rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-29
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-29
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 752/23
KIO 752/23
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 29 marca 2023
roku odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 marca 2023 roku przez
odwołującego wykonawcę KOMBIT Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Poznaniu
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Kluczbork
roku odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 marca 2023 roku przez
odwołującego wykonawcę KOMBIT Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Poznaniu
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Kluczbork
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę KOMBIT Group spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
KOMBIT Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od wykonawcy KOMBIT Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Poznaniu na rzecz Zamawiającego Gminy Kluczbork kwotę 3 600,00
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt: KIO 752/23
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Gmina Kluczbork prowadzi postepowanie o udzielnie zamówienia
publicznego pn.:
Dostawa sprzętu i oprogramowania w ramach projektu „Cyfrowa Gmina”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia
17 lutego 2023 roku pod nr 2023/BZP 00100196.
W dniu 19 marca 2023 roku wykonawca
KOMBIT Group spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu wniósł w zakresie: a) czynności wyboru oferty
złożonej przez wykonawcę Netkom P. R. ul. Waryńskiego 53a 27-400 Ostrowiec
Świętokrzyski (dalej „NETKOM”) jako najkorzystniejszej oferty; b) czynności badania i oceny
ofert
złożonych przez wykonawcę NETKOM oraz wykonawcę KOMBIT Group ul. Migdałowa
60, 61-
612 Poznań (dalej „Odwołujący”); c) zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę NETKOM; d) odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2022r. poz. 1710 ze zm.; dalej: ustawy) przez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę NETKOM, pomimo, że jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia, w szczególności w zakresie nie spełnienia
wymogów SWZ dla notebooka (poz.3 zał. 5A do SWZ ) oraz komputera (poz. 1 z zał.
5B SWZ);
2) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy
NETKOM jako najkorzystniejszej oferty oraz przez zaniechanie dokonania wyboru
oferty
najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert niepodlegających odrzuceniu;
3) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy przez bezpodstawne odrzucenie
oferty złożonej przez Odwołującego, jako sprzecznej z treścią SWZ w sytuacji, gdy
jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia i spełnia wszystkie wymagania
określone przez Zamawiającego;
4)
art. 107 ust. 2 ustawy przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia przedmiotowych
środków dowodowych jakim są karty katalogowe zaoferowanego sprzętu, tym
bardziej że Zamawiający w dokumentach zamówienia przewidział możliwość
wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych
z ostrożności także:
5)
art. 223 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty tj. spełnienia wymagania w zakresie treści
złożonej oferty.
Odwołujący wniósł o nakazanie: a) unieważnienia czynności wyboru oferty NETKOM
jako najkorzystniejszej, b) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
c) dokonania ponownego b
adania i oceny złożonych ofert, d) odrzucenie oferty NETKOM
z przyczyn wskazanych w niniejszym odwołaniu, e) ewentualnie wezwania Odwołującego
do złożenia wyjaśnień/uzupełnień w zakresie oferowanego sprzętu, f) dokonania czynności
wyboru oferty najkorz
ystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał:
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez wykonawcę NETKOM, pomimo, że jej treść jest niezgodna
z warunkami zamówienia:
1.
Oferta firmy NETKOM w poz. 3 z zał. 5A SWZ — Komputer przenośny — 20 szt.
Zaoferowano laptopy Lenovo ThinkBook 15-ITL G2 15,6
”FHD/i5-1135G7/
16GB/SSD512GB/IrisXe/11PR(
20VE012DPB), które nie posiadają wymaganej
jasności i kontrastu matrycy. Wymogiem Zamawiającego jest: Jasność matrycy,
kontrast: min. 300 cd/m2 , min 800:1 Wskazany model 20VE012DPB jak potwierdza
karta katalogowa (załącznik nr 1) posiada matrycę o maksymalnej jasności 250
cd/m2 (inaczej nitów) oraz kontrast 700:1 (załącznik nr 2). Odwołujący podał, że jak
wskazuje dowód z załącznika nr 2 w całej serii laptopów ThinkBook 15-ITL G2 jedyna
matryca o jasności do 250 cd/m2 posiada kontrast na poziomie 700: 1, a nie jak
wmagany
— 800:1. Jako potwierdzenie - karty katalogowe producenta modelu
20VE0
12DPB (zał. 1 — Lenovo 20VE012DPB) oraz kartę katalogową do całej serii
(zał. 2 - ThinkBook 15ITL G2, str. 4), z których jasno wynika rodzaj zastosowanej
matrycy.
2.
Oferta firmy NETKOM w poz. 1 z zał. 5B SWZ — Komputery stacjonarne — 5 szt.
Zaoferowane komputery ThinkCentre M70s SFF
i5-10400/8GB/SSD512GB/UHD/DVDRW/10PR/GT730
posiadają procesory Intel
Core i5-10400. Ich taktowanie bazowe wynosi jedynie 2,9 GHz (karta katalogowa
ze strony producenta procesora w załączniku nr 3 — Intel Core i5-10400).
Wymogiem Zamawiającego jest procesor o min. taktowaniu 3,6 GHz. Tak więc,
procesory i5-
10400 nie spełniają wymogów opisu przedmiotu zamówienia. Osiągają
one taką częstotliwość jedynie w trybie Turbo. Finna Netcom nie zadała jednak
żadnego pytania czy Zamawiający dopuści procesory o taktowaniu 3,6 GHz ale
osiągane w trybie Turbo. Wg dostępnych wyroków Izby, jeżeli Zamawiający nie poda
wprost, że chodzi o taktowanie w trybie Turbo, należy uznać że chodzi
o częstotliwość bazową procesora i to ona stanowi podstawę doboru procesora
do oferty. Akceptacja procesorów i5-10400 przez Zamawiającego oznacza nierówne
traktowanie oferentów oraz faworyzuje firmę Netcom. Wymogiem jest zegar
minimalny 3,6 GHz, zaoferowany procesor nie spełnia w/w wymogu.
3. Ofer
ta finny NETKOM w poz. 2 z zał. 5A SWZ — Monitor interaktywny (dla szkół 0%
VAT)
— 15 szt. Zamawiający w w/w pozycji dla zaoferowanego monitora wymagał
przedłożenia wraz z ofertą: certyfikatu potwierdzającego filtr światła niebieskiego oraz
certyfikatu po
twierdzającego szybę antybakteryjną. Oferta firmy NETKOM nie
zawiera w/w certyfikatów.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 107 ust. 2 ustawy przez
bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, jako sprzecznej z treścią
SWZ w sytuacji, gdy jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia i spełnia wszystkie
wymagania określone przez Zamawiającego, oraz braku wezwania do uzupełnień
przedmiotowych środków dowodowych Odwołujący podał:
Zamawiający w dniu 22 lutego 2023 roku zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu oferty,
wskazując iż zaoferowany komputer ( w poz. 1 z zał. 5B SWZ— Komputery stacjonarne —
5 szt.
) nie posiada portu VGA oraz nie określił tzw. part numer (nr katalogowego), który
jednoznacznie określiłby zaoferowany sprzęt twierdząc równocześnie, że niemożliwe jest
wezwanie Wykonawcy do złożenia uzupełnień/wyjaśnień. Stanowisko Zamawiającego jest
błędne. Z przesłanej korespondencji z wykonawcami wynika, iż Zamawiający pod presją
firmy Netkom uznał, że oferta Odwołującego nie spełnia wymogów, nie posiadając żadnych
dowodów, iż tak faktycznie jest, a przede wszystkim nie wzywając do uzupełnienia
przedmiotowych środków dowodowych jakim są karty katalogowe zaoferowanego sprzętu.
Zamawiający w SWZ (pkt 1.10 oraz 1.11 SWZ) przewidywał uzupełnienie przedmiotowych
środków dowodowych. Ponadto według SWZ w załączników 5A i 5B wymagał złożenia
z ofertą kart katalogowych: „Jeśli na stronie internetowej producenta nie jest dostępna pełna
oferta modeli sprzętu wraz z jego konfiguracją, do oferty należy dołączyć katalog producenta
zaoferowanego produktu umożliwiający weryfikację oferty pod kątem zgodności
z wymaganiami Zamawiającego”.
Odwołujący podał, że komputery które zaoferował - Lenovo M70s dostępne są w różnych
konfiguracjach,
a na stronie internetowej producenta nie jest dostępna pełna oferta modeli.
Niedopatrzeniem w ofercie Odwołującego jest brak załączenia karty katalogowej
potwierdzającej zaoferowane parametry, jednakże brak ten powinien zostać uzupełniony
zgodnie z dyspozy
cją art. 107 ust 2 ustawy (pkt. 1.10 SWZ). W załączeniu do odwołania
Odwołujący złożył dowód - oświadczenie producenta, że zaoferowany model komputera
Lenovo M70s w ofercie posiada złącze VGA (załącznik nr 4).
Odnośnie zarzutu, iż Zamawiający żądał w formularzu podania Modelu/Wersji/PN sprzętu.
Należy pamiętać, że zgodnie z dostępnymi wyrokami Izby, ukośnik „/” oznacza LUB, zatem
nie było obowiązku wpisywać dokładnego PN (Part Number) sprzętu, skoro podany został
model zaoferowanego sprzętu.
Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego bez zastosowania procedury
uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych lub złożenia stosownych wyjaśnień.
Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym czynności nie wskazał w oparciu o jakie informacje
i skąd pochodzące dokonał oceny oferty. Niewątpliwie musiałby być to dokumenty, które nie
zostały złożone przez Odwołującego w postępowaniu. W takim przypadku, obowiązkiem
Zamawiającego było przeprowadzenie wyjaśnień/uzupełnień, tak aby Odwołujący miał
szanse wyjaśnienia wszelkich wątpliwości w odniesieniu do zgodności treści oferty z
wymaganiami Zamawiającego.
Należy zwrócić uwagę na godne rozważenia zapatrywanie dotychczasowego orzecznictwa,
że pomimo dyspozycyjności art. 223 st. 1 ustawy Zamawiający jest zobowiązany żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, jeżeli zaistnieją ku temu
przesłanki. "Istotą bowiem całego prawa zamówień publicznych jest zapewnienie uczciwej
konkurencji, jasnych i przejrzystych reguł udzielania tychże zamówień oraz przede
wszystkim troski o racjonalne gospodarowanie środkami publicznymi, nie zaś skrajne
formalizowanie trybu udzielania zamówień publicznych i eliminowania oferentów z ubiegania
się o zamówienie publiczne z Strona 6 z 7 powodu uchybień ofert, niewpływających na ich
istotę, jak tež na zakres przyszłych, ewentualnych wzajemnych zobowiązań stron" (wyr. ZA z
22.6.2004 r., UZP/ZO/0-904/04, Legalis);
"Zamawiający — w przypadku wątpliwości, co do
informacji zamieszczonych w ofercie (...)
w pierwszej kolejności powinien zwrócić się do
wykonawcy o wyjaśnienia, do czego uprawnia go przepis art. 87 ust. 1 PrZamPub12004
[uw. aut.
— obecnie art. 223 ust. 1], a w przypadku dalszych wątpliwości — np. co do
prawdziwości już uzyskanych informacji od wykonawcy — może zwrócić się bezpośrednio
do producenta precyzując jednoznacznie zapytanie w przedmiocie cech urządzenia, co do
których nie dał wiary składającemu oświadczenie wykonawcy. W konkluzji Izba stwierdza, że
a priori
— tak jak w niniejszej sprawie — nie można wywodzić negatywnych dla wykonawcy
skutków de facto wyłącznie w oparciu o informacje ze strony internetowej. Tym samym w
przedmiotowym postępowaniu zamawiający w sposób nieuprawniony z naruszeniem art. 89
ust. 1 pkt 2 oraz art. 82 ust. 3 PrZamPub12004 [uw. aut.
— obecnie art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz
art. 218 ust. 2] odrzucił ofertę odwołującego, jako niezgodną, co do treści ze specyfikacją, z
pominięciem procedury wyjaśnienia wątpliwości na podstawie wskazanego art. 87 ust. 1
PrZamPub12004 [uw. aut. obecnie art. 22
3 ust. 1] i w związku z takim ustaleniem również
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 PrZamPub12004 [uw. aut.
— obecnie art. 16] wobec
zaniechania
— w okolicznościach niniejszej sprawy — wykonania ustawowych obowiązków
jest zasadny" (wyr. KIO z 5.6.2013 r., KIO 1208/13, Legalis).
Odnośnie zarzutu art. 239 ust. 1 i 2 ustawy przez bezpodstawne dokonanie wyboru
oferty wykonawcy NETKOM jako najkorzystniejszej oferty oraz przez zaniechanie dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert niepodlegających odrzuceniu,
wskazać należy, co następuje. Przedmiotowy zarzut jest konsekwencją zarzutów
podniesionych i opisanych powyżej. Zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Zamawiający
wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponieważ, jak to zostało wykazane powyżej,
oferta wykonawcy NETKOM powinna zostać odrzucona, Zamawiający w konsekwencji jako
najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę Odwołującego, która przedstawia
najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert przyjętych przez
Zamawiającego, i jest jednocześnie ofertą niepodlegającą odrzuceniu.
Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy
z udziałem Stron na podstawie
zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 528 nowej ustawy
skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby O
dwoławczej 19 marca 2023 roku od czynności Zamawiającego
z dnia 15 marca 2023 roku.
Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika
z akt sprawy odwoławczej.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które
zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z
2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja
postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez
Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony postępowania
odwoławczego na posiedzeniu i rozprawie.
Do akt sprawy odwoławczej wpłynęło pismo Zamawiającego z dnia 24 marca 2023
roku „Odpowiedź na odwołanie”, gdzie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania
w całości. Izba postanowieniem wydanym na rozprawie oddaliła wniosek dowodowy
o dopuszczenie dowodu z dokumentu złączonego do ww. pisma z uwagi na to, że dokument
został złożony w języku obcym bez tłumaczenia.
Odwołujący podtrzymał prezentowane w ww. piśmie stanowisko o oddalenie odwołania
w całości w warstwie zarzutów merytorycznych odwołania jednocześnie składając
oświadczenie do protokołu rozprawy, że oferta NETKOM jest niezgodna z SWZ w zakresie
parametru
„jasność matrycy”.
W dniu 28 marca 2023 roku do akt sprawy odwoławczej wpłynęło pismo
Odwołującego „Pismo procesowe Odwołującego” wraz z załącznikami. Izba postanowieniem
wydanym na rozprawie dopuściła dowód z dokumentów załączonych do ww. pisma
procesowego
oraz dokumentów załączonych do odwołania.
Izba zważyła:
Izba
stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał wypełnienia łącznie przesłanek z art.
505 ust. 1 ustawy
– Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Odwołujący nie podaje w treści odwołania przesłanego (e-puap) do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej, które to odwołanie podlega rozpoznaniu przez Izbę, żadnego
uzasadnienia w za
kresie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia, oraz nie uzasadnia
w żaden sposób poniesienia lub możliwości poniesienia szkody. Wynika to jednoznacznie
z treści odwołania, która została odzwierciedlona w części historycznej uzasadnienia
wyroku. Brak jest zatem wskazania zaistnienia
dla skuteczności odwołania obowiązkowych
przesłanek określonych w art. 505 ust. 1 ustawy.
Izba
stwierdziła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy,
bowiem
w załącznikach do odwołania wskazanych przez Odwołującego znajduje się dowód
przekazania
odwołania do Zamawiającego (1 karta) tj. wydruk emalia wysłanego
do Zamawiającego w dniu 19 marca 2023 roku wraz z załącznikami tj.: odwołanie do
KIO_Kombit_Group.pdf; zał 1 - 20VE012DPB_ zaznaczenie.pdf; zał 3 - Intel Core i5-
10400_zaznaczenie.pdf; zał 4 - oświadczenie producenta.pdf; zał 5 - wpis.pdf; zał 7 -
KRS.pdf
jakie zostały przesłane do Zamawiającego. Tym samym wykonany został przez
Odwołującego obowiązek wynikający z art. 516 ust. 2 pkt 3 ustawy, zgodnie z którym
do odwołania wykonawca dołącza dowód przekazania odwołania do Zamawiającego.
Ustawodawca wymaga,
w celu dopełnienia warunków formalnych odwołania, przekazania
wraz z odwołaniem składanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dowodu,
że odwołanie zostało przekazane do Zmawiającego. Ustawa nie wymaga dla dopełnienia
warunków formalnych odwołania odnoszących się do wykazania przekazania odwołania
Zamawiającemu dołączenia treści przesłanego odwołania, lecz dowód jego przekazania.
W trakci
e posiedzenia z udziałem stron postępowania odwoławczego Zamawiający
potwierdził otrzymanie odwołania.
Izba mając na uwadze całość okoliczności w przedmiotowej sprawie objętych tym
odwołaniem stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał legitymacji do wnoszenia odwołania.
Odwołujący nie wykazał materialnoprawnych przesłanek dopuszczalności wniesienia
odwołania, bowiem w ogóle nie wykazał określonych w art. 505 ust. 1 ustawy przesłanek
tj.
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy.
Wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia lub możliwości
poniesienia szkody przez Odwołującego ten ostatni musi wykazać na moment wniesienia
odwołania, a stanowisko w tym zakresie musi zostać zawarte w odwołaniu.
Pierwszą z materialnoprawnych przesłanek wniesienia odwołania jest wykazanie posiadania
interesu w uzyskaniu zamówienia i choć ustawa nie wprowadza definicji tego pojęcia
to w oparciu o stanowiska doktryny oraz ugruntowane w orzecznictwie Izby stanowiska
należy wskazać, że wiąże się on z chęcią uzyskania zamówienia w konkretnym
post
ępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie. Niezbędnym do wykazania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna
możliwość uzyskania przez Odwołującego zamówienia, a interes Odwołującego musi być
utożsamiany z doznanym przez wykonawcę uszczerbkiem interesu własnego w uzyskaniu
zamówienia w danym postępowaniu w wyniku naruszenia przepisów ustawy. Izba
podkreśla, że samo złożenie odwołania i kwestionowanie czynności czy zaniechań
Zamawiającego nie stanowi wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia. Również nie może
być uznane za wykazanie interesu w uzyskaniu zamówienia podnoszenie danych zarzutów
i argumentacja faktyczna uzasadniająca naruszenie danego przepisu ustawy w zakresie
prowadzonej procedury o udzielnie zamówienia publicznego.
Drugą przesłanką legitymacji czynnej, której spełnienie musi nastąpić kumulatywnie wraz
z przes
łanką interesu w uzyskaniu danego zamówienia jest wykazanie przez Odwołującego,
że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy. Przez szkodę rozumie się uszczerbek majątkowy lub niemajątkowy jakiego doznaje
posz
kodowany w wyniku określonego działania lub zaniechania. Na kanwie zamówień
publicznych, szkoda co do zasady b
ędzie rozumiana jako szkoda majątkowa z tego względu,
że utrata możliwości uzyskania zamówienia ma charakter ekonomiczny. Szkoda jakiej
poniesieni
e lub możliwość poniesienia musi wykazać Odwołujący musi być wynikiem
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz musi
pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniem podnoszonych przez
Odwołującego w zarzutach przepisów ustawy.
Izba podkreśla, że obowiązek wykazania poniesienia lub możliwości poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy został wprowadzony
do ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych wraz z jedną z
kolejnych nowelizacji tejże ustawy dokonaną dnia 2 grudnia 2009 roku, na mocy ustawy o
zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r.
nr 223 poz.1778) która weszła w życie w dniu 29 stycznia 2010 roku. Na mocy tej nowelizacji
ustawodawca przyznał prawo do skutecznego wniesienia środków ochrony prawnej
określonych w dziale VI ustawy wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Zmiany
jakie zostały wprowadzone miały na celu w zakresie środków ochrony prawnej, między
innymi, implementację do prawa krajowego postanowień dyrektywy 200/66/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 roku zmieniającej dyrektywę Rady
89/665/WEG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych
w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (DzUrz UE L 335 z 20 grudnia 2007 roku).
W wyniku t
ej zmiany wykonawca składając odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej winien
był wykazać, że posiada lub posiadał interesu w uzyskaniu zamówienia, jak również przepisy
znowelizowanej ustawy wprowadziły konieczność wykazania przez wykonawcę, że poniósł
lub m
oże podnieść szkodę w wyniku naruszeń przepisów ustawy. Powyższe regulacje
prawne znajdują swoją szeroką wykładnię w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz
są niezmienne od 2010 roku, gdy zaczęły obowiązywać w porządku prawnym zamówień
publicznych. P
rzesłankę szkody bada się na dzień wnoszenia odwołania w odniesieniu
do czynności Zamawiającego jakie zostały upublicznione, przy czym wykonawca w złożonym
odwołaniu musi tę przesłankę wykazać (tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
25 lutego 2021 roku sygn. akt KIO 373/21).
W sposób jednoznaczny odnosi się do tego doktryna, gdzie w Komentarzu do ustawy Prawo
zamówień publicznych z 2019 roku Urzędu Zamówień Publicznych (red. H. Nowak i M.
Winiarz) podano, że „dla skutecznego wniesienia środka ochrony prawnej nie jest
wystarczające, aby wniósł je podmiot zaliczany do kategorii wskazanej w art. 505 ust. 1 Pzp.
Podmiot korzystający ze środka ochrony prawnej – oprócz tego, że musi zaliczać się
do tej kategorii
– musi także wykazać spełnienie tzw. materialnoprawnych przesłanek
do wniesienia środka ochrony prawnej, tj. wykazać, że: 1) ma lub miał interes w uzyskaniu
zamówienia lub nagrody w konkursie, 2) poniósł lub może ponieść szkodę, 3) poniesiona
lub możliwa do poniesienia szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp.”
Obligatoryjny charakter przesłanek i konieczność ich wykazania w postępowaniu przez
składającego odwołanie wykonawcę potwierdza również art. 505 ust. 2 ustawy, zgodnie
z którym uprawnionymi do wniesienia odwołania wobec ogłoszenia wszczynającego
postępowanie o udzielnie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów
zamówienia są organizacje wpisane na listę (art. 469 pkt 15 ustawy) oraz Rzecznik Małych
i średnich Przedsiębiorców, które to podmioty z natury rzeczy nie wykazują przesłanek
wskazanych w art. 505 ust. 1 ustawy.
W przedmiotowej sprawie odwoławczej wykonawca Odwołujący nie wykazuje
kumulatywnego spełnienia przesłanek skutecznego wniesienia odwołania, bowiem w ogóle
nie wykazuje spełnienia którejkolwiek z przesłanek. Izba podkreśla w tym miejscu,
że w przypadku tej sprawy odwoławczej Odwołujący nie wykazał spełnienia obu
z określonych przesłanek w art. 505 ust. 1 ustawy. Niemniej, brak wykazania choćby jednej
z nich powoduje nieskuteczność złożonego dowołania. Odwołujący w ocenie Izby
nie wykazał potencjalnego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz nie odniósł się
do przesłanki poniesienia bądź możliwości podniesienia szkody w wyniku naruszenia
przepisów ustawy przez Zamawiającego. Wymaga odnotowania, że posiadanie statusu
wykonawcy
– podmiotu który złożył ofertę w postępowaniu – nie jest wystraczające
do skutecznego korzystania ze środków ochrony prawnej określonych ustawą i w zasadzie
nie rodzi żadnych skutków procesowych.
W okolicznościach tej sprawy Izba powołując wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z
dnia 5 maja 2008 roku sygn. akt IX Ga 44/08, który mimo wydania w obowiązującym wtedy
stanie prawnym pozostaje aktualny również obecnie – co potwierdzają odwołania do tego
orzeczenia
– a który w sposób jednoznaczny potwierdza, że przesłanki materialnoprawne
dopuszczenia odwołania muszą być wykazane w odwołaniu. Brak wykazania przesłanek
materialnoprawnych uzasadnia oddalenie odwołania. Oddalenie odwołania z uwagi na brak
wykazania
– w tym przypadku w ogóle brak podania jakiegokolwiek uzasadnienia–
przesłanek materialnoprawnych dopuszczalności odwołania uzasadnia niepoddawanie
rozpoznaniu zarzutów merytorycznych podnoszonych w odwołaniu, z uwagi na stwierdzony
brak dopuszczalności tego odwołania. Potwierdza to również wyrok Sądu Okręgowego
w Gdańsku z dnia 17 października 2008 roku sygn. akt XII Ga 308/08 wskazujący
na konieczność w pierwszej kolejności oceny przesłanek materialnoprawnych
dopuszczalności wniesienia odwołania (skargi) aby uznać, że w konkretnej sprawie
określonemu podmiotowi wnoszącemu środek ochrony prawnej w ogóle przysługuje (tak też:
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 października 2020 roku sygn. akt KIO 2193/20,
KIO 2196/20, KIO 2198/20;
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 września 2021 roku sygn.
akt 2565/21; wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2022 roku sygn. akt 373/22).
W związku z powyższym bezprzedmiotowym są wszystkie dowody złożone przez
Strony postępowania w tej sprawie odwoławczej.
Izba wskazuje,
że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie
w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu
lub sys
temu kwalifikowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. W przedmiotowej sprawie odwołanie, z przyczyn wskazanych
powyżej, okazało się niezasadne.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt
1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
stosownie do wyniku postępowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.
Przewodniczący:………………………………………..
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę KOMBIT Group spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
KOMBIT Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od wykonawcy KOMBIT Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Poznaniu na rzecz Zamawiającego Gminy Kluczbork kwotę 3 600,00
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt: KIO 752/23
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Gmina Kluczbork prowadzi postepowanie o udzielnie zamówienia
publicznego pn.:
Dostawa sprzętu i oprogramowania w ramach projektu „Cyfrowa Gmina”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia
17 lutego 2023 roku pod nr 2023/BZP 00100196.
W dniu 19 marca 2023 roku wykonawca
KOMBIT Group spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu wniósł w zakresie: a) czynności wyboru oferty
złożonej przez wykonawcę Netkom P. R. ul. Waryńskiego 53a 27-400 Ostrowiec
Świętokrzyski (dalej „NETKOM”) jako najkorzystniejszej oferty; b) czynności badania i oceny
ofert
złożonych przez wykonawcę NETKOM oraz wykonawcę KOMBIT Group ul. Migdałowa
60, 61-
612 Poznań (dalej „Odwołujący”); c) zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę NETKOM; d) odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2022r. poz. 1710 ze zm.; dalej: ustawy) przez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę NETKOM, pomimo, że jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia, w szczególności w zakresie nie spełnienia
wymogów SWZ dla notebooka (poz.3 zał. 5A do SWZ ) oraz komputera (poz. 1 z zał.
5B SWZ);
2) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy
NETKOM jako najkorzystniejszej oferty oraz przez zaniechanie dokonania wyboru
oferty
najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert niepodlegających odrzuceniu;
3) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy przez bezpodstawne odrzucenie
oferty złożonej przez Odwołującego, jako sprzecznej z treścią SWZ w sytuacji, gdy
jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia i spełnia wszystkie wymagania
określone przez Zamawiającego;
4)
art. 107 ust. 2 ustawy przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia przedmiotowych
środków dowodowych jakim są karty katalogowe zaoferowanego sprzętu, tym
bardziej że Zamawiający w dokumentach zamówienia przewidział możliwość
wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych
z ostrożności także:
5)
art. 223 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty tj. spełnienia wymagania w zakresie treści
złożonej oferty.
Odwołujący wniósł o nakazanie: a) unieważnienia czynności wyboru oferty NETKOM
jako najkorzystniejszej, b) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
c) dokonania ponownego b
adania i oceny złożonych ofert, d) odrzucenie oferty NETKOM
z przyczyn wskazanych w niniejszym odwołaniu, e) ewentualnie wezwania Odwołującego
do złożenia wyjaśnień/uzupełnień w zakresie oferowanego sprzętu, f) dokonania czynności
wyboru oferty najkorz
ystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał:
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez wykonawcę NETKOM, pomimo, że jej treść jest niezgodna
z warunkami zamówienia:
1.
Oferta firmy NETKOM w poz. 3 z zał. 5A SWZ — Komputer przenośny — 20 szt.
Zaoferowano laptopy Lenovo ThinkBook 15-ITL G2 15,6
”FHD/i5-1135G7/
16GB/SSD512GB/IrisXe/11PR(
20VE012DPB), które nie posiadają wymaganej
jasności i kontrastu matrycy. Wymogiem Zamawiającego jest: Jasność matrycy,
kontrast: min. 300 cd/m2 , min 800:1 Wskazany model 20VE012DPB jak potwierdza
karta katalogowa (załącznik nr 1) posiada matrycę o maksymalnej jasności 250
cd/m2 (inaczej nitów) oraz kontrast 700:1 (załącznik nr 2). Odwołujący podał, że jak
wskazuje dowód z załącznika nr 2 w całej serii laptopów ThinkBook 15-ITL G2 jedyna
matryca o jasności do 250 cd/m2 posiada kontrast na poziomie 700: 1, a nie jak
wmagany
— 800:1. Jako potwierdzenie - karty katalogowe producenta modelu
20VE0
12DPB (zał. 1 — Lenovo 20VE012DPB) oraz kartę katalogową do całej serii
(zał. 2 - ThinkBook 15ITL G2, str. 4), z których jasno wynika rodzaj zastosowanej
matrycy.
2.
Oferta firmy NETKOM w poz. 1 z zał. 5B SWZ — Komputery stacjonarne — 5 szt.
Zaoferowane komputery ThinkCentre M70s SFF
i5-10400/8GB/SSD512GB/UHD/DVDRW/10PR/GT730
posiadają procesory Intel
Core i5-10400. Ich taktowanie bazowe wynosi jedynie 2,9 GHz (karta katalogowa
ze strony producenta procesora w załączniku nr 3 — Intel Core i5-10400).
Wymogiem Zamawiającego jest procesor o min. taktowaniu 3,6 GHz. Tak więc,
procesory i5-
10400 nie spełniają wymogów opisu przedmiotu zamówienia. Osiągają
one taką częstotliwość jedynie w trybie Turbo. Finna Netcom nie zadała jednak
żadnego pytania czy Zamawiający dopuści procesory o taktowaniu 3,6 GHz ale
osiągane w trybie Turbo. Wg dostępnych wyroków Izby, jeżeli Zamawiający nie poda
wprost, że chodzi o taktowanie w trybie Turbo, należy uznać że chodzi
o częstotliwość bazową procesora i to ona stanowi podstawę doboru procesora
do oferty. Akceptacja procesorów i5-10400 przez Zamawiającego oznacza nierówne
traktowanie oferentów oraz faworyzuje firmę Netcom. Wymogiem jest zegar
minimalny 3,6 GHz, zaoferowany procesor nie spełnia w/w wymogu.
3. Ofer
ta finny NETKOM w poz. 2 z zał. 5A SWZ — Monitor interaktywny (dla szkół 0%
VAT)
— 15 szt. Zamawiający w w/w pozycji dla zaoferowanego monitora wymagał
przedłożenia wraz z ofertą: certyfikatu potwierdzającego filtr światła niebieskiego oraz
certyfikatu po
twierdzającego szybę antybakteryjną. Oferta firmy NETKOM nie
zawiera w/w certyfikatów.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 107 ust. 2 ustawy przez
bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, jako sprzecznej z treścią
SWZ w sytuacji, gdy jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia i spełnia wszystkie
wymagania określone przez Zamawiającego, oraz braku wezwania do uzupełnień
przedmiotowych środków dowodowych Odwołujący podał:
Zamawiający w dniu 22 lutego 2023 roku zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu oferty,
wskazując iż zaoferowany komputer ( w poz. 1 z zał. 5B SWZ— Komputery stacjonarne —
5 szt.
) nie posiada portu VGA oraz nie określił tzw. part numer (nr katalogowego), który
jednoznacznie określiłby zaoferowany sprzęt twierdząc równocześnie, że niemożliwe jest
wezwanie Wykonawcy do złożenia uzupełnień/wyjaśnień. Stanowisko Zamawiającego jest
błędne. Z przesłanej korespondencji z wykonawcami wynika, iż Zamawiający pod presją
firmy Netkom uznał, że oferta Odwołującego nie spełnia wymogów, nie posiadając żadnych
dowodów, iż tak faktycznie jest, a przede wszystkim nie wzywając do uzupełnienia
przedmiotowych środków dowodowych jakim są karty katalogowe zaoferowanego sprzętu.
Zamawiający w SWZ (pkt 1.10 oraz 1.11 SWZ) przewidywał uzupełnienie przedmiotowych
środków dowodowych. Ponadto według SWZ w załączników 5A i 5B wymagał złożenia
z ofertą kart katalogowych: „Jeśli na stronie internetowej producenta nie jest dostępna pełna
oferta modeli sprzętu wraz z jego konfiguracją, do oferty należy dołączyć katalog producenta
zaoferowanego produktu umożliwiający weryfikację oferty pod kątem zgodności
z wymaganiami Zamawiającego”.
Odwołujący podał, że komputery które zaoferował - Lenovo M70s dostępne są w różnych
konfiguracjach,
a na stronie internetowej producenta nie jest dostępna pełna oferta modeli.
Niedopatrzeniem w ofercie Odwołującego jest brak załączenia karty katalogowej
potwierdzającej zaoferowane parametry, jednakże brak ten powinien zostać uzupełniony
zgodnie z dyspozy
cją art. 107 ust 2 ustawy (pkt. 1.10 SWZ). W załączeniu do odwołania
Odwołujący złożył dowód - oświadczenie producenta, że zaoferowany model komputera
Lenovo M70s w ofercie posiada złącze VGA (załącznik nr 4).
Odnośnie zarzutu, iż Zamawiający żądał w formularzu podania Modelu/Wersji/PN sprzętu.
Należy pamiętać, że zgodnie z dostępnymi wyrokami Izby, ukośnik „/” oznacza LUB, zatem
nie było obowiązku wpisywać dokładnego PN (Part Number) sprzętu, skoro podany został
model zaoferowanego sprzętu.
Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego bez zastosowania procedury
uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych lub złożenia stosownych wyjaśnień.
Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym czynności nie wskazał w oparciu o jakie informacje
i skąd pochodzące dokonał oceny oferty. Niewątpliwie musiałby być to dokumenty, które nie
zostały złożone przez Odwołującego w postępowaniu. W takim przypadku, obowiązkiem
Zamawiającego było przeprowadzenie wyjaśnień/uzupełnień, tak aby Odwołujący miał
szanse wyjaśnienia wszelkich wątpliwości w odniesieniu do zgodności treści oferty z
wymaganiami Zamawiającego.
Należy zwrócić uwagę na godne rozważenia zapatrywanie dotychczasowego orzecznictwa,
że pomimo dyspozycyjności art. 223 st. 1 ustawy Zamawiający jest zobowiązany żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, jeżeli zaistnieją ku temu
przesłanki. "Istotą bowiem całego prawa zamówień publicznych jest zapewnienie uczciwej
konkurencji, jasnych i przejrzystych reguł udzielania tychże zamówień oraz przede
wszystkim troski o racjonalne gospodarowanie środkami publicznymi, nie zaś skrajne
formalizowanie trybu udzielania zamówień publicznych i eliminowania oferentów z ubiegania
się o zamówienie publiczne z Strona 6 z 7 powodu uchybień ofert, niewpływających na ich
istotę, jak tež na zakres przyszłych, ewentualnych wzajemnych zobowiązań stron" (wyr. ZA z
22.6.2004 r., UZP/ZO/0-904/04, Legalis);
"Zamawiający — w przypadku wątpliwości, co do
informacji zamieszczonych w ofercie (...)
w pierwszej kolejności powinien zwrócić się do
wykonawcy o wyjaśnienia, do czego uprawnia go przepis art. 87 ust. 1 PrZamPub12004
[uw. aut.
— obecnie art. 223 ust. 1], a w przypadku dalszych wątpliwości — np. co do
prawdziwości już uzyskanych informacji od wykonawcy — może zwrócić się bezpośrednio
do producenta precyzując jednoznacznie zapytanie w przedmiocie cech urządzenia, co do
których nie dał wiary składającemu oświadczenie wykonawcy. W konkluzji Izba stwierdza, że
a priori
— tak jak w niniejszej sprawie — nie można wywodzić negatywnych dla wykonawcy
skutków de facto wyłącznie w oparciu o informacje ze strony internetowej. Tym samym w
przedmiotowym postępowaniu zamawiający w sposób nieuprawniony z naruszeniem art. 89
ust. 1 pkt 2 oraz art. 82 ust. 3 PrZamPub12004 [uw. aut.
— obecnie art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz
art. 218 ust. 2] odrzucił ofertę odwołującego, jako niezgodną, co do treści ze specyfikacją, z
pominięciem procedury wyjaśnienia wątpliwości na podstawie wskazanego art. 87 ust. 1
PrZamPub12004 [uw. aut. obecnie art. 22
3 ust. 1] i w związku z takim ustaleniem również
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 PrZamPub12004 [uw. aut.
— obecnie art. 16] wobec
zaniechania
— w okolicznościach niniejszej sprawy — wykonania ustawowych obowiązków
jest zasadny" (wyr. KIO z 5.6.2013 r., KIO 1208/13, Legalis).
Odnośnie zarzutu art. 239 ust. 1 i 2 ustawy przez bezpodstawne dokonanie wyboru
oferty wykonawcy NETKOM jako najkorzystniejszej oferty oraz przez zaniechanie dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert niepodlegających odrzuceniu,
wskazać należy, co następuje. Przedmiotowy zarzut jest konsekwencją zarzutów
podniesionych i opisanych powyżej. Zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Zamawiający
wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponieważ, jak to zostało wykazane powyżej,
oferta wykonawcy NETKOM powinna zostać odrzucona, Zamawiający w konsekwencji jako
najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę Odwołującego, która przedstawia
najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert przyjętych przez
Zamawiającego, i jest jednocześnie ofertą niepodlegającą odrzuceniu.
Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy
z udziałem Stron na podstawie
zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 528 nowej ustawy
skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby O
dwoławczej 19 marca 2023 roku od czynności Zamawiającego
z dnia 15 marca 2023 roku.
Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika
z akt sprawy odwoławczej.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które
zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z
2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja
postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez
Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony postępowania
odwoławczego na posiedzeniu i rozprawie.
Do akt sprawy odwoławczej wpłynęło pismo Zamawiającego z dnia 24 marca 2023
roku „Odpowiedź na odwołanie”, gdzie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania
w całości. Izba postanowieniem wydanym na rozprawie oddaliła wniosek dowodowy
o dopuszczenie dowodu z dokumentu złączonego do ww. pisma z uwagi na to, że dokument
został złożony w języku obcym bez tłumaczenia.
Odwołujący podtrzymał prezentowane w ww. piśmie stanowisko o oddalenie odwołania
w całości w warstwie zarzutów merytorycznych odwołania jednocześnie składając
oświadczenie do protokołu rozprawy, że oferta NETKOM jest niezgodna z SWZ w zakresie
parametru
„jasność matrycy”.
W dniu 28 marca 2023 roku do akt sprawy odwoławczej wpłynęło pismo
Odwołującego „Pismo procesowe Odwołującego” wraz z załącznikami. Izba postanowieniem
wydanym na rozprawie dopuściła dowód z dokumentów załączonych do ww. pisma
procesowego
oraz dokumentów załączonych do odwołania.
Izba zważyła:
Izba
stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał wypełnienia łącznie przesłanek z art.
505 ust. 1 ustawy
– Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Odwołujący nie podaje w treści odwołania przesłanego (e-puap) do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej, które to odwołanie podlega rozpoznaniu przez Izbę, żadnego
uzasadnienia w za
kresie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia, oraz nie uzasadnia
w żaden sposób poniesienia lub możliwości poniesienia szkody. Wynika to jednoznacznie
z treści odwołania, która została odzwierciedlona w części historycznej uzasadnienia
wyroku. Brak jest zatem wskazania zaistnienia
dla skuteczności odwołania obowiązkowych
przesłanek określonych w art. 505 ust. 1 ustawy.
Izba
stwierdziła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy,
bowiem
w załącznikach do odwołania wskazanych przez Odwołującego znajduje się dowód
przekazania
odwołania do Zamawiającego (1 karta) tj. wydruk emalia wysłanego
do Zamawiającego w dniu 19 marca 2023 roku wraz z załącznikami tj.: odwołanie do
KIO_Kombit_Group.pdf; zał 1 - 20VE012DPB_ zaznaczenie.pdf; zał 3 - Intel Core i5-
10400_zaznaczenie.pdf; zał 4 - oświadczenie producenta.pdf; zał 5 - wpis.pdf; zał 7 -
KRS.pdf
jakie zostały przesłane do Zamawiającego. Tym samym wykonany został przez
Odwołującego obowiązek wynikający z art. 516 ust. 2 pkt 3 ustawy, zgodnie z którym
do odwołania wykonawca dołącza dowód przekazania odwołania do Zamawiającego.
Ustawodawca wymaga,
w celu dopełnienia warunków formalnych odwołania, przekazania
wraz z odwołaniem składanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dowodu,
że odwołanie zostało przekazane do Zmawiającego. Ustawa nie wymaga dla dopełnienia
warunków formalnych odwołania odnoszących się do wykazania przekazania odwołania
Zamawiającemu dołączenia treści przesłanego odwołania, lecz dowód jego przekazania.
W trakci
e posiedzenia z udziałem stron postępowania odwoławczego Zamawiający
potwierdził otrzymanie odwołania.
Izba mając na uwadze całość okoliczności w przedmiotowej sprawie objętych tym
odwołaniem stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał legitymacji do wnoszenia odwołania.
Odwołujący nie wykazał materialnoprawnych przesłanek dopuszczalności wniesienia
odwołania, bowiem w ogóle nie wykazał określonych w art. 505 ust. 1 ustawy przesłanek
tj.
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy.
Wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia lub możliwości
poniesienia szkody przez Odwołującego ten ostatni musi wykazać na moment wniesienia
odwołania, a stanowisko w tym zakresie musi zostać zawarte w odwołaniu.
Pierwszą z materialnoprawnych przesłanek wniesienia odwołania jest wykazanie posiadania
interesu w uzyskaniu zamówienia i choć ustawa nie wprowadza definicji tego pojęcia
to w oparciu o stanowiska doktryny oraz ugruntowane w orzecznictwie Izby stanowiska
należy wskazać, że wiąże się on z chęcią uzyskania zamówienia w konkretnym
post
ępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie. Niezbędnym do wykazania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna
możliwość uzyskania przez Odwołującego zamówienia, a interes Odwołującego musi być
utożsamiany z doznanym przez wykonawcę uszczerbkiem interesu własnego w uzyskaniu
zamówienia w danym postępowaniu w wyniku naruszenia przepisów ustawy. Izba
podkreśla, że samo złożenie odwołania i kwestionowanie czynności czy zaniechań
Zamawiającego nie stanowi wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia. Również nie może
być uznane za wykazanie interesu w uzyskaniu zamówienia podnoszenie danych zarzutów
i argumentacja faktyczna uzasadniająca naruszenie danego przepisu ustawy w zakresie
prowadzonej procedury o udzielnie zamówienia publicznego.
Drugą przesłanką legitymacji czynnej, której spełnienie musi nastąpić kumulatywnie wraz
z przes
łanką interesu w uzyskaniu danego zamówienia jest wykazanie przez Odwołującego,
że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy. Przez szkodę rozumie się uszczerbek majątkowy lub niemajątkowy jakiego doznaje
posz
kodowany w wyniku określonego działania lub zaniechania. Na kanwie zamówień
publicznych, szkoda co do zasady b
ędzie rozumiana jako szkoda majątkowa z tego względu,
że utrata możliwości uzyskania zamówienia ma charakter ekonomiczny. Szkoda jakiej
poniesieni
e lub możliwość poniesienia musi wykazać Odwołujący musi być wynikiem
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz musi
pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniem podnoszonych przez
Odwołującego w zarzutach przepisów ustawy.
Izba podkreśla, że obowiązek wykazania poniesienia lub możliwości poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy został wprowadzony
do ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych wraz z jedną z
kolejnych nowelizacji tejże ustawy dokonaną dnia 2 grudnia 2009 roku, na mocy ustawy o
zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r.
nr 223 poz.1778) która weszła w życie w dniu 29 stycznia 2010 roku. Na mocy tej nowelizacji
ustawodawca przyznał prawo do skutecznego wniesienia środków ochrony prawnej
określonych w dziale VI ustawy wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Zmiany
jakie zostały wprowadzone miały na celu w zakresie środków ochrony prawnej, między
innymi, implementację do prawa krajowego postanowień dyrektywy 200/66/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 roku zmieniającej dyrektywę Rady
89/665/WEG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych
w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (DzUrz UE L 335 z 20 grudnia 2007 roku).
W wyniku t
ej zmiany wykonawca składając odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej winien
był wykazać, że posiada lub posiadał interesu w uzyskaniu zamówienia, jak również przepisy
znowelizowanej ustawy wprowadziły konieczność wykazania przez wykonawcę, że poniósł
lub m
oże podnieść szkodę w wyniku naruszeń przepisów ustawy. Powyższe regulacje
prawne znajdują swoją szeroką wykładnię w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz
są niezmienne od 2010 roku, gdy zaczęły obowiązywać w porządku prawnym zamówień
publicznych. P
rzesłankę szkody bada się na dzień wnoszenia odwołania w odniesieniu
do czynności Zamawiającego jakie zostały upublicznione, przy czym wykonawca w złożonym
odwołaniu musi tę przesłankę wykazać (tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
25 lutego 2021 roku sygn. akt KIO 373/21).
W sposób jednoznaczny odnosi się do tego doktryna, gdzie w Komentarzu do ustawy Prawo
zamówień publicznych z 2019 roku Urzędu Zamówień Publicznych (red. H. Nowak i M.
Winiarz) podano, że „dla skutecznego wniesienia środka ochrony prawnej nie jest
wystarczające, aby wniósł je podmiot zaliczany do kategorii wskazanej w art. 505 ust. 1 Pzp.
Podmiot korzystający ze środka ochrony prawnej – oprócz tego, że musi zaliczać się
do tej kategorii
– musi także wykazać spełnienie tzw. materialnoprawnych przesłanek
do wniesienia środka ochrony prawnej, tj. wykazać, że: 1) ma lub miał interes w uzyskaniu
zamówienia lub nagrody w konkursie, 2) poniósł lub może ponieść szkodę, 3) poniesiona
lub możliwa do poniesienia szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp.”
Obligatoryjny charakter przesłanek i konieczność ich wykazania w postępowaniu przez
składającego odwołanie wykonawcę potwierdza również art. 505 ust. 2 ustawy, zgodnie
z którym uprawnionymi do wniesienia odwołania wobec ogłoszenia wszczynającego
postępowanie o udzielnie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów
zamówienia są organizacje wpisane na listę (art. 469 pkt 15 ustawy) oraz Rzecznik Małych
i średnich Przedsiębiorców, które to podmioty z natury rzeczy nie wykazują przesłanek
wskazanych w art. 505 ust. 1 ustawy.
W przedmiotowej sprawie odwoławczej wykonawca Odwołujący nie wykazuje
kumulatywnego spełnienia przesłanek skutecznego wniesienia odwołania, bowiem w ogóle
nie wykazuje spełnienia którejkolwiek z przesłanek. Izba podkreśla w tym miejscu,
że w przypadku tej sprawy odwoławczej Odwołujący nie wykazał spełnienia obu
z określonych przesłanek w art. 505 ust. 1 ustawy. Niemniej, brak wykazania choćby jednej
z nich powoduje nieskuteczność złożonego dowołania. Odwołujący w ocenie Izby
nie wykazał potencjalnego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz nie odniósł się
do przesłanki poniesienia bądź możliwości podniesienia szkody w wyniku naruszenia
przepisów ustawy przez Zamawiającego. Wymaga odnotowania, że posiadanie statusu
wykonawcy
– podmiotu który złożył ofertę w postępowaniu – nie jest wystraczające
do skutecznego korzystania ze środków ochrony prawnej określonych ustawą i w zasadzie
nie rodzi żadnych skutków procesowych.
W okolicznościach tej sprawy Izba powołując wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z
dnia 5 maja 2008 roku sygn. akt IX Ga 44/08, który mimo wydania w obowiązującym wtedy
stanie prawnym pozostaje aktualny również obecnie – co potwierdzają odwołania do tego
orzeczenia
– a który w sposób jednoznaczny potwierdza, że przesłanki materialnoprawne
dopuszczenia odwołania muszą być wykazane w odwołaniu. Brak wykazania przesłanek
materialnoprawnych uzasadnia oddalenie odwołania. Oddalenie odwołania z uwagi na brak
wykazania
– w tym przypadku w ogóle brak podania jakiegokolwiek uzasadnienia–
przesłanek materialnoprawnych dopuszczalności odwołania uzasadnia niepoddawanie
rozpoznaniu zarzutów merytorycznych podnoszonych w odwołaniu, z uwagi na stwierdzony
brak dopuszczalności tego odwołania. Potwierdza to również wyrok Sądu Okręgowego
w Gdańsku z dnia 17 października 2008 roku sygn. akt XII Ga 308/08 wskazujący
na konieczność w pierwszej kolejności oceny przesłanek materialnoprawnych
dopuszczalności wniesienia odwołania (skargi) aby uznać, że w konkretnej sprawie
określonemu podmiotowi wnoszącemu środek ochrony prawnej w ogóle przysługuje (tak też:
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 października 2020 roku sygn. akt KIO 2193/20,
KIO 2196/20, KIO 2198/20;
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 września 2021 roku sygn.
akt 2565/21; wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2022 roku sygn. akt 373/22).
W związku z powyższym bezprzedmiotowym są wszystkie dowody złożone przez
Strony postępowania w tej sprawie odwoławczej.
Izba wskazuje,
że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie
w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu
lub sys
temu kwalifikowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. W przedmiotowej sprawie odwołanie, z przyczyn wskazanych
powyżej, okazało się niezasadne.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt
1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
stosownie do wyniku postępowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.
Przewodniczący:………………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 3061/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 3059/22 z dnia 2023-04-24
- Sygn. akt KIO 740/23, KIO 743/23, KIO 745/23 z dnia 2023-04-11
- Sygn. akt KIO 858/23 z dnia 2023-04-11
