposób wpływało na prawidłowe przygotowanie ofert, jak również
należyte zrealizowanie zamówienia.
W o
cenie składu orzekającego stanowisko zamawiającego było nieprawidłowe. Nie można
b
yło stwierdzić, że wskazywany przez zamawiającego brak stanowi – mając na uwadze charakter
prac będących przedmiotem zamówienia – wadę postępowania, która skutkowałaby brakiem
możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Jak wynika z treści dokumentacji
przetargowej
przedmiot zamówienia obejmuje prace realizowane sukcesywnie, zgodnie z bieżącymi
potrzebami zamawiającego zgłaszanymi wykonawcy. Sam zamawiający w treści załącznika nr 11
wskazuje na dynamiczny char
akter realizacji robót bieżącego utrzymania dróg oraz konieczność
dostosowywania harmonogramów robót do bieżących potrzeb zarządcy dróg, wynikających z
okoliczności co do których zaistnienia zarządca dróg nie miał wiedzy w czasie publikacji
postępowania przetargowego. Zamawiający nie ma bowiem możliwości przewidzenia w którym
miejscu wystąpią uszkodzenia wymagające interwencji wykonawcy. Stąd znalazło się w dokumentacji
przetargowej
zastrzeżenie możliwości zlecenia realizacji robót w dowolnym miejscu na terenie Gminy,
w przypadku zaistnienia okoliczności obligujących zarządcę drogi do podjęcia interwencji. Skoro
zatem zamawiający na etapie opisu przedmiotu zamówienia nie dysponował informacją w jakim
miejscu będą prowadzone prace, to tym samym nie mógł wskazać szerokości pasa drogowego
którego będą dotyczyły. W tym miejscu Izba pragnie wskazać, że pojęcie pasa drogowego zgodnie z
brzmieniem art. 4 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r.
poz 645) pas drogowy to wydziel
ony liniami rozgraniczającymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod
jego powierzchnią, w którym jest lub będzie usytuowana droga. W ocenie Izby z uwagi na
charakterystykę prac określonych w OPZ przedmiotowego postępowania brak informacji w tym
zakresie nie mia
ła charakteru wady skutkującej brakiem możliwości umowy niepodlegającej
unieważnieniu. W pierwszej kolejności należy bowiem wskazać, że z uwagi na interwencyjny
charakter prac de facto nie jest m
ożliwa do określenia. Zamawiający nie ma bowiem wiedzy w którym
miejscu na terenie gmi
ny wystąpią przyszłe uszkodzenia wymagające interwencji, a tym samym
warunki terenowe czy geodezyjne w miejscu wykony
wania prac stanowią ryzyko przypisane pracom o
tym charakterze. Wykonawcy
wykonujący tego rodzaju prace (o charakterze interwencyjnym w
odniesieniu do zdarzeń przyszłych i niepewnych) muszą się z tym ryzykiem liczyć analogicznie jak z
innymi opisanymi w dokumentacji postępowania (takimi jak np. występowanie w danym miejscu
elementów uzbrojenia podziemnego czy innych elementów infrastruktury, znaków geodezyjnych czy
dostosowanie sposobu wykonania prac do charakteru uszkodzenia itp.). Informacja ta zatem w
warunkach przedmiotowego zamówienia nie stanowiła parametru, którego brak skutkował
naruszeniem zasad postępowania, prowadzącym do przywoływanego przez zamawiającego realnego
zawężenia kręgu podmiotów, które złożyły w tym postępowaniu oferty.
O takim
zawężeniu nie może świadczyć przywoływana przez Zamawiającego korespondencja
mailowa z dnia 21.03.2023 r. P
odkreślenia wymaga, że w odniesieniu do dokumentacji postępowania
nie wpłynęły jakiekolwiek wnioski o wyjaśnienie jej treści. Profesjonalni wykonawcy, jeśli mieliby
problemy z ustaleniem o
statecznej treści zobowiązania wynikającego z OPZ, powinni zasygnalizować
przed
miotową okoliczność jeszcze przed upływem terminu na składania ofert.
Ponadto
zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia postepowania nie wykazał również
dlaczego prz
yjęta przez niego wada uniemożliwi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie z
amówienia publicznego, co tym bardziej potwierdzało nieprawidłowość tej czynności.
Zamawiający w uzasadnieniu wskazał, że opis przedmiotu zamówienia skutkowałby zawarciem przez
z
amawiającego umowy z pokrzywdzeniem Wykonawcy. Tym samym zamawiający nie odniósł się w
żaden sposób do przyczyn, z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w
art. 457 ust. 1 Pzp
. Swoją decyzję zamawiający oparł wyłącznie na subiektywnej interpretacji zapisów
dokumentacji i umowy
, która dodatkowo w świetle przywoływanych wcześniej okoliczności
charak
teryzujących przedmiot zamówienia, jak również działań i stanowiska wykonawcy, który złożył
odwołanie, a przede wszystkim brzmienie przepisów ustawy nie może zostać uznana za podstawę do
podjęcia tak istotnej decyzji jak unieważnienie postępowania
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i na podstawie
art. 553 zdanie pier
wsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1
Pzp, Izba
uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie
zarzut
ów wskazanych w odwołaniu spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób
nieprawidłowy dokonał unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie
art. 557 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 31 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu
wpisu od odwołania.
Przewodniczący: …………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1081/23 z dnia 2023-04-25
- Sygn. akt KIO 3061/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 3059/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 764/24 z dnia 2023-04-23
