rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-27
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-27
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 672/23
KIO 672/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 marca 2023 r. w
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2023 r. przez wykonawcę ARP e-
Vehicles
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Krosno
przy udziale wykonawcy
Solaris Bus & Coach Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Bolechowie - Osiedlu zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2023 r. przez wykonawcę ARP e-
Vehicles
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Krosno
przy udziale wykonawcy
Solaris Bus & Coach Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Bolechowie - Osiedlu zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Miasto Krosno unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego ARP e-Vehicles Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Bydgoszczy oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Miasto Krosno i:
2.1.
zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.1.
zasądza od zamawiającego Gminy Miasto Krosno na rzecz odwołującego ARP e-
Vehicles Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 672/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Miasto Krosno (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie
w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„
Zakup nowych autobusów elektrycznych dla
Miasta Krosna wraz z niezbędną infrastrukturą ładowania - Zakup 3 sztuk autobusów
elektrycznych wyposażonych w elektroniczny system informacji pasażerskiej (n
r ref.
ZP.271.66.2022). O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z dnia 13 grudnia 2022 r. nr 2022/S 240-692772.
Do ww. postępowania
o udzielenie
zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”).
Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy
Pzp.
W dniu 10 marca 2023 r. wykonawca ARP e-
Vehicles Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Solcu Kujawskim (dalej jako „Odwołujący”) wniósł
odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia jego oferty w
ww. postępowaniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez
jego błędne zastosowanie i odrzucenie oferty
złożonej przez Odwołującego poprzez błędne przyjęcie, że treść oferty jest niezgodna
z
dokumentami zamówienia;
2. art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp
przez ich niewłaściwe zastosowanie i wybór jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Solaris Bus & Coach Sp. z o.o., mimo że była
ona mniej korzystna cenowo oraz technicznie od oferty Odwołującego;
3. art. 107 ust. 4 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści środków dowodowych,
w
szczególności wyników testu SROT-2 załączonego do złożonej oferty i dokonanie we
własnym zakresie ustaleń oraz oceny treści tego dokumentu, które okazały się błędne
i
niewłaściwe.
Odwołujący wniósł o uchylenie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz
czynności wybory oferty najkorzystniejszej. Wniósł także o zasądzenie na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym również zasądzenia zwrotu
poniesionych kosztów zastępstwa Odwołującego przez pełnomocnika w kwocie nie wyższej
niż 3 600 zł.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał, iż Zamawiający błędnie zinterpretował treść
sprawozdania SORT 2,
w szczególności punkt 4.6 sprawozdania, ponieważ nie jest tam
określony moment pomiaru, ani deklarowana pojemność baterii. Autobus w trakcie badań nie
był w pełni naładowany, co przeniosło się na wynik pomiaru. przedstawionym do badań
autobusie były inne baterie o innej, mniejszej pojemności jak w autobusie oferowanym
w przedmiotowym przetargu. Badany autobus
posiadał baterie firmy IMPACT Clean Power
Technology S.A. o pojemności całkowitej 213 kWh (300Ah) i łącznej masie baterii 2700 kg.
Tymczasem, autobus oferowany przez Odwołującego w przedmiotowym przetargu ma
baterie firmy BMZ Poland sp. z o.o. o całkowitej pojemności 289,6 kWh i masie 1840 kg. Z
podzielenia pojemności przez wartość SORT 2 wynika zasięg 314,78 km. Ponieważ w
autobusie będącym przedmiotem oferty Odwołujący proponuje baterie o pojemności
większej o 76,6 kWh i masie łącznej mniejszej o 860 kg, można ustalić, że zasięg
oferowanego autobusu jest większy, niż wynika to z analizy czysto matematycznej
dokonanej przez Zamawiającego, ze względu na niższą masę własną autobusu wynikającą z
lżejszych baterii oraz o mniejszej ilości pasażerów (w badanym autobusie wynosiła ona 74, a
w oferowanym 64, co zmniejsza masę podczas badań o 340 kg) oraz wyższy stopień
rekuperacji. W autobusie o mniejszej pojemności baterii ograniczony programowo max prąd
rekuperacji powoduje, że część energii hamowania wytracana jest przez rezystor
hamowania, co w mniejszym stopniu zachodzi w bateriach o
dużej pojemności zdolnych do
przejęcia wyższych prądów, a więc większej energii. Na podstawie obliczeń własnych
dokonanych przez Odwołującego oraz danych empirycznych uzyskanych w wyniku
przeprowadzonych testów drogowych oferowany przez Odwołującego w przedmiotowym
przetargu autobus PILEA RFS 10E osiąga przebieg maksymalny ponad 340km na jednym
ładowaniu, co może potwierdzić Dyrektor ds. Rozwoju (pracownik Odwołującego).
Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający nie wymagał przy podawaniu deklarowanego zasięgu
odniesienia się do wartości SORT, jak też nie wymagał przedstawienia na potwierdzenie
oferowanego w kryteri
um „zasięg” testu SORT-2. Powoływanie się przez Zamawiającego na
parametry autobusu przedstawionego do badań SORT-2 bez uwzględnienia jego
zasobników energii nie jest miarodajne i prowadzi do błędnych ustaleń.
Odwołujący wskazał ponadto, iż wprowadza do ruchu coraz to nowocześniejsze
zasobniki energii o większych pojemnościach o znacznie niższej masie zestawu. Tempo
wprowadzenia nowych rozwiązań nie zawsze daje możliwość ponownego przebadania
autobusu. Odwołujący świadomie podał wartość deklarowanego zasięgu wyższą niż wynika
z
prostego przemnożenia oferowanej pojemności baterii w odniesieniu do badania SORT-2,
ponieważ deklarowany zasięg wynika z przeliczania uwzględniającego wszystkie istotne
zmienne parametry oraz przede wszystkim zasięgów faktycznie osiąganych na testach tego
modelu autobusu prowadzonych przez Odwołującego przy zastosowaniu zasobników energii
o większej pojemności. Odwołujący planuje ponowne przebadanie autobusu pod kątem
zasięgu, ze względu na uzyskiwany na testach wyższy poziom rekuperacji, szczególnie
istotny w ruchu miejskim. Dlatego, Odwołujący deklaruje wyższą wartość przebiegu, jak
wynikałoby to z rachunku matematycznego, jednakże jest to uzasadnione właściwościami
technicznymi baterii oraz osiągami uzyskiwanymi w toku rzeczywistej eksploatacji.
Niezależnie od powyższej argumentacji, Odwołujący podniósł, że SORT-2 nie może
stanowić podstawy do kategorycznego wnioskowania o zasięg pojazdu, gdyż zawiera dane
jedynie dla konkretnego badanego pojazdu, a ponadto pozwala wskaz
ać jedynie zużycie
energii wynikające z teoretycznego wyznaczonego przebiegu i w założeniach ma stanowić
teoretyczną wartość do celów porównawczych. Wymagania Zamawiającego dotyczące
SORT-
2 stanowią: „Dokument potwierdzający zużycie energii elektrycznej [kWh/100km] dla
zaoferowanego typu
pojazdu. Wyniki badań wielkości zużycia energii elektrycznej
[kWh/100km], muszą być wykonane zgodnie z wymaganiami określonymi przez UITP
(Międzynarodowa Unia Transportu Publicznego, Union Internationales Transport Publics),
w metodyce opracowanej dla
przeprowadzania testów zużycia energii elektrycznej
w
pojazdach z napędem elektrycznym, test typu SORT 2 (Znormalizowany Test Jezdny,
Standarised On-Road Test, wyd. 2014 r.; UITP Project E-SORT, Cycles for electric vehicles,
wy
d. 2017 r.). Test musi być wykonany dla oferowanego typu autobusu, przez certyfikowaną
jednostkę badawczą zdolną do wykonania takiego testu.” Zatem, Zamawiający nie wymagał,
aby SORT-
2 był wykonany dla autobusu w wariancie i wersji identycznej jak wymagania
Zamawiającego opisane w SIWZ. Zamawiający wymagał jedynie, że ma być on zrobiony dla
oferowanego typu autobusu. Autobus badany i oferowany jest tego samego typu. Typ
autobusu RFS.
Odwołujący wskazał też na treść SWZ przewidującą możliwość wezwania
wykona
wcy do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Zauważył,
że pomimo powstania po stronie Zamawiającego wątpliwości, nie skorzystał on z prawa do
wezwania Odwołującego do złożenia przez niego wyjaśnień na podstawie art. 107 ust. 4
ustawy Pzp
dokonując samemu ustaleń i ocen, które okazały się błędne i nieuprawnione.
Odnosząc się do oczywistej omyłki pisarskiej w treści pełnomocnictwa udzielonego
Panu M. Z.
, polegającą na wskazaniu w treści pełnomocnictwa błędnej daty wydania ustawy
Pzp, Odwołujący wskazał, że błąd ten nie miał żadnego znaczenia dla czynności
dokonanych przez
Odwołującego w toku przedmiotowego postępowania, w tym na ważność
złożonej w tym postępowaniu oferty. Najistotniejsze z formalnoprawnego punktu widzenia
jest bowiem zachowanie przewidzianej prawem formy
umocowania oraz należyte określenie
jego zakresu, które uprawniało pełnomocnika do złożenia w imieniu Odwołującego oferty w
przedmiotowym postępowaniu, jak również które upoważnia go do złożenia odwołania.
Podsumowując Odwołujący wskazał, iż autobus będący przedmiotem oferty spełnia
wszystkie parametry przewidziane przez Zamawiającego w SWZ, a tym samym to oferta
Odwołującego powinna zostać wybrana przez Zamawiającego jako najbardziej korzystna.
Zamaw
iający w dniu 20 marca 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o
oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
Zamawiający przywołał treść SWZ w zakresie dotyczącym przedmiotu sporu.
Zauważył, że w formularzu oferty Odwołujący określił wartość zasięgu na 340 km, natomiast
w
dołączonym do oferty teście SORT-2 wartość ta jest o wiele niższa niż wymagane 240 km
Zama
wiający przyjął za bardziej wiarygodną wartość podaną przez certyfikowaną jednostkę
badawczą od wartości wskazanej przez Odwołującego. Dodatkowo Zamawiający wyjaśnił, iż
co prawda nie żądał na potwierdzenie zadeklarowanego w formularzu oferty zasięgu
autobusu dokumentów przedmiotowych potwierdzających ten parametr, jednakże w
załączniku nr 1 do SWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia) w poz. 8 pkt 2 wymagał, aby
pojemność magazynu energii min. 280 KWh umożliwiała wykonanie ( ... ) min. 240 km trasy
bez doładowywania w okresie gwarancji magazynu energii, przy czym ma pozostać 15 %
pojemności magazynu energii wg pomiaru zużycia energii SORT2 Wymóg ten został
potwierdzony w odpowiedziach Zamawiającego z dnia 5.01.2023 r, dołączonych do
postępowania na platformie zakupowej – Zamawiający przytoczył treść pytania nr 27 i
udzielonej na nie odpowiedzi.
Zdaniem Zamawiającego z dokumentów zamówienia
ewidentnie wynika, że zasięg autobusu ma zostać zapewniony wg testu SORT-2
wykonanego prz
ez certyfikowaną jednostkę badawczą zdolną do wykonania takiego testu, a
nie jak twierdzi Odwołujący wg obliczeń własnych, oświadczeń, wyjaśnień, czy też zeznań
świadka.
Po przeanalizowaniu dołączonego do oferty testu SORT-2 stwierdzono, że średnie
zużycie energii elektrycznej (kWh/km) dla zaoferowanego przez Odwołującego autobusu
wynosi 0,92081 kWh/ km, czyli zgodnie z parametrem zadeklarowanym w ofercie. Natomiast
parametry dotyczące zasięgu autobusu na jednym ładowaniu zawarte w teście SORT-2
różnią się od parametru podanego przez wykonawcę w ofercie, tj.: w formularzu oferty jest:
340 km,
w teście SORT-2 jest: poniżej 240 km. Informacje te zawarte zostały w pkt 4.6. testu
pn. Dostępną energia elektryczna i zasięg autobusu, który zawiera wyliczenia
poszczególnych dostępności energii elektrycznej zgromadzonej w REESS zgodnie z
dodatkiem E SORT (dokument UITP D/2017 / 0105/9). Wartość dostępnej energii
elektrycznej zgromadzonej w
REESS wyniosła 113, 18 kWh. W związku z tym maksymalny
zasięg badanego autobusu w cyklu SORT-2 wynosi 122,91 km. We wniosku końcowym
sprawozdania z badań zużycia energii elektrycznej w teście SORT-2 podano, że zasięg
autobusu (nazwa zastrzeżona przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa) w cyklu
SORT-
2 wynosi poniżej 240 km. Zamawiajacy zauważył, iż Odwołujący podważa wyniki
badań certyfikowanej jednostki, której sam zlecił przeprowadzenie pomiarów i stwierdza, że
SORT-2 nie
może stanowić podstawy do kategorycznego wnioskowania o zasięgu pojazdu,
gdyż zawiera dane jedynie dla konkretnego badanego pojazdu, a ponadto pozwala wskazać
jedynie
zużycie energii wynikające z teoretycznego wyznaczonego przebiegu i w założeniach
ma stanowićteoretyczną wartość do celów porównawczych Zamawiający badając ofertę
dokonał oceny konkretnego modelu autobusu zaoferowanego przez wykonawcę i podanego
z nazwy w teście SORT-2 dołączonym do oferty, a nie pojazdu wymienionego w odwołaniu,
który nie został jeszcze poddany badaniu w teście SORT-2.
Dalej Zamawiający podniósł, iż Odwołujący twierdzi, że dopiero „planuje ponowne
przebadanie autobusu
pod kątem zasięgu, ze względu na uzyskiwany na testach wyższy
poziom
rekuperacji, szczególnie istotny w ruchu miejskim, Dlatego, Odwołujący deklaruje
wyższą wartość przebiegu, jak wynikałoby to z rachunku matematycznego, jednakże jest to
uzasadnione właściwościami technicznymi baterii oraz osiągami uzyskiwanymi w toku
rzeczywistej eksploatacji.
Ponadto, nawet jeżeli Odwołujący odtworzył przebieg procedury
badań w celu obliczenia zasięgu autobusu i posiada te same narzędzia pomiarowe, to nie
jest on jednak certyfikowaną jednostką badawczą, a wyniki takich pomiarów należy
traktować jako obliczenia własne. Poza tym, jeśli procedura taka zostanie w przyszłości
przeprowadzona przez certyfikowaną jednostkę, to czy zostanie uwzględnione zużycie
energii o wartości podanej w ofercie, tj. 0,92 kWh/km i potwierdzone w aktualnie posiadanym
przez Odwołującego teście SORT22, czy też będzie miało ono inną wartość z uwagi na
zastosowanie baterii o większej pojemności i równocześnie lżejszych, mniejszej liczby
pasażerów, wyższego stopnia rekuperacji. W dalszej części odwołania Odwołujący sam
przyznaje, że „w przedstawionym do badań autobusie były inne baterie o innej, mniejszej
pojemności jak w autobusie oferowanym w przedmiotowym przetargu. Badany autobus
posiadał baterie firmy IMPACT Clean Power Technlogy S.A. o pojemności całkowitej 213
kWh (300 Ah) i łącznej masie baterii 2700 kg. Tymczasem, autobus oferowany przez
Odwołującego w przedmiotowym przetargu ma baterie firmy BMZ Poland sp. z o.o. o
całkowitej pojemności 289,6 kWh i masie 1840 kg. Z podzielenia pojemności przez wartość
SORT 2 wynika zasięg 314,78 km”. Jak widać z przytoczonej wypowiedzi zasięg autobusu
jest o wiele większy niż w teście SORT-2, ale nadal różni się od tego podanego w ofercie.
Zamawiający żądał wyników testu dla zaoferowanego autobusu, zatem jeśli - jak twierdzi
Odwołujący - oferowanym autobusem jest PILEA RFS 10E, to dlaczego do oferty nie
dołączono dokumentu potwierdzającego wielkości zużycia energii elektrycznej [kWh/ 100km]
dla zaoferowanego typu pojazdu (która stanowi jednocześnie Jedno z kryteriów oceny ofert)
wykonanego przez certyfikowaną jednostkę badawczą upoważnioną do wykonania
pomiarów zgodnie z procedurą badawczą SORT-2. Skoro Odwołujący nie złożył
przedmiotowego dokumentu, Zamawiający obowiązany jest odrzucić jego ofertę, ponieważ
zgodnie z
art. 107 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający może wezwać
do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, ale wyłącznie pod
warunkiem, że nie służą one potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi
w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo ich złożenia, oferta podlega odrzuceniu.
Zamawiający powołał się na orzecznictwo i poglądy doktryny w tym zakresie.
Odnosząc się do zarzutu niezastosowania art. 107 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający
wskazał, iż nie miał żadnych wątpliwości co do treści testu SORT-2, nie miał też żadnych
podstaw do podważania jego przebiegu, wyniku pomiarów oraz obliczeń i wniosków w nim
zawartych, ponieważ został on wykonany przez certyfikowaną jednostkę badawczą.
W
związku z tym zarzut niezastosowania art, 107 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający uważa za
bezzasadny. W
brew twierdzeniom Odwołującego - Zamawiający nie „dokonywał we własnym
zakresie ustaleń oraz oceny treści testu", czyli inaczej mówiąc interpretacji testu, ponieważ
we wnioskach tego dokumentu oprócz określenia wartości zużycia energii elektrycznej
autobus
u oraz wartości dostępnej energii elektrycznej zgromadzonej w REESS autobusu,
podano wprost, że maksymalny zasięg badanego modelu/typu/wariantu autobusu w cyklu
SORT-
2 wynosi mniej niż 240 km. W analizowanym przypadku nie mamy więc do czynienia
z nieprecy
zyjną lub niejednoznaczną treścią dokumentu, którą należałoby wyjaśniać. W
opinii Zamawiającego nie ma w tej sytuacji możliwości wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień dotyczących przedmiotowego środka dowodowego ponieważ udzielona
odpowiedź wskazująca inną wartość zasięgu autobusu czy też inny model/typ/wariant
autobusu tworzyłaby de facto nową treść oferty, co jest niedopuszczalne zgodnie z art. 223
ust. 1 ustawy Pzp.
Takie właśnie wyjaśnienia zostały udzielone w odwołaniu, gdzie
Odwołujący pisze: „Na podstawie obliczeń własnych dokonanych przez Odwołującego oraz
danych
empirycznych uzyskanych w wyniku przeprowadzonych testów drogowych
oferowany przez Odwołującego w przedmiotowym przetargu autobus PILEA RFS 1 OE
osiąga przebieg maksymalny ponad 340 km na jednym ładowaniu, co może potwierdzić
Dyrektor ds. Rozwoju
[…]”. Zamawiający wymagał, aby zasięg autobusu został zapewniony
wg testu SORT-2 wyk
onanego przez certyfikowaną jednostkę badawczą zdolną do
wykonania takiego testu (poz. 8.2 OPZ oraz odpowiedź nr 27), Odwołujący powołuje się na
własne obliczenia potwierdzone przez pracownika spółki. Z dołączonego do oferty testu
SORT-
2 wynika, że zaoferowany autobus (nazwa zastrzeżona jako tajemnica
przedsiębiorstwa), to nie PILEA RFS IOE wskazana w odwołaniu. Zasięg autobusu w cyklu
SORT-
2 wynosi poniżej 240 km, natomiast wg obliczeń własnych Odwołującego ponad 340
km.
Jak widać model i zasięg autobusu będącego obiektem badań w teście SORT-2 różnią
się od modelu opisanego w odwołaniu. Umożliwienie składania wyjaśnień odnoszących się
do kryteriów oceny prowadziłoby do zmiany ocenianych parametrów, a tym samym do
negocjowania
oferty po terminie jej złożenia, a więc w sytuacji, gdy znane są pozostałe
oferty. Takie działanie Zamawiającego stanowiłoby naruszenie zasady uczciwej konkurencji.
Poza tym, zakładając hipotetycznie, że Zamawiający uwzględniłby zarzut
Odwołującego odnośnie zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień, to konsekwencją tego
byłyby następujące rozwiązania: 1) Autobusem zaoferowanym w ofercie jest PILEA RFS
IOE, co Odwołujący próbuje dowieść w odwołaniu. Jednakże do oferty nie dołączono testu
SORT-
2 na potwierdzenie parametru „zużycie energii”- tego pojazdu określonego w opisie
kryteriów ofert. Dokument ten - zgodnie z art. 107 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych -nie podlega
uzupełnieniu, W konsekwencji oferta podlega odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, jako
niezgodna z warunkami zamówienia. 2)
Autobusem zaoferowanym w ofercie jest (
nazwa zastrzeżona tajemnicą przedsiębiorstwa),
dla którego wykonano test SORT-2. Dokument ten dołączono do oferty, a wynika z niego, że
zaoferowany autobus nie przejedzie wymaganych przez
Zamawiającego 240 km na jednym
ładowaniu. Wobec czego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5)
ustawy Pzp, jako niezgodna z
warunkami zamówienia. W ocenie Zamawiającego zarzuty
Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie. Zamawiający dokonał rzetelnej i starannej
oceny Oferty
Odwołującego i ustalił, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący zaoferował w przedmiotowym postępowaniu
przetargowym model autobusu (nazwa zastrzeżona tajemnicą przedsiębiorstwa) wymieniony
w teście SORT-2, który został dołączony do oferty na potwierdzenie parametru „zużycie
energii" zadeklarowanego w formularzu oferty.
W dokumencie tym znajdują się również
informacje na temat zasięgu autobusu„ który jest o wiele mniejszy od minimalnej wartości
240 km wymaganej
zapisami SWZ i różni się od tego podanego w formularzu ofertowym, tj.
340 km.
Zamawiający badając ofertę nie mógł tej rozbieżności zignorować. Zamawiający nie
jest również uprawniony do poddawania w wątpliwość dokumentów wystawionych przez
certyfikowan
ą jednostkę badawczą na rzecz własnych obliczeń Odwołującego, do których
przyjęto inne dane wyjściowe niż w teście SORT-2 tj.: zastosowanie baterii o większej
pojemności i równocześnie lżejszych, mniejsza liczby pasażerów, wyższy stopień
rekuperacji. P
rzedmiotowych rozbieżności nie można usunąć w drodze procedury wyjaśnień,
poprawy omyłek, czy też uzupełnienia oferty, dlatego też Zamawiający zobowiązany był
ofertę odrzucić.
W dniu 23 marca 2023 r. pismo procesowe w sprawie złożył także wykonawca Solaris
Bus & Coach Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bolechowie – Osiedlu
(dalej jako „Przystępujący”) wnosząc o oddalenie odwołania.
W piśmie wskazano w szczególności, iż Zamawiający prawidłowo ustalił zakres oferty
Odwołującego, na którą składają się nie tylko informacje zawarte w formularzu ofertowym,
ale też w załączonych przedmiotowych środkach dowodowych (w tym w teście SORT-2).
Przystępujący podkreślił, że wszystkie załączone do oferty dokumenty – a nie jedynie
deklaracje zawarte w formularzu ofertowym
– wyznaczały zakres przyszłego zobowiązania
wynikającego z oferty Odwołującego. Zamawiający słusznie dostrzegł rozbieżności pomiędzy
treścią raportu z badania SORT-2 (dokument ten nie jest znany Przystępującemu, zatem
nawiązuje tylko do jego fragmentów omówionych w pismach procesowych stron) w zakresie
zasięgu autobusu (122,91 km), a parametrem zadeklarowanym w ofercie (340 km).
W
konsekwencji tych rozbieżności należało uznać za wiążący parametr ujawniony
w wiarygodnym dokumencie, jakim jest raport z badania SORT-
2, sporządzonym przez
niezależną od wykonawcy jednostkę certyfikującą. Zamawiający nie mógł bowiem
zignorować tego dokumentu i bezkrytycznie przyjąć deklaracji Odwołującego zawartej w
formularzu ofertowym. Ocenie podlega bowiem całokształt oferty (tzw. oferta sensu largo), a
nie jedynie treść formularza ofertowego. Przystępujący powołał się na orzecznictwo Krajowej
Izby Odwoławczej dotyczące tego aspektu.
Ponadto zdaniem Przystępującego Odwołujący niezasadnie wywodzi, że gdyby
Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień odnośnie do przedmiotowych środków
dowodowych, to wówczas otrzymałby wytłumaczenie rozbieżności pomiędzy raportem
z badania SORT, a deklarac
ją złożoną w ofercie. Przystępujący wskazał, iż skoro treść tego
dokumentu nie budziła jakichkolwiek zastrzeżeń, to Zamawiający nie miał podstaw do
skierowania wezwania na podstawie art. 107 ust. 4 Pzp.
W ocenie Przystępującego na
pominięcie zasługują twierdzenia odwołania co do rzekomych parametrów technicznych,
które mają charakter jedynie stanowiska procesowego i które w żaden sposób nie zostały
udowodnione.
Dyskusja zarówno z twierdzeniami odwołania odnośnie do konstrukcji pojazdu
i wykorzystywanej bate
rii, jak i analiza ewentualnie złożonych na tę okoliczność dowodów
w
trakcie rozprawy jest nieuprawniona dlatego, że w istocie zmierzałaby do istotnej zmiany
treści oferty, co jest niedopuszczalne w świetle art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Trafnie bowiem
wywodz
i Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, że badając ofertę dokonał oceny
konkretnego zaoferowanego pojazdu i
wskazanego w teście SORT-2, a nie pojazdu, który
nie został jeszcze takiemu badaniu poddany. Z kolei przedłożenie badania SORT dla
autobusu
wyposażonego w baterie wskazane w odwołaniu – już po złożeniu oferty –
stanowiłoby uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, co w przypadku
dokumentów potwierdzających zgodność z cechami lub kryteriami określonymi w opisie
kryteriów oceny ofert jest niedopuszczalne (art. 107 ust. 3 ustawy Pzp), jak i próbę zmiany
złożonej oferty z naruszeniem przywołanego wyżej art 223 ust. 1 ustawy Pzp.
Zdaniem Przystępującego dyskusja w tym zakresie byłaby bezprzedmiotowa również
z
tej przyczyny, że sam Odwołujący nie ma przekonania, czy w istocie oferuje pojazd o
zasięgu 340 km czy jednak tylko 314,78 km (jak wskazuje na końcu str. 4 odwołania). Nie
jest wiadome zatem, jaki parametr ostatecznie Zamawiający miałby przyjąć do oceny ofert w
ramach kryterium dotyczącego zasięgu pojazdu i dlaczego zapewnienia zawarte czy to w
formularzu ofertowym, czy w piśmie procesowym miałyby zostać uznane za bardziej
wiarygodne niż treść badania SORT. Tymczasem kwestia ta, jako dotycząca parametrów
ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert, nie może pozostawać w sferze domysłów –
szczególnie, jeżeli jednoznacznie przeczą jej dokumenty załączone do oferty. Zresztą jedyny
argument mający przekonać Izbę o prawdziwości deklaracji zasięgu 340 km ma wynikać z
rzekomych „obliczeń własnych dokonanych przez Odwołującego oraz danych empirycznych
uzyskanych w wyniku przeprowadzonych testów drogowych oferowanego przez
Odwołującego w przedmiotowym przetargu autobusu PILEA RFS 10E.” Jednocześnie
Przystępujący zauważył, że w celu wykazania tej okoliczności Odwołujący nie powołuje się
na jakiekolwiek obliczenia, raporty z
testów drogowych czy inne materiały, a jedynie na
własną ofertę oraz zeznania przedstawicieli Odwołującego, a zatem dowody o znikomej
wiarygodności. Równie niewiarygodne są twierdzenia, że autobus poddany badaniom SORT
nie był w pełni naładowany, a co w żaden sposób zdaje się nie wynikać z treści raportu (jest
to dokument niejawny dla Przystępującego, ale gdyby informacja o niepełnym naładowaniu
była w nim zawarta, to Odwołujący zapewne by się na nią powołał). W świetle powyższego
jedyny niebudzący wątpliwości dowód potwierdzający zasięg oferowanych pojazdów, to
załączony do oferty Odwołującego raport SORT-2, potwierdzający zasięg niespełna 123 km.
Wszystkie pozostałe twierdzenia odwołania w tym zakresie mają charakter spekulacyjny i
zmierzają do wykazania okoliczności (tj. zasięg oferowanego pojazdu) niemającej oparcia w
treści złożonej oferty. Przystępujący, nie mając wglądu w omawiany raport z badania SORT,
jak i w pełną specyfikację oferowanych pojazdów, wyjaśnił, że nie może szerzej odnieść się
do kwestii zasięgu możliwego do osiągnięcia przez te autobusy, jednak podkreśla, że
zagadnienie to nie powinno znajdować się w sferze przypuszczeń, gdy załączony do oferty
dokument jednoznaczni
e potwierdza, jaki jest maksymalny osiągalny zasięg. Z tych
wszystkich względów Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z
warunkami zamówienia.
Po przeprowadzeniu rozprawy
z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,
uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje.
Izba
stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postepowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Solaris Bus & Coach Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bolechowie – Osiedlu.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Ponadto Izba uznała, iż Odwołujący, jako podmiot ubiegający się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia, który złożył ofertę w postępowaniu i który wnosząc odwołanie
dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności
odrzucenia jego oferty
i powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wykazał, iż posiada
interes w
uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z
załącznikami, oferty wykonawców wraz z załączonymi przedmiotowymi środkami
dowodowymi oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty
Odwołującego.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez
Odwołującego, tj. oświadczenia p. M. B. z dnia 10 marca 2023 r., informacji odpowiadającej
odpisowi pełnemu z KRS Odwołującego, wyciągów z dokumentów informacyjnych
dotyczących wprowadzonych zmian w nazwie marki pojazdów, na okoliczności wynikające
z
treści tych dokumentów, wskazane przez Odwołującego.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest dostawa 3 sztuk fabrycznie nowych, kompletnych
i
pełnowartościowych niskopodłogowych, jednoczłonowych, elektrycznych autobusów
akumulatorowych
BEV
(Battery
Electric
Vehicle),
dostosowanych
dla
osób
niepełnosprawnych, o mocy silnika 160 kW, z ogrzewaniem elektrycznym i agregatem
grzewczym na ON, wyposażonych w system informatyczny, system zliczania potoków
pasażerskich, kasowniki, system zapowiedzi głosowej, bileterkę, ekrany LED i LCD, system
monitoringu wizyjnego, bezprzewodowy internet, gniazda USB oraz klimatyzację,
przeznaczonych do komunikacji miejskiej. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
stanowił załącznik nr 1 do SWZ.
W pkt 2.2.3 SWZ Zamawiający wskazał m.in., iż wymaga, aby maksymalne zużycie
energii przez oferowane i dostarczone autobusy BEV w warunkach ruchu miejskiego według
cyklu badawczego SORT-
2 wynosiło 1,20 kWh/km. Oferta wykonawcy, w której maksymalne
zużycie energii przekroczy wartość 1,20kWh/km zostanie odrzucona jako oferta niezgodna
z
warunkami zamówienia. Zamawiający wskazał także, iż wymaga, aby zasięg oferowanego
autobusu BEV wynosi
ł minimum 240 km dziennie bez potrzeby ładowania magazynów
energii w warunkach miasta Krosno przez ca
ły okres gwarancji zasobników energii. Roczny
przebieg autobusu minimum 35 000 km. Oferta wykonawcy z zadeklarowanym zasi
ęgiem
poni
żej 240 km zostanie odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia.
W pkt 11 SWZ Zamawiający wskazał, iż w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiom Zamawiającego określonym w opisie przedmiotu zamówienia
wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą:
a) Specyfikacje oferowanego autobusu - opisy i wykazy danych technicznych oferowanych
autobusów i parametry techniczno-eksploatacyjne, zawierające co najmniej dane dotyczące:
konstrukcji szkieletu (łącznie z ramą) i nadwozia, szyby czołowej, poszycia zewnętrznego,
rodzaju i pojemności baterii,
b) Dokument potwierdzający zużycie energii elektrycznej [kWh/100km] dla zaoferowanego
typu pojazdu. Wyniki badań wielkości zużycia energii elektrycznej [kWh/100km], muszą być
wykonane zgodnie z wymaganiami określonymi przez UITP (Międzynarodowa Unia
Transportu Publicznego, Union Internationales Transport Publics), w metodyce opracowanej
dla przeprowadzania testów zużycia energii elektrycznej w pojazdach z napędem
elektrycznym, test typu SORT 2 (Znormalizowany Test Jezdny, Standarised On-Road Test,
wyd. 2014 r.; UITP Project E-SORT, Cycles for electric vehicles, wyd. 2017 r.
). Test musi być
wykonany dla oferowanego typu autobusu, przez certyfikowaną jednostkę badawczą zdolną
do wykonania takiego testu.
Ponadto Zamawiający w adnotacji „Uwaga” wskazał, iż jeżeli wykonawca nie złoży
przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są
niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym
terminie. Zamawiający może również żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
przedmiotowych środków dowodowych.
W pkt 21 SWZ określono kryteria oceny ofert: 1) cena (C) – 80 % (max. 80 pkt), 2)
parametry techniczno
– eksploatacyjne (T) – 20 % (max. 20 pkt), w tym: a) T1 – Okres
gwarancji na baterie trakcyjne - 10 % (max. 10 pkt), b) T2
– Zużycie energii – 5 % (max. 5
pkt), c) T3
– Zasięg – 5 % (max. 5 pkt). Podstawę do oceny oferty w kryterium T2 - Okres
gwarancji na baterie trakcyjne stanowi
zadeklarowana w ofercie przez wykonawcę wartość
zużycia energii przez oferowany autobus BEV (w kWh/km) zmierzona w cyklu jazdy
zgodnym z
procedurą badawczą SORT (ang. Standardised On-Road Test), opracowaną
przez UITP (fr. Union
Internationale des Transports Publics), która zapewnia powtarzalność i
porównywalność wyników pomiarów zużycia energii w autobusach BEV, w cyklu badawczym
SORT 2
– Easy Urban Cycle (vk=18 km/h) – odzwierciedlającym warunki eksploatacji
występującej dla typowej trasy miejskiej. Zamawiający wyjaśnił, iż jeżeli wykonawca
zaoferuje w swojej ofercie wartość zużycia energii przez autobus BEV w warunkach ruchu
miejskiego SORT
– 2 przekraczającą wartość 1,20 kWh/km, jego oferta będzie podlegać
odrzuceniu. Z kolei podstawę do oceny oferty w kryterium T3 – Zasięg stanowi
zadeklarowany przez Wykonawcę zasięg autobusu BEV (w km) na jednym ładowaniu.
Zamawiający dodał, iż jeżeli wykonawca zaoferuje w swojej ofercie zasięg autobusu BEV
poniżej wartości 240 km, jego oferta będzie podlegać odrzuceniu.
W opisie przedmiotu zamówienia zawarto wymagania, parametry techniczne oraz
wyposażenie, jakie muszą spełniać i posiadać oferowane autobusy elektryczne. W pkt 7
dotyczącym silnika wskazano m.in., iż zużycie energii elektrycznej przez pojazd w KWh/km
ma być nie większe niż 120 KWh/100 km oraz musi zostać ustalone podczas testu wg
procedury SORT-
2, przez którą należy rozumieć procedurę badawczą SORT opracowaną
przez UITP. W pkt 8 dotyczącym magazynu energii elektrycznej wskazano m.in.
„Pojemność magazynu energii min. 280 KWh umożliwiająca wykonanie w warunkach
atmosferycznych od -
25º C do +35º C, przy włączonych podczas obsługi wszystkich
urządzeniach, ogrzewania, systemu informacji pasażerskiej itp., przy pełnym napełnieniu i na
trasach eksploatowanych przez Operatora
– MKS w Krośnie Sp. z o.o. przy prędkościach i
przyspieszeniach charakterystycznych do transportu miejskiego min. 240 km trasy bez
doładowywania w okresie gwarancji magazynu energii, przy czym ma pozostać 15%
pojemności magazynu energii wg pomiaru zużycia energii SORT2.”
W ramach wyjaśnień treści SWZ, w odpowiedzi na pytanie nr 27 dotyczące kryterium
T3
– Zasięg, w którym wskazano: „(…) w załączniku nr 1 OPZ punkt 8.2 Zamawiający
napisał: Pojemność magazynu energii min. 280 KWh umożliwiająca wykonanie w warunkach
atmosferycznych od -25
0
C do +35
0
C, przy włączonych podczas obsługi wszystkich
urządzeniach, ogrzewania, systemu informacji pasażerskiej itp., przy pełnym napełnieniu i na
trasach eksploatowanych przez Operatora - MKS
w Krośnie Sp. z o.o. przy prędkościach
i przyspieszeniach charakterystycznych do transportu miejskiego min. 240 km trasy bez
doładowywania w okresie gwarancji magazynu energii, przy czym ma pozostać 15%
pojemności magazynu energii wg pomiaru zużycia energii SORT2. Prosimy o potwierdzenie
intencji Zamawiającego, że zasięg autobusu wynoszący min. 240 km ma zostać zapewniony
wg testu eSORT2 (tj. m.in. bez włączonego systemu grzania / chłodzenia).” Zamawiający
wyjaśnił, iż potwierdza powyższe.
W postępowaniu wpłynęły trzy oferty, w tym oferta Odwołującego i Przystępującego.
Odwołujący w ofercie zadeklarował zużycie energii na poziomie 0,92 kWh/km oraz zasięg na
jednym ładowaniu 340 km. Do oferty została załączona specyfikacja oferowanego autobusu
(objęta tajemnicą przedsiębiorstwa) oraz dokument potwierdzający zużycie energii
elektrycznej dla zaoferowanego typu pojazdu
– sprawozdanie z badań pomiaru zużycia
energii elektrycznej w teście SORT-2 (objęty tajemnicą przedsiębiorstwa).
Zamawiający w dniu 1 marca 2023 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu oraz o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Uzasadniając czynność odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, iż
p
odstawę do oceny oferty w kryterium „okres gwarancji na baterie trakcyjne” oraz „zasięg”
stanowią zadeklarowane przez wykonawcę w formularzu oferty wielkości - w przypadku
okresu gwarancji są to miesiące, natomiast w przypadku zasięgu są to kilometry. Z kolei
podstawę do oceny ofert w kryterium „zużycie energii” stanowi zadeklarowana w ofercie
przez wykonawcę wartość zużycia energii przez oferowany autobus BEV (w kWh/km)
zmierzona w cyklu jazdy zgodnym z procedurą badawczą SORT (ang. Standardised On-
Road Test), opracowaną przez UITP (fr. Union Internationale des Transports Publics), która
zapewnia powtarzalność i porównywalność wyników pomiarów zużycia energii w autobusach
BEV, w cyklu badawczym SORT-2 - Easy Urban Cycle (vk=18 km/h) - odz
wierciedlającym
warunki eksploatacji u
r
ystępującej dla typowej trasy miejskiej. W celu potwierdzenia
zadeklarowanego zużycia energii elektrycznej [kWh/ 100km] dla zaoferowanego typu
pojazdu wykonawcy zobowiązani byli złożyć wraz z ofertą wyniki badań wielkości zużycia
energii elektrycznej [kWh/ 100km], k
tóre musiały być wykonane zgodnie z wymaganiami
określonymi przez UITP (Międzynarodowa Unia Transportu Publicznego, Union
Internationales Transport Publics), w metodyce opracowanej dla
przeprowadzania testów
zużycia energii elektrycznej w pojazdach z napędem elektrycznym, test typu SORT-2
(Znormalizowany Test Jezdny, Standarised On-Road Test, wyd. 2014 r.; UITP Project E-
SORT, Cycles for electric vehicles, wyd. 2017 r.). Test musiał być wykonany dla
oferowanego typu autobusu przez certyfikowaną jednostkę badawczą zdolną do wykonania
takiego testu.
Wykonawca na potwierdzenie zaoferowanego zużycia energii złożył wraz z
ofertą sprawozdanie wy
k
onane przez certyfikowaną jednostkę badawczą. Po
przeanalizowaniu ww. dokumentu stwierdzono, że średnie zużycie energii elektrycznej (kWh/
krn) dla zaoferowanego przez wykonawcę nr 2 autobusu wynosi 0,92 kWh/ km, czyli zgodnie
z parametrem zadeklarowanym w ofercie.
Przedmiotowe sprawozdanie zawiera również
dane dotyczące zasięgu badanego autobusu w cyklu SORT-2: maksymalny zasięg wynosi
mniej niż 240 km. Widać więc, że parametry dotyczące zasięgu autobusu na jednym
ładowaniu (poniżej 240 km) zawarte w teście SORT-2 różnią się od parametru podanego
przez
wykonawcę w ofercie (340 km). Co prawda Zamawiający nie wymagał na
potwierdzenie oferowanego w kryterium „zasięg” testu SORT-2, jednakże dokument ten
znajduje się w ofercie i nie tylko nie potwierdza on podanego w formularzu zasięgu na
jednym ładowaniu 340 km, ale również dowodzi, że zaoferowany autobus nie przejedzie
wymaganych
przez Zamawiającego w SWZ 240 km. Zamawiający nie może zignorować
przedstawionych przez wykonawcę informacji, zwłaszcza, że zgodnie z zapisem zawartym w
pkt 21 lit, c) SWZ, jeżeli wykonawca zaoferuje w swojej ofercie zasięg autobusu BEV poniżej
wartości 240 km, jego oferta będzie podlegać odrzuceniu. Ponadto w dołączonym do oferty
pełnomocnictwie udzielonym Panu M. Z. do reprezentowania spółki „ARP e-Vehicles” m.in. w
postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych
powołano się na nieobowiązujący akt prawny tj. ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zam
ówień publicznych. Aktualnie obowiązuje ustawa z dnia 11 września 2019 r, Prawo
zamówień publicznych. Wykonawca nie został wezwany do złożenia pełnomocnictwa, które
nie zawiera wspomnianego wyżej błędu, ponieważ oferta wykonawcy podlega odrzuceniu, z
przyczyn opisanych powyżej.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający
wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w
dokumentach zamówienia. Ust. 2 stanowi, iż najkorzystniejsza oferta to oferta
przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą
ceną lub kosztem. Z kolei w myśl art. 107 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.
Izba stwierdziła, iż czynność odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej
z
warunkami zamówienia oparta na podstawach faktycznych wskazanych w uzasadnieniu
odrzucenia oferty nie była prawidłowa i naruszała ww. przepisy ustawy Pzp. Zarzuty
odwołania okazały się zatem zasadne.
Na wstępie zaznaczyć należy, iż Izba weryfikuje zgodność z prawem działania
Zamawiającego tylko w zakresie podjętych przez niego lub zaniechanych czynności objętych
zakresem zaskarżenia. W wyroku z dnia 16 listopada 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 108/21, Sąd
Okręgowy w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy potwierdził wyrażane
jednolicie w Izbie stanowisko, iż przedmiotem rozważań KIO (w konsekwencji także Sądu)
mogą być jedynie te decyzje zamawiającego (i ich uzasadnienie), które zamawiający podjął
i
przekazał uczestnikom postępowania przetargowego. To treść i forma tych ówczesnych
decyzji zamawiającego wyznaczają granice rozpoznania odwołania przez KIO, a skargi
przez Sąd. Sąd wskazał, iż ocenie Izby mogą podlegać wyłącznie okoliczności
zakomunikowane wykonawcy w decyzji o odrzuceniu oferty. Jest to kwestia fundamentalna,
bo to na podstawie uzyskanych od zamawiającego informacji, wykonawca po pierwsze
podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty
sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego.
Sąd podkreślił także, iż czynność odrzucenia oferty danego wykonawcy jest najdalej idącą w
skutkach prawnych czynnością, pozbawiającą wykonawcę szans na uzyskanie zamówienia
publicznego. Tym bardziej czynność ta powinna być kompleksowo uzasadniona, tak aby była
ona weryfikowalna, nie tylko przez wykonawcę, którego oferta została odrzucona, ale przez
każdy podmiot, który byłby zainteresowany prześledzeniem procesu decyzyjnego
zamawiającego.
W przedmiotowym przypadku ocenie Izby podlegała czynność odrzucenia oferty
Odwołującego, przy czym ocena ta mogła być dokonana wyłącznie przez pryzmat podstaw
faktycznych
, które wskazano w zawiadomieniu z dnia 1 marca 2023 r., tylko w tym zakresie
Odwołujący mógł bowiem skutecznie skorzystać ze środka ochrony prawnej. Przyczyną
odrzucenia oferty Odwołującego na kanwie uzasadnienia zawartego w ww. piśmie było
wyłącznie niespełnienie wymogu dotyczącego zasięgu oferowanego pojazdu, a zatem tylko
ten aspekt po
dlegał ocenie Izby. Zamawiający uznał, iż oferowany przez Odwołującego
pojazd
– pomimo zawartej w ofercie deklaracji o zasięgu autobusu na jednym ładowaniu
określonym na 340 km – nie spełnia obligatoryjnego parametru technicznego, aby zasięg
oferowanego autobusu BEV wynosi
ł minimum 240 km dziennie bez potrzeby ładowania
magazynów energii w warunkach miasta Krosno przez cały okres gwarancji zasobników
energii. Zamawiający wywiódł powyższe z przedmiotowego środka dowodowego
załączonego do oferty Odwołującego - sprawozdania z badań (test SORT-2).
Zwrócić jednak należy uwagę, iż ww. dokument, zgodnie z postanowieniami SWZ,
służył potwierdzeniu, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom Zamawiającego
określonym w opisie przedmiotu zamówienia w zakresie zużycia energii elektrycznej dla
zaoferowanego typu pojazdu.
Oprócz tego przedmiotowego środka dowodowego
wykonawcy zobowiązani byli złożyć wraz z ofertą specyfikację oferowanego autobusu, która
miała zawierać opisy i wykazy danych technicznych oferowanych autobusów i parametry
techniczno-
eksploatacyjne, zawierające co najmniej dane dotyczące: konstrukcji szkieletu
(łącznie z ramą) i nadwozia, szyby czołowej, poszycia zewnętrznego, rodzaju i pojemności
baterii. To ten d
okument wskazywał zasadniczo dane techniczne oferowanego produktu, a
sprawozdanie z badań (testu SORT-2) miało jedynie potwierdzać podany przez wykonawcę
poziom zużycia energii. Informacje wynikające z załączonej do oferty specyfikacji
oferowanego autobusu
Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego jednak pominął.
Izba stwierdziła, iż gdyby Zamawiający przeanalizował zarówno specyfikację załączoną
przez Odwołującego do oferty, jak i sprawozdanie z testu SORT-2 zauważyłby, że
sprawozdanie to nie koreluje z danymi technicznymi podanymi w specyfikacji oferowanego
pojazdu w zakresie pojemności magazynu energii. Pojazd będący przedmiotem testu SORT-
2 był wyposażony w urządzenie do magazynowania energii o mocy 213kW, czyli mniejszej
niż wymagana w opisie przedmiotu zamówienia (zgodnie z OPZ pojemność magazynu
energii miała wynosić min. 280 kWh). Odwołujący w specyfikacji oferowanego pojazdu
wskazał zaś, że pojazd, który oferuje jest wyposażony w magazyn energii o pojemności
289kW.
Podanie danych dotyczących rodzaju i pojemności baterii w specyfikacji
oferowanego autobusu było w świetle postanowień SWZ obligatoryjne. Dlatego za
niezrozumiałe należy uznać stanowisko Zamawiającego zawarte w zawiadomieniu
o
odrzuceniu oferty Odwołującego, gdzie z jednej strony wskazał on, iż nie może zignorować
okoliczności wynikających z testu SORT, które wskazują na niższy niż wymagany zasięg
pojazdu, podczas gdy z drugiej strony
Zamawiający całkowicie zignorował przedstawioną
przez Odwołującego specyfikację pojazdu, która wskazywała na wyższą pojemność
magazynu energii niż pojemność baterii pojazdu podlegającego badaniom. Podkreślić
należy, że Zamawiający zobowiązany jest dokonywać oceny dokumentów złożonych przez
wykonawcę w sposób kompleksowy. Tymczasem Zamawiający nie spróbował nawet
wyjaśnić istniejącej rozbieżności pod kątem zgodności oferty z warunkami zamówienia.
Trudno przy tym
stwierdzić, czy Zamawiający w ogóle ją dostrzegł, ponieważ w odpowiedzi
na odwołanie do specyfikacji oferowanych autobusów złożonej przez Odwołującego wraz z
ofertą, również się nie odniósł, a na rozprawie nie stawił się. Zamawiający oparł się
wy
łącznie na danych pochodzących ze sprawozdania z badań, podczas gdy na podstawie
informacji
wynikających z dokumentów złożonych przez Odwołującego wraz z ofertą był
w
stanie ustalić, iż testowi SORT-2 opisanemu w sprawozdaniu z badań nie został poddany
autobus w
pełnej konfiguracji zaoferowanej Zamawiającemu w postępowaniu (do
sprawozdania z badań załączono szczegółowe dane dotyczące badanego pojazdu)..
P
odjęta w takich okolicznościach stanu faktycznego decyzja Zamawiającego, iż
zaoferowany poj
azd nie spełnia wymagań w zakresie zasięgu, jest zdaniem Izby zbyt daleko
idąca. Słusznie wskazał Odwołujący, iż powoływanie się przez Zamawiającego na parametry
autobusu przedstawionego do badań SORT-2 bez uwzględnienia zaoferowanych
zasobników energii nie będzie miarodajne. Nie budzi zaś wątpliwości fakt, iż odrzucenie
oferty z powod
u niezgodności z warunkami zamówienia może mieć miejsce tylko w sytuacji,
gdy niezgodność ta ma charakter jednoznaczny i nieusuwalny. Bez znaczenia dla dokonanej
przez Izbę oceny pozostaje okoliczność, iż wymagany zasięg autobusu miał być zapewniony
wg testu SORT-
2 (odpowiedź na pytanie nr 27). Zamawiający dokonał oceny oferty
Odwołującego w sposób wybiórczy, opierając się na sprawozdaniu z badań składanym w
świetle SWZ co do zasady na potwierdzenie parametru dotyczącego zużycia energii a nie
zasięgu, pomijając specyfikację oferowanego pojazdu złożoną przez Odwołującego, która
zawierała obligatoryjne w świetle postanowień SWZ informacje o magazynie energii, w tym o
jego
pojemności, czyli o parametrze, który ma znaczenie kluczowe z perspektywy zasięgu.
Ocena dokonana przez Zamawiającego nie była zatem kompleksowa. Jednocześnie
Zamawiający nawet nie wytłumaczył, dlaczego w ogóle nie wziął pod uwagę informacji
wskazanych przez Odwołującego w specyfikacji oferowanego pojazdu. Ten temat został
przemilczany p
rzez Zamawiającego zarówno w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, jak i w
postępowaniu odwoławczym.
Izba miała również na uwadze, iż Zamawiający nie odniósł się też do twierdzeń
Odwołującego, że sprawozdanie z badań SORT-2 miało potwierdzać zużycie energii przez
oferowany typ pojazdu, czego zdaniem Odwołującego nie powinno się utożsamiać
z
koniecznością przedstawienia raportu z testu pojazdu w pełnej kompletacji zaoferowanej
w
postępowaniu. Jak wyjaśnił Odwołujący przedstawił on sprawozdanie z badań dla
zaoferowanego typu pojazdu (RFS), ale dla innego wariantu (dla pojazdu o innej konfiguracji
niż zaoferowana). Inna nazwa pojazdu wskazana w odwołaniu (PILEA) wynikała zaś
z
zastosowaniem nowej nomenklatury związanej ze zmianami organizacyjnymi
w
przedsiębiorstwie Odwołującego (na okoliczność czego podczas rozprawy przedstawiono
informację odpowiadającą pełnemu odpisowi z KRS oraz wydruki dokumentów
informacyjnych w odniesieniu do homologacji pojazdu).
Izba stwierdziła także, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, że
wskazane w odwołaniu informacje dotyczące pojazdu różnią się od zaoferowanych, w
sytuacji gdy podane parametry magazynu energii
były zbieżne z opisanymi przez
Odwołującego w specyfikacji technicznej autobusu złożonej wraz z ofertą. Przy czym na
marginesie
zauważyć trzeba, że pewien zakres niewiedzy Zamawiającego wynikać może
z
jego własnych zaniechań. To, jakimi informacjami o oferowanym produkcie dysponuje
Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia warunkowane jest bowiem przede
wszystkim
sposobem ukształtowania postanowień SWZ, w tym opisem parametrów i danych,
jakie należało wraz z ofertą przedstawić w specyfikacji oferowanego autobusu oraz
zakresem żądanych przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający kształtując treść
dokumentów zamówienia powinien zadbać o to, aby móc zweryfikować w sposób
rzeczywisty spełnienie przez oferowany produkt wymaganych parametrów technicznych, jak i
deklaracje składane na potrzeby kryteriów oceny ofert w zakresie aspektów technicznych.
Izba nie podzieliła ponadto stanowiska Zamawiającego, iż stwierdzając w oparciu
o
sprawozdanie z badań SORT-2 brak spełnienia wymagań co do zasięgu pojazdu, nie mógł
on wezwać Odwołującego do wyjaśnień, czy to treści oferty (art. 223 ust. 1 ustawy Pzp), czy
to przedmiotowego środka dowodowego (art. 107 ust. 4 ustawy Pzp). Zamawiający
powołując się na okoliczność, iż przedmiotowy środek dowodowy dotyczył kryteriów oceny
ofert, pomi
nął fakt, iż w świetle postanowień pkt 11 SWZ dokument ten był składany w celu
potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom Zamawiającego
określonym w opisie przedmiotu zamówienia, czyli służył przede wszystkim potwierdzeniu
zgodności oferty z warunkami zamówienia. To za niezgodność oferty z warunkami
zamówienia Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, zaskarżona czynność
Zamawiającego nie odnosiła się do kwestii oceny oferty w kryteriach oceny ofert. Ponadto
literalne brzmienie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp formalnie
nie wyłącza zastosowania tego
przepisu do przedmiotowych środków dowodowych służących potwierdzeniu zgodności z
cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, ustawodawca wyłączył
jedynie możliwość wezwania wykonawcy do złożenia lub uzupełnienia takich
przedmiotowych środków dowodowych. Jak już wskazano powyżej, Zamawiający w oparciu
o dokumenty złożone przez Odwołującego wraz z ofertą był w stanie ustalić, że
przedstawione sprawozdanie z badań nie dotyczy pojazdu w konfiguracji przewidzianej
w
specyfikacji technicznej oferowanego autobusu. Gdyby Zamawiający w sposób
kompleksowy zweryfikował wszystkie przedstawione przez Odwołującego dokumenty
i
wezwał wykonawcę do wyjaśnień, to podjęte przez niego dalsze działania zapewne
przybrałyby inną postać, np. skupiłyby się na weryfikacji, czy złożony przez wykonawcę
przedmiotowy
środek dowodowy jest prawidłowy w świetle postanowień SWZ.
Podkreślić tu jednak należy, iż poza kognicją Izby w przedmiotowej sprawie leży
dokonanie oceny, jakie skutki powinno nieść za sobą złożenie przez Odwołującego wraz
z
ofertą sprawozdania z badań (test SORT-2) dla autobusu o innej niż zaoferowana
konfiguracji, w tym
czy na gruncie postanowień SWZ ten dokument mógł być uznany za
prawidłowy z uwagi na użycie w opisie przedmiotowego środka dowodowego sformułowania
„typ pojazdu” („Dokument potwierdzający zużycie energii elektrycznej [kWh/100km] dla
zaoferowanego typu pojazdu.”). Poza zakresem rozpoznania przez Izbę leży także
ocenianie, czy wyliczone
w sprawozdaniu z badań zużycie energii pojazdu o innym
magazynie energii
niż pojazd zaoferowany może być uznane za adekwatne dla
potwierdzenia złożonej w ofercie deklaracji dotyczącej zużycia energii, czy też użycie innej
baterii
jako wpływające na poziom zużycie energii powinno być poparte odrębnym
dokumentem
z testów SORT-2. Wyżej wskazane kwestie wykraczają poza podstawy
faktyczne wynikające z zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba nie może
ponadto
dokonać na obecnym etapie sprawy oceny potencjalnych konsekwencji związanych
z podnoszonymi dopiero w
postępowaniu odwoławczym przez Zamawiającego i
Przystępującego uchybieniami w ofercie Odwołującego, w szczególności nie może wziąć
pod uwagę twierdzeń o braku podstaw do wezwania Odwołującego do uzupełnienia
przedmiotowego środka dowodowego, czy też istnienia ewentualnych podstaw do
odrzucenia oferty Odwołującego z innego niż wskazany w zawiadomieniu z 1 marca 2023 r.
powodu.
Izba przesądzając o dalszych losach postępowania zastępowałaby Zamawiającego
w
procesie badania i oceny ofert, którego to sam Zamawiający powinien dokonać w sposób
należyty i kompletny. Dalsze działania Zamawiającego również będą mogły zostać poddane
weryfikacji w drodze środków ochrony prawnej. Dlatego też Izba pozostawiła w gestii
Zamawiającego powtórzenie procesu badania i oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności,
jakie wyniknęły w postępowaniu odwoławczym.
Jedynie u
zupełniająco, odnosząc się do stanowiska Odwołującego, iż Zamawiający
błędnie zinterpretował treść sprawozdania SORT-2, gdyż nie jest tam określony moment
pomiaru ani deklarowana pojem
ność baterii, a bateria pojazdu nie była w pełni naładowana,
Izba wskazuje, iż uznała te twierdzenia za niewiarygodne. Analiza sprawozdania z badań
pozwala stwierdzić, w jakie urządzenie do magazynowania energii wyposażony był pojazd
poddany testom, w tym
jej moc (pkt 1.14 załącznika nr 1), zaś z pkt 4.6 sprawozdania
wynika, jaka była dostępna energia elektryczna uwzględniona podczas badania, oraz jak
dokonano jej wyliczenia
(z uwagi na objęcie tego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa,
Izba pominie przywołanie odpowiednich fragmentów).
Odnosząc się zaś do wskazanej w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty kwestii
wadliwego pełnomocnictwa załączonego do oferty Odwołującego Izba podzieliła stanowisko
Odwołującego, iż powołanie się w treści pełnomocnictwa na nieobowiązujący akt prawny tj.
ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zamiast na aktualnie
obowiązującą ustawę, nie wpływa na ważność i skuteczność tego pełnomocnictwa. Z treści
pełnomocnictwa w sposób jednoznaczny wynika zamiar udzielenia osobie tam wskazanej
upoważnienia do reprezentowania Odwołującego we wszelkich postępowaniach o udzielenie
zamówienia (czy to prowadzonych na podstawie ustawy Pzp, czy nie podlegających tej
ustawie).
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
uwzględnieniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437)
, zasądzając od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego koszty postępowania poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od
odwołania.
Przewodniczący: ……………………………….………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Miasto Krosno unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego ARP e-Vehicles Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Bydgoszczy oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Miasto Krosno i:
2.1.
zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.1.
zasądza od zamawiającego Gminy Miasto Krosno na rzecz odwołującego ARP e-
Vehicles Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 672/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Miasto Krosno (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie
w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„
Zakup nowych autobusów elektrycznych dla
Miasta Krosna wraz z niezbędną infrastrukturą ładowania - Zakup 3 sztuk autobusów
elektrycznych wyposażonych w elektroniczny system informacji pasażerskiej (n
r ref.
ZP.271.66.2022). O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z dnia 13 grudnia 2022 r. nr 2022/S 240-692772.
Do ww. postępowania
o udzielenie
zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”).
Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy
Pzp.
W dniu 10 marca 2023 r. wykonawca ARP e-
Vehicles Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Solcu Kujawskim (dalej jako „Odwołujący”) wniósł
odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia jego oferty w
ww. postępowaniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez
jego błędne zastosowanie i odrzucenie oferty
złożonej przez Odwołującego poprzez błędne przyjęcie, że treść oferty jest niezgodna
z
dokumentami zamówienia;
2. art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp
przez ich niewłaściwe zastosowanie i wybór jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Solaris Bus & Coach Sp. z o.o., mimo że była
ona mniej korzystna cenowo oraz technicznie od oferty Odwołującego;
3. art. 107 ust. 4 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści środków dowodowych,
w
szczególności wyników testu SROT-2 załączonego do złożonej oferty i dokonanie we
własnym zakresie ustaleń oraz oceny treści tego dokumentu, które okazały się błędne
i
niewłaściwe.
Odwołujący wniósł o uchylenie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz
czynności wybory oferty najkorzystniejszej. Wniósł także o zasądzenie na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym również zasądzenia zwrotu
poniesionych kosztów zastępstwa Odwołującego przez pełnomocnika w kwocie nie wyższej
niż 3 600 zł.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał, iż Zamawiający błędnie zinterpretował treść
sprawozdania SORT 2,
w szczególności punkt 4.6 sprawozdania, ponieważ nie jest tam
określony moment pomiaru, ani deklarowana pojemność baterii. Autobus w trakcie badań nie
był w pełni naładowany, co przeniosło się na wynik pomiaru. przedstawionym do badań
autobusie były inne baterie o innej, mniejszej pojemności jak w autobusie oferowanym
w przedmiotowym przetargu. Badany autobus
posiadał baterie firmy IMPACT Clean Power
Technology S.A. o pojemności całkowitej 213 kWh (300Ah) i łącznej masie baterii 2700 kg.
Tymczasem, autobus oferowany przez Odwołującego w przedmiotowym przetargu ma
baterie firmy BMZ Poland sp. z o.o. o całkowitej pojemności 289,6 kWh i masie 1840 kg. Z
podzielenia pojemności przez wartość SORT 2 wynika zasięg 314,78 km. Ponieważ w
autobusie będącym przedmiotem oferty Odwołujący proponuje baterie o pojemności
większej o 76,6 kWh i masie łącznej mniejszej o 860 kg, można ustalić, że zasięg
oferowanego autobusu jest większy, niż wynika to z analizy czysto matematycznej
dokonanej przez Zamawiającego, ze względu na niższą masę własną autobusu wynikającą z
lżejszych baterii oraz o mniejszej ilości pasażerów (w badanym autobusie wynosiła ona 74, a
w oferowanym 64, co zmniejsza masę podczas badań o 340 kg) oraz wyższy stopień
rekuperacji. W autobusie o mniejszej pojemności baterii ograniczony programowo max prąd
rekuperacji powoduje, że część energii hamowania wytracana jest przez rezystor
hamowania, co w mniejszym stopniu zachodzi w bateriach o
dużej pojemności zdolnych do
przejęcia wyższych prądów, a więc większej energii. Na podstawie obliczeń własnych
dokonanych przez Odwołującego oraz danych empirycznych uzyskanych w wyniku
przeprowadzonych testów drogowych oferowany przez Odwołującego w przedmiotowym
przetargu autobus PILEA RFS 10E osiąga przebieg maksymalny ponad 340km na jednym
ładowaniu, co może potwierdzić Dyrektor ds. Rozwoju (pracownik Odwołującego).
Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający nie wymagał przy podawaniu deklarowanego zasięgu
odniesienia się do wartości SORT, jak też nie wymagał przedstawienia na potwierdzenie
oferowanego w kryteri
um „zasięg” testu SORT-2. Powoływanie się przez Zamawiającego na
parametry autobusu przedstawionego do badań SORT-2 bez uwzględnienia jego
zasobników energii nie jest miarodajne i prowadzi do błędnych ustaleń.
Odwołujący wskazał ponadto, iż wprowadza do ruchu coraz to nowocześniejsze
zasobniki energii o większych pojemnościach o znacznie niższej masie zestawu. Tempo
wprowadzenia nowych rozwiązań nie zawsze daje możliwość ponownego przebadania
autobusu. Odwołujący świadomie podał wartość deklarowanego zasięgu wyższą niż wynika
z
prostego przemnożenia oferowanej pojemności baterii w odniesieniu do badania SORT-2,
ponieważ deklarowany zasięg wynika z przeliczania uwzględniającego wszystkie istotne
zmienne parametry oraz przede wszystkim zasięgów faktycznie osiąganych na testach tego
modelu autobusu prowadzonych przez Odwołującego przy zastosowaniu zasobników energii
o większej pojemności. Odwołujący planuje ponowne przebadanie autobusu pod kątem
zasięgu, ze względu na uzyskiwany na testach wyższy poziom rekuperacji, szczególnie
istotny w ruchu miejskim. Dlatego, Odwołujący deklaruje wyższą wartość przebiegu, jak
wynikałoby to z rachunku matematycznego, jednakże jest to uzasadnione właściwościami
technicznymi baterii oraz osiągami uzyskiwanymi w toku rzeczywistej eksploatacji.
Niezależnie od powyższej argumentacji, Odwołujący podniósł, że SORT-2 nie może
stanowić podstawy do kategorycznego wnioskowania o zasięg pojazdu, gdyż zawiera dane
jedynie dla konkretnego badanego pojazdu, a ponadto pozwala wskaz
ać jedynie zużycie
energii wynikające z teoretycznego wyznaczonego przebiegu i w założeniach ma stanowić
teoretyczną wartość do celów porównawczych. Wymagania Zamawiającego dotyczące
SORT-
2 stanowią: „Dokument potwierdzający zużycie energii elektrycznej [kWh/100km] dla
zaoferowanego typu
pojazdu. Wyniki badań wielkości zużycia energii elektrycznej
[kWh/100km], muszą być wykonane zgodnie z wymaganiami określonymi przez UITP
(Międzynarodowa Unia Transportu Publicznego, Union Internationales Transport Publics),
w metodyce opracowanej dla
przeprowadzania testów zużycia energii elektrycznej
w
pojazdach z napędem elektrycznym, test typu SORT 2 (Znormalizowany Test Jezdny,
Standarised On-Road Test, wyd. 2014 r.; UITP Project E-SORT, Cycles for electric vehicles,
wy
d. 2017 r.). Test musi być wykonany dla oferowanego typu autobusu, przez certyfikowaną
jednostkę badawczą zdolną do wykonania takiego testu.” Zatem, Zamawiający nie wymagał,
aby SORT-
2 był wykonany dla autobusu w wariancie i wersji identycznej jak wymagania
Zamawiającego opisane w SIWZ. Zamawiający wymagał jedynie, że ma być on zrobiony dla
oferowanego typu autobusu. Autobus badany i oferowany jest tego samego typu. Typ
autobusu RFS.
Odwołujący wskazał też na treść SWZ przewidującą możliwość wezwania
wykona
wcy do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Zauważył,
że pomimo powstania po stronie Zamawiającego wątpliwości, nie skorzystał on z prawa do
wezwania Odwołującego do złożenia przez niego wyjaśnień na podstawie art. 107 ust. 4
ustawy Pzp
dokonując samemu ustaleń i ocen, które okazały się błędne i nieuprawnione.
Odnosząc się do oczywistej omyłki pisarskiej w treści pełnomocnictwa udzielonego
Panu M. Z.
, polegającą na wskazaniu w treści pełnomocnictwa błędnej daty wydania ustawy
Pzp, Odwołujący wskazał, że błąd ten nie miał żadnego znaczenia dla czynności
dokonanych przez
Odwołującego w toku przedmiotowego postępowania, w tym na ważność
złożonej w tym postępowaniu oferty. Najistotniejsze z formalnoprawnego punktu widzenia
jest bowiem zachowanie przewidzianej prawem formy
umocowania oraz należyte określenie
jego zakresu, które uprawniało pełnomocnika do złożenia w imieniu Odwołującego oferty w
przedmiotowym postępowaniu, jak również które upoważnia go do złożenia odwołania.
Podsumowując Odwołujący wskazał, iż autobus będący przedmiotem oferty spełnia
wszystkie parametry przewidziane przez Zamawiającego w SWZ, a tym samym to oferta
Odwołującego powinna zostać wybrana przez Zamawiającego jako najbardziej korzystna.
Zamaw
iający w dniu 20 marca 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o
oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
Zamawiający przywołał treść SWZ w zakresie dotyczącym przedmiotu sporu.
Zauważył, że w formularzu oferty Odwołujący określił wartość zasięgu na 340 km, natomiast
w
dołączonym do oferty teście SORT-2 wartość ta jest o wiele niższa niż wymagane 240 km
Zama
wiający przyjął za bardziej wiarygodną wartość podaną przez certyfikowaną jednostkę
badawczą od wartości wskazanej przez Odwołującego. Dodatkowo Zamawiający wyjaśnił, iż
co prawda nie żądał na potwierdzenie zadeklarowanego w formularzu oferty zasięgu
autobusu dokumentów przedmiotowych potwierdzających ten parametr, jednakże w
załączniku nr 1 do SWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia) w poz. 8 pkt 2 wymagał, aby
pojemność magazynu energii min. 280 KWh umożliwiała wykonanie ( ... ) min. 240 km trasy
bez doładowywania w okresie gwarancji magazynu energii, przy czym ma pozostać 15 %
pojemności magazynu energii wg pomiaru zużycia energii SORT2 Wymóg ten został
potwierdzony w odpowiedziach Zamawiającego z dnia 5.01.2023 r, dołączonych do
postępowania na platformie zakupowej – Zamawiający przytoczył treść pytania nr 27 i
udzielonej na nie odpowiedzi.
Zdaniem Zamawiającego z dokumentów zamówienia
ewidentnie wynika, że zasięg autobusu ma zostać zapewniony wg testu SORT-2
wykonanego prz
ez certyfikowaną jednostkę badawczą zdolną do wykonania takiego testu, a
nie jak twierdzi Odwołujący wg obliczeń własnych, oświadczeń, wyjaśnień, czy też zeznań
świadka.
Po przeanalizowaniu dołączonego do oferty testu SORT-2 stwierdzono, że średnie
zużycie energii elektrycznej (kWh/km) dla zaoferowanego przez Odwołującego autobusu
wynosi 0,92081 kWh/ km, czyli zgodnie z parametrem zadeklarowanym w ofercie. Natomiast
parametry dotyczące zasięgu autobusu na jednym ładowaniu zawarte w teście SORT-2
różnią się od parametru podanego przez wykonawcę w ofercie, tj.: w formularzu oferty jest:
340 km,
w teście SORT-2 jest: poniżej 240 km. Informacje te zawarte zostały w pkt 4.6. testu
pn. Dostępną energia elektryczna i zasięg autobusu, który zawiera wyliczenia
poszczególnych dostępności energii elektrycznej zgromadzonej w REESS zgodnie z
dodatkiem E SORT (dokument UITP D/2017 / 0105/9). Wartość dostępnej energii
elektrycznej zgromadzonej w
REESS wyniosła 113, 18 kWh. W związku z tym maksymalny
zasięg badanego autobusu w cyklu SORT-2 wynosi 122,91 km. We wniosku końcowym
sprawozdania z badań zużycia energii elektrycznej w teście SORT-2 podano, że zasięg
autobusu (nazwa zastrzeżona przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa) w cyklu
SORT-
2 wynosi poniżej 240 km. Zamawiajacy zauważył, iż Odwołujący podważa wyniki
badań certyfikowanej jednostki, której sam zlecił przeprowadzenie pomiarów i stwierdza, że
SORT-2 nie
może stanowić podstawy do kategorycznego wnioskowania o zasięgu pojazdu,
gdyż zawiera dane jedynie dla konkretnego badanego pojazdu, a ponadto pozwala wskazać
jedynie
zużycie energii wynikające z teoretycznego wyznaczonego przebiegu i w założeniach
ma stanowićteoretyczną wartość do celów porównawczych Zamawiający badając ofertę
dokonał oceny konkretnego modelu autobusu zaoferowanego przez wykonawcę i podanego
z nazwy w teście SORT-2 dołączonym do oferty, a nie pojazdu wymienionego w odwołaniu,
który nie został jeszcze poddany badaniu w teście SORT-2.
Dalej Zamawiający podniósł, iż Odwołujący twierdzi, że dopiero „planuje ponowne
przebadanie autobusu
pod kątem zasięgu, ze względu na uzyskiwany na testach wyższy
poziom
rekuperacji, szczególnie istotny w ruchu miejskim, Dlatego, Odwołujący deklaruje
wyższą wartość przebiegu, jak wynikałoby to z rachunku matematycznego, jednakże jest to
uzasadnione właściwościami technicznymi baterii oraz osiągami uzyskiwanymi w toku
rzeczywistej eksploatacji.
Ponadto, nawet jeżeli Odwołujący odtworzył przebieg procedury
badań w celu obliczenia zasięgu autobusu i posiada te same narzędzia pomiarowe, to nie
jest on jednak certyfikowaną jednostką badawczą, a wyniki takich pomiarów należy
traktować jako obliczenia własne. Poza tym, jeśli procedura taka zostanie w przyszłości
przeprowadzona przez certyfikowaną jednostkę, to czy zostanie uwzględnione zużycie
energii o wartości podanej w ofercie, tj. 0,92 kWh/km i potwierdzone w aktualnie posiadanym
przez Odwołującego teście SORT22, czy też będzie miało ono inną wartość z uwagi na
zastosowanie baterii o większej pojemności i równocześnie lżejszych, mniejszej liczby
pasażerów, wyższego stopnia rekuperacji. W dalszej części odwołania Odwołujący sam
przyznaje, że „w przedstawionym do badań autobusie były inne baterie o innej, mniejszej
pojemności jak w autobusie oferowanym w przedmiotowym przetargu. Badany autobus
posiadał baterie firmy IMPACT Clean Power Technlogy S.A. o pojemności całkowitej 213
kWh (300 Ah) i łącznej masie baterii 2700 kg. Tymczasem, autobus oferowany przez
Odwołującego w przedmiotowym przetargu ma baterie firmy BMZ Poland sp. z o.o. o
całkowitej pojemności 289,6 kWh i masie 1840 kg. Z podzielenia pojemności przez wartość
SORT 2 wynika zasięg 314,78 km”. Jak widać z przytoczonej wypowiedzi zasięg autobusu
jest o wiele większy niż w teście SORT-2, ale nadal różni się od tego podanego w ofercie.
Zamawiający żądał wyników testu dla zaoferowanego autobusu, zatem jeśli - jak twierdzi
Odwołujący - oferowanym autobusem jest PILEA RFS 10E, to dlaczego do oferty nie
dołączono dokumentu potwierdzającego wielkości zużycia energii elektrycznej [kWh/ 100km]
dla zaoferowanego typu pojazdu (która stanowi jednocześnie Jedno z kryteriów oceny ofert)
wykonanego przez certyfikowaną jednostkę badawczą upoważnioną do wykonania
pomiarów zgodnie z procedurą badawczą SORT-2. Skoro Odwołujący nie złożył
przedmiotowego dokumentu, Zamawiający obowiązany jest odrzucić jego ofertę, ponieważ
zgodnie z
art. 107 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający może wezwać
do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, ale wyłącznie pod
warunkiem, że nie służą one potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi
w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo ich złożenia, oferta podlega odrzuceniu.
Zamawiający powołał się na orzecznictwo i poglądy doktryny w tym zakresie.
Odnosząc się do zarzutu niezastosowania art. 107 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający
wskazał, iż nie miał żadnych wątpliwości co do treści testu SORT-2, nie miał też żadnych
podstaw do podważania jego przebiegu, wyniku pomiarów oraz obliczeń i wniosków w nim
zawartych, ponieważ został on wykonany przez certyfikowaną jednostkę badawczą.
W
związku z tym zarzut niezastosowania art, 107 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający uważa za
bezzasadny. W
brew twierdzeniom Odwołującego - Zamawiający nie „dokonywał we własnym
zakresie ustaleń oraz oceny treści testu", czyli inaczej mówiąc interpretacji testu, ponieważ
we wnioskach tego dokumentu oprócz określenia wartości zużycia energii elektrycznej
autobus
u oraz wartości dostępnej energii elektrycznej zgromadzonej w REESS autobusu,
podano wprost, że maksymalny zasięg badanego modelu/typu/wariantu autobusu w cyklu
SORT-
2 wynosi mniej niż 240 km. W analizowanym przypadku nie mamy więc do czynienia
z nieprecy
zyjną lub niejednoznaczną treścią dokumentu, którą należałoby wyjaśniać. W
opinii Zamawiającego nie ma w tej sytuacji możliwości wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień dotyczących przedmiotowego środka dowodowego ponieważ udzielona
odpowiedź wskazująca inną wartość zasięgu autobusu czy też inny model/typ/wariant
autobusu tworzyłaby de facto nową treść oferty, co jest niedopuszczalne zgodnie z art. 223
ust. 1 ustawy Pzp.
Takie właśnie wyjaśnienia zostały udzielone w odwołaniu, gdzie
Odwołujący pisze: „Na podstawie obliczeń własnych dokonanych przez Odwołującego oraz
danych
empirycznych uzyskanych w wyniku przeprowadzonych testów drogowych
oferowany przez Odwołującego w przedmiotowym przetargu autobus PILEA RFS 1 OE
osiąga przebieg maksymalny ponad 340 km na jednym ładowaniu, co może potwierdzić
Dyrektor ds. Rozwoju
[…]”. Zamawiający wymagał, aby zasięg autobusu został zapewniony
wg testu SORT-2 wyk
onanego przez certyfikowaną jednostkę badawczą zdolną do
wykonania takiego testu (poz. 8.2 OPZ oraz odpowiedź nr 27), Odwołujący powołuje się na
własne obliczenia potwierdzone przez pracownika spółki. Z dołączonego do oferty testu
SORT-
2 wynika, że zaoferowany autobus (nazwa zastrzeżona jako tajemnica
przedsiębiorstwa), to nie PILEA RFS IOE wskazana w odwołaniu. Zasięg autobusu w cyklu
SORT-
2 wynosi poniżej 240 km, natomiast wg obliczeń własnych Odwołującego ponad 340
km.
Jak widać model i zasięg autobusu będącego obiektem badań w teście SORT-2 różnią
się od modelu opisanego w odwołaniu. Umożliwienie składania wyjaśnień odnoszących się
do kryteriów oceny prowadziłoby do zmiany ocenianych parametrów, a tym samym do
negocjowania
oferty po terminie jej złożenia, a więc w sytuacji, gdy znane są pozostałe
oferty. Takie działanie Zamawiającego stanowiłoby naruszenie zasady uczciwej konkurencji.
Poza tym, zakładając hipotetycznie, że Zamawiający uwzględniłby zarzut
Odwołującego odnośnie zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień, to konsekwencją tego
byłyby następujące rozwiązania: 1) Autobusem zaoferowanym w ofercie jest PILEA RFS
IOE, co Odwołujący próbuje dowieść w odwołaniu. Jednakże do oferty nie dołączono testu
SORT-
2 na potwierdzenie parametru „zużycie energii”- tego pojazdu określonego w opisie
kryteriów ofert. Dokument ten - zgodnie z art. 107 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych -nie podlega
uzupełnieniu, W konsekwencji oferta podlega odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, jako
niezgodna z warunkami zamówienia. 2)
Autobusem zaoferowanym w ofercie jest (
nazwa zastrzeżona tajemnicą przedsiębiorstwa),
dla którego wykonano test SORT-2. Dokument ten dołączono do oferty, a wynika z niego, że
zaoferowany autobus nie przejedzie wymaganych przez
Zamawiającego 240 km na jednym
ładowaniu. Wobec czego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5)
ustawy Pzp, jako niezgodna z
warunkami zamówienia. W ocenie Zamawiającego zarzuty
Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie. Zamawiający dokonał rzetelnej i starannej
oceny Oferty
Odwołującego i ustalił, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący zaoferował w przedmiotowym postępowaniu
przetargowym model autobusu (nazwa zastrzeżona tajemnicą przedsiębiorstwa) wymieniony
w teście SORT-2, który został dołączony do oferty na potwierdzenie parametru „zużycie
energii" zadeklarowanego w formularzu oferty.
W dokumencie tym znajdują się również
informacje na temat zasięgu autobusu„ który jest o wiele mniejszy od minimalnej wartości
240 km wymaganej
zapisami SWZ i różni się od tego podanego w formularzu ofertowym, tj.
340 km.
Zamawiający badając ofertę nie mógł tej rozbieżności zignorować. Zamawiający nie
jest również uprawniony do poddawania w wątpliwość dokumentów wystawionych przez
certyfikowan
ą jednostkę badawczą na rzecz własnych obliczeń Odwołującego, do których
przyjęto inne dane wyjściowe niż w teście SORT-2 tj.: zastosowanie baterii o większej
pojemności i równocześnie lżejszych, mniejsza liczby pasażerów, wyższy stopień
rekuperacji. P
rzedmiotowych rozbieżności nie można usunąć w drodze procedury wyjaśnień,
poprawy omyłek, czy też uzupełnienia oferty, dlatego też Zamawiający zobowiązany był
ofertę odrzucić.
W dniu 23 marca 2023 r. pismo procesowe w sprawie złożył także wykonawca Solaris
Bus & Coach Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bolechowie – Osiedlu
(dalej jako „Przystępujący”) wnosząc o oddalenie odwołania.
W piśmie wskazano w szczególności, iż Zamawiający prawidłowo ustalił zakres oferty
Odwołującego, na którą składają się nie tylko informacje zawarte w formularzu ofertowym,
ale też w załączonych przedmiotowych środkach dowodowych (w tym w teście SORT-2).
Przystępujący podkreślił, że wszystkie załączone do oferty dokumenty – a nie jedynie
deklaracje zawarte w formularzu ofertowym
– wyznaczały zakres przyszłego zobowiązania
wynikającego z oferty Odwołującego. Zamawiający słusznie dostrzegł rozbieżności pomiędzy
treścią raportu z badania SORT-2 (dokument ten nie jest znany Przystępującemu, zatem
nawiązuje tylko do jego fragmentów omówionych w pismach procesowych stron) w zakresie
zasięgu autobusu (122,91 km), a parametrem zadeklarowanym w ofercie (340 km).
W
konsekwencji tych rozbieżności należało uznać za wiążący parametr ujawniony
w wiarygodnym dokumencie, jakim jest raport z badania SORT-
2, sporządzonym przez
niezależną od wykonawcy jednostkę certyfikującą. Zamawiający nie mógł bowiem
zignorować tego dokumentu i bezkrytycznie przyjąć deklaracji Odwołującego zawartej w
formularzu ofertowym. Ocenie podlega bowiem całokształt oferty (tzw. oferta sensu largo), a
nie jedynie treść formularza ofertowego. Przystępujący powołał się na orzecznictwo Krajowej
Izby Odwoławczej dotyczące tego aspektu.
Ponadto zdaniem Przystępującego Odwołujący niezasadnie wywodzi, że gdyby
Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień odnośnie do przedmiotowych środków
dowodowych, to wówczas otrzymałby wytłumaczenie rozbieżności pomiędzy raportem
z badania SORT, a deklarac
ją złożoną w ofercie. Przystępujący wskazał, iż skoro treść tego
dokumentu nie budziła jakichkolwiek zastrzeżeń, to Zamawiający nie miał podstaw do
skierowania wezwania na podstawie art. 107 ust. 4 Pzp.
W ocenie Przystępującego na
pominięcie zasługują twierdzenia odwołania co do rzekomych parametrów technicznych,
które mają charakter jedynie stanowiska procesowego i które w żaden sposób nie zostały
udowodnione.
Dyskusja zarówno z twierdzeniami odwołania odnośnie do konstrukcji pojazdu
i wykorzystywanej bate
rii, jak i analiza ewentualnie złożonych na tę okoliczność dowodów
w
trakcie rozprawy jest nieuprawniona dlatego, że w istocie zmierzałaby do istotnej zmiany
treści oferty, co jest niedopuszczalne w świetle art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Trafnie bowiem
wywodz
i Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, że badając ofertę dokonał oceny
konkretnego zaoferowanego pojazdu i
wskazanego w teście SORT-2, a nie pojazdu, który
nie został jeszcze takiemu badaniu poddany. Z kolei przedłożenie badania SORT dla
autobusu
wyposażonego w baterie wskazane w odwołaniu – już po złożeniu oferty –
stanowiłoby uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, co w przypadku
dokumentów potwierdzających zgodność z cechami lub kryteriami określonymi w opisie
kryteriów oceny ofert jest niedopuszczalne (art. 107 ust. 3 ustawy Pzp), jak i próbę zmiany
złożonej oferty z naruszeniem przywołanego wyżej art 223 ust. 1 ustawy Pzp.
Zdaniem Przystępującego dyskusja w tym zakresie byłaby bezprzedmiotowa również
z
tej przyczyny, że sam Odwołujący nie ma przekonania, czy w istocie oferuje pojazd o
zasięgu 340 km czy jednak tylko 314,78 km (jak wskazuje na końcu str. 4 odwołania). Nie
jest wiadome zatem, jaki parametr ostatecznie Zamawiający miałby przyjąć do oceny ofert w
ramach kryterium dotyczącego zasięgu pojazdu i dlaczego zapewnienia zawarte czy to w
formularzu ofertowym, czy w piśmie procesowym miałyby zostać uznane za bardziej
wiarygodne niż treść badania SORT. Tymczasem kwestia ta, jako dotycząca parametrów
ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert, nie może pozostawać w sferze domysłów –
szczególnie, jeżeli jednoznacznie przeczą jej dokumenty załączone do oferty. Zresztą jedyny
argument mający przekonać Izbę o prawdziwości deklaracji zasięgu 340 km ma wynikać z
rzekomych „obliczeń własnych dokonanych przez Odwołującego oraz danych empirycznych
uzyskanych w wyniku przeprowadzonych testów drogowych oferowanego przez
Odwołującego w przedmiotowym przetargu autobusu PILEA RFS 10E.” Jednocześnie
Przystępujący zauważył, że w celu wykazania tej okoliczności Odwołujący nie powołuje się
na jakiekolwiek obliczenia, raporty z
testów drogowych czy inne materiały, a jedynie na
własną ofertę oraz zeznania przedstawicieli Odwołującego, a zatem dowody o znikomej
wiarygodności. Równie niewiarygodne są twierdzenia, że autobus poddany badaniom SORT
nie był w pełni naładowany, a co w żaden sposób zdaje się nie wynikać z treści raportu (jest
to dokument niejawny dla Przystępującego, ale gdyby informacja o niepełnym naładowaniu
była w nim zawarta, to Odwołujący zapewne by się na nią powołał). W świetle powyższego
jedyny niebudzący wątpliwości dowód potwierdzający zasięg oferowanych pojazdów, to
załączony do oferty Odwołującego raport SORT-2, potwierdzający zasięg niespełna 123 km.
Wszystkie pozostałe twierdzenia odwołania w tym zakresie mają charakter spekulacyjny i
zmierzają do wykazania okoliczności (tj. zasięg oferowanego pojazdu) niemającej oparcia w
treści złożonej oferty. Przystępujący, nie mając wglądu w omawiany raport z badania SORT,
jak i w pełną specyfikację oferowanych pojazdów, wyjaśnił, że nie może szerzej odnieść się
do kwestii zasięgu możliwego do osiągnięcia przez te autobusy, jednak podkreśla, że
zagadnienie to nie powinno znajdować się w sferze przypuszczeń, gdy załączony do oferty
dokument jednoznaczni
e potwierdza, jaki jest maksymalny osiągalny zasięg. Z tych
wszystkich względów Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z
warunkami zamówienia.
Po przeprowadzeniu rozprawy
z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,
uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje.
Izba
stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postepowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Solaris Bus & Coach Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bolechowie – Osiedlu.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Ponadto Izba uznała, iż Odwołujący, jako podmiot ubiegający się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia, który złożył ofertę w postępowaniu i który wnosząc odwołanie
dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności
odrzucenia jego oferty
i powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wykazał, iż posiada
interes w
uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z
załącznikami, oferty wykonawców wraz z załączonymi przedmiotowymi środkami
dowodowymi oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty
Odwołującego.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez
Odwołującego, tj. oświadczenia p. M. B. z dnia 10 marca 2023 r., informacji odpowiadającej
odpisowi pełnemu z KRS Odwołującego, wyciągów z dokumentów informacyjnych
dotyczących wprowadzonych zmian w nazwie marki pojazdów, na okoliczności wynikające
z
treści tych dokumentów, wskazane przez Odwołującego.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest dostawa 3 sztuk fabrycznie nowych, kompletnych
i
pełnowartościowych niskopodłogowych, jednoczłonowych, elektrycznych autobusów
akumulatorowych
BEV
(Battery
Electric
Vehicle),
dostosowanych
dla
osób
niepełnosprawnych, o mocy silnika 160 kW, z ogrzewaniem elektrycznym i agregatem
grzewczym na ON, wyposażonych w system informatyczny, system zliczania potoków
pasażerskich, kasowniki, system zapowiedzi głosowej, bileterkę, ekrany LED i LCD, system
monitoringu wizyjnego, bezprzewodowy internet, gniazda USB oraz klimatyzację,
przeznaczonych do komunikacji miejskiej. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
stanowił załącznik nr 1 do SWZ.
W pkt 2.2.3 SWZ Zamawiający wskazał m.in., iż wymaga, aby maksymalne zużycie
energii przez oferowane i dostarczone autobusy BEV w warunkach ruchu miejskiego według
cyklu badawczego SORT-
2 wynosiło 1,20 kWh/km. Oferta wykonawcy, w której maksymalne
zużycie energii przekroczy wartość 1,20kWh/km zostanie odrzucona jako oferta niezgodna
z
warunkami zamówienia. Zamawiający wskazał także, iż wymaga, aby zasięg oferowanego
autobusu BEV wynosi
ł minimum 240 km dziennie bez potrzeby ładowania magazynów
energii w warunkach miasta Krosno przez ca
ły okres gwarancji zasobników energii. Roczny
przebieg autobusu minimum 35 000 km. Oferta wykonawcy z zadeklarowanym zasi
ęgiem
poni
żej 240 km zostanie odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia.
W pkt 11 SWZ Zamawiający wskazał, iż w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiom Zamawiającego określonym w opisie przedmiotu zamówienia
wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą:
a) Specyfikacje oferowanego autobusu - opisy i wykazy danych technicznych oferowanych
autobusów i parametry techniczno-eksploatacyjne, zawierające co najmniej dane dotyczące:
konstrukcji szkieletu (łącznie z ramą) i nadwozia, szyby czołowej, poszycia zewnętrznego,
rodzaju i pojemności baterii,
b) Dokument potwierdzający zużycie energii elektrycznej [kWh/100km] dla zaoferowanego
typu pojazdu. Wyniki badań wielkości zużycia energii elektrycznej [kWh/100km], muszą być
wykonane zgodnie z wymaganiami określonymi przez UITP (Międzynarodowa Unia
Transportu Publicznego, Union Internationales Transport Publics), w metodyce opracowanej
dla przeprowadzania testów zużycia energii elektrycznej w pojazdach z napędem
elektrycznym, test typu SORT 2 (Znormalizowany Test Jezdny, Standarised On-Road Test,
wyd. 2014 r.; UITP Project E-SORT, Cycles for electric vehicles, wyd. 2017 r.
). Test musi być
wykonany dla oferowanego typu autobusu, przez certyfikowaną jednostkę badawczą zdolną
do wykonania takiego testu.
Ponadto Zamawiający w adnotacji „Uwaga” wskazał, iż jeżeli wykonawca nie złoży
przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są
niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym
terminie. Zamawiający może również żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
przedmiotowych środków dowodowych.
W pkt 21 SWZ określono kryteria oceny ofert: 1) cena (C) – 80 % (max. 80 pkt), 2)
parametry techniczno
– eksploatacyjne (T) – 20 % (max. 20 pkt), w tym: a) T1 – Okres
gwarancji na baterie trakcyjne - 10 % (max. 10 pkt), b) T2
– Zużycie energii – 5 % (max. 5
pkt), c) T3
– Zasięg – 5 % (max. 5 pkt). Podstawę do oceny oferty w kryterium T2 - Okres
gwarancji na baterie trakcyjne stanowi
zadeklarowana w ofercie przez wykonawcę wartość
zużycia energii przez oferowany autobus BEV (w kWh/km) zmierzona w cyklu jazdy
zgodnym z
procedurą badawczą SORT (ang. Standardised On-Road Test), opracowaną
przez UITP (fr. Union
Internationale des Transports Publics), która zapewnia powtarzalność i
porównywalność wyników pomiarów zużycia energii w autobusach BEV, w cyklu badawczym
SORT 2
– Easy Urban Cycle (vk=18 km/h) – odzwierciedlającym warunki eksploatacji
występującej dla typowej trasy miejskiej. Zamawiający wyjaśnił, iż jeżeli wykonawca
zaoferuje w swojej ofercie wartość zużycia energii przez autobus BEV w warunkach ruchu
miejskiego SORT
– 2 przekraczającą wartość 1,20 kWh/km, jego oferta będzie podlegać
odrzuceniu. Z kolei podstawę do oceny oferty w kryterium T3 – Zasięg stanowi
zadeklarowany przez Wykonawcę zasięg autobusu BEV (w km) na jednym ładowaniu.
Zamawiający dodał, iż jeżeli wykonawca zaoferuje w swojej ofercie zasięg autobusu BEV
poniżej wartości 240 km, jego oferta będzie podlegać odrzuceniu.
W opisie przedmiotu zamówienia zawarto wymagania, parametry techniczne oraz
wyposażenie, jakie muszą spełniać i posiadać oferowane autobusy elektryczne. W pkt 7
dotyczącym silnika wskazano m.in., iż zużycie energii elektrycznej przez pojazd w KWh/km
ma być nie większe niż 120 KWh/100 km oraz musi zostać ustalone podczas testu wg
procedury SORT-
2, przez którą należy rozumieć procedurę badawczą SORT opracowaną
przez UITP. W pkt 8 dotyczącym magazynu energii elektrycznej wskazano m.in.
„Pojemność magazynu energii min. 280 KWh umożliwiająca wykonanie w warunkach
atmosferycznych od -
25º C do +35º C, przy włączonych podczas obsługi wszystkich
urządzeniach, ogrzewania, systemu informacji pasażerskiej itp., przy pełnym napełnieniu i na
trasach eksploatowanych przez Operatora
– MKS w Krośnie Sp. z o.o. przy prędkościach i
przyspieszeniach charakterystycznych do transportu miejskiego min. 240 km trasy bez
doładowywania w okresie gwarancji magazynu energii, przy czym ma pozostać 15%
pojemności magazynu energii wg pomiaru zużycia energii SORT2.”
W ramach wyjaśnień treści SWZ, w odpowiedzi na pytanie nr 27 dotyczące kryterium
T3
– Zasięg, w którym wskazano: „(…) w załączniku nr 1 OPZ punkt 8.2 Zamawiający
napisał: Pojemność magazynu energii min. 280 KWh umożliwiająca wykonanie w warunkach
atmosferycznych od -25
0
C do +35
0
C, przy włączonych podczas obsługi wszystkich
urządzeniach, ogrzewania, systemu informacji pasażerskiej itp., przy pełnym napełnieniu i na
trasach eksploatowanych przez Operatora - MKS
w Krośnie Sp. z o.o. przy prędkościach
i przyspieszeniach charakterystycznych do transportu miejskiego min. 240 km trasy bez
doładowywania w okresie gwarancji magazynu energii, przy czym ma pozostać 15%
pojemności magazynu energii wg pomiaru zużycia energii SORT2. Prosimy o potwierdzenie
intencji Zamawiającego, że zasięg autobusu wynoszący min. 240 km ma zostać zapewniony
wg testu eSORT2 (tj. m.in. bez włączonego systemu grzania / chłodzenia).” Zamawiający
wyjaśnił, iż potwierdza powyższe.
W postępowaniu wpłynęły trzy oferty, w tym oferta Odwołującego i Przystępującego.
Odwołujący w ofercie zadeklarował zużycie energii na poziomie 0,92 kWh/km oraz zasięg na
jednym ładowaniu 340 km. Do oferty została załączona specyfikacja oferowanego autobusu
(objęta tajemnicą przedsiębiorstwa) oraz dokument potwierdzający zużycie energii
elektrycznej dla zaoferowanego typu pojazdu
– sprawozdanie z badań pomiaru zużycia
energii elektrycznej w teście SORT-2 (objęty tajemnicą przedsiębiorstwa).
Zamawiający w dniu 1 marca 2023 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu oraz o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Uzasadniając czynność odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, iż
p
odstawę do oceny oferty w kryterium „okres gwarancji na baterie trakcyjne” oraz „zasięg”
stanowią zadeklarowane przez wykonawcę w formularzu oferty wielkości - w przypadku
okresu gwarancji są to miesiące, natomiast w przypadku zasięgu są to kilometry. Z kolei
podstawę do oceny ofert w kryterium „zużycie energii” stanowi zadeklarowana w ofercie
przez wykonawcę wartość zużycia energii przez oferowany autobus BEV (w kWh/km)
zmierzona w cyklu jazdy zgodnym z procedurą badawczą SORT (ang. Standardised On-
Road Test), opracowaną przez UITP (fr. Union Internationale des Transports Publics), która
zapewnia powtarzalność i porównywalność wyników pomiarów zużycia energii w autobusach
BEV, w cyklu badawczym SORT-2 - Easy Urban Cycle (vk=18 km/h) - odz
wierciedlającym
warunki eksploatacji u
r
ystępującej dla typowej trasy miejskiej. W celu potwierdzenia
zadeklarowanego zużycia energii elektrycznej [kWh/ 100km] dla zaoferowanego typu
pojazdu wykonawcy zobowiązani byli złożyć wraz z ofertą wyniki badań wielkości zużycia
energii elektrycznej [kWh/ 100km], k
tóre musiały być wykonane zgodnie z wymaganiami
określonymi przez UITP (Międzynarodowa Unia Transportu Publicznego, Union
Internationales Transport Publics), w metodyce opracowanej dla
przeprowadzania testów
zużycia energii elektrycznej w pojazdach z napędem elektrycznym, test typu SORT-2
(Znormalizowany Test Jezdny, Standarised On-Road Test, wyd. 2014 r.; UITP Project E-
SORT, Cycles for electric vehicles, wyd. 2017 r.). Test musiał być wykonany dla
oferowanego typu autobusu przez certyfikowaną jednostkę badawczą zdolną do wykonania
takiego testu.
Wykonawca na potwierdzenie zaoferowanego zużycia energii złożył wraz z
ofertą sprawozdanie wy
k
onane przez certyfikowaną jednostkę badawczą. Po
przeanalizowaniu ww. dokumentu stwierdzono, że średnie zużycie energii elektrycznej (kWh/
krn) dla zaoferowanego przez wykonawcę nr 2 autobusu wynosi 0,92 kWh/ km, czyli zgodnie
z parametrem zadeklarowanym w ofercie.
Przedmiotowe sprawozdanie zawiera również
dane dotyczące zasięgu badanego autobusu w cyklu SORT-2: maksymalny zasięg wynosi
mniej niż 240 km. Widać więc, że parametry dotyczące zasięgu autobusu na jednym
ładowaniu (poniżej 240 km) zawarte w teście SORT-2 różnią się od parametru podanego
przez
wykonawcę w ofercie (340 km). Co prawda Zamawiający nie wymagał na
potwierdzenie oferowanego w kryterium „zasięg” testu SORT-2, jednakże dokument ten
znajduje się w ofercie i nie tylko nie potwierdza on podanego w formularzu zasięgu na
jednym ładowaniu 340 km, ale również dowodzi, że zaoferowany autobus nie przejedzie
wymaganych
przez Zamawiającego w SWZ 240 km. Zamawiający nie może zignorować
przedstawionych przez wykonawcę informacji, zwłaszcza, że zgodnie z zapisem zawartym w
pkt 21 lit, c) SWZ, jeżeli wykonawca zaoferuje w swojej ofercie zasięg autobusu BEV poniżej
wartości 240 km, jego oferta będzie podlegać odrzuceniu. Ponadto w dołączonym do oferty
pełnomocnictwie udzielonym Panu M. Z. do reprezentowania spółki „ARP e-Vehicles” m.in. w
postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych
powołano się na nieobowiązujący akt prawny tj. ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zam
ówień publicznych. Aktualnie obowiązuje ustawa z dnia 11 września 2019 r, Prawo
zamówień publicznych. Wykonawca nie został wezwany do złożenia pełnomocnictwa, które
nie zawiera wspomnianego wyżej błędu, ponieważ oferta wykonawcy podlega odrzuceniu, z
przyczyn opisanych powyżej.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający
wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w
dokumentach zamówienia. Ust. 2 stanowi, iż najkorzystniejsza oferta to oferta
przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą
ceną lub kosztem. Z kolei w myśl art. 107 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.
Izba stwierdziła, iż czynność odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej
z
warunkami zamówienia oparta na podstawach faktycznych wskazanych w uzasadnieniu
odrzucenia oferty nie była prawidłowa i naruszała ww. przepisy ustawy Pzp. Zarzuty
odwołania okazały się zatem zasadne.
Na wstępie zaznaczyć należy, iż Izba weryfikuje zgodność z prawem działania
Zamawiającego tylko w zakresie podjętych przez niego lub zaniechanych czynności objętych
zakresem zaskarżenia. W wyroku z dnia 16 listopada 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 108/21, Sąd
Okręgowy w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy potwierdził wyrażane
jednolicie w Izbie stanowisko, iż przedmiotem rozważań KIO (w konsekwencji także Sądu)
mogą być jedynie te decyzje zamawiającego (i ich uzasadnienie), które zamawiający podjął
i
przekazał uczestnikom postępowania przetargowego. To treść i forma tych ówczesnych
decyzji zamawiającego wyznaczają granice rozpoznania odwołania przez KIO, a skargi
przez Sąd. Sąd wskazał, iż ocenie Izby mogą podlegać wyłącznie okoliczności
zakomunikowane wykonawcy w decyzji o odrzuceniu oferty. Jest to kwestia fundamentalna,
bo to na podstawie uzyskanych od zamawiającego informacji, wykonawca po pierwsze
podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty
sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego.
Sąd podkreślił także, iż czynność odrzucenia oferty danego wykonawcy jest najdalej idącą w
skutkach prawnych czynnością, pozbawiającą wykonawcę szans na uzyskanie zamówienia
publicznego. Tym bardziej czynność ta powinna być kompleksowo uzasadniona, tak aby była
ona weryfikowalna, nie tylko przez wykonawcę, którego oferta została odrzucona, ale przez
każdy podmiot, który byłby zainteresowany prześledzeniem procesu decyzyjnego
zamawiającego.
W przedmiotowym przypadku ocenie Izby podlegała czynność odrzucenia oferty
Odwołującego, przy czym ocena ta mogła być dokonana wyłącznie przez pryzmat podstaw
faktycznych
, które wskazano w zawiadomieniu z dnia 1 marca 2023 r., tylko w tym zakresie
Odwołujący mógł bowiem skutecznie skorzystać ze środka ochrony prawnej. Przyczyną
odrzucenia oferty Odwołującego na kanwie uzasadnienia zawartego w ww. piśmie było
wyłącznie niespełnienie wymogu dotyczącego zasięgu oferowanego pojazdu, a zatem tylko
ten aspekt po
dlegał ocenie Izby. Zamawiający uznał, iż oferowany przez Odwołującego
pojazd
– pomimo zawartej w ofercie deklaracji o zasięgu autobusu na jednym ładowaniu
określonym na 340 km – nie spełnia obligatoryjnego parametru technicznego, aby zasięg
oferowanego autobusu BEV wynosi
ł minimum 240 km dziennie bez potrzeby ładowania
magazynów energii w warunkach miasta Krosno przez cały okres gwarancji zasobników
energii. Zamawiający wywiódł powyższe z przedmiotowego środka dowodowego
załączonego do oferty Odwołującego - sprawozdania z badań (test SORT-2).
Zwrócić jednak należy uwagę, iż ww. dokument, zgodnie z postanowieniami SWZ,
służył potwierdzeniu, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom Zamawiającego
określonym w opisie przedmiotu zamówienia w zakresie zużycia energii elektrycznej dla
zaoferowanego typu pojazdu.
Oprócz tego przedmiotowego środka dowodowego
wykonawcy zobowiązani byli złożyć wraz z ofertą specyfikację oferowanego autobusu, która
miała zawierać opisy i wykazy danych technicznych oferowanych autobusów i parametry
techniczno-
eksploatacyjne, zawierające co najmniej dane dotyczące: konstrukcji szkieletu
(łącznie z ramą) i nadwozia, szyby czołowej, poszycia zewnętrznego, rodzaju i pojemności
baterii. To ten d
okument wskazywał zasadniczo dane techniczne oferowanego produktu, a
sprawozdanie z badań (testu SORT-2) miało jedynie potwierdzać podany przez wykonawcę
poziom zużycia energii. Informacje wynikające z załączonej do oferty specyfikacji
oferowanego autobusu
Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego jednak pominął.
Izba stwierdziła, iż gdyby Zamawiający przeanalizował zarówno specyfikację załączoną
przez Odwołującego do oferty, jak i sprawozdanie z testu SORT-2 zauważyłby, że
sprawozdanie to nie koreluje z danymi technicznymi podanymi w specyfikacji oferowanego
pojazdu w zakresie pojemności magazynu energii. Pojazd będący przedmiotem testu SORT-
2 był wyposażony w urządzenie do magazynowania energii o mocy 213kW, czyli mniejszej
niż wymagana w opisie przedmiotu zamówienia (zgodnie z OPZ pojemność magazynu
energii miała wynosić min. 280 kWh). Odwołujący w specyfikacji oferowanego pojazdu
wskazał zaś, że pojazd, który oferuje jest wyposażony w magazyn energii o pojemności
289kW.
Podanie danych dotyczących rodzaju i pojemności baterii w specyfikacji
oferowanego autobusu było w świetle postanowień SWZ obligatoryjne. Dlatego za
niezrozumiałe należy uznać stanowisko Zamawiającego zawarte w zawiadomieniu
o
odrzuceniu oferty Odwołującego, gdzie z jednej strony wskazał on, iż nie może zignorować
okoliczności wynikających z testu SORT, które wskazują na niższy niż wymagany zasięg
pojazdu, podczas gdy z drugiej strony
Zamawiający całkowicie zignorował przedstawioną
przez Odwołującego specyfikację pojazdu, która wskazywała na wyższą pojemność
magazynu energii niż pojemność baterii pojazdu podlegającego badaniom. Podkreślić
należy, że Zamawiający zobowiązany jest dokonywać oceny dokumentów złożonych przez
wykonawcę w sposób kompleksowy. Tymczasem Zamawiający nie spróbował nawet
wyjaśnić istniejącej rozbieżności pod kątem zgodności oferty z warunkami zamówienia.
Trudno przy tym
stwierdzić, czy Zamawiający w ogóle ją dostrzegł, ponieważ w odpowiedzi
na odwołanie do specyfikacji oferowanych autobusów złożonej przez Odwołującego wraz z
ofertą, również się nie odniósł, a na rozprawie nie stawił się. Zamawiający oparł się
wy
łącznie na danych pochodzących ze sprawozdania z badań, podczas gdy na podstawie
informacji
wynikających z dokumentów złożonych przez Odwołującego wraz z ofertą był
w
stanie ustalić, iż testowi SORT-2 opisanemu w sprawozdaniu z badań nie został poddany
autobus w
pełnej konfiguracji zaoferowanej Zamawiającemu w postępowaniu (do
sprawozdania z badań załączono szczegółowe dane dotyczące badanego pojazdu)..
P
odjęta w takich okolicznościach stanu faktycznego decyzja Zamawiającego, iż
zaoferowany poj
azd nie spełnia wymagań w zakresie zasięgu, jest zdaniem Izby zbyt daleko
idąca. Słusznie wskazał Odwołujący, iż powoływanie się przez Zamawiającego na parametry
autobusu przedstawionego do badań SORT-2 bez uwzględnienia zaoferowanych
zasobników energii nie będzie miarodajne. Nie budzi zaś wątpliwości fakt, iż odrzucenie
oferty z powod
u niezgodności z warunkami zamówienia może mieć miejsce tylko w sytuacji,
gdy niezgodność ta ma charakter jednoznaczny i nieusuwalny. Bez znaczenia dla dokonanej
przez Izbę oceny pozostaje okoliczność, iż wymagany zasięg autobusu miał być zapewniony
wg testu SORT-
2 (odpowiedź na pytanie nr 27). Zamawiający dokonał oceny oferty
Odwołującego w sposób wybiórczy, opierając się na sprawozdaniu z badań składanym w
świetle SWZ co do zasady na potwierdzenie parametru dotyczącego zużycia energii a nie
zasięgu, pomijając specyfikację oferowanego pojazdu złożoną przez Odwołującego, która
zawierała obligatoryjne w świetle postanowień SWZ informacje o magazynie energii, w tym o
jego
pojemności, czyli o parametrze, który ma znaczenie kluczowe z perspektywy zasięgu.
Ocena dokonana przez Zamawiającego nie była zatem kompleksowa. Jednocześnie
Zamawiający nawet nie wytłumaczył, dlaczego w ogóle nie wziął pod uwagę informacji
wskazanych przez Odwołującego w specyfikacji oferowanego pojazdu. Ten temat został
przemilczany p
rzez Zamawiającego zarówno w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, jak i w
postępowaniu odwoławczym.
Izba miała również na uwadze, iż Zamawiający nie odniósł się też do twierdzeń
Odwołującego, że sprawozdanie z badań SORT-2 miało potwierdzać zużycie energii przez
oferowany typ pojazdu, czego zdaniem Odwołującego nie powinno się utożsamiać
z
koniecznością przedstawienia raportu z testu pojazdu w pełnej kompletacji zaoferowanej
w
postępowaniu. Jak wyjaśnił Odwołujący przedstawił on sprawozdanie z badań dla
zaoferowanego typu pojazdu (RFS), ale dla innego wariantu (dla pojazdu o innej konfiguracji
niż zaoferowana). Inna nazwa pojazdu wskazana w odwołaniu (PILEA) wynikała zaś
z
zastosowaniem nowej nomenklatury związanej ze zmianami organizacyjnymi
w
przedsiębiorstwie Odwołującego (na okoliczność czego podczas rozprawy przedstawiono
informację odpowiadającą pełnemu odpisowi z KRS oraz wydruki dokumentów
informacyjnych w odniesieniu do homologacji pojazdu).
Izba stwierdziła także, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, że
wskazane w odwołaniu informacje dotyczące pojazdu różnią się od zaoferowanych, w
sytuacji gdy podane parametry magazynu energii
były zbieżne z opisanymi przez
Odwołującego w specyfikacji technicznej autobusu złożonej wraz z ofertą. Przy czym na
marginesie
zauważyć trzeba, że pewien zakres niewiedzy Zamawiającego wynikać może
z
jego własnych zaniechań. To, jakimi informacjami o oferowanym produkcie dysponuje
Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia warunkowane jest bowiem przede
wszystkim
sposobem ukształtowania postanowień SWZ, w tym opisem parametrów i danych,
jakie należało wraz z ofertą przedstawić w specyfikacji oferowanego autobusu oraz
zakresem żądanych przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający kształtując treść
dokumentów zamówienia powinien zadbać o to, aby móc zweryfikować w sposób
rzeczywisty spełnienie przez oferowany produkt wymaganych parametrów technicznych, jak i
deklaracje składane na potrzeby kryteriów oceny ofert w zakresie aspektów technicznych.
Izba nie podzieliła ponadto stanowiska Zamawiającego, iż stwierdzając w oparciu
o
sprawozdanie z badań SORT-2 brak spełnienia wymagań co do zasięgu pojazdu, nie mógł
on wezwać Odwołującego do wyjaśnień, czy to treści oferty (art. 223 ust. 1 ustawy Pzp), czy
to przedmiotowego środka dowodowego (art. 107 ust. 4 ustawy Pzp). Zamawiający
powołując się na okoliczność, iż przedmiotowy środek dowodowy dotyczył kryteriów oceny
ofert, pomi
nął fakt, iż w świetle postanowień pkt 11 SWZ dokument ten był składany w celu
potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom Zamawiającego
określonym w opisie przedmiotu zamówienia, czyli służył przede wszystkim potwierdzeniu
zgodności oferty z warunkami zamówienia. To za niezgodność oferty z warunkami
zamówienia Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, zaskarżona czynność
Zamawiającego nie odnosiła się do kwestii oceny oferty w kryteriach oceny ofert. Ponadto
literalne brzmienie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp formalnie
nie wyłącza zastosowania tego
przepisu do przedmiotowych środków dowodowych służących potwierdzeniu zgodności z
cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, ustawodawca wyłączył
jedynie możliwość wezwania wykonawcy do złożenia lub uzupełnienia takich
przedmiotowych środków dowodowych. Jak już wskazano powyżej, Zamawiający w oparciu
o dokumenty złożone przez Odwołującego wraz z ofertą był w stanie ustalić, że
przedstawione sprawozdanie z badań nie dotyczy pojazdu w konfiguracji przewidzianej
w
specyfikacji technicznej oferowanego autobusu. Gdyby Zamawiający w sposób
kompleksowy zweryfikował wszystkie przedstawione przez Odwołującego dokumenty
i
wezwał wykonawcę do wyjaśnień, to podjęte przez niego dalsze działania zapewne
przybrałyby inną postać, np. skupiłyby się na weryfikacji, czy złożony przez wykonawcę
przedmiotowy
środek dowodowy jest prawidłowy w świetle postanowień SWZ.
Podkreślić tu jednak należy, iż poza kognicją Izby w przedmiotowej sprawie leży
dokonanie oceny, jakie skutki powinno nieść za sobą złożenie przez Odwołującego wraz
z
ofertą sprawozdania z badań (test SORT-2) dla autobusu o innej niż zaoferowana
konfiguracji, w tym
czy na gruncie postanowień SWZ ten dokument mógł być uznany za
prawidłowy z uwagi na użycie w opisie przedmiotowego środka dowodowego sformułowania
„typ pojazdu” („Dokument potwierdzający zużycie energii elektrycznej [kWh/100km] dla
zaoferowanego typu pojazdu.”). Poza zakresem rozpoznania przez Izbę leży także
ocenianie, czy wyliczone
w sprawozdaniu z badań zużycie energii pojazdu o innym
magazynie energii
niż pojazd zaoferowany może być uznane za adekwatne dla
potwierdzenia złożonej w ofercie deklaracji dotyczącej zużycia energii, czy też użycie innej
baterii
jako wpływające na poziom zużycie energii powinno być poparte odrębnym
dokumentem
z testów SORT-2. Wyżej wskazane kwestie wykraczają poza podstawy
faktyczne wynikające z zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba nie może
ponadto
dokonać na obecnym etapie sprawy oceny potencjalnych konsekwencji związanych
z podnoszonymi dopiero w
postępowaniu odwoławczym przez Zamawiającego i
Przystępującego uchybieniami w ofercie Odwołującego, w szczególności nie może wziąć
pod uwagę twierdzeń o braku podstaw do wezwania Odwołującego do uzupełnienia
przedmiotowego środka dowodowego, czy też istnienia ewentualnych podstaw do
odrzucenia oferty Odwołującego z innego niż wskazany w zawiadomieniu z 1 marca 2023 r.
powodu.
Izba przesądzając o dalszych losach postępowania zastępowałaby Zamawiającego
w
procesie badania i oceny ofert, którego to sam Zamawiający powinien dokonać w sposób
należyty i kompletny. Dalsze działania Zamawiającego również będą mogły zostać poddane
weryfikacji w drodze środków ochrony prawnej. Dlatego też Izba pozostawiła w gestii
Zamawiającego powtórzenie procesu badania i oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności,
jakie wyniknęły w postępowaniu odwoławczym.
Jedynie u
zupełniająco, odnosząc się do stanowiska Odwołującego, iż Zamawiający
błędnie zinterpretował treść sprawozdania SORT-2, gdyż nie jest tam określony moment
pomiaru ani deklarowana pojem
ność baterii, a bateria pojazdu nie była w pełni naładowana,
Izba wskazuje, iż uznała te twierdzenia za niewiarygodne. Analiza sprawozdania z badań
pozwala stwierdzić, w jakie urządzenie do magazynowania energii wyposażony był pojazd
poddany testom, w tym
jej moc (pkt 1.14 załącznika nr 1), zaś z pkt 4.6 sprawozdania
wynika, jaka była dostępna energia elektryczna uwzględniona podczas badania, oraz jak
dokonano jej wyliczenia
(z uwagi na objęcie tego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa,
Izba pominie przywołanie odpowiednich fragmentów).
Odnosząc się zaś do wskazanej w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty kwestii
wadliwego pełnomocnictwa załączonego do oferty Odwołującego Izba podzieliła stanowisko
Odwołującego, iż powołanie się w treści pełnomocnictwa na nieobowiązujący akt prawny tj.
ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zamiast na aktualnie
obowiązującą ustawę, nie wpływa na ważność i skuteczność tego pełnomocnictwa. Z treści
pełnomocnictwa w sposób jednoznaczny wynika zamiar udzielenia osobie tam wskazanej
upoważnienia do reprezentowania Odwołującego we wszelkich postępowaniach o udzielenie
zamówienia (czy to prowadzonych na podstawie ustawy Pzp, czy nie podlegających tej
ustawie).
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
uwzględnieniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437)
, zasądzając od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego koszty postępowania poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od
odwołania.
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 858/23 z dnia 2023-04-11
- Sygn. akt KIO 599/23, KIO 619/23, KIO 622/23 z dnia 2023-04-04
- Sygn. akt KIO 668/23 z dnia 2023-03-29
- Sygn. akt KIO 670/23 z dnia 2023-03-27
