rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-04-07
rok: 2023
data dokumentu: 2023-04-07
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 808/23
KIO 808/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2023 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2023 r. przez wykonawcę Sygnity
S.A., ul. Postępu 17B, 02-676 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Ministerstwo Rodziny i Polityki Społecznej, ul. Nowogrodzka 1/3/5, 00-513 Warszawa
przy udziale wykonawcy RSP Sp. z o.o., ul. Sztormowa 1/12, 02-654 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2023 r. przez wykonawcę Sygnity
S.A., ul. Postępu 17B, 02-676 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Ministerstwo Rodziny i Polityki Społecznej, ul. Nowogrodzka 1/3/5, 00-513 Warszawa
przy udziale wykonawcy RSP Sp. z o.o., ul. Sztormowa 1/12, 02-654 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Ministerstwu Rodziny i Polityki
Społecznej w Warszawie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej toku ujawnienie treści wyjaśnień
złożonych przez RSP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w dniu 11 stycznia 2023 r. oraz
załączników do wyjaśnień z dnia 2 lutego 2023 r.
2.
Kosztami postępowania obciąża Ministerstwo Rodziny i Polityki Społecznej
w Warszawie i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Sygnity S.A. z
siedzibą
w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Ministerstwa Rodziny i Polityki Społecznej w Warszawie na rzecz Sygnity
S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 808/23
U z a s a d n i e n i e
Ministerstwo Rodziny i Polityki Społecznej w Warszawie (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Świadczenie usług administrowania, utrzymania infrastruktury i baz danych
środowiska technologicznego Oracle Exadata”. Postępowanie to prowadzone jest na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 listopada 2022 r. pod numerem
2023/S 231-667238.
W dniu 23 marca 2023 r. wykonawca Sygnity S.A.
z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności
Zamawiającego polegającej na niezgodnym z przepisami ustawy Pzp dokonaniu wyboru jako
oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę RSP Sp. z o.o., pomimo iż
Zamawiający – wbrew ciążącym na nim zobowiązaniu – nie odtajnił i nie udostępnił
Odwołującemu istotnych informacji zawartych w utajnionej części wyjaśnień rażąco niskiej
ceny złożonej przez tego wykonawcę, co uniemożliwia Odwołującemu weryfikację istotnej
części dokumentacji postępowania, której treść może mieć istotne znaczenie dla
rozstrzygnięcia postępowania, z uwagi choćby na możliwość skutecznego zakwestionowania
złożonych wyjaśnień i udowodnienia, że oferta RSP Sp. z o.o. powinna podlegać odrzuceniu
z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 2 w zw. z art. 18 ust. 1 –
3 ustawy Pzp
poprzez bezpodstawne zaniechanie udostępnienia Odwołującemu informacji,
które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa RSP Sp. z o.o. w postaci treści zastrzeżonej
części wyjaśnień (a przynajmniej znacznej części tych zastrzeżonych fragmentów wraz
z dowodami) złożonych przez tego wykonawcę na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia
4 stycznia 2023 r. oraz na ponowne wezwanie z dnia 30 stycznia 2023 r., z uwagi na brak
spełnienia przez wykonawcę przesłanek warunkujących skuteczność dokonanego
zastrzeżenia oraz fakt, iż w części nie stanowią one informacji spełniających przesłanki
określone w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odtajnienie zastrzeżonych
przez RSP Sp. z o.o.
informacji w zakresie utajnionych fragmentów złożonych wyjaśnień
w
zakresie rażąco niskiej ceny wraz z dowodami zawartymi w pismach z dnia 11 stycznia
2023 r. oraz załącznika do wyjaśnień z dnia 2 lutego 2023 r.
Odwołujący podał, że Zamawiający dwukrotnie zwracał się z wezwaniem do
RSP Sp. z o.o.
o wyjaśnienie okoliczności mających wpływ na wysokość zaoferowanej cen
2 lutego 2023 r., przy czym większa część wyjaśnień zawarta w piśmie z dnia 11 stycznia br.
wraz z niektórymi załącznikami oraz załącznik zawierający kalkulację pracochłonności
załączony do pisma z wyjaśnieniami z dnia 2 lutego br. zostały utajnione jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Jak wskazał Odwołujący, z treści wyjaśnień złożonych przez RSP Sp. z o.o. wynika,
że utajnione informacje dotyczą: „sposobu wyceny przedmiotu zamówienia, podstaw
dokonywania tej wyceny oraz czynników wpływających na obniżenie kosztów realizacji
zamówienia, a także szacowania pracochłonności i wysokość kosztów pracy”. Wobec
powyższego, Odwołujący dokonał weryfikacji treści uzasadnienia utajnienia informacji
zastrzeżonych w ofercie firmy RSP Sp. z o.o. i stwierdził, iż w kontekście treści tego
uzasadnienia brak jest jakichkolwiek podstaw do pozostawienia ww. informacji w poufności,
gdyż wykonawca nie spełnił wymagań ustawowych, warunkujących uznanie dokonanego
zastrzeżenia jako skutecznego. Zdaniem Odwołującego, żaden z argumentów
przywoływanych w uzasadnieniu utajnienia nie daje podstaw do stwierdzenia, iż ziściły się
przesłanki określone w przepisie art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
umożliwiające zachowanie tych informacji w poufności.
Już pierwsza z tych przesłanek nie materializuje się w stosunku do informacji
zawartych w Kalkulacji, w szczególności zaś z uwagi na brak udowodnienia istnienia
wartości gospodarczej ww. informacji. W ocenie Odwołującego, mimo że odniesień do
wartości gospodarczej w wyjaśnieniach RSP Sp. z o.o. jest co najmniej kilka, to w żadnym
stopniu wykonawca ten
nie wykazał, że właśnie te informacje, które zostały zastrzeżone w
jego wyjaśnieniach, posiadają jakąkolwiek wartość gospodarczą. Odwołujący zwrócił uwagę,
iż aby twierdzenia zawarte w wyjaśnieniach mogły zostać uznane za wiarygodne w tym
zakresie,
wykonawca powinien odnieść się do każdej z kategorii zastrzeżonych informacji
osobno
i w stosunku do każdej z nich wykazać zaistnienie spełnienia warunków umożliwiających ich
zastrzeżenie jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący powołał się na pogląd Sądu
Okręgowego w Warszawie wyrażony w wyroku z dnia 1 października 2021 r. w sprawie o
sygn. akt: XXIII Zs 51/21.
Jak zauważył Odwołujący, w przedmiotowej sprawie zastrzeżono cały akapit VIII
wyjaśnień z dnia 11 stycznia 2023 r., który zawiera zasadniczą część wyjaśnień
od
noszących się do kalkulacji cenowej. Cała „ujawniona” część wyjaśnień jest natomiast
bezwartościowa, gdyż oprócz ogólnych stwierdzeń w zakresie potwierdzenia skalkulowania
wszystkich elementów zamówienia oraz wzięcia pod uwagę wieloletniego doświadczenia w
realizacji podobnych projektów, nie zawiera żadnych przedmiotowo istotnych informacji,
które miałyby tłumaczyć wysokość zaoferowanej ceny. Natomiast w odniesieniu do
zastrzeżonej części pisma - wyjaśnień wykonawcy - w żaden sposób nie wynika, na czym
miałaby de facto polegać wartość handlowa zastrzeżonych informacji w odniesieniu do
każdej z kategorii zastrzeganych informacji, które sam wykonawca wskazuje w pkt 2
wyjaśnień
zastrzeżenia
tajemnicy
w
ramach pisma z dnia 11 stycznia br., tj.: (a) sposobu wyceny przedmiotu zamówienia, (b)
podstaw dokonywania tej wyceny, (c) czynników wpływających na obniżenie kosztów
realizacji zamówienia, (d) szacowanie pracochłonności i (e) wysokość kosztów pracy.
Odwołujący podniósł, że uzasadnienie zastrzeżenia odnosi się zbiorczo do całości
wyjaśnień wskazując co do zasady, że wartość gospodarczą tych informacji stanowi wartość
utraty konkurencyjnej pozycji RSP Sp. z o.o.
na rynku i wartość ta została przez wykonawcę
wyceniona na kwotę 1 mln zł. Zdaniem Odwołującego, takie wskazanie wartości
gospodarczej zastrzeżonych informacji jest niewystarczające i nie może stać się przyczyną
uwzględnienia ich zastrzeżenia. Nie jest bowiem wiadome i nie wynika z żadnych dowodów,
na jakiej podstawie RSP Sp. z o.o.
przyjęło taką a nie inną wartość zastrzeżonych informacji
(1 mln zł), a w szczególności, w jaki sposób obliczona została wartość utraconych korzyści z
tytułu ujawnienia tych informacji (brak przy tym informacji, jakie czynniki posłużyły do
dokonania takiej kalkulacji).
Odwołujący zauważył, że RSP Sp. z o.o. nie wykazała także, że
w ogóle zagrożenie skorzystania z tego „cennego źródła informacji” realnie istnieje, czy miało
już miejsce i jaka szkoda dla wykonawcy z tego tytułu wynikła. W konsekwencji, w ocenie
Odwołującego, w treści wyjaśnień pozostają tylko dość ogólnikowe stwierdzenia nie
pozwalające na ustalenie, czy rzeczywiście zastrzeżone informacje jakąkolwiek wartość
gospodarczą posiadają, a jeśli tak, to jaka to w rzeczywistości wartość.
Zdaniem Odwołującego, trudno uznać, aby znaczna część informacji zastrzeżonych
w wyjaśnieniach jako tajemnica w ogóle mogła być uznana za posiadająca wymiar
autorskiego opracowania wykonawcy.
Jak zaznaczył Odwołujący, przedmiot zamówienia co
do zasady stanowią usługi administrowania, utrzymania infrastruktury i baz danych
środowiska technologicznego Oracle Exadata, a zatem działania ustandaryzowane, oparte
nie na metodykach opracowanych przez RSP Sp. z o.o.
, a na wytycznych w dużej mierze
wynikających z zaleceń producenta baz danych (firmy Oracle). Realizować te usługi mają
osoby posiadające odpowiednie doświadczenie i kwalifikacje potwierdzone określonymi
certyfikatami, co oznacza,
że co do zasady standard realizowanych usług bez względu na
wybranego wykonawcę będzie zbliżony. W opinii Odwołującego, trudno sobie wyobrazić, że
realizując te same usługi RSP Sp. z o.o. posługując się swoją tajną, niedostępną nikomu na
rynku metodyką jest w stanie „zoptymalizować” wykonanie tych prac w zasadzie o połowę
w stosunku do innych w
ykonawców (w tym w stosunku do Odwołującego, który do tej pory
realizuje te usługi dla Zamawiającego, mimo że nie stanowią one jego „flagowego zakresu
usług”). Co więcej, jak zauważył Odwołujący, cały szereg prac wymienionych w OPZ
(a podlegający szacowaniu pracochłonności oraz wycenie) posiada charakter stały, co
oznacza, że jest zupełnie oderwany od tego, czy dany wykonawca korzysta z jakiejkolwiek
metodyki i jaki
e miał dotychczas doświadczenia. Ich zoptymalizowanie jest po prostu
niemożliwe. Taki charakter mają chociażby szkolenia, które mają być przeprowadzone
w konkretnym wymiarze czasowym. Część z kolei zadań, które podlegały wycenie, są to
zadania, których czas realizacji jest w dużej mierze zależny od postawy i potrzeb
Zamawiającego. Tego typu zadania, jak choćby stworzenie i uzgodnienie dokumentacji, w
tym Planu komunikacji, czy procedur bezpieczeństwa albo świadczenie usługi pomocy
technicznej pracownikom Zamawiającego, albo realizacja poszczególnych czynności w
zakresie utrzymania Exadaty (wymienionych w pkt 15.5.3.2.
– 1.5.3.6. OPZ) nie zależą od
tego,
w oparciu o jaką metodykę będą realizowane, ale też od tego, czy Zamawiający będzie
zgłaszał ewentualne uwagi do dokumentacji, albo z jaką częstotliwością będzie oczekiwał
wykonywania określonych obowiązków, co jest nie do przewidzenia w oparciu o jakąkolwiek
metodykę.
Odnosząc się do metodologii realizacji projektów utrzymaniowych, na istnienie której
i wykorzystanie w tym projekcie powołuje się RSP Sp. z o.o. Odwołujący wskazał, że bardzo
wątpliwym jest to, aby po pierwsze RSP Sp. z o.o. rzeczywiście korzystała z jakiejś
specjalnej, niedostępnej dla innych podmiotów realizujących standardowe usługi oparte o
infrastrukturę Oracle metodyki, a po wtóre, aby treść tej metodyki została ujawniona w
zastrz
eżonej treści wyjaśnień. Odwołujący zwrócił uwagę, że jak twierdzi RSP Sp. z o.o.,
„jest to metodologia unikatowa na rynku polskim – została ona wypracowana za granicą w
ramach organizacji Wykonawcy i zaimplementowana w działalności Wykonawcy w Polsce”.
Od
wołujący wskazał, że jak wynika z informacji na stronie internetowej RSP Sp. z o.o.
(https://redstack.pl/) „Firma wywodzi się z Red Stack Tech LLC (aktualnie Data Intesity LCC).
W Polsce Red Stack Tech LCC działał od 2014 roku do końca 2017 roku. W ramach procesu
transformacji odbywającej na podstawie umowy o współpracy pomiędzy obydwoma firmami,
Red Stack Poland przejął wszystkie kontrakty na terenie Polski od Red Stack Tech LCC, a
także zespół techniczny. Red Stack Poland działa w obecnej formie prawnej od września
2017 roku”. Oznacza to, w ocenie Odwołującego, iż jeśli rzeczywiście RSP Sp. z o.o.
korzysta z jakiejś metodyki, to nie jest to metodyka, której właścicielem jest RSP Sp. z o.o., a
Data Indesity LCC, a RSP Sp. z o.o.
może z niej jedynie korzystać na mocy jakiegoś
porozumienia. Jednakże, jak stwierdził Odwołujący, w takim przypadku tym bardziej nie
miałaby problemu z określeniem konkretnej wartości gospodarczej takiej metodyki –
wystarczającym byłoby bowiem uzyskanie informacji na temat jej wartości od właściciela i
przedstawienie
dowodu
na
tę
okoliczność.
Odwołujący
podał
w wątpliwość nie tylko fakt braku udowodnienia wartości gospodarczej metodologii, ale
wręcz jej ujawnienie w treści zastrzeżonej części wyjaśnień. Zdaniem Odwołującego, trudno
s
obie wyobrazić, aby na 5 stronach zastrzeżonej części wyjaśnień RSP Sp. z o.o. zarówno
przedstawiła założenia tajnej, nikomu nieznanej metodologii, wartej według niej co najmniej
milion złotych, a jednocześnie zawarła wyjaśnienia w zakresie wszystkich innych elementów
związanych zarówno z metodą dokonania wyceny, podstaw jej dokonania, itp. Odwołujący
postawił pytanie: Jeśli – w ocenie RSP Sp. z o.o. – ujawnienie zastrzeżonej części wyjaśnień
ma narazić tą firmę na straty z uwagi na możliwość poznania przez konkurencję budowanej
latami metodyki organizacji usług utrzymaniowych, umożliwiającej optymalizację, a przez to
obniżenie kosztów świadczenia tych usług, to dlaczego Zamawiający zmuszony był do
zwrócenia się do tego wykonawcy z odrębnym wnioskiem o dokonanie wyjaśnień na temat
podstaw szacowania?
Odwołujący zauważył, że jeśli da się to wyczytać z metodologii
opisanej w zastrzeżonej części, taki wniosek Zamawiającego wydaje się bezsensowny, a
wykonawca miał prawo zakwestionować żądanie Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego,
bardziej prawdopodobnym wnioskiem jest to, że z treści utajnionej przez RSP Sp. z o.o. nie
wynikają żadne konkretne informacje na temat zasad stosowanej przez niego metodyki, a to
z kolei oznacza, że nie są to informacje, których ujawnienie mogłoby skutkować jakąkolwiek
szkodą dla RSP, być może za wyjątkiem potencjalnej możliwości dokonania kontroli
prawidłowości dokonanej kalkulacji przez Odwołującego i potencjalnego w oparciu o to
doprowadzenia do odrzucenia oferty RSP Sp. z o.o. w tym po
stępowaniu. Odwołujący
zwrócił uwagę, że jak wynika z orzecznictwa: „W orzecznictwie i doktrynie wskazuje się, że
metodologia kalkulacji ceny może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa „ale pod warunkiem,
że ma ona unikalny, autorski charakter i posiada elementy ją wyróżniające na tle typowo
stosowanych metodologii. Izba wskazuje w tym miejscu, że Przystępujący nie wykazał, aby
stosowana przez niego metoda kalkulacji ceny miała charakter autorski i tym samym
zasługiwała na ochronę, w tym zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Dostrzec
należy, że poza przedstawieniem kalkulacji i stwierdzeniem, że informacja ta ma charakter
gospodarczy Przystępujący nie poświęcił słowa celem wyjaśnienia na czym polega jego
metoda,
dlaczego
jest
unikalna,
w tym przejawia
się jej specyfika i co ją wyróżnia na tle metod typowo stosowanych i tym
samym, dlaczego zasługuje na ochronę” (tak: wyrok KIO z dnia 25 października 2021 r.,
sygn. akt: KIO 2600/21).
Odwołujący zauważył, że analogiczna sytuacja zaistniała w
przedmiotowym
postępowaniu – oprócz gołosłownych informacji o posiadaniu jakiejś tajnej
metodyki realizacji i optymalizacji projektów utrzymaniowych i jej wyjątkowym charakterze
oraz niedostępności dla innych wykonawców) brak jest jakiegokolwiek dowodu, że
okoliczności
te
są
prawdziwe,
a nadto, że metodyka ta została w rzeczywistości zastosowana przy przygotowaniu oferty
w tym postępowaniu.
W kwestii
wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji Odwołujący zwrócił
dodatkowo
uwagę na okoliczność, że RSP Sp. z o.o. dwukrotnie złożyła wyjaśnienia,
wskazując każdorazowo na podstawy utajnienia każdego z zastrzeganych pism. Jak wynika
z treści wyjaśnień wskazanych w ust. X pkt 2) pisma z dnia 11 stycznia 2023 r., informacje
zawarte w zastr
zeżonej części pisma obejmują zagadnienia: (a) sposobu wyceny przedmiotu
zamówienia, (b) podstaw dokonywania tej wyceny, (c) czynników wpływających na obniżenie
kosztów realizacji zamówienia, (d) szacowanie pracochłonności i (e) wysokość kosztów
pracy. Jak
wynika natomiast z pkt 7) tej części wyjaśnień, ich wycena dokonana przez RSP
Sp. z o.o.
wynosi co najmniej 1.000.000 zł. W odpowiedzi na drugie wezwanie w
wyjaśnieniach z dnia 2 lutego choćby w pkt II tych wyjaśnień RSP Sp. z o.o. wskazuje, iż
przedmiote
m zastrzeżonego załącznika do wyjaśnień (samo pismo niezawierające
jakichkolwiek merytorycznych informacji jest jawne) jest szacowanie pracochłonności
poszczególnych zadań. Z kolei z uzasadnienia utajnienia tych informacji (ust. VII pkt 7)
wynika, że wartość zastrzeżonych informacji również została wyceniona na kwotę co
najmniej 1.000.000 zł. Z powyższego Odwołujący wywiódł, iż kierując się zasadami prostej
matematyki należałoby dojść do wniosku, że jeśli wartość informacji zawartych w
wyjaśnieniach RSP Sp. z o.o. w zakresie zagadnień opisanych powyżej w pkt a), b), c), d)
oraz e) jest warta 1 mln zł, i wartość informacji dotyczących tylko wyceny pracochłonności
(odpowiadająca zagadnieniu opisanemu w pkt d) pierwszych wyjaśnień też wynosi 1 mln zł,
to znaczy,
że zagadnienia opisane w pkt a), b), c) oraz e) wynoszą 0 zł. Zdaniem
Odwołującego, kierując się zasadami logiki i wyjaśnieniami wykonawcy należałoby dojść do
wniosku, że informacje w zakresie sposobu wyceny przedmiotu zamówienia, podstaw
dokonywania tej
wyceny, czynników wpływających na obniżenie kosztów realizacji
zamówienia, czy wysokości kosztów pracy nie posiadają wartości gospodarczej, co już
choćby z tego powodu oznacza, że nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.
Wątpliwa, w ocenie Odwołującego, jest kwestia realnej wartości zastosowanej
metodologii szacowania pracochłonności przyjmowanej w projekcie. Odwołujący wskazał, że
cały zakres prac opisany w OPZ został rozpisany na zadania i do zadań tych została
przypisana pracochłonność oszacowana przez RSP Sp. z o.o. dla tego projektu, jak i
wpisano realną pracochłonność tych samych zadań w projekcie referencyjnym. Odwołujący
założył, że szacowania pracochłonności dokonano albo w oparciu o rzeczywistą
pracochłonność
w referencyjnym projekcie lub t
eż – biorąc pod uwagę fakt wskazywania na zastosowanie
metodyki wyceny od lat używanej przez RSP Sp. z o.o. – albo oba projekty oszacowano na
podstawie założeń tej samej metodyki. Odwołujący podał, że aby możliwe było porównanie
ze sobą przez Zamawiającego pracochłonności zakładanej do wykonania w ramach tego
projektu z pracochłonnością rzeczywistą zrealizowaną w referencyjnym projekcie należy
założyć (nic innego nie wynika z treści wyjaśnień), że realizacja tego samego rodzaju prac
przy zastosowaniu tej sa
mej metodyki prowadzenia projektów powinna dawać identyczne,
a przynajmniej bardzo zbliżone wyniki (innymi słowy jeśli w projekcie referencyjnym dana
kategoria usług była średnio miesięcznie realizowana np. 100h, to i w tym projekcie założona
pracochłonność tych zadań powinna być podobna). Ostatecznie więc zarówno
pracochłonność, jak i wynikowo koszt realizacji prac tożsamych powinien być taki sam, jeśli
przyjąć, że obie usługi były szacowane w oparciu o tą samą metodykę wyceny. W tej sytuacji
zdumiewający jest dla Odwołującego wniosek, który wynika z przedstawienia i porównania
pracochłonności, a ostatecznie też wartości takich samych prac w dwóch różnych projektach.
Odwołujący stwierdził, że jeśli przyjąć, a brak jest jakichkolwiek innych możliwości, aby
uznać za podobny, a zatem referencyjny, jakikolwiek inny projekt, niż projekt zrealizowany
przez RSP Sp. z o.o.
na rzecz GUGiK wykazany w wykazie usług (wykazano co prawda 2
usługi, ale dotyczą tej samej usługi realizowanej na rzecz tego samego Klienta w dwóch
następujących po sobie okresach czasu), to okazuje się, że zgodnie z informacjami
wskazanymi przez RSP Sp. z o.o.
w wykazie usług, czas realizacji referencyjnych prac
niezależnie od umowy oscylował w granicach 27 – 28 miesięcy, zaś ich wartość w granicach
1,4 mln
– 1,5 mln zł. (przy czym mowa nie o wartości całego kontraktu, ale zakresu prac
referencyjnych, tożsamych z przedmiotem niniejszego zamówienia). Odwołujący postawił
pytanie:
Jeśli przyjąć, że użyta do szacowania pracochłonności i prowadzenia projektu tajna
metodyka RSP Sp. z o.o.
została użyta w obu projektach do oszacowania podobnych usług,
to jak to możliwe, że koszt prac wykonanych przez RSP Sp. z o.o. dla GUGiK w okresie
nieco ponad 2 la
t jest droższy, niż wartość oferty wykonawcy w tym postępowaniu,
obejmująca
wartość
tych
samych
prac
w okresie 4 lat?
Odwołujący wywnioskował, że albo żadna tajna metodyka nie została w tym
przypadku zastosowana,
gdyż nie istnieje, albo też przyjęty do porównania zgodnie
z metodyką RSP Sp. z o.o. projekt referencyjny nie nadaje się do uznania go za jakkolwiek
możliwy do porównania, a przedstawienie go jako uprawdopodobniającego aktualną
kalkulację wykonawcy jest zupełnym nadużyciem. Wywód ten – zdaniem Odwołującego
jeszcze
w większym stopniu unaocznia fakt, iż zastrzeżenie ww. informacji nie jest oparte o żadne
know-how
, które w wyniku odtajnienia miałoby zostać ujawnione, ale wyłącznie o chęć
uniemożliwienia konkurencyjnym wykonawcom dokonania kontroli prawidłowości założeń
dotyczących choćby pracochłonności koniecznych do wykonania zadań.
W ocenie Odwołującego, również przesłanka wskazująca na to, iż informacje takie
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane osobom
zwy
kle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób
nie została przez wykonawcę wykazana. Zdaniem Odwołującego, RSP Sp. z o.o. nie
wykazała,
a przynajmniej nie uprawdopodobniła, że informacje przyjęte w szczegółowej kalkulacji cen
jednostkowych nie są powszechnie dostępne konkurującym z RSP Sp. z o.o. wykonawcom
i nie są możliwe przez nich do ustalenia. Odwołujący zaznaczył, że sam fakt dokonania
szczegółowej kalkulacji pracochłonności, a w jej konsekwencji również ceny, nie przesądza
o jej poufnym charakterze.
Odwołujący stwierdził, że poszczególne informacje, czy też
kategorie informacji, których utajnienia oczekuje RSP Sp. z o.o. już z samej natury nie mogą
stanowić takiej tajemnicy (choćby opisywana powyżej kwestia związana z wyliczeniami
pracochłonności dla zadań, dla których została ona narzucona przez Zamawiającego), inne
zaś dystrybuuje de facto sam wykonawca. W ocenie Odwołującego, trudno oprzeć się
wrażeniu, że oczekiwanie pozostawienia jako tajnych informacji choćby w zakresie stawek
wynagrodzenia osób realizujących przedmiotowe zamówienie, w sytuacji stałego ich
udostępniania przez RSP Sp. z o.o. wydaje się zupełnym nadużyciem. Odwołujący wskazał,
że zarówno sam fakt przekazania wraz z wyjaśnieniami - jako jawnego - raportu płacowego
HAYS pozwala przyjąć, że poziom wyjściowych danych związanych z największymi kosztami
ponoszonymi w ramach realizacji zamówienia, a zatem kosztami zaangażowania osób do
realizacji projektu, mieści się w granicach określonych w tych raportach. Jednocześnie
Odwołujący zwrócił też uwagę, że generalnie poziom zarobków pracowników
i współpracowników RSP Sp. z o.o. jest powszechnie znany, wynika on bowiem choćby z
treści publikowanych na stronie internetowej tego wykonawcy w zakładce kariera ogłoszeń
rekrutacyjnych, gdzie przy każdym stanowisku na które trwa rekrutacja pierwszą informacją
jest informacja na temat widełek płacowych dla tych osób.
Odwołujący stwierdził, że przyjmowanie, że stanowiące podstawę kalkulacji
informacje o poziomie wynagrodzeń osób zaangażowanych do realizacji projektu są tajne i
niedostępne dla innych wykonawców na rynku jest w tych warunkach fikcją. Odwołujący
zaznaczył, że nie stanowi tajemnicy informacja na temat personaliów oraz poziomu
kompetencji (w tym posiadanego doświadczenia czy certyfikatów) kadry skierowanej do
wykonania tego zamówienia, których dane zawarte są w wykazie osób. W ocenie
Odwołującego, nie da się uznać, że w odniesieniu do wszystkich zastrzeżonych przez
wykonawcę informacji prawdziwym będzie stwierdzenie, że informacje te nie są znane
osobom zajmującym się tym rodzajem informacji, albo nie są łatwo dostępne.
Odwołujący podniósł ponadto, że RSP Sp. z o.o. nie wykazała, że podjęła
jakiekolwiek działania zmierzające do zachowania tych informacji w poufności. Odwołujący
zauważył,
że
w wyjaśnieniach wykonawca ten wskazuje na dokonane zastrzeżenie w treści oferty, pisze
o tym, iż informacje te nie zostały przedstawione innym podmiotom, czy w końcu, że istnieją
w jego przedsiębiorstwie procedury mające na celu ochronę tego typu danych, a także
wskazuje na cały szereg zabezpieczeń, jakie potencjalnie stosuje w celu ochrony informacji.
Odwołujący stwierdził, że wszystkie te stwierdzenia są gołosłowne i nie zostały poparte
jakimikolwiek dowodami. Brak jest więc jakiegokolwiek dowodu na to, aby została podjęta
w przedsiębiorstwie wykonawcy uchwała dotycząca obowiązku stosowania tego typu klauzul
w umowach z pracowni
kami, albo aby wdrożono jakąkolwiek procedurę postępowania
z informacjami chronionymi, w tym z informacjami stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa,
nie mówiąc już o tym, że nie jest też znana treść tych dokumentów, więc nie ma też dowodu
na to, że są one właściwe dla zabezpieczenia ww. informacji. Trudno przyjąć, w ocenie
Odwołującego, aby wykonawca, który jak twierdzi, wdrożył stosowne procedury, stosuje
określone klauzule w umowach etc. miał jakiekolwiek problemy z uprawdopodobnieniem
swoich twierdzeń w zakresie podjęcia działań zmierzających do zachowania ich w poufności
i to nie tylko w teorii, ale też w praktyce. Zdaniem Odwołującego, załączone przez
wykonawcę wyciągi z przykładowych umów zawierające klauzule o poufności nie mogą
zostać uznane za wystarczające do uznania za spełnione tej przesłanki utajnienia zarówno w
związku z tym, że brak jest dowodu na to, że zostały zawarte w umowach tych osób, które
uczestniczyły przy przygotowaniu oferty, jak i wobec tego, że brak informacji, jakie konkretnie
informacje
w przedsiębiorstwie RSP Sp. z o.o. mogą stanowić informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa, uniemożliwia w zasadzie uznanie, że określone rodzaje informacji nie
mogłyby zostać ujawnione bez uznania takiego działania za sprzeczne z zawartą przez
współpracownika umową. Wszystkie te względy przesądzają, jak uznał Odwołujący, że RSP
Sp. z o.o.
nie wykazała, iż podjęło wystarczające działania zmierzające do zachowania tych
utajnionych informacji w poufności. Odwołujący zwrócił uwagę, że jak wynika z utrwalonej
linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej, kwestia wykazania nie oznacza jedynie
wskazania określonych czynności podejmowanych przez wykonawcę w celu zachowania w
poufności zastrzeganych informacji, ale konieczność udowodnienia skutecznej ich ochrony.
Dla potwierdzenia stanowiska Odwołujący wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia
8 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2252/17, oraz wyrok Izby z dnia 2 grudnia 2019 r., sygn.
akt KIO 2284/19 oraz KIO 2288/19.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści
uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron
i uczestnika
postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ic
h potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym
zakresie wymiernej szkody.
Za zasadny Izba uznała zarzut
naruszenia art. 16 pkt 2 w zw. z art. 18 ust. 1
– 3
ustawy Pzp
poprzez bezpodstawne zaniechanie udostępnienia Odwołującemu informacji,
które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa RSP Sp. z o.o. w postaci treści zastrzeżonej
części wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę na wezwanie do złożenia wyjaśnień z
dnia
4 stycznia 2023 r. oraz na ponowne wezwanie z dnia 30 stycznia 2023 r.
Rozpoznając przedmiotowe zarzuty Izba kierowała się wytycznymi aktualnego
orzecznictwa
Krajowej Izby Odwoławczej (m.in. wyrok z dnia 1 kwietnia 2021 r., sygn. akt
KIO 500/21, wyrok z dnia
26 października 2021 r., sygn. akt KIO 2571/21, wyrok z dnia
14 marca 2022 r., sygn. akt KIO 464/22, wyrok z dnia 1 marca 2023 r, sygn. akt KIO 404/23),
S
ądu Zamówień Publicznych (m.in. wyrok z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs
53/21, wyrok z dnia 24 lutego 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 133/21, wyrok z dnia 30 maja 2022
r., sygn. akt XXIII Zs 69/22) i TSUE (wyrok z dnia 17 listopada 2022 r. w sprawie C-54/21)
uznając, choćby z uwagi na pochodzenie środków, z jakich finansowane są zamówienia
pu
bliczne, że priorytetem przy ich wydatkowaniu powinna być jawność, transparentność
i przejrzystość.
Na wstępie przypomnienia wymaga, że fundamentalną zasadą postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada jawności postępowania wyrażona wprost
w art. 18 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (art.
18 ust. 2 ustawy Pzp). Nie ulega wątpliwości, że wykładnia ww. przepisów powinna być
dokonywana z uwzględnieniem zasad, do stosowania których zamawiający zobowiązany jest
w toku całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasad uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności (art. 16
ustawy Pzp). W świetle przywołanych powyżej zasad, wszelkie wyłączenia czy ograniczenia
zasady jawności powinny być stosowane bardzo rygorystycznie. W tym też duchu powinny
być interpretowane wszelkie przepisy wprowadzające ograniczenia jawności postępowania
i jako wyjątki od ogólnej zasady, powinny podlegać wykładni zawężającej, aby ich
zastosowanie nie prowadziło do wyłączenia zasady jawności i przejrzystości postępowania
czy zachowania tych zasad w szczątkowej, fasadowej postaci.
Zasadniczy wyjątek, jak ustanawia ustawa Pzp, pozwalający na odstępstwo od
zasady jawności, przewidziany został w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz.
1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być
one u
dostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Jak wynika z powołanego przepisu, na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W konsekwencji,
rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca
temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że sformułowanie użyte przez
ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza więcej aniżeli
wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Za
wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do
przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej
z przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalc
zaniu nieuczciwej konkurencji czy gołosłowne
zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa.
Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa została sformułowana w art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem, p
rzez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o ile uprawniony do korzystania
z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, wykonawca zobowiązany jest
wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji:
1)
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2)
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest
powszechnie znana osobom zw
ykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest
łatwo dostępna dla takich osób,
3)
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.
W doktry
nie wskazuje się, że ochronie na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się „wartością gospodarczą”
(S. Sołtysiński w: Komentarz do art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J. Szwaji,
Warszawa 2006, str. 447 K. Korus, Komentarz do art. 11 UZNK. System Informacji
Prawniczej Lex, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie
ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). W konsekwencji,
wymóg posiadania przez
informację wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element konstytutywny
tajemnicy przedsiębiorstwa (E. Wojcieszko-Głuszko, Tajemnica przedsiębiorstwa i jej
cywilnoprawna ochrona na podstawie przepisów prawa nieuczciwej konkurencji, Prace
Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86, str. 7, za pośrednictwem Zakres
pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
s. 5). Powyższe stanowisko znajduje również uzasadnienie w treści art. 39 TRIPS
(Porozumienia
w sprawie handlowych aspektów własności intelektualnej z 15 kwietnia 1994 r., który stanowi
załącznik do porozumienia w sprawie ustanowienia Światowej Organizacji Handlu),
przewidującego, że ochronie podlegają informacje mające wartość handlową dlatego, że są
poufne. Przepis ten zaś był podstawą do sformułowania przepisu art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
. Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że nie
wystarczy
stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy
technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla
wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla
wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych
kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej
informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość
posiada
(patrz:
wyrok
SO
w Warszawie z dnia 30 maja 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 69/22). Kierując się ww. założeniami
zamawiający powinien dokonać oceny czy zaistniały podstawy by daną informację
wykonawca mógł zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa i czy uczynił to skutecznie.
RSP Sp. z o.o. w uzasadnieniu zastrzeżenia wyjaśnień w dnia 11 stycznia 2023 r.
argumentowała m.in., że nieujawnione informacje dotyczą sposobu wyceny przedmiotu
zamówienia, podstaw wyceny, czynników wpływających na obniżenie kosztów, a także
szacowania pracochłonności i wysokości kosztów pracy. Wykonawca ten zaznaczył, że
zastrzeżone czynniki i założenia nie dotyczą tylko tego konkretnego postępowania, ale
również okoliczności związanych z działalnością operacyjną wykonawcy, mają znaczenie z
punktu widzenia przewagi konkurencyjnej RSP Sp. z o.o., gdyż ujawniają założenia
wypracowanej przez lata polityki cenowej wykonawcy, a przede wszystkim metody i zasady
wyceny
usług,
w tym unikatowe rozwiązania techniczne i technologiczne. Jak wskazała RSP Sp. z o.o.,
ujawnienie ww. informacji wiąże się z możliwością poniesienia szkody przez zmniejszenie
szans na zaoferowanie w kolejnych postępowaniach konkurencyjnej ceny, a co za tym idzie,
pozyskanie kolejnych zamówień. RSP Sp. z o.o. zwróciła uwagę, że w objętej tajemnicą
części wyjaśnień znalazły się informacje na temat unikalnych dla wykonawcy, autorskich
rozwiązań technicznych i organizacyjnych, które pozwalają na usprawnienie pracy, a co za
tym idzie, zmniejszenie pracochłonności i kosztów realizacji projektów. RSP Sp. z o.o.
podkreśliła, że tajemnicą przedsiębiorstwa jest stosowana przez wykonawcę metodologia
realizacji projektów utrzymaniowych, gdyż jest to metodologii unikatowa na rynku polskim.
Metodologia
ta
w połączeniu z pozostałymi czynnikami daje przewagę konkurencyjną i pozwala na znaczącą
optymalizację pracochłonności i zmniejszenie kosztów realizacji. RSP Sp. z o.o. określiła
wartość gospodarczą zastrzeganych informacji na kwotę rzędu 1 000 000 zł. Wykonawca
podał, że wartość ta przejawia się w wartości zamówień, które wykonawca ten może utracić,
jeśli konkurencja będzie w stanie oszacować koszty i ceny ofertowe, są także w wartości
nakładów poniesionych na wypracowanie rozwiązań technicznych usprawniających pracę i
dających wykonawcy przewagę, oraz wysokości kosztów, które konkurencja może
zaoszczędzić wdrażając analogiczne rozwiązania. RSP Sp. z o.o. oświadczyła, że
zastrzeżone informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów
nie były i nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji
albo nie są łatwo dostępne dla tych osób, a wykonawca podjął działania w celu utrzymania
ich w poufności. Jak wyjaśniła RSP Sp. z o.o., zgodnie z procedurą obowiązującą u
wykonawcy, informacje takie, jak zastrzeżone w ramach wyjaśnień, nie są ujawniane
osobom, dla których ich znajomość nie jest niezbędna i podlegają ochronie jako informacje
poufne. Wszyscy pracownicy posiadają w swoich umowach klauzule zobowiązujące ich do
zachowania poufności. Dodatkowo, wykonawca wprowadził odpowiednie zabezpieczenia w
systemach informatycznych używanych przez pracowników i współpracowników.
Zabezpieczenia te polegają m.in. na udzieleniu dostępu do poszczególnych rodzajów
informacji w
yłącznie osobom uprawnionym oraz wprowadzeniu obowiązku stosowania
zabezpieczeń na komputerach przez wszystkich pracowników i współpracowników
wykonawcy.
Zastrzegając załączniki do wyjaśnień z 2 lutego 2023 r. RSP Sp. z o.o. podała
ponadto
, że zawierają one przedstawienie sposobu szacowania czasochłonności
poszczególnych zadań składających się na przedmiot zamówienia oraz czynników
wpływających na obniżenie tej czasochłonności w odniesieniu do poszczególnych zadań.
Wykonawca argumentował, że objęta tajemnicą kolumna w Załączniku nr 1 – Kalkulacja
pracochłonności, jak i dowody załączone do Kalkulacji dotyczą innego realizowanego przez
wykonawcę
zamówienia
o zbliżonym przedmiocie. Ujawniają one dane wewnętrzne wykonawcy dotyczące realizacji
tego zamówienia oraz liczby i czasochłonności poszczególnych zadań. Załączniki do
Kalkulacji ujawniają również imiona i nazwiska pracowników i współpracowników
wykonawcy, a zatem podlegają ochronie również z uwagi na RODO. RSP Sp. z o.o.
ponownie powołała się na unikalne, autorskie rozwiązania techniczne i organizacyjne, w tym
metodologię realizacji projektów utrzymaniowych. Wykonawca stwierdził, że wartość
gospodarcza zastrzeganych informacji to kwota rzędu 1 000 000 zł. Wartość ta przejawia się
w wartości zamówień, które wykonawca może utracić w przypadku, gdy konkurencja będzie
w
stanie
oszacować
koszty
i ceny na podstawie poznanej czasochłonności, a także wartość utraconych możliwości
uzyskania doświadczenia i renomy wynikających z realizacji przyszłych zamówień.
Po an
alizie uzasadnień zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień
udzielonych przez RSP Sp. z o.o. w dniach 11 stycznia 2023 r. i 2 lutego 2023 r. Izba
stwierdziła, że wykonawca ten nie udźwignął ciężaru wykazania, że zastrzeżone informacje
spełniają przesłanki pozwalające na tego rodzaju ochronę.
W ocenie Izby, charakter zastrzeżonych informacji nie wskazuje na zasadność ich
ochrony jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Przede wszystkim, na ochronę nie zasługuje
informacja o wprowadzonych przez wykonawcę autorskich, unikalnych rozwiązaniach
technicznych i organizacyjnych.
Informacje tego rodzaju nie są w stanie pogorszyć sytuacji
rynkowej RSP Sp. z o.o., ani też wypłynąć pozytywnie na sytuację rynkową konkurentów,
skoro wykonawcy ci mogą jedynie posiąść wiedzę, że w spółce RSP funkcjonuje np.
metodologia realizacji projektów utrzymaniowych, która jednak nie została zaprezentowana
w wyjaśnieniach. Podkreślenia wymaga, że w złożonych wyjaśnieniach RSP Sp. z o.o. nie
zawarła szczegółowych opisów wspomnianych rozwiązań. Wykonawcy nie mogą zatem
z treści złożonych wyjaśnień powziąć wiedzy o szczegółach rozwiązań, które ewentualnie
mogliby wprowadzić w swoich podmiotach. Sama informacja o tym, że RSP Sp. z o.o.
wprowad
ziła unikalne, autorskie rozwiązania, bez ujawnienia tych rozwiązań, w żaden
sposób nie wpływa na sytuację tego wykonawcy na rynku.
Tajemnicy przedsiębiorstwa nie powinny także stanowić informacje co do sposobu
kalkulacji ceny, w tym stawki oferowane spec
jalistom. Cena za realizację zamówienia to
istotny czynnik oferty
, naturalny element, którym konkurują wykonawcy. Istotne są zatem
czynniki mogące mieć wpływ na jej obniżenie, nie zaś sama kwota, która może być
nieosiągalna dla konkurenta, jeśli nie posiada on rozwiązań pozwalających na obniżenie
ceny.
Podobnie rzecz się ma w przypadku kalkulacji pracochłonności. Izba miała na uwadze,
że nie ma dwóch identycznych postępowań, w każdym postępowaniu przedmiot zamówienia
będzie czymś się różnił, stąd informacje na temat kalkulacji pracochłonności w ramach tego
konkretnego zadania nie przekładają się 1:1 na inne postępowania. Ponadto, informacja na
temat skalkulowania pracochłonności nie może zostać wykorzystana przez konkurencję, jeśli
nie posiada ona unikalnych
, dostępnych tylko RSP Sp. z o.o. rozwiązań pozwalających na
jej obniżenie. Powyższe dotyczy również powoływanego przez RSP Sp. z o.o. jako dowód
postępowania o zbliżonym przedmiocie.
Izba zważyła również, że RSP Sp. z o.o. podała wprawdzie kwotę, na jaką wycenia
wartość gospodarczą informacji zastrzeganych w złożonych wyjaśnieniach, jednak,
wykonawca ten w
żaden sposób nie wyjaśnił, jak skalkulował tę wartość, z jakich czynników
się ona składa.
RSP Sp. z o.o. nie wykazała ponadto istotnego elementu tajemnicy przedsiębiorstwa,
jakim jest podjęcie, przy zachowaniu należytej staranności, działań w celu utrzymania
informacji
w poufności. Wykonawca złożył oświadczenie, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę dla podmiotów trzecich, że w jego organizacji stosowane są procedury
mające na celu ochronę informacji, że wszyscy pracownicy posiadają w swoich umowach
odpowiednie klauzule, a także, że wykonawca wprowadził odpowiednie zabezpieczenia w
systemach informatycznych. Wskazanie ww. okoliczności opierało się jednak wyłącznie na
deklaracji, wykonawca nie złożył dowodów na poparcie ww. twierdzeń, a zatem nie wykazał
wypełnienia tej przesłanki. Wykazanie to było, w ocenie Izby, możliwe, przez złożenie np.
umów
z pracownikami zaangażowanym w realizację przedmiotowego zamówienia, czy procedur
mających na celu ochronę informacji, skoro, zgodnie z oświadczeniem wykonawcy, takie
procedury funkcjonują.
Podkreślenia wymaga, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego powinni mieć świadomość reguł, jakimi rządzą się tego rodzaju postępowania,
w tym zasady jawności. Składając ofertę w takim postępowaniu wykonawca musi liczyć się
z tym, że jego oferta, zawarta umowa, a także inne informacje podane w toku postępowania
zostaną ujawnione. Wyjątki od tej zasady powinny być nieliczne i rzetelnie wykazane.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, podniesiony zarzut znalazł potwierdzenie
w zebranym w sprawie materiale dowodowym. Skutkiem bezzasadnego zastrzeżenia
określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest leżący po stronie Zamawiającego
obowiązek odtajnienia takich danych. W uchwale Sądu Najwyższego z dnia 21 października
2005 r.,
sygn. akt III CZP 74/05 wyraźnie stwierdzono, że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta
zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie
wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem
stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych
informacji.
Uznając zastrzeżenie opisanych powyżej informacji za bezskuteczne, Izba nakazała
odtajnie
nie dokumentów w zakresie wskazanym w sentencji orzeczenia. Czynność ta może
mieć istotny wpływ na wynik postępowania, jako że wykonawca po zapoznaniu się z treścią
dokumentów objętych zarzutami, będzie miał możliwość oceny prawidłowości czynności
podjętych przez Zamawiającego. Z tego względu, Izba nakazała Zamawiającemu
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”).
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei
w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie
z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1),
oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie
kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b).
Jak stanowi § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia odwołania
przez Izbę w części, koszty ponosi zamawiający. W takiej sytuacji Izba zasądza od
zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których
mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia.
W świetle powyższych regulacji, Izba nakazała zapłatę przez Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kwoty stanowiącej równowartość wpisu od odwołania, tj. 15 000 zł.
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Ministerstwu Rodziny i Polityki
Społecznej w Warszawie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej toku ujawnienie treści wyjaśnień
złożonych przez RSP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w dniu 11 stycznia 2023 r. oraz
załączników do wyjaśnień z dnia 2 lutego 2023 r.
2.
Kosztami postępowania obciąża Ministerstwo Rodziny i Polityki Społecznej
w Warszawie i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Sygnity S.A. z
siedzibą
w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Ministerstwa Rodziny i Polityki Społecznej w Warszawie na rzecz Sygnity
S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 808/23
U z a s a d n i e n i e
Ministerstwo Rodziny i Polityki Społecznej w Warszawie (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Świadczenie usług administrowania, utrzymania infrastruktury i baz danych
środowiska technologicznego Oracle Exadata”. Postępowanie to prowadzone jest na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 listopada 2022 r. pod numerem
2023/S 231-667238.
W dniu 23 marca 2023 r. wykonawca Sygnity S.A.
z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności
Zamawiającego polegającej na niezgodnym z przepisami ustawy Pzp dokonaniu wyboru jako
oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę RSP Sp. z o.o., pomimo iż
Zamawiający – wbrew ciążącym na nim zobowiązaniu – nie odtajnił i nie udostępnił
Odwołującemu istotnych informacji zawartych w utajnionej części wyjaśnień rażąco niskiej
ceny złożonej przez tego wykonawcę, co uniemożliwia Odwołującemu weryfikację istotnej
części dokumentacji postępowania, której treść może mieć istotne znaczenie dla
rozstrzygnięcia postępowania, z uwagi choćby na możliwość skutecznego zakwestionowania
złożonych wyjaśnień i udowodnienia, że oferta RSP Sp. z o.o. powinna podlegać odrzuceniu
z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 2 w zw. z art. 18 ust. 1 –
3 ustawy Pzp
poprzez bezpodstawne zaniechanie udostępnienia Odwołującemu informacji,
które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa RSP Sp. z o.o. w postaci treści zastrzeżonej
części wyjaśnień (a przynajmniej znacznej części tych zastrzeżonych fragmentów wraz
z dowodami) złożonych przez tego wykonawcę na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia
4 stycznia 2023 r. oraz na ponowne wezwanie z dnia 30 stycznia 2023 r., z uwagi na brak
spełnienia przez wykonawcę przesłanek warunkujących skuteczność dokonanego
zastrzeżenia oraz fakt, iż w części nie stanowią one informacji spełniających przesłanki
określone w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odtajnienie zastrzeżonych
przez RSP Sp. z o.o.
informacji w zakresie utajnionych fragmentów złożonych wyjaśnień
w
zakresie rażąco niskiej ceny wraz z dowodami zawartymi w pismach z dnia 11 stycznia
2023 r. oraz załącznika do wyjaśnień z dnia 2 lutego 2023 r.
Odwołujący podał, że Zamawiający dwukrotnie zwracał się z wezwaniem do
RSP Sp. z o.o.
o wyjaśnienie okoliczności mających wpływ na wysokość zaoferowanej cen
2 lutego 2023 r., przy czym większa część wyjaśnień zawarta w piśmie z dnia 11 stycznia br.
wraz z niektórymi załącznikami oraz załącznik zawierający kalkulację pracochłonności
załączony do pisma z wyjaśnieniami z dnia 2 lutego br. zostały utajnione jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Jak wskazał Odwołujący, z treści wyjaśnień złożonych przez RSP Sp. z o.o. wynika,
że utajnione informacje dotyczą: „sposobu wyceny przedmiotu zamówienia, podstaw
dokonywania tej wyceny oraz czynników wpływających na obniżenie kosztów realizacji
zamówienia, a także szacowania pracochłonności i wysokość kosztów pracy”. Wobec
powyższego, Odwołujący dokonał weryfikacji treści uzasadnienia utajnienia informacji
zastrzeżonych w ofercie firmy RSP Sp. z o.o. i stwierdził, iż w kontekście treści tego
uzasadnienia brak jest jakichkolwiek podstaw do pozostawienia ww. informacji w poufności,
gdyż wykonawca nie spełnił wymagań ustawowych, warunkujących uznanie dokonanego
zastrzeżenia jako skutecznego. Zdaniem Odwołującego, żaden z argumentów
przywoływanych w uzasadnieniu utajnienia nie daje podstaw do stwierdzenia, iż ziściły się
przesłanki określone w przepisie art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
umożliwiające zachowanie tych informacji w poufności.
Już pierwsza z tych przesłanek nie materializuje się w stosunku do informacji
zawartych w Kalkulacji, w szczególności zaś z uwagi na brak udowodnienia istnienia
wartości gospodarczej ww. informacji. W ocenie Odwołującego, mimo że odniesień do
wartości gospodarczej w wyjaśnieniach RSP Sp. z o.o. jest co najmniej kilka, to w żadnym
stopniu wykonawca ten
nie wykazał, że właśnie te informacje, które zostały zastrzeżone w
jego wyjaśnieniach, posiadają jakąkolwiek wartość gospodarczą. Odwołujący zwrócił uwagę,
iż aby twierdzenia zawarte w wyjaśnieniach mogły zostać uznane za wiarygodne w tym
zakresie,
wykonawca powinien odnieść się do każdej z kategorii zastrzeżonych informacji
osobno
i w stosunku do każdej z nich wykazać zaistnienie spełnienia warunków umożliwiających ich
zastrzeżenie jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący powołał się na pogląd Sądu
Okręgowego w Warszawie wyrażony w wyroku z dnia 1 października 2021 r. w sprawie o
sygn. akt: XXIII Zs 51/21.
Jak zauważył Odwołujący, w przedmiotowej sprawie zastrzeżono cały akapit VIII
wyjaśnień z dnia 11 stycznia 2023 r., który zawiera zasadniczą część wyjaśnień
od
noszących się do kalkulacji cenowej. Cała „ujawniona” część wyjaśnień jest natomiast
bezwartościowa, gdyż oprócz ogólnych stwierdzeń w zakresie potwierdzenia skalkulowania
wszystkich elementów zamówienia oraz wzięcia pod uwagę wieloletniego doświadczenia w
realizacji podobnych projektów, nie zawiera żadnych przedmiotowo istotnych informacji,
które miałyby tłumaczyć wysokość zaoferowanej ceny. Natomiast w odniesieniu do
zastrzeżonej części pisma - wyjaśnień wykonawcy - w żaden sposób nie wynika, na czym
miałaby de facto polegać wartość handlowa zastrzeżonych informacji w odniesieniu do
każdej z kategorii zastrzeganych informacji, które sam wykonawca wskazuje w pkt 2
wyjaśnień
zastrzeżenia
tajemnicy
w
ramach pisma z dnia 11 stycznia br., tj.: (a) sposobu wyceny przedmiotu zamówienia, (b)
podstaw dokonywania tej wyceny, (c) czynników wpływających na obniżenie kosztów
realizacji zamówienia, (d) szacowanie pracochłonności i (e) wysokość kosztów pracy.
Odwołujący podniósł, że uzasadnienie zastrzeżenia odnosi się zbiorczo do całości
wyjaśnień wskazując co do zasady, że wartość gospodarczą tych informacji stanowi wartość
utraty konkurencyjnej pozycji RSP Sp. z o.o.
na rynku i wartość ta została przez wykonawcę
wyceniona na kwotę 1 mln zł. Zdaniem Odwołującego, takie wskazanie wartości
gospodarczej zastrzeżonych informacji jest niewystarczające i nie może stać się przyczyną
uwzględnienia ich zastrzeżenia. Nie jest bowiem wiadome i nie wynika z żadnych dowodów,
na jakiej podstawie RSP Sp. z o.o.
przyjęło taką a nie inną wartość zastrzeżonych informacji
(1 mln zł), a w szczególności, w jaki sposób obliczona została wartość utraconych korzyści z
tytułu ujawnienia tych informacji (brak przy tym informacji, jakie czynniki posłużyły do
dokonania takiej kalkulacji).
Odwołujący zauważył, że RSP Sp. z o.o. nie wykazała także, że
w ogóle zagrożenie skorzystania z tego „cennego źródła informacji” realnie istnieje, czy miało
już miejsce i jaka szkoda dla wykonawcy z tego tytułu wynikła. W konsekwencji, w ocenie
Odwołującego, w treści wyjaśnień pozostają tylko dość ogólnikowe stwierdzenia nie
pozwalające na ustalenie, czy rzeczywiście zastrzeżone informacje jakąkolwiek wartość
gospodarczą posiadają, a jeśli tak, to jaka to w rzeczywistości wartość.
Zdaniem Odwołującego, trudno uznać, aby znaczna część informacji zastrzeżonych
w wyjaśnieniach jako tajemnica w ogóle mogła być uznana za posiadająca wymiar
autorskiego opracowania wykonawcy.
Jak zaznaczył Odwołujący, przedmiot zamówienia co
do zasady stanowią usługi administrowania, utrzymania infrastruktury i baz danych
środowiska technologicznego Oracle Exadata, a zatem działania ustandaryzowane, oparte
nie na metodykach opracowanych przez RSP Sp. z o.o.
, a na wytycznych w dużej mierze
wynikających z zaleceń producenta baz danych (firmy Oracle). Realizować te usługi mają
osoby posiadające odpowiednie doświadczenie i kwalifikacje potwierdzone określonymi
certyfikatami, co oznacza,
że co do zasady standard realizowanych usług bez względu na
wybranego wykonawcę będzie zbliżony. W opinii Odwołującego, trudno sobie wyobrazić, że
realizując te same usługi RSP Sp. z o.o. posługując się swoją tajną, niedostępną nikomu na
rynku metodyką jest w stanie „zoptymalizować” wykonanie tych prac w zasadzie o połowę
w stosunku do innych w
ykonawców (w tym w stosunku do Odwołującego, który do tej pory
realizuje te usługi dla Zamawiającego, mimo że nie stanowią one jego „flagowego zakresu
usług”). Co więcej, jak zauważył Odwołujący, cały szereg prac wymienionych w OPZ
(a podlegający szacowaniu pracochłonności oraz wycenie) posiada charakter stały, co
oznacza, że jest zupełnie oderwany od tego, czy dany wykonawca korzysta z jakiejkolwiek
metodyki i jaki
e miał dotychczas doświadczenia. Ich zoptymalizowanie jest po prostu
niemożliwe. Taki charakter mają chociażby szkolenia, które mają być przeprowadzone
w konkretnym wymiarze czasowym. Część z kolei zadań, które podlegały wycenie, są to
zadania, których czas realizacji jest w dużej mierze zależny od postawy i potrzeb
Zamawiającego. Tego typu zadania, jak choćby stworzenie i uzgodnienie dokumentacji, w
tym Planu komunikacji, czy procedur bezpieczeństwa albo świadczenie usługi pomocy
technicznej pracownikom Zamawiającego, albo realizacja poszczególnych czynności w
zakresie utrzymania Exadaty (wymienionych w pkt 15.5.3.2.
– 1.5.3.6. OPZ) nie zależą od
tego,
w oparciu o jaką metodykę będą realizowane, ale też od tego, czy Zamawiający będzie
zgłaszał ewentualne uwagi do dokumentacji, albo z jaką częstotliwością będzie oczekiwał
wykonywania określonych obowiązków, co jest nie do przewidzenia w oparciu o jakąkolwiek
metodykę.
Odnosząc się do metodologii realizacji projektów utrzymaniowych, na istnienie której
i wykorzystanie w tym projekcie powołuje się RSP Sp. z o.o. Odwołujący wskazał, że bardzo
wątpliwym jest to, aby po pierwsze RSP Sp. z o.o. rzeczywiście korzystała z jakiejś
specjalnej, niedostępnej dla innych podmiotów realizujących standardowe usługi oparte o
infrastrukturę Oracle metodyki, a po wtóre, aby treść tej metodyki została ujawniona w
zastrz
eżonej treści wyjaśnień. Odwołujący zwrócił uwagę, że jak twierdzi RSP Sp. z o.o.,
„jest to metodologia unikatowa na rynku polskim – została ona wypracowana za granicą w
ramach organizacji Wykonawcy i zaimplementowana w działalności Wykonawcy w Polsce”.
Od
wołujący wskazał, że jak wynika z informacji na stronie internetowej RSP Sp. z o.o.
(https://redstack.pl/) „Firma wywodzi się z Red Stack Tech LLC (aktualnie Data Intesity LCC).
W Polsce Red Stack Tech LCC działał od 2014 roku do końca 2017 roku. W ramach procesu
transformacji odbywającej na podstawie umowy o współpracy pomiędzy obydwoma firmami,
Red Stack Poland przejął wszystkie kontrakty na terenie Polski od Red Stack Tech LCC, a
także zespół techniczny. Red Stack Poland działa w obecnej formie prawnej od września
2017 roku”. Oznacza to, w ocenie Odwołującego, iż jeśli rzeczywiście RSP Sp. z o.o.
korzysta z jakiejś metodyki, to nie jest to metodyka, której właścicielem jest RSP Sp. z o.o., a
Data Indesity LCC, a RSP Sp. z o.o.
może z niej jedynie korzystać na mocy jakiegoś
porozumienia. Jednakże, jak stwierdził Odwołujący, w takim przypadku tym bardziej nie
miałaby problemu z określeniem konkretnej wartości gospodarczej takiej metodyki –
wystarczającym byłoby bowiem uzyskanie informacji na temat jej wartości od właściciela i
przedstawienie
dowodu
na
tę
okoliczność.
Odwołujący
podał
w wątpliwość nie tylko fakt braku udowodnienia wartości gospodarczej metodologii, ale
wręcz jej ujawnienie w treści zastrzeżonej części wyjaśnień. Zdaniem Odwołującego, trudno
s
obie wyobrazić, aby na 5 stronach zastrzeżonej części wyjaśnień RSP Sp. z o.o. zarówno
przedstawiła założenia tajnej, nikomu nieznanej metodologii, wartej według niej co najmniej
milion złotych, a jednocześnie zawarła wyjaśnienia w zakresie wszystkich innych elementów
związanych zarówno z metodą dokonania wyceny, podstaw jej dokonania, itp. Odwołujący
postawił pytanie: Jeśli – w ocenie RSP Sp. z o.o. – ujawnienie zastrzeżonej części wyjaśnień
ma narazić tą firmę na straty z uwagi na możliwość poznania przez konkurencję budowanej
latami metodyki organizacji usług utrzymaniowych, umożliwiającej optymalizację, a przez to
obniżenie kosztów świadczenia tych usług, to dlaczego Zamawiający zmuszony był do
zwrócenia się do tego wykonawcy z odrębnym wnioskiem o dokonanie wyjaśnień na temat
podstaw szacowania?
Odwołujący zauważył, że jeśli da się to wyczytać z metodologii
opisanej w zastrzeżonej części, taki wniosek Zamawiającego wydaje się bezsensowny, a
wykonawca miał prawo zakwestionować żądanie Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego,
bardziej prawdopodobnym wnioskiem jest to, że z treści utajnionej przez RSP Sp. z o.o. nie
wynikają żadne konkretne informacje na temat zasad stosowanej przez niego metodyki, a to
z kolei oznacza, że nie są to informacje, których ujawnienie mogłoby skutkować jakąkolwiek
szkodą dla RSP, być może za wyjątkiem potencjalnej możliwości dokonania kontroli
prawidłowości dokonanej kalkulacji przez Odwołującego i potencjalnego w oparciu o to
doprowadzenia do odrzucenia oferty RSP Sp. z o.o. w tym po
stępowaniu. Odwołujący
zwrócił uwagę, że jak wynika z orzecznictwa: „W orzecznictwie i doktrynie wskazuje się, że
metodologia kalkulacji ceny może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa „ale pod warunkiem,
że ma ona unikalny, autorski charakter i posiada elementy ją wyróżniające na tle typowo
stosowanych metodologii. Izba wskazuje w tym miejscu, że Przystępujący nie wykazał, aby
stosowana przez niego metoda kalkulacji ceny miała charakter autorski i tym samym
zasługiwała na ochronę, w tym zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Dostrzec
należy, że poza przedstawieniem kalkulacji i stwierdzeniem, że informacja ta ma charakter
gospodarczy Przystępujący nie poświęcił słowa celem wyjaśnienia na czym polega jego
metoda,
dlaczego
jest
unikalna,
w tym przejawia
się jej specyfika i co ją wyróżnia na tle metod typowo stosowanych i tym
samym, dlaczego zasługuje na ochronę” (tak: wyrok KIO z dnia 25 października 2021 r.,
sygn. akt: KIO 2600/21).
Odwołujący zauważył, że analogiczna sytuacja zaistniała w
przedmiotowym
postępowaniu – oprócz gołosłownych informacji o posiadaniu jakiejś tajnej
metodyki realizacji i optymalizacji projektów utrzymaniowych i jej wyjątkowym charakterze
oraz niedostępności dla innych wykonawców) brak jest jakiegokolwiek dowodu, że
okoliczności
te
są
prawdziwe,
a nadto, że metodyka ta została w rzeczywistości zastosowana przy przygotowaniu oferty
w tym postępowaniu.
W kwestii
wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji Odwołujący zwrócił
dodatkowo
uwagę na okoliczność, że RSP Sp. z o.o. dwukrotnie złożyła wyjaśnienia,
wskazując każdorazowo na podstawy utajnienia każdego z zastrzeganych pism. Jak wynika
z treści wyjaśnień wskazanych w ust. X pkt 2) pisma z dnia 11 stycznia 2023 r., informacje
zawarte w zastr
zeżonej części pisma obejmują zagadnienia: (a) sposobu wyceny przedmiotu
zamówienia, (b) podstaw dokonywania tej wyceny, (c) czynników wpływających na obniżenie
kosztów realizacji zamówienia, (d) szacowanie pracochłonności i (e) wysokość kosztów
pracy. Jak
wynika natomiast z pkt 7) tej części wyjaśnień, ich wycena dokonana przez RSP
Sp. z o.o.
wynosi co najmniej 1.000.000 zł. W odpowiedzi na drugie wezwanie w
wyjaśnieniach z dnia 2 lutego choćby w pkt II tych wyjaśnień RSP Sp. z o.o. wskazuje, iż
przedmiote
m zastrzeżonego załącznika do wyjaśnień (samo pismo niezawierające
jakichkolwiek merytorycznych informacji jest jawne) jest szacowanie pracochłonności
poszczególnych zadań. Z kolei z uzasadnienia utajnienia tych informacji (ust. VII pkt 7)
wynika, że wartość zastrzeżonych informacji również została wyceniona na kwotę co
najmniej 1.000.000 zł. Z powyższego Odwołujący wywiódł, iż kierując się zasadami prostej
matematyki należałoby dojść do wniosku, że jeśli wartość informacji zawartych w
wyjaśnieniach RSP Sp. z o.o. w zakresie zagadnień opisanych powyżej w pkt a), b), c), d)
oraz e) jest warta 1 mln zł, i wartość informacji dotyczących tylko wyceny pracochłonności
(odpowiadająca zagadnieniu opisanemu w pkt d) pierwszych wyjaśnień też wynosi 1 mln zł,
to znaczy,
że zagadnienia opisane w pkt a), b), c) oraz e) wynoszą 0 zł. Zdaniem
Odwołującego, kierując się zasadami logiki i wyjaśnieniami wykonawcy należałoby dojść do
wniosku, że informacje w zakresie sposobu wyceny przedmiotu zamówienia, podstaw
dokonywania tej
wyceny, czynników wpływających na obniżenie kosztów realizacji
zamówienia, czy wysokości kosztów pracy nie posiadają wartości gospodarczej, co już
choćby z tego powodu oznacza, że nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.
Wątpliwa, w ocenie Odwołującego, jest kwestia realnej wartości zastosowanej
metodologii szacowania pracochłonności przyjmowanej w projekcie. Odwołujący wskazał, że
cały zakres prac opisany w OPZ został rozpisany na zadania i do zadań tych została
przypisana pracochłonność oszacowana przez RSP Sp. z o.o. dla tego projektu, jak i
wpisano realną pracochłonność tych samych zadań w projekcie referencyjnym. Odwołujący
założył, że szacowania pracochłonności dokonano albo w oparciu o rzeczywistą
pracochłonność
w referencyjnym projekcie lub t
eż – biorąc pod uwagę fakt wskazywania na zastosowanie
metodyki wyceny od lat używanej przez RSP Sp. z o.o. – albo oba projekty oszacowano na
podstawie założeń tej samej metodyki. Odwołujący podał, że aby możliwe było porównanie
ze sobą przez Zamawiającego pracochłonności zakładanej do wykonania w ramach tego
projektu z pracochłonnością rzeczywistą zrealizowaną w referencyjnym projekcie należy
założyć (nic innego nie wynika z treści wyjaśnień), że realizacja tego samego rodzaju prac
przy zastosowaniu tej sa
mej metodyki prowadzenia projektów powinna dawać identyczne,
a przynajmniej bardzo zbliżone wyniki (innymi słowy jeśli w projekcie referencyjnym dana
kategoria usług była średnio miesięcznie realizowana np. 100h, to i w tym projekcie założona
pracochłonność tych zadań powinna być podobna). Ostatecznie więc zarówno
pracochłonność, jak i wynikowo koszt realizacji prac tożsamych powinien być taki sam, jeśli
przyjąć, że obie usługi były szacowane w oparciu o tą samą metodykę wyceny. W tej sytuacji
zdumiewający jest dla Odwołującego wniosek, który wynika z przedstawienia i porównania
pracochłonności, a ostatecznie też wartości takich samych prac w dwóch różnych projektach.
Odwołujący stwierdził, że jeśli przyjąć, a brak jest jakichkolwiek innych możliwości, aby
uznać za podobny, a zatem referencyjny, jakikolwiek inny projekt, niż projekt zrealizowany
przez RSP Sp. z o.o.
na rzecz GUGiK wykazany w wykazie usług (wykazano co prawda 2
usługi, ale dotyczą tej samej usługi realizowanej na rzecz tego samego Klienta w dwóch
następujących po sobie okresach czasu), to okazuje się, że zgodnie z informacjami
wskazanymi przez RSP Sp. z o.o.
w wykazie usług, czas realizacji referencyjnych prac
niezależnie od umowy oscylował w granicach 27 – 28 miesięcy, zaś ich wartość w granicach
1,4 mln
– 1,5 mln zł. (przy czym mowa nie o wartości całego kontraktu, ale zakresu prac
referencyjnych, tożsamych z przedmiotem niniejszego zamówienia). Odwołujący postawił
pytanie:
Jeśli przyjąć, że użyta do szacowania pracochłonności i prowadzenia projektu tajna
metodyka RSP Sp. z o.o.
została użyta w obu projektach do oszacowania podobnych usług,
to jak to możliwe, że koszt prac wykonanych przez RSP Sp. z o.o. dla GUGiK w okresie
nieco ponad 2 la
t jest droższy, niż wartość oferty wykonawcy w tym postępowaniu,
obejmująca
wartość
tych
samych
prac
w okresie 4 lat?
Odwołujący wywnioskował, że albo żadna tajna metodyka nie została w tym
przypadku zastosowana,
gdyż nie istnieje, albo też przyjęty do porównania zgodnie
z metodyką RSP Sp. z o.o. projekt referencyjny nie nadaje się do uznania go za jakkolwiek
możliwy do porównania, a przedstawienie go jako uprawdopodobniającego aktualną
kalkulację wykonawcy jest zupełnym nadużyciem. Wywód ten – zdaniem Odwołującego
jeszcze
w większym stopniu unaocznia fakt, iż zastrzeżenie ww. informacji nie jest oparte o żadne
know-how
, które w wyniku odtajnienia miałoby zostać ujawnione, ale wyłącznie o chęć
uniemożliwienia konkurencyjnym wykonawcom dokonania kontroli prawidłowości założeń
dotyczących choćby pracochłonności koniecznych do wykonania zadań.
W ocenie Odwołującego, również przesłanka wskazująca na to, iż informacje takie
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane osobom
zwy
kle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób
nie została przez wykonawcę wykazana. Zdaniem Odwołującego, RSP Sp. z o.o. nie
wykazała,
a przynajmniej nie uprawdopodobniła, że informacje przyjęte w szczegółowej kalkulacji cen
jednostkowych nie są powszechnie dostępne konkurującym z RSP Sp. z o.o. wykonawcom
i nie są możliwe przez nich do ustalenia. Odwołujący zaznaczył, że sam fakt dokonania
szczegółowej kalkulacji pracochłonności, a w jej konsekwencji również ceny, nie przesądza
o jej poufnym charakterze.
Odwołujący stwierdził, że poszczególne informacje, czy też
kategorie informacji, których utajnienia oczekuje RSP Sp. z o.o. już z samej natury nie mogą
stanowić takiej tajemnicy (choćby opisywana powyżej kwestia związana z wyliczeniami
pracochłonności dla zadań, dla których została ona narzucona przez Zamawiającego), inne
zaś dystrybuuje de facto sam wykonawca. W ocenie Odwołującego, trudno oprzeć się
wrażeniu, że oczekiwanie pozostawienia jako tajnych informacji choćby w zakresie stawek
wynagrodzenia osób realizujących przedmiotowe zamówienie, w sytuacji stałego ich
udostępniania przez RSP Sp. z o.o. wydaje się zupełnym nadużyciem. Odwołujący wskazał,
że zarówno sam fakt przekazania wraz z wyjaśnieniami - jako jawnego - raportu płacowego
HAYS pozwala przyjąć, że poziom wyjściowych danych związanych z największymi kosztami
ponoszonymi w ramach realizacji zamówienia, a zatem kosztami zaangażowania osób do
realizacji projektu, mieści się w granicach określonych w tych raportach. Jednocześnie
Odwołujący zwrócił też uwagę, że generalnie poziom zarobków pracowników
i współpracowników RSP Sp. z o.o. jest powszechnie znany, wynika on bowiem choćby z
treści publikowanych na stronie internetowej tego wykonawcy w zakładce kariera ogłoszeń
rekrutacyjnych, gdzie przy każdym stanowisku na które trwa rekrutacja pierwszą informacją
jest informacja na temat widełek płacowych dla tych osób.
Odwołujący stwierdził, że przyjmowanie, że stanowiące podstawę kalkulacji
informacje o poziomie wynagrodzeń osób zaangażowanych do realizacji projektu są tajne i
niedostępne dla innych wykonawców na rynku jest w tych warunkach fikcją. Odwołujący
zaznaczył, że nie stanowi tajemnicy informacja na temat personaliów oraz poziomu
kompetencji (w tym posiadanego doświadczenia czy certyfikatów) kadry skierowanej do
wykonania tego zamówienia, których dane zawarte są w wykazie osób. W ocenie
Odwołującego, nie da się uznać, że w odniesieniu do wszystkich zastrzeżonych przez
wykonawcę informacji prawdziwym będzie stwierdzenie, że informacje te nie są znane
osobom zajmującym się tym rodzajem informacji, albo nie są łatwo dostępne.
Odwołujący podniósł ponadto, że RSP Sp. z o.o. nie wykazała, że podjęła
jakiekolwiek działania zmierzające do zachowania tych informacji w poufności. Odwołujący
zauważył,
że
w wyjaśnieniach wykonawca ten wskazuje na dokonane zastrzeżenie w treści oferty, pisze
o tym, iż informacje te nie zostały przedstawione innym podmiotom, czy w końcu, że istnieją
w jego przedsiębiorstwie procedury mające na celu ochronę tego typu danych, a także
wskazuje na cały szereg zabezpieczeń, jakie potencjalnie stosuje w celu ochrony informacji.
Odwołujący stwierdził, że wszystkie te stwierdzenia są gołosłowne i nie zostały poparte
jakimikolwiek dowodami. Brak jest więc jakiegokolwiek dowodu na to, aby została podjęta
w przedsiębiorstwie wykonawcy uchwała dotycząca obowiązku stosowania tego typu klauzul
w umowach z pracowni
kami, albo aby wdrożono jakąkolwiek procedurę postępowania
z informacjami chronionymi, w tym z informacjami stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa,
nie mówiąc już o tym, że nie jest też znana treść tych dokumentów, więc nie ma też dowodu
na to, że są one właściwe dla zabezpieczenia ww. informacji. Trudno przyjąć, w ocenie
Odwołującego, aby wykonawca, który jak twierdzi, wdrożył stosowne procedury, stosuje
określone klauzule w umowach etc. miał jakiekolwiek problemy z uprawdopodobnieniem
swoich twierdzeń w zakresie podjęcia działań zmierzających do zachowania ich w poufności
i to nie tylko w teorii, ale też w praktyce. Zdaniem Odwołującego, załączone przez
wykonawcę wyciągi z przykładowych umów zawierające klauzule o poufności nie mogą
zostać uznane za wystarczające do uznania za spełnione tej przesłanki utajnienia zarówno w
związku z tym, że brak jest dowodu na to, że zostały zawarte w umowach tych osób, które
uczestniczyły przy przygotowaniu oferty, jak i wobec tego, że brak informacji, jakie konkretnie
informacje
w przedsiębiorstwie RSP Sp. z o.o. mogą stanowić informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa, uniemożliwia w zasadzie uznanie, że określone rodzaje informacji nie
mogłyby zostać ujawnione bez uznania takiego działania za sprzeczne z zawartą przez
współpracownika umową. Wszystkie te względy przesądzają, jak uznał Odwołujący, że RSP
Sp. z o.o.
nie wykazała, iż podjęło wystarczające działania zmierzające do zachowania tych
utajnionych informacji w poufności. Odwołujący zwrócił uwagę, że jak wynika z utrwalonej
linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej, kwestia wykazania nie oznacza jedynie
wskazania określonych czynności podejmowanych przez wykonawcę w celu zachowania w
poufności zastrzeganych informacji, ale konieczność udowodnienia skutecznej ich ochrony.
Dla potwierdzenia stanowiska Odwołujący wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia
8 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2252/17, oraz wyrok Izby z dnia 2 grudnia 2019 r., sygn.
akt KIO 2284/19 oraz KIO 2288/19.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści
uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron
i uczestnika
postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ic
h potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym
zakresie wymiernej szkody.
Za zasadny Izba uznała zarzut
naruszenia art. 16 pkt 2 w zw. z art. 18 ust. 1
– 3
ustawy Pzp
poprzez bezpodstawne zaniechanie udostępnienia Odwołującemu informacji,
które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa RSP Sp. z o.o. w postaci treści zastrzeżonej
części wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę na wezwanie do złożenia wyjaśnień z
dnia
4 stycznia 2023 r. oraz na ponowne wezwanie z dnia 30 stycznia 2023 r.
Rozpoznając przedmiotowe zarzuty Izba kierowała się wytycznymi aktualnego
orzecznictwa
Krajowej Izby Odwoławczej (m.in. wyrok z dnia 1 kwietnia 2021 r., sygn. akt
KIO 500/21, wyrok z dnia
26 października 2021 r., sygn. akt KIO 2571/21, wyrok z dnia
14 marca 2022 r., sygn. akt KIO 464/22, wyrok z dnia 1 marca 2023 r, sygn. akt KIO 404/23),
S
ądu Zamówień Publicznych (m.in. wyrok z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs
53/21, wyrok z dnia 24 lutego 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 133/21, wyrok z dnia 30 maja 2022
r., sygn. akt XXIII Zs 69/22) i TSUE (wyrok z dnia 17 listopada 2022 r. w sprawie C-54/21)
uznając, choćby z uwagi na pochodzenie środków, z jakich finansowane są zamówienia
pu
bliczne, że priorytetem przy ich wydatkowaniu powinna być jawność, transparentność
i przejrzystość.
Na wstępie przypomnienia wymaga, że fundamentalną zasadą postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada jawności postępowania wyrażona wprost
w art. 18 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (art.
18 ust. 2 ustawy Pzp). Nie ulega wątpliwości, że wykładnia ww. przepisów powinna być
dokonywana z uwzględnieniem zasad, do stosowania których zamawiający zobowiązany jest
w toku całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasad uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności (art. 16
ustawy Pzp). W świetle przywołanych powyżej zasad, wszelkie wyłączenia czy ograniczenia
zasady jawności powinny być stosowane bardzo rygorystycznie. W tym też duchu powinny
być interpretowane wszelkie przepisy wprowadzające ograniczenia jawności postępowania
i jako wyjątki od ogólnej zasady, powinny podlegać wykładni zawężającej, aby ich
zastosowanie nie prowadziło do wyłączenia zasady jawności i przejrzystości postępowania
czy zachowania tych zasad w szczątkowej, fasadowej postaci.
Zasadniczy wyjątek, jak ustanawia ustawa Pzp, pozwalający na odstępstwo od
zasady jawności, przewidziany został w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz.
1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być
one u
dostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Jak wynika z powołanego przepisu, na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W konsekwencji,
rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca
temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że sformułowanie użyte przez
ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza więcej aniżeli
wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Za
wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do
przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej
z przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalc
zaniu nieuczciwej konkurencji czy gołosłowne
zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa.
Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa została sformułowana w art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem, p
rzez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o ile uprawniony do korzystania
z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, wykonawca zobowiązany jest
wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji:
1)
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2)
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest
powszechnie znana osobom zw
ykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest
łatwo dostępna dla takich osób,
3)
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.
W doktry
nie wskazuje się, że ochronie na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się „wartością gospodarczą”
(S. Sołtysiński w: Komentarz do art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J. Szwaji,
Warszawa 2006, str. 447 K. Korus, Komentarz do art. 11 UZNK. System Informacji
Prawniczej Lex, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie
ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). W konsekwencji,
wymóg posiadania przez
informację wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element konstytutywny
tajemnicy przedsiębiorstwa (E. Wojcieszko-Głuszko, Tajemnica przedsiębiorstwa i jej
cywilnoprawna ochrona na podstawie przepisów prawa nieuczciwej konkurencji, Prace
Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86, str. 7, za pośrednictwem Zakres
pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
s. 5). Powyższe stanowisko znajduje również uzasadnienie w treści art. 39 TRIPS
(Porozumienia
w sprawie handlowych aspektów własności intelektualnej z 15 kwietnia 1994 r., który stanowi
załącznik do porozumienia w sprawie ustanowienia Światowej Organizacji Handlu),
przewidującego, że ochronie podlegają informacje mające wartość handlową dlatego, że są
poufne. Przepis ten zaś był podstawą do sformułowania przepisu art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
. Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że nie
wystarczy
stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy
technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla
wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla
wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych
kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej
informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość
posiada
(patrz:
wyrok
SO
w Warszawie z dnia 30 maja 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 69/22). Kierując się ww. założeniami
zamawiający powinien dokonać oceny czy zaistniały podstawy by daną informację
wykonawca mógł zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa i czy uczynił to skutecznie.
RSP Sp. z o.o. w uzasadnieniu zastrzeżenia wyjaśnień w dnia 11 stycznia 2023 r.
argumentowała m.in., że nieujawnione informacje dotyczą sposobu wyceny przedmiotu
zamówienia, podstaw wyceny, czynników wpływających na obniżenie kosztów, a także
szacowania pracochłonności i wysokości kosztów pracy. Wykonawca ten zaznaczył, że
zastrzeżone czynniki i założenia nie dotyczą tylko tego konkretnego postępowania, ale
również okoliczności związanych z działalnością operacyjną wykonawcy, mają znaczenie z
punktu widzenia przewagi konkurencyjnej RSP Sp. z o.o., gdyż ujawniają założenia
wypracowanej przez lata polityki cenowej wykonawcy, a przede wszystkim metody i zasady
wyceny
usług,
w tym unikatowe rozwiązania techniczne i technologiczne. Jak wskazała RSP Sp. z o.o.,
ujawnienie ww. informacji wiąże się z możliwością poniesienia szkody przez zmniejszenie
szans na zaoferowanie w kolejnych postępowaniach konkurencyjnej ceny, a co za tym idzie,
pozyskanie kolejnych zamówień. RSP Sp. z o.o. zwróciła uwagę, że w objętej tajemnicą
części wyjaśnień znalazły się informacje na temat unikalnych dla wykonawcy, autorskich
rozwiązań technicznych i organizacyjnych, które pozwalają na usprawnienie pracy, a co za
tym idzie, zmniejszenie pracochłonności i kosztów realizacji projektów. RSP Sp. z o.o.
podkreśliła, że tajemnicą przedsiębiorstwa jest stosowana przez wykonawcę metodologia
realizacji projektów utrzymaniowych, gdyż jest to metodologii unikatowa na rynku polskim.
Metodologia
ta
w połączeniu z pozostałymi czynnikami daje przewagę konkurencyjną i pozwala na znaczącą
optymalizację pracochłonności i zmniejszenie kosztów realizacji. RSP Sp. z o.o. określiła
wartość gospodarczą zastrzeganych informacji na kwotę rzędu 1 000 000 zł. Wykonawca
podał, że wartość ta przejawia się w wartości zamówień, które wykonawca ten może utracić,
jeśli konkurencja będzie w stanie oszacować koszty i ceny ofertowe, są także w wartości
nakładów poniesionych na wypracowanie rozwiązań technicznych usprawniających pracę i
dających wykonawcy przewagę, oraz wysokości kosztów, które konkurencja może
zaoszczędzić wdrażając analogiczne rozwiązania. RSP Sp. z o.o. oświadczyła, że
zastrzeżone informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów
nie były i nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji
albo nie są łatwo dostępne dla tych osób, a wykonawca podjął działania w celu utrzymania
ich w poufności. Jak wyjaśniła RSP Sp. z o.o., zgodnie z procedurą obowiązującą u
wykonawcy, informacje takie, jak zastrzeżone w ramach wyjaśnień, nie są ujawniane
osobom, dla których ich znajomość nie jest niezbędna i podlegają ochronie jako informacje
poufne. Wszyscy pracownicy posiadają w swoich umowach klauzule zobowiązujące ich do
zachowania poufności. Dodatkowo, wykonawca wprowadził odpowiednie zabezpieczenia w
systemach informatycznych używanych przez pracowników i współpracowników.
Zabezpieczenia te polegają m.in. na udzieleniu dostępu do poszczególnych rodzajów
informacji w
yłącznie osobom uprawnionym oraz wprowadzeniu obowiązku stosowania
zabezpieczeń na komputerach przez wszystkich pracowników i współpracowników
wykonawcy.
Zastrzegając załączniki do wyjaśnień z 2 lutego 2023 r. RSP Sp. z o.o. podała
ponadto
, że zawierają one przedstawienie sposobu szacowania czasochłonności
poszczególnych zadań składających się na przedmiot zamówienia oraz czynników
wpływających na obniżenie tej czasochłonności w odniesieniu do poszczególnych zadań.
Wykonawca argumentował, że objęta tajemnicą kolumna w Załączniku nr 1 – Kalkulacja
pracochłonności, jak i dowody załączone do Kalkulacji dotyczą innego realizowanego przez
wykonawcę
zamówienia
o zbliżonym przedmiocie. Ujawniają one dane wewnętrzne wykonawcy dotyczące realizacji
tego zamówienia oraz liczby i czasochłonności poszczególnych zadań. Załączniki do
Kalkulacji ujawniają również imiona i nazwiska pracowników i współpracowników
wykonawcy, a zatem podlegają ochronie również z uwagi na RODO. RSP Sp. z o.o.
ponownie powołała się na unikalne, autorskie rozwiązania techniczne i organizacyjne, w tym
metodologię realizacji projektów utrzymaniowych. Wykonawca stwierdził, że wartość
gospodarcza zastrzeganych informacji to kwota rzędu 1 000 000 zł. Wartość ta przejawia się
w wartości zamówień, które wykonawca może utracić w przypadku, gdy konkurencja będzie
w
stanie
oszacować
koszty
i ceny na podstawie poznanej czasochłonności, a także wartość utraconych możliwości
uzyskania doświadczenia i renomy wynikających z realizacji przyszłych zamówień.
Po an
alizie uzasadnień zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień
udzielonych przez RSP Sp. z o.o. w dniach 11 stycznia 2023 r. i 2 lutego 2023 r. Izba
stwierdziła, że wykonawca ten nie udźwignął ciężaru wykazania, że zastrzeżone informacje
spełniają przesłanki pozwalające na tego rodzaju ochronę.
W ocenie Izby, charakter zastrzeżonych informacji nie wskazuje na zasadność ich
ochrony jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Przede wszystkim, na ochronę nie zasługuje
informacja o wprowadzonych przez wykonawcę autorskich, unikalnych rozwiązaniach
technicznych i organizacyjnych.
Informacje tego rodzaju nie są w stanie pogorszyć sytuacji
rynkowej RSP Sp. z o.o., ani też wypłynąć pozytywnie na sytuację rynkową konkurentów,
skoro wykonawcy ci mogą jedynie posiąść wiedzę, że w spółce RSP funkcjonuje np.
metodologia realizacji projektów utrzymaniowych, która jednak nie została zaprezentowana
w wyjaśnieniach. Podkreślenia wymaga, że w złożonych wyjaśnieniach RSP Sp. z o.o. nie
zawarła szczegółowych opisów wspomnianych rozwiązań. Wykonawcy nie mogą zatem
z treści złożonych wyjaśnień powziąć wiedzy o szczegółach rozwiązań, które ewentualnie
mogliby wprowadzić w swoich podmiotach. Sama informacja o tym, że RSP Sp. z o.o.
wprowad
ziła unikalne, autorskie rozwiązania, bez ujawnienia tych rozwiązań, w żaden
sposób nie wpływa na sytuację tego wykonawcy na rynku.
Tajemnicy przedsiębiorstwa nie powinny także stanowić informacje co do sposobu
kalkulacji ceny, w tym stawki oferowane spec
jalistom. Cena za realizację zamówienia to
istotny czynnik oferty
, naturalny element, którym konkurują wykonawcy. Istotne są zatem
czynniki mogące mieć wpływ na jej obniżenie, nie zaś sama kwota, która może być
nieosiągalna dla konkurenta, jeśli nie posiada on rozwiązań pozwalających na obniżenie
ceny.
Podobnie rzecz się ma w przypadku kalkulacji pracochłonności. Izba miała na uwadze,
że nie ma dwóch identycznych postępowań, w każdym postępowaniu przedmiot zamówienia
będzie czymś się różnił, stąd informacje na temat kalkulacji pracochłonności w ramach tego
konkretnego zadania nie przekładają się 1:1 na inne postępowania. Ponadto, informacja na
temat skalkulowania pracochłonności nie może zostać wykorzystana przez konkurencję, jeśli
nie posiada ona unikalnych
, dostępnych tylko RSP Sp. z o.o. rozwiązań pozwalających na
jej obniżenie. Powyższe dotyczy również powoływanego przez RSP Sp. z o.o. jako dowód
postępowania o zbliżonym przedmiocie.
Izba zważyła również, że RSP Sp. z o.o. podała wprawdzie kwotę, na jaką wycenia
wartość gospodarczą informacji zastrzeganych w złożonych wyjaśnieniach, jednak,
wykonawca ten w
żaden sposób nie wyjaśnił, jak skalkulował tę wartość, z jakich czynników
się ona składa.
RSP Sp. z o.o. nie wykazała ponadto istotnego elementu tajemnicy przedsiębiorstwa,
jakim jest podjęcie, przy zachowaniu należytej staranności, działań w celu utrzymania
informacji
w poufności. Wykonawca złożył oświadczenie, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę dla podmiotów trzecich, że w jego organizacji stosowane są procedury
mające na celu ochronę informacji, że wszyscy pracownicy posiadają w swoich umowach
odpowiednie klauzule, a także, że wykonawca wprowadził odpowiednie zabezpieczenia w
systemach informatycznych. Wskazanie ww. okoliczności opierało się jednak wyłącznie na
deklaracji, wykonawca nie złożył dowodów na poparcie ww. twierdzeń, a zatem nie wykazał
wypełnienia tej przesłanki. Wykazanie to było, w ocenie Izby, możliwe, przez złożenie np.
umów
z pracownikami zaangażowanym w realizację przedmiotowego zamówienia, czy procedur
mających na celu ochronę informacji, skoro, zgodnie z oświadczeniem wykonawcy, takie
procedury funkcjonują.
Podkreślenia wymaga, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego powinni mieć świadomość reguł, jakimi rządzą się tego rodzaju postępowania,
w tym zasady jawności. Składając ofertę w takim postępowaniu wykonawca musi liczyć się
z tym, że jego oferta, zawarta umowa, a także inne informacje podane w toku postępowania
zostaną ujawnione. Wyjątki od tej zasady powinny być nieliczne i rzetelnie wykazane.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, podniesiony zarzut znalazł potwierdzenie
w zebranym w sprawie materiale dowodowym. Skutkiem bezzasadnego zastrzeżenia
określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest leżący po stronie Zamawiającego
obowiązek odtajnienia takich danych. W uchwale Sądu Najwyższego z dnia 21 października
2005 r.,
sygn. akt III CZP 74/05 wyraźnie stwierdzono, że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta
zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie
wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem
stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych
informacji.
Uznając zastrzeżenie opisanych powyżej informacji za bezskuteczne, Izba nakazała
odtajnie
nie dokumentów w zakresie wskazanym w sentencji orzeczenia. Czynność ta może
mieć istotny wpływ na wynik postępowania, jako że wykonawca po zapoznaniu się z treścią
dokumentów objętych zarzutami, będzie miał możliwość oceny prawidłowości czynności
podjętych przez Zamawiającego. Z tego względu, Izba nakazała Zamawiającemu
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”).
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei
w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie
z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1),
oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie
kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b).
Jak stanowi § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia odwołania
przez Izbę w części, koszty ponosi zamawiający. W takiej sytuacji Izba zasądza od
zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których
mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia.
W świetle powyższych regulacji, Izba nakazała zapłatę przez Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kwoty stanowiącej równowartość wpisu od odwołania, tj. 15 000 zł.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 1081/23 z dnia 2023-04-25
- Sygn. akt KIO 3061/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 3059/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 764/24 z dnia 2023-04-23
