rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-12
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-12
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 868/23
KIO 868/23
po rozpoznaniu na rozprawie
z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 12
kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 28 marca 2023 r. przez wykonawcę ELTIM Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa
- Dzielnic
a Targówek z siedzibą w Warszawie
przy
udziale
wykonawcy
P
rzedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego "Kartel" S.A.
z siedzibą w Jędrzejowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 12
kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 28 marca 2023 r. przez wykonawcę ELTIM Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa
- Dzielnic
a Targówek z siedzibą w Warszawie
przy
udziale
wykonawcy
P
rzedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego "Kartel" S.A.
z siedzibą w Jędrzejowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2. kosz
tami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę ELTIM Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego,
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok
-
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 868/23
U z a s a d n i e n i e
Miasto
Stołeczne Warszawa - Dzielnica Targówek z siedzibą w Warszawie (dalej:
„zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz.
1710 ze zm.) -
dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.
„Budowa zaplecza socjalno - sanitarnego, drogi wewnętrznej i parkingu wraz
z infrastrukturą techniczną - etap I, w ramach zagospodarowania terenu przy ul. Kołowej 18
pod funkcje sportowe, rekreac
yjne i kulturalne realizowane w pięciu etapach, w ramach
zadania inwestycyjnego pn.
„Budowa zaplecza socjalno - sanitarnego w systemie
modułowym z infrastrukturą techniczną dla boisk przy ul. Kołowej 18”; znak sprawy: P-44/22
-
dalej „postępowanie” lub „zamówienie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 15 listopada 2022 r. pod numerem 2022/S-220-632555.
Wykonawca
ELTIM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący”)
w dniu 28 m
arca 2023 r. wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp
czynności i zaniechań zamawiającego, podjętych w postępowaniu, zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty
odwołującego z powodu
nie złożenia w przewidywanym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1
ustawy Pzp potwierdzającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki
udziału w postępowaniu, podczas gdy oświadczenie takie zostało przez wykonawcę
złożone, a w przypadku występowania wątpliwości zamawiającego co do treści
oświadczenia, naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy do odpowiedniego naprawienia dokumentu;
2. art. 98 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zatrzymanie wadium wraz z odsetkami i uznanie,
że odwołujący z przyczyn leżących po jego stronie nie złożył oświadczenia
potwierdzającego, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu
w formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej „JEDZ”)
pomimo, iż oświadczenie to zostało przez odwołującego złożone, a część IV formularza
JEDZ pozostała bez wypełnienia wskutek omyłkowego przeoczenia.
Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; powtórzenia
czynności oceny ofert i uchylenia czynności zatrzymania wadium przez zamawiającego.
Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp,
o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.
W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa
Ogólnego "Kartel" S.A. z siedzibą w Jędrzejowie (dalej „przystępujący”).
Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy
odpowiedź na odwołanie (pismo z 6 kwietnia 2023 r.), wnosząc o jego oddalenie w całości
jako niezasadnego.
Swoje stanowisko w sprawie zaprezentował także przystępujący w piśmie
procesowym z 11 kwietnia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną
przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się
z treścią odwołania, stanowiskiem przystępującego zawartym w piśmie procesowym,
a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika
p
ostępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co
następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek
określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do
wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w
następujący sposób. Odwołujący złożył swoją ofertę w postępowaniu i ubiega się o
udzielenie zamówienia. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów, wskazanych
w treści odwołania, odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia.
Z
amawiający odrzucił jego ofertę i zatrzymał wniesione wadium, gdyż odwołujący w
odpowiedzi na wezwanie nie złożył podmiotowych środków dowodowych. W przypadku
uwzględnienia odwołania przez Izbę, oferta odwołującego miałaby szansę zostać wybrana
jako najkorzystniejsza, a w konsekwencji odwołujący mógłby zrealizować zamówienie i
osiągnąć zysk z tego tytułu.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zamieszczonym
w Rozdziale III
specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) jest: „Budowa zaplecza
socjalno-
sanitarnego, drogi wewnętrznej i parkingu wraz z infrastrukturą techniczną - etap I,
w ramach zagospodarowania terenu przy ul. K
ołowej 18 pod funkcje sportowe, rekreacyjne
i kulturalne,
realizowane w pięciu etapach”.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wymagał od wykonawców złożenia,
wraz z ofertą, formularza JEDZ, stanowiącego dowód potwierdzający bark podstaw
wyklu
czenia i spełnienia warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert
(Rozdział VII ust. 2 SWZ).
Ponadto Izba ustaliła, że w postępowaniu złożonych zostało 10 ofert, w tym oferta
odwołującego. Odwołujący w załączonym do oferty dokumencie JEDZ dla podmiotu ELTIM
Sp. z o.o. w zakresie Części II pkt. A lit. e) „Informacje dotyczące wykonawcy” przy pytaniu
„Czy wykonawca będzie w stanie przedstawić zaświadczenie odnoszące się do płatności
składek na ubezpieczenie społeczne i podatków lub przedstawić informację, która umożliwi
instytucji zamawiającego lub podmiotowi zamawiającemu uzyskanie tego zaświadczenia
bezpośrednio za pomocą bezpłatnej krajowej bazy danych w dowolnym państwie
członkowskim” zaznaczył słowo „NIE”. W Części IV lit. a) JEDZ - „Ogólne oświadczenie
dotyczące wszystkich kryteriów kwalifikacji. W odniesieniu do kryteriów kwalifikacji
wykonawca oświadcza, że spełnia wszystkie wymagane kryteria kwalifikacji” - odwołujący
zaznaczył słowo „NIE”
Mając na uwadze powyższe zamawiający, powołując się na przepis art. 128 ust. 4
ustawy Pzp pismem z dnia 17 stycznia 2023
r. w zakresie Części II pkt. A lit. e) JEDZ zwrócił
się do odwołującego o wyjaśnienie, czy ten będzie w stanie przedstawić stosowne
zaświadczenia, czy też w istocie ww. zaznaczenie słowa „NIE” w JEDZ jest błędem, jaki
o
dwołujący popełnił przy wypełnianiu formularza. Odwołujący, pismem z 17 stycznia 2023 r.
udzielił wyjaśnień wskazując, że popełnił błąd przy wypełnianiu JEDZ w Części II pkt. A lit. e)
i omyłkowo w ww. punkcie zaznaczył słowo „NIE”, gdyż w istocie powinien zaznaczyć słowo
„TAK”.
W związku z powyższym, zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp, pismem z 20 stycznia
2023 r. zwrócił się do odwołującego o uzupełnienie w Części II
pkt A lit. e) błędnie złożonego JEDZ.
Odwołujący w dniu 24 stycznia 2023 r., uzupełnił JEDZ w zakresie wskazanym przez
z
amawiającego w Części II pkt A lit. e) zaznaczając słowo „TAK”, jednakże w Części IV lit. a)
JEDZ ponownie zaznaczył słowo „NIE”. Dodatkowo, w załączonym do oferty dokumencie
JEDZ dla podmiotu
odwołującego - ELTIM Sp. z o.o., podobnie jak w poprawionym JEDZ,
w zakresie Części IV lit. a) JEDZ - „Ogólne oświadczenie dotyczące wszystkich kryteriów
kwalifikacji. W odniesieniu do kryteriów kwalifikacji wykonawca oświadcza, że spełnia
wszystkie wymagane kryteria
kwalifikacji” - odwołujący zaznaczył słowo „NIE”. Z kolei w
JEDZ złożonym dla podmiotu udostępniającego zasoby - ELTIM Przedsiębiorstwo
Ogólnobudowlane i Inwestycyjne Waldemar Kurkiewicz, w zakresie Części II pkt. A lit. e)
JEDZ -
„Czy wykonawca będzie w stanie przedstawić zaświadczenie odnoszące się do
płatności składek na ubezpieczenie społeczne i podatków lub przedstawić informacje, które
umożliwią instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu uzyskanie tego
zaświadczenia bezpośrednio za pomocą bezpłatnej krajowej bazy danych w dowolnym
państwie członkowskim” - ww. podmiot udostępniający zasoby zaznaczył słowo „NIE”.
W związku z powyższym, zamawiający pismem z dnia 25 stycznia 2023 r., działając
na podstawi
e art. 128 ust. 4 ustawy Pzp zwrócił się do odwołującego o wyjaśnienie
następujących kwestii: czy w związku z zaznaczeniem przez odwołującego - ELTIM Sp. z
o.o.
w Części IV lit. a) JEDZ słowa „NIE”, wszystkie warunki udziału w postępowaniu opisane
w Części VI lit. a) SWZ (dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej, zdolności
technicznej lub zawodowej) spełnia podmiot udostępniający zasoby tj. ELTIM
Przedsiębiorstwo Ogólnobudowlane i Inwestycyjne Waldemar Kurkiewicz; czy podmiot
udostępniający zasoby tj. ELTIM Przedsiębiorstwo Ogólnobudowlane i Inwestycyjne
Waldemar Kurkiewicz nie będzie w stanie przedstawić stosownych zaświadczeń, o których
mowa w Części II pkt A lit. e) JEDZ, czy też jest to błąd powstały przy wypełnianiu JEDZ.
Odwołujący w odpowiedzi pismem z dnia 26 stycznia 2023 r. wyjaśnił, że: w Części IV lit. a)
JEDZ dla o
dwołującego ELTIM Sp. z o.o. został popełniony błąd poprzez zaznaczenie słowa
„NIE”, gdyż w rzeczywistości powinno być zaznaczone słowo „TAK”. Odwołujący wskazał, iż
spełnia
on
kryteria
kwalifikacji,
z wyłączeniem wiedzy i doświadczenia, gdyż te udostępnia odwołującemu jego
podwykonawca -
ELTIM Przedsiębiorstwo Ogólnobudowlane i Inwestycyjne Waldemar
Kurkiewicz
oraz, że w Części II pkt A lit. e), JEDZ dla podmiotu udostępniającego - ELTIM
Przedsiębiorstwo Ogólnobudowlane i Inwestycyjne Waldemar Kurkiewicz zawiera błąd, gdyż
omyłkowo zaznaczano słowo „NIE”, gdy tymczasem powinno być zaznaczone słowo „TAK”.
W związku z powyższymi wyjaśnieniami, zamawiający działając na podstawie art. 128
ust. 1 ustawy Pzp, pismem z 1 lutego 2023 r. zwrócił się do odwołującego o: (1) uzupełnienie
błędnie złożonych oświadczeń i dokumentów w zakresie dotyczącym odwołującego tj. ELTIM
Sp. z o.o.
tj. złożonego JEDZ w zakresie Części VI lit. a) Kryteria kwalifikacji, lit. a) Ogólne
oświadczenie dotyczące wszystkich kryteriów kwalifikacji”; (2) uzupełnienie błędnie
złożonego JEDZ w zakresie Części II pkt. A lit. e) dla podmiotu udostępniającego
odwołującemu swoje zasoby tj. ELTIM Przedsiębiorstwo Ogólnobudowlane i Inwestycyjne
Waldemar Kurkiewicz; (3)
uzupełnienie błędnie złożonego zobowiązania podmiotu
udostępniającego
zasoby
do oddania w
ykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca
realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów dla
podmiotu udostępniającego tj. ELTIM Przedsiębiorstwo Ogólnobudowlane i Inwestycyjne
Waldemar Kurkiewicz.
Odwołujący w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego w dniu 3 lutego 2023 r.:
(1) przedłożył dokument JEDZ dla odwołującego tj. ELTIM Sp. z o.o., jednocześnie w treści
dokumentu
w Części IV lit. a) - JEDZ nie został w ogóle wypełniony i tym samym ww.
wskazany błąd w tym punkcie nie został poprawiony; (2) złożył dokument JEDZ dla podmiotu
udostępniającego zasoby tj. ELTIM Przedsiębiorstwo Ogólnobudowlane i Inwestycyjne
Waldemar Kurkiewicz, w zakresie wskazanym przez z
amawiającego w Części II pkt A lit. e)
zaznaczając słowo „TAK”; (3) złożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby
do oddania w
ykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca
realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.
Zamawiający, pismem z 21 marca 2023 r., poinformował o wyborze najkorzystniejszej
oferty, jednocześnie poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty, powołując się na
przepis
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. Zmawiający w uzasadnieniu tej czynności
wskazał, że zgodnie z powyższym przepisem odrzucił ofertę odwołującego, gdyż została
złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym
mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp
potwierdzającego, że wykonawca nie podlega
wykluczeniu i spełniania warunki udziału w postępowaniu. Wyjaśnił ponadto, że odwołujący
nie uzupełnił ww. braku w Części IV lit. a) JEDZ. Uzupełniony przez odwołującego JEDZ w
Części IV lit. a) nie został tym razem w ogóle wypełniony i tym samym nie można uznać, że
o
dwołujący złożył oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp
potwierdzające, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Zamawiający podjął także decyzję o zatrzymaniu wadium złożonego w postępowaniu,
wska
zując jako podstawę art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, o czym poinformował odwołującego
w piśmie z 21 marca 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron
oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało
na uwzględnienie, zamawiający nie naruszył bowiem przepisów przywoływanych w treści
wniesion
ego odwołania. Podkreślić należy, że ustalenia poczynione w niniejszej sprawie nie
budziły wątpliwości, odmienna była jedynie ocena stron postępowania co do tego, czy
w świetle przedkładanych w postępowaniu dokumentów i wyjaśnień - zamawiający zasadnie
uz
nał, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 c
ustawy Pzp
, a w konsekwencji zatrzymał wadium wniesione w postępowaniu, powołując się
na przepis art. 98 ust. 6 ustawy Pzp.
Na powyższe pytanie należy odpowiedzieć twierdząco, z przyczyn opisanych poniżej.
Wskazać należy, że zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowych środków
dowodowych
, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one
niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę
odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie.
Ponadto, choć nie wynika to wprost z brzmienia powyższej regulacji, zgodnie z
ugruntowanym w tym zakresie orzecznictwem, wezwanie do z
łożenia, uzupełnienia lub
pop
rawienia oświadczeń lub dokumentów, określonych w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, może
być
dokonywane tylko
raz
w stosunku do tej samej
nieprawidłowości, odnoszącej się do określonego dokumentu lub
złożonego oświadczenia. Nie sposób w tym zakresie zgodzić się z odwołującym,
że obowiązkiem zamawiającego jest zwracać się o takie uzupełniania „do skutku” tj. do
czasu kiedy wykonawca uzupełni dokumenty w sposób, jaki jest przez zamawiającego
oczekiwany. Powyższe prowadziłoby do przewlekłości postępowania, a nadto godziło w
podstawowe zasady
zamówień publicznych tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania (podobnie w Wyroku Krajowej
Izb
y Odwoławczej z dnia 11 sierpnia 2020 r., sygn. KIO 1621/20; Uchwale Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 26 sierpnia 2022 r. KIO/KD 24/22).
Zwrócić należy ponadto uwagę, że wezwanie kierowane do wykonawcy powinno
precyzyjnie
wskazywać uchybienia, jakich dopuścił się on składając podmiotowe środki
dowodowe,
precyzować w jaki sposób wykonawca ma usunąć stwierdzone w dokumentach
braki tj. czy powinien przedłożyć nowe, czy też poprawić lub uzupełnić określone
oświadczenia lub dokumenty. Konieczne jest także wskazanie terminu i formy, w jakiej
nieprawidłowości powinny być usunięte. Tylko zatem w przypadku, gdy zamawiający nie
dochowa
tych warunków, w szczególności jeśli treść skierowanego do wykonawcy wezwania
będzie nieprecyzyjna lub niekompletna możliwe, a nawet konieczne, będzie ponowienie tej
czynności przez zamawiającego. Z kolei oceniając tą czynność, tylko w przypadku gdy
w
ezwanie było niejednoznaczne czy nieprecyzyjne, Izba może nakazać jej powtórzenie, jako
dokonanej wadliwie.
W okolicznościach niniejszej sprawy nie budziło wątpliwości, że odwołujący był
wzywany najpierw
do złożenia wyjaśnień w tej sprawie, a następnie został wezwany
do uzupełnienia braków stwierdzonych przez zamawiającego w treści JEDZ. Pomimo
precyzyjnego opisania przez zamawiającego przedłożenia jakiego dokumentu żąda, w jakiej
formie i terminie należy przedmiotowy brak uzupełnić - odwołujący nie sprostał ciążącym
na nim obowiązkom, dostarczając JEDZ z niewypełnioną Częścią IV lit. a). Zamawiający,
jak to ws
kazano powyżej, nie mógł ponownie zwrócić się do odwołującego o poprawienie
tego samego błędu, w konsekwencji trafnie podjął decyzję o odrzuceniu jego oferty.
Podkreślić należy przy tym, że złożone przez odwołującego w toku postępowania
oświadczenie z dnia 26 stycznia 2023 r., w którym potwierdzał, że spełnia wszystkie warunki
udziału w tym postępowaniu, nie może zastąpić treści oświadczenia składanego na
formularzu JEDZ.
W pierwszej kolejności przypomnieć należy bowiem, że powyższe
składane
było
w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, ponadto należy
przypomnieć, że w postępowaniach prowadzonych powyżej tzw. progów unijnych, o których
mowa w art. 3 ustawy Pzp -
oświadczenie o tym, że wykonawca spełnia warunki udziału
w postępowaniu oraz, że nie podlega wykluczeniu, wykonawca ma obowiązek złożyć
na przygotowanym w tym celu formularzu JEDZ.
W konsekwencji, zamawiający nie mógł
uznać, że złożenie przez odwołującego wyjaśnień w przedmiotowej sprawie, może zastąpić
skuteczne złożenie wymaganego w postępowaniu dokumentu, jakim był prawidłowo
wypełniony JEDZ.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 98 ust. 6 pkt. 1
ustawy Pzp, w ocenie Izby, zarzut ten
również nie zasługiwał na uwzględnienie.
Zgodnie z tym przepisem, z
amawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami,
a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w
art. 97 ust. 7 pkt 2 - 4 ustawy Pzp,
występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela
z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: „wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa
w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył
podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia,
o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń, lub nie wyraził zgody
na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak
możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej”. Powyższe
oznacza,
że dla zatrzymania wadium na podstawie ww. przepisu, tj. z powodu zaniechania
uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń, konieczne jest zaistnienie łącznie trzech
przesłanek.
Pierwszą ze wskazanych w treści przepisu przesłanek jest niezłożenie, w odpowiedzi
na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 ustawy Pzp lub art. 128 ust. 1 ustawy Pzp,
podmiotowych lub przedmiotowych
środków dowodowych, potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 ustawy Pzp lub też oświadczenia, o którym
mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp czy
innych dokumentów lub oświadczeń. Treść
złożonych dokumentów powinna więc potwierdzać spełnienie przez wykonawcę okoliczności,
o których mowa w treści przepisu art. 57 lub 106 ust. 1 ustawy Pzp. Mimo braku wyraźnej
wskazówki
w ustawie, jak wynika z doktryny i orzecznictwa
, również złożenie oświadczenia, o którym
mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, oraz innych dokumentów lub oświadczeń, z których
treści nie wynika potwierdzenie wymaganych okoliczności, należy kwalifikować jako
niezłożenie dokumentów lub oświadczeń (tak np. w Komentarzu Prawo zamówień
Publicznych pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Warszawa 2021 r., s. 659-
663).
Jednocześnie, zgodnie z cytowaną przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie
uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 22 czerwca 2017 r., sygn. akt III CZP 27/17 jako
niezłożenie dokumentów lub oświadczeń należy rozumieć nie tylko bierność wezwanego
wykonawcy,
czyli
sytuację,
w której wykonawca w ogóle nie składa żadnego dokumentu, ale również sytuację, w której
wykonawca składa dokument lub oświadczenie, z którego jednak nie wynika potwierdzenie
warunków udziału w postępowaniu lub spełnienie przez oferowane przez niego dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.
Drugą przesłanką, wypełniającą treść przepisu, jest okoliczność, że nieuzupełnienie
dokumentów (oświadczeń) z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Jednocześnie, z
treści uzasadnienia cytowanej już uchwały Sądu Najwyższego wynika, że: przyjęcie, iż art.
46 ust. 4a PZP2004 (obecnie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp
) sankcjonuje tylko całkowitą
bierność wykonawcy, nie zapewni realizacji celu zamierzonego przez ustawodawcę, tj.
ograniczenia zmów przetargowych. Sąd Najwyższy zastrzegł także, że uprawnienie do
zatrzymania wadium wystąpi tylko w sytuacji, gdy dokumenty (oświadczenia) są niezbędne
do przeprowadzenia postępowania, wykonawca został zasadnie o nie wezwany i obiektywnie
nie potwierdzają zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Z kolei do okoliczności
uzasadniających brak możliwości zatrzymania wadium zaliczono te, które obciążają
zamawiającego,
np. zakreślenie zbyt krótkiego terminu na uzyskanie określonych dokumentów,
sformułowanie wezwania, ogłoszenia o zamówieniu czy dokumentów zamówienia w sposób
nieprecyzyjny, wezwanie do złożenia oświadczeń i dokumentów zbędnych do
przeprowadzenia postępowania, a także sytuację, w której treść złożonych oświadczeń lub
dokumentów podlega ocenie zamawiającego przy zastosowaniu kryteriów wartościujących o
nieostrym lub niejednoznacznym charakterze.
Ostatnią przesłankę zatrzymania wadium, na podstawie ww. przepisu, jest wpływ
niewykonania przez wykonawcę wezwania do uzupełnienie dokumentów lub oświadczeń
na wynik postępowania. Zatrzymanie wadium jest bowiem możliwe jedynie wtedy, gdy
niezłożenie dokumentów lub oświadczeń spowodowało brak możliwości wybrania oferty
złożonej przez tego wykonawcę jako najkorzystniejszej.
W stanie
faktycznym omawianej sprawy ziściły się wszystkie z wymienionych wyżej
przesłanek. Odwołujący, pomimo jednoznacznego i jasno sformułowanego wezwania
do uzupełnienia oświadczenia na formularzu JEDZ, wprawdzie uzupełnił przedmiotowy
dokument, lecz nadal nie potwierdz
ał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
To w
konsekwencji spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez tego
wykonawcę jako najkorzystniejszej.
Zaznaczyć przy tym należy, że argumenty odwołującego, który bronił się tym, że jego
pracownik wypełniając dokument i przesyłając go zamawiającemu, popełnił błąd
i w konsekwencji nie zaznaczył właściwego kwadratu, nie zasługują na uwzględnienie.
Wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest
profesjonalistą. W związku z tym należy od niego wymagać podwyższonej, a nie należytej
staranności (art. 355 § 2 kodeksu cywilnego). Ocena w tym przedmiocie powinna
uwzględniać doświadczenie i profesjonalny charakter działalności prowadzonej przez
podmioty zgłaszające ofertę (tak też w Wyroku Sądu Najwyższego z 24 marca 2011 r., sygn.
akt I CSK 448/10).
Zamawiający dał odwołującemu szansę na złożenie prawidłowego
dokumentu,
wzy
wając
do wyjaśnienia, a następnie uzupełnienia formularza JEDZ. Zwracał mu uwagę na
popełnione przez niego błędy, umożliwiając następnie jego poprawne złożenie. Odwołujący
pomimo,
że wcześniej już raz niestarannie przygotował swoją ofertę, składając oświadczenie
ponownie
popełnił błąd, składając je w sposób nieprawidłowy.
Zamawiający w takim wypadku nie ocenia czy wykonawca uczynił to celowo, czy też
miał zamiar złożenia prawidłowego dokumentu. Ocenie poddaje wyłącznie treść
dokumentów i oświadczeń, złożonych przez wykonawcę na wezwanie. Jeśli stwierdzi, że te
nie zostały uzupełnione na wezwanie, lub też z ich treści nie wynika potwierdzenie spełniania
warunku
-
zatrzymuje wykonawcy wadium. Przypomnieć należy, że rolą wadium jest zabezpieczenie
interesów zamawiającego, na wypadek uchylenia się przez zwycięskiego wykonawcę
od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, ale i na wypadek uchylenia się
wykonawcy od uzupełnienia żądanych przez zamawiającego podmiotowych środków
dowodowych, przedmiotowych środków dowodowych, JEDZ i innych dokumentów lub
oświadczeń lub braku wyrażenia przez wykonawcę zgody na poprawienie omyłki. Stanowi
też warunek uczestnictwa wykonawcy w postępowaniu, zastrzeżony pod rygorem odrzucenia
oferty, zmuszający wykonawcę do takiego ukształtowania treści swojej oferty, aby w
wypadku uznania jej za n
ajkorzystniejszą liczył się z możliwością zawarcia z nim umowy, a
następnie jej wykonania, na warunkach określonych w postępowaniu.
Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w licznych orzeczeniach Krajowej Izby
Odwoławczej, tak np. w Wyroku KIO z dnia 3 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO 1847/22;
Wyroku KIO z dnia 29 lipca 2022 r., sygn. akt KIO 1796/22. Z kolei
z treści przywoływanej
przez odwołującego Uchwały KIO z 22 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO/KD 31/20 nie wynika,
że prezentowany w niniejszym orzeczeniu pogląd odbiega od tego, który zaprezentowany
został w cytowanej uchwale. Przedmiotowa została bowiem podjęta w całkowicie
odmiennych okolicznościach faktycznych. Skład orzekający w tej sprawie wziął pod uwagę,
że oprócz błędnie uzupełnionego JEDZ wykonawca złożył w postępowaniu także inny
dokument,
do przed
łożenia którego wezwał go zamawiający, w postaci wykazu urządzeń technicznych
dostępnych temu wykonawcy, który potwierdzał spełnienie warunków udziału w
postępowaniu. Z kolei w przypadku odwołującego, jedynym dokumentem złożonym w
postępowaniu, który mógł potwierdzić spełnienie warunków i niepodleganie wykluczeniu z
przedmiotowego
przetargu był formularz JEDZ. Skoro więc jego treść nie potwierdzała
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, mimo jednoznacznego wezwania
zamawiającego do jego uzupełnienia, uznać należało, że zatrzymanie wadium było
prawidłowe a podniesiony przez odwołującego zarzut nie potwierdził się.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz
w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.,
poz. 2437).
Przewodniczący:
……………………………………….
1.
oddala odwołanie;
2. kosz
tami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę ELTIM Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego,
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok
-
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 868/23
U z a s a d n i e n i e
Miasto
Stołeczne Warszawa - Dzielnica Targówek z siedzibą w Warszawie (dalej:
„zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz.
1710 ze zm.) -
dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.
„Budowa zaplecza socjalno - sanitarnego, drogi wewnętrznej i parkingu wraz
z infrastrukturą techniczną - etap I, w ramach zagospodarowania terenu przy ul. Kołowej 18
pod funkcje sportowe, rekreac
yjne i kulturalne realizowane w pięciu etapach, w ramach
zadania inwestycyjnego pn.
„Budowa zaplecza socjalno - sanitarnego w systemie
modułowym z infrastrukturą techniczną dla boisk przy ul. Kołowej 18”; znak sprawy: P-44/22
-
dalej „postępowanie” lub „zamówienie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 15 listopada 2022 r. pod numerem 2022/S-220-632555.
Wykonawca
ELTIM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący”)
w dniu 28 m
arca 2023 r. wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp
czynności i zaniechań zamawiającego, podjętych w postępowaniu, zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty
odwołującego z powodu
nie złożenia w przewidywanym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1
ustawy Pzp potwierdzającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki
udziału w postępowaniu, podczas gdy oświadczenie takie zostało przez wykonawcę
złożone, a w przypadku występowania wątpliwości zamawiającego co do treści
oświadczenia, naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy do odpowiedniego naprawienia dokumentu;
2. art. 98 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zatrzymanie wadium wraz z odsetkami i uznanie,
że odwołujący z przyczyn leżących po jego stronie nie złożył oświadczenia
potwierdzającego, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu
w formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej „JEDZ”)
pomimo, iż oświadczenie to zostało przez odwołującego złożone, a część IV formularza
JEDZ pozostała bez wypełnienia wskutek omyłkowego przeoczenia.
Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; powtórzenia
czynności oceny ofert i uchylenia czynności zatrzymania wadium przez zamawiającego.
Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp,
o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.
W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa
Ogólnego "Kartel" S.A. z siedzibą w Jędrzejowie (dalej „przystępujący”).
Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy
odpowiedź na odwołanie (pismo z 6 kwietnia 2023 r.), wnosząc o jego oddalenie w całości
jako niezasadnego.
Swoje stanowisko w sprawie zaprezentował także przystępujący w piśmie
procesowym z 11 kwietnia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną
przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się
z treścią odwołania, stanowiskiem przystępującego zawartym w piśmie procesowym,
a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika
p
ostępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co
następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek
określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do
wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w
następujący sposób. Odwołujący złożył swoją ofertę w postępowaniu i ubiega się o
udzielenie zamówienia. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów, wskazanych
w treści odwołania, odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia.
Z
amawiający odrzucił jego ofertę i zatrzymał wniesione wadium, gdyż odwołujący w
odpowiedzi na wezwanie nie złożył podmiotowych środków dowodowych. W przypadku
uwzględnienia odwołania przez Izbę, oferta odwołującego miałaby szansę zostać wybrana
jako najkorzystniejsza, a w konsekwencji odwołujący mógłby zrealizować zamówienie i
osiągnąć zysk z tego tytułu.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zamieszczonym
w Rozdziale III
specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) jest: „Budowa zaplecza
socjalno-
sanitarnego, drogi wewnętrznej i parkingu wraz z infrastrukturą techniczną - etap I,
w ramach zagospodarowania terenu przy ul. K
ołowej 18 pod funkcje sportowe, rekreacyjne
i kulturalne,
realizowane w pięciu etapach”.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wymagał od wykonawców złożenia,
wraz z ofertą, formularza JEDZ, stanowiącego dowód potwierdzający bark podstaw
wyklu
czenia i spełnienia warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert
(Rozdział VII ust. 2 SWZ).
Ponadto Izba ustaliła, że w postępowaniu złożonych zostało 10 ofert, w tym oferta
odwołującego. Odwołujący w załączonym do oferty dokumencie JEDZ dla podmiotu ELTIM
Sp. z o.o. w zakresie Części II pkt. A lit. e) „Informacje dotyczące wykonawcy” przy pytaniu
„Czy wykonawca będzie w stanie przedstawić zaświadczenie odnoszące się do płatności
składek na ubezpieczenie społeczne i podatków lub przedstawić informację, która umożliwi
instytucji zamawiającego lub podmiotowi zamawiającemu uzyskanie tego zaświadczenia
bezpośrednio za pomocą bezpłatnej krajowej bazy danych w dowolnym państwie
członkowskim” zaznaczył słowo „NIE”. W Części IV lit. a) JEDZ - „Ogólne oświadczenie
dotyczące wszystkich kryteriów kwalifikacji. W odniesieniu do kryteriów kwalifikacji
wykonawca oświadcza, że spełnia wszystkie wymagane kryteria kwalifikacji” - odwołujący
zaznaczył słowo „NIE”
Mając na uwadze powyższe zamawiający, powołując się na przepis art. 128 ust. 4
ustawy Pzp pismem z dnia 17 stycznia 2023
r. w zakresie Części II pkt. A lit. e) JEDZ zwrócił
się do odwołującego o wyjaśnienie, czy ten będzie w stanie przedstawić stosowne
zaświadczenia, czy też w istocie ww. zaznaczenie słowa „NIE” w JEDZ jest błędem, jaki
o
dwołujący popełnił przy wypełnianiu formularza. Odwołujący, pismem z 17 stycznia 2023 r.
udzielił wyjaśnień wskazując, że popełnił błąd przy wypełnianiu JEDZ w Części II pkt. A lit. e)
i omyłkowo w ww. punkcie zaznaczył słowo „NIE”, gdyż w istocie powinien zaznaczyć słowo
„TAK”.
W związku z powyższym, zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp, pismem z 20 stycznia
2023 r. zwrócił się do odwołującego o uzupełnienie w Części II
pkt A lit. e) błędnie złożonego JEDZ.
Odwołujący w dniu 24 stycznia 2023 r., uzupełnił JEDZ w zakresie wskazanym przez
z
amawiającego w Części II pkt A lit. e) zaznaczając słowo „TAK”, jednakże w Części IV lit. a)
JEDZ ponownie zaznaczył słowo „NIE”. Dodatkowo, w załączonym do oferty dokumencie
JEDZ dla podmiotu
odwołującego - ELTIM Sp. z o.o., podobnie jak w poprawionym JEDZ,
w zakresie Części IV lit. a) JEDZ - „Ogólne oświadczenie dotyczące wszystkich kryteriów
kwalifikacji. W odniesieniu do kryteriów kwalifikacji wykonawca oświadcza, że spełnia
wszystkie wymagane kryteria
kwalifikacji” - odwołujący zaznaczył słowo „NIE”. Z kolei w
JEDZ złożonym dla podmiotu udostępniającego zasoby - ELTIM Przedsiębiorstwo
Ogólnobudowlane i Inwestycyjne Waldemar Kurkiewicz, w zakresie Części II pkt. A lit. e)
JEDZ -
„Czy wykonawca będzie w stanie przedstawić zaświadczenie odnoszące się do
płatności składek na ubezpieczenie społeczne i podatków lub przedstawić informacje, które
umożliwią instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu uzyskanie tego
zaświadczenia bezpośrednio za pomocą bezpłatnej krajowej bazy danych w dowolnym
państwie członkowskim” - ww. podmiot udostępniający zasoby zaznaczył słowo „NIE”.
W związku z powyższym, zamawiający pismem z dnia 25 stycznia 2023 r., działając
na podstawi
e art. 128 ust. 4 ustawy Pzp zwrócił się do odwołującego o wyjaśnienie
następujących kwestii: czy w związku z zaznaczeniem przez odwołującego - ELTIM Sp. z
o.o.
w Części IV lit. a) JEDZ słowa „NIE”, wszystkie warunki udziału w postępowaniu opisane
w Części VI lit. a) SWZ (dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej, zdolności
technicznej lub zawodowej) spełnia podmiot udostępniający zasoby tj. ELTIM
Przedsiębiorstwo Ogólnobudowlane i Inwestycyjne Waldemar Kurkiewicz; czy podmiot
udostępniający zasoby tj. ELTIM Przedsiębiorstwo Ogólnobudowlane i Inwestycyjne
Waldemar Kurkiewicz nie będzie w stanie przedstawić stosownych zaświadczeń, o których
mowa w Części II pkt A lit. e) JEDZ, czy też jest to błąd powstały przy wypełnianiu JEDZ.
Odwołujący w odpowiedzi pismem z dnia 26 stycznia 2023 r. wyjaśnił, że: w Części IV lit. a)
JEDZ dla o
dwołującego ELTIM Sp. z o.o. został popełniony błąd poprzez zaznaczenie słowa
„NIE”, gdyż w rzeczywistości powinno być zaznaczone słowo „TAK”. Odwołujący wskazał, iż
spełnia
on
kryteria
kwalifikacji,
z wyłączeniem wiedzy i doświadczenia, gdyż te udostępnia odwołującemu jego
podwykonawca -
ELTIM Przedsiębiorstwo Ogólnobudowlane i Inwestycyjne Waldemar
Kurkiewicz
oraz, że w Części II pkt A lit. e), JEDZ dla podmiotu udostępniającego - ELTIM
Przedsiębiorstwo Ogólnobudowlane i Inwestycyjne Waldemar Kurkiewicz zawiera błąd, gdyż
omyłkowo zaznaczano słowo „NIE”, gdy tymczasem powinno być zaznaczone słowo „TAK”.
W związku z powyższymi wyjaśnieniami, zamawiający działając na podstawie art. 128
ust. 1 ustawy Pzp, pismem z 1 lutego 2023 r. zwrócił się do odwołującego o: (1) uzupełnienie
błędnie złożonych oświadczeń i dokumentów w zakresie dotyczącym odwołującego tj. ELTIM
Sp. z o.o.
tj. złożonego JEDZ w zakresie Części VI lit. a) Kryteria kwalifikacji, lit. a) Ogólne
oświadczenie dotyczące wszystkich kryteriów kwalifikacji”; (2) uzupełnienie błędnie
złożonego JEDZ w zakresie Części II pkt. A lit. e) dla podmiotu udostępniającego
odwołującemu swoje zasoby tj. ELTIM Przedsiębiorstwo Ogólnobudowlane i Inwestycyjne
Waldemar Kurkiewicz; (3)
uzupełnienie błędnie złożonego zobowiązania podmiotu
udostępniającego
zasoby
do oddania w
ykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca
realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów dla
podmiotu udostępniającego tj. ELTIM Przedsiębiorstwo Ogólnobudowlane i Inwestycyjne
Waldemar Kurkiewicz.
Odwołujący w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego w dniu 3 lutego 2023 r.:
(1) przedłożył dokument JEDZ dla odwołującego tj. ELTIM Sp. z o.o., jednocześnie w treści
dokumentu
w Części IV lit. a) - JEDZ nie został w ogóle wypełniony i tym samym ww.
wskazany błąd w tym punkcie nie został poprawiony; (2) złożył dokument JEDZ dla podmiotu
udostępniającego zasoby tj. ELTIM Przedsiębiorstwo Ogólnobudowlane i Inwestycyjne
Waldemar Kurkiewicz, w zakresie wskazanym przez z
amawiającego w Części II pkt A lit. e)
zaznaczając słowo „TAK”; (3) złożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby
do oddania w
ykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca
realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.
Zamawiający, pismem z 21 marca 2023 r., poinformował o wyborze najkorzystniejszej
oferty, jednocześnie poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty, powołując się na
przepis
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. Zmawiający w uzasadnieniu tej czynności
wskazał, że zgodnie z powyższym przepisem odrzucił ofertę odwołującego, gdyż została
złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym
mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp
potwierdzającego, że wykonawca nie podlega
wykluczeniu i spełniania warunki udziału w postępowaniu. Wyjaśnił ponadto, że odwołujący
nie uzupełnił ww. braku w Części IV lit. a) JEDZ. Uzupełniony przez odwołującego JEDZ w
Części IV lit. a) nie został tym razem w ogóle wypełniony i tym samym nie można uznać, że
o
dwołujący złożył oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp
potwierdzające, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Zamawiający podjął także decyzję o zatrzymaniu wadium złożonego w postępowaniu,
wska
zując jako podstawę art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, o czym poinformował odwołującego
w piśmie z 21 marca 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron
oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało
na uwzględnienie, zamawiający nie naruszył bowiem przepisów przywoływanych w treści
wniesion
ego odwołania. Podkreślić należy, że ustalenia poczynione w niniejszej sprawie nie
budziły wątpliwości, odmienna była jedynie ocena stron postępowania co do tego, czy
w świetle przedkładanych w postępowaniu dokumentów i wyjaśnień - zamawiający zasadnie
uz
nał, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 c
ustawy Pzp
, a w konsekwencji zatrzymał wadium wniesione w postępowaniu, powołując się
na przepis art. 98 ust. 6 ustawy Pzp.
Na powyższe pytanie należy odpowiedzieć twierdząco, z przyczyn opisanych poniżej.
Wskazać należy, że zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowych środków
dowodowych
, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one
niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę
odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie.
Ponadto, choć nie wynika to wprost z brzmienia powyższej regulacji, zgodnie z
ugruntowanym w tym zakresie orzecznictwem, wezwanie do z
łożenia, uzupełnienia lub
pop
rawienia oświadczeń lub dokumentów, określonych w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, może
być
dokonywane tylko
raz
w stosunku do tej samej
nieprawidłowości, odnoszącej się do określonego dokumentu lub
złożonego oświadczenia. Nie sposób w tym zakresie zgodzić się z odwołującym,
że obowiązkiem zamawiającego jest zwracać się o takie uzupełniania „do skutku” tj. do
czasu kiedy wykonawca uzupełni dokumenty w sposób, jaki jest przez zamawiającego
oczekiwany. Powyższe prowadziłoby do przewlekłości postępowania, a nadto godziło w
podstawowe zasady
zamówień publicznych tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania (podobnie w Wyroku Krajowej
Izb
y Odwoławczej z dnia 11 sierpnia 2020 r., sygn. KIO 1621/20; Uchwale Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 26 sierpnia 2022 r. KIO/KD 24/22).
Zwrócić należy ponadto uwagę, że wezwanie kierowane do wykonawcy powinno
precyzyjnie
wskazywać uchybienia, jakich dopuścił się on składając podmiotowe środki
dowodowe,
precyzować w jaki sposób wykonawca ma usunąć stwierdzone w dokumentach
braki tj. czy powinien przedłożyć nowe, czy też poprawić lub uzupełnić określone
oświadczenia lub dokumenty. Konieczne jest także wskazanie terminu i formy, w jakiej
nieprawidłowości powinny być usunięte. Tylko zatem w przypadku, gdy zamawiający nie
dochowa
tych warunków, w szczególności jeśli treść skierowanego do wykonawcy wezwania
będzie nieprecyzyjna lub niekompletna możliwe, a nawet konieczne, będzie ponowienie tej
czynności przez zamawiającego. Z kolei oceniając tą czynność, tylko w przypadku gdy
w
ezwanie było niejednoznaczne czy nieprecyzyjne, Izba może nakazać jej powtórzenie, jako
dokonanej wadliwie.
W okolicznościach niniejszej sprawy nie budziło wątpliwości, że odwołujący był
wzywany najpierw
do złożenia wyjaśnień w tej sprawie, a następnie został wezwany
do uzupełnienia braków stwierdzonych przez zamawiającego w treści JEDZ. Pomimo
precyzyjnego opisania przez zamawiającego przedłożenia jakiego dokumentu żąda, w jakiej
formie i terminie należy przedmiotowy brak uzupełnić - odwołujący nie sprostał ciążącym
na nim obowiązkom, dostarczając JEDZ z niewypełnioną Częścią IV lit. a). Zamawiający,
jak to ws
kazano powyżej, nie mógł ponownie zwrócić się do odwołującego o poprawienie
tego samego błędu, w konsekwencji trafnie podjął decyzję o odrzuceniu jego oferty.
Podkreślić należy przy tym, że złożone przez odwołującego w toku postępowania
oświadczenie z dnia 26 stycznia 2023 r., w którym potwierdzał, że spełnia wszystkie warunki
udziału w tym postępowaniu, nie może zastąpić treści oświadczenia składanego na
formularzu JEDZ.
W pierwszej kolejności przypomnieć należy bowiem, że powyższe
składane
było
w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, ponadto należy
przypomnieć, że w postępowaniach prowadzonych powyżej tzw. progów unijnych, o których
mowa w art. 3 ustawy Pzp -
oświadczenie o tym, że wykonawca spełnia warunki udziału
w postępowaniu oraz, że nie podlega wykluczeniu, wykonawca ma obowiązek złożyć
na przygotowanym w tym celu formularzu JEDZ.
W konsekwencji, zamawiający nie mógł
uznać, że złożenie przez odwołującego wyjaśnień w przedmiotowej sprawie, może zastąpić
skuteczne złożenie wymaganego w postępowaniu dokumentu, jakim był prawidłowo
wypełniony JEDZ.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 98 ust. 6 pkt. 1
ustawy Pzp, w ocenie Izby, zarzut ten
również nie zasługiwał na uwzględnienie.
Zgodnie z tym przepisem, z
amawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami,
a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w
art. 97 ust. 7 pkt 2 - 4 ustawy Pzp,
występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela
z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: „wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa
w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył
podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia,
o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń, lub nie wyraził zgody
na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak
możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej”. Powyższe
oznacza,
że dla zatrzymania wadium na podstawie ww. przepisu, tj. z powodu zaniechania
uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń, konieczne jest zaistnienie łącznie trzech
przesłanek.
Pierwszą ze wskazanych w treści przepisu przesłanek jest niezłożenie, w odpowiedzi
na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 ustawy Pzp lub art. 128 ust. 1 ustawy Pzp,
podmiotowych lub przedmiotowych
środków dowodowych, potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 ustawy Pzp lub też oświadczenia, o którym
mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp czy
innych dokumentów lub oświadczeń. Treść
złożonych dokumentów powinna więc potwierdzać spełnienie przez wykonawcę okoliczności,
o których mowa w treści przepisu art. 57 lub 106 ust. 1 ustawy Pzp. Mimo braku wyraźnej
wskazówki
w ustawie, jak wynika z doktryny i orzecznictwa
, również złożenie oświadczenia, o którym
mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, oraz innych dokumentów lub oświadczeń, z których
treści nie wynika potwierdzenie wymaganych okoliczności, należy kwalifikować jako
niezłożenie dokumentów lub oświadczeń (tak np. w Komentarzu Prawo zamówień
Publicznych pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Warszawa 2021 r., s. 659-
663).
Jednocześnie, zgodnie z cytowaną przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie
uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 22 czerwca 2017 r., sygn. akt III CZP 27/17 jako
niezłożenie dokumentów lub oświadczeń należy rozumieć nie tylko bierność wezwanego
wykonawcy,
czyli
sytuację,
w której wykonawca w ogóle nie składa żadnego dokumentu, ale również sytuację, w której
wykonawca składa dokument lub oświadczenie, z którego jednak nie wynika potwierdzenie
warunków udziału w postępowaniu lub spełnienie przez oferowane przez niego dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.
Drugą przesłanką, wypełniającą treść przepisu, jest okoliczność, że nieuzupełnienie
dokumentów (oświadczeń) z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Jednocześnie, z
treści uzasadnienia cytowanej już uchwały Sądu Najwyższego wynika, że: przyjęcie, iż art.
46 ust. 4a PZP2004 (obecnie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp
) sankcjonuje tylko całkowitą
bierność wykonawcy, nie zapewni realizacji celu zamierzonego przez ustawodawcę, tj.
ograniczenia zmów przetargowych. Sąd Najwyższy zastrzegł także, że uprawnienie do
zatrzymania wadium wystąpi tylko w sytuacji, gdy dokumenty (oświadczenia) są niezbędne
do przeprowadzenia postępowania, wykonawca został zasadnie o nie wezwany i obiektywnie
nie potwierdzają zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Z kolei do okoliczności
uzasadniających brak możliwości zatrzymania wadium zaliczono te, które obciążają
zamawiającego,
np. zakreślenie zbyt krótkiego terminu na uzyskanie określonych dokumentów,
sformułowanie wezwania, ogłoszenia o zamówieniu czy dokumentów zamówienia w sposób
nieprecyzyjny, wezwanie do złożenia oświadczeń i dokumentów zbędnych do
przeprowadzenia postępowania, a także sytuację, w której treść złożonych oświadczeń lub
dokumentów podlega ocenie zamawiającego przy zastosowaniu kryteriów wartościujących o
nieostrym lub niejednoznacznym charakterze.
Ostatnią przesłankę zatrzymania wadium, na podstawie ww. przepisu, jest wpływ
niewykonania przez wykonawcę wezwania do uzupełnienie dokumentów lub oświadczeń
na wynik postępowania. Zatrzymanie wadium jest bowiem możliwe jedynie wtedy, gdy
niezłożenie dokumentów lub oświadczeń spowodowało brak możliwości wybrania oferty
złożonej przez tego wykonawcę jako najkorzystniejszej.
W stanie
faktycznym omawianej sprawy ziściły się wszystkie z wymienionych wyżej
przesłanek. Odwołujący, pomimo jednoznacznego i jasno sformułowanego wezwania
do uzupełnienia oświadczenia na formularzu JEDZ, wprawdzie uzupełnił przedmiotowy
dokument, lecz nadal nie potwierdz
ał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
To w
konsekwencji spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez tego
wykonawcę jako najkorzystniejszej.
Zaznaczyć przy tym należy, że argumenty odwołującego, który bronił się tym, że jego
pracownik wypełniając dokument i przesyłając go zamawiającemu, popełnił błąd
i w konsekwencji nie zaznaczył właściwego kwadratu, nie zasługują na uwzględnienie.
Wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest
profesjonalistą. W związku z tym należy od niego wymagać podwyższonej, a nie należytej
staranności (art. 355 § 2 kodeksu cywilnego). Ocena w tym przedmiocie powinna
uwzględniać doświadczenie i profesjonalny charakter działalności prowadzonej przez
podmioty zgłaszające ofertę (tak też w Wyroku Sądu Najwyższego z 24 marca 2011 r., sygn.
akt I CSK 448/10).
Zamawiający dał odwołującemu szansę na złożenie prawidłowego
dokumentu,
wzy
wając
do wyjaśnienia, a następnie uzupełnienia formularza JEDZ. Zwracał mu uwagę na
popełnione przez niego błędy, umożliwiając następnie jego poprawne złożenie. Odwołujący
pomimo,
że wcześniej już raz niestarannie przygotował swoją ofertę, składając oświadczenie
ponownie
popełnił błąd, składając je w sposób nieprawidłowy.
Zamawiający w takim wypadku nie ocenia czy wykonawca uczynił to celowo, czy też
miał zamiar złożenia prawidłowego dokumentu. Ocenie poddaje wyłącznie treść
dokumentów i oświadczeń, złożonych przez wykonawcę na wezwanie. Jeśli stwierdzi, że te
nie zostały uzupełnione na wezwanie, lub też z ich treści nie wynika potwierdzenie spełniania
warunku
-
zatrzymuje wykonawcy wadium. Przypomnieć należy, że rolą wadium jest zabezpieczenie
interesów zamawiającego, na wypadek uchylenia się przez zwycięskiego wykonawcę
od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, ale i na wypadek uchylenia się
wykonawcy od uzupełnienia żądanych przez zamawiającego podmiotowych środków
dowodowych, przedmiotowych środków dowodowych, JEDZ i innych dokumentów lub
oświadczeń lub braku wyrażenia przez wykonawcę zgody na poprawienie omyłki. Stanowi
też warunek uczestnictwa wykonawcy w postępowaniu, zastrzeżony pod rygorem odrzucenia
oferty, zmuszający wykonawcę do takiego ukształtowania treści swojej oferty, aby w
wypadku uznania jej za n
ajkorzystniejszą liczył się z możliwością zawarcia z nim umowy, a
następnie jej wykonania, na warunkach określonych w postępowaniu.
Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w licznych orzeczeniach Krajowej Izby
Odwoławczej, tak np. w Wyroku KIO z dnia 3 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO 1847/22;
Wyroku KIO z dnia 29 lipca 2022 r., sygn. akt KIO 1796/22. Z kolei
z treści przywoływanej
przez odwołującego Uchwały KIO z 22 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO/KD 31/20 nie wynika,
że prezentowany w niniejszym orzeczeniu pogląd odbiega od tego, który zaprezentowany
został w cytowanej uchwale. Przedmiotowa została bowiem podjęta w całkowicie
odmiennych okolicznościach faktycznych. Skład orzekający w tej sprawie wziął pod uwagę,
że oprócz błędnie uzupełnionego JEDZ wykonawca złożył w postępowaniu także inny
dokument,
do przed
łożenia którego wezwał go zamawiający, w postaci wykazu urządzeń technicznych
dostępnych temu wykonawcy, który potwierdzał spełnienie warunków udziału w
postępowaniu. Z kolei w przypadku odwołującego, jedynym dokumentem złożonym w
postępowaniu, który mógł potwierdzić spełnienie warunków i niepodleganie wykluczeniu z
przedmiotowego
przetargu był formularz JEDZ. Skoro więc jego treść nie potwierdzała
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, mimo jednoznacznego wezwania
zamawiającego do jego uzupełnienia, uznać należało, że zatrzymanie wadium było
prawidłowe a podniesiony przez odwołującego zarzut nie potwierdził się.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz
w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.,
poz. 2437).
Przewodniczący:
……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1081/23 z dnia 2023-04-25
- Sygn. akt KIO 3061/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 3059/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 764/24 z dnia 2023-04-23
