rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2023-03-22
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-22
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 665/23
KIO 665/23
po rozpoznaniu na
posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania w
Warszawie w dniu 22 marca 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 9 marca 2023 r. przez: wykonawcę Strabag Spółka Akcyjna z siedzibą
w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
W
ojewództwo Mazowieckie - Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie, ul.
Mazowiecka 14
przy udziale
wykonawcy Polimex Infrastruktura spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie, Al. Jana Pawła II 12 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie
sygn. akt KIO 665/23
po stronie odwołującego
posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania w
Warszawie w dniu 22 marca 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 9 marca 2023 r. przez: wykonawcę Strabag Spółka Akcyjna z siedzibą
w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
W
ojewództwo Mazowieckie - Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie, ul.
Mazowiecka 14
przy udziale
wykonawcy Polimex Infrastruktura spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie, Al. Jana Pawła II 12 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie
sygn. akt KIO 665/23
po stronie odwołującego
postanawia:
1.
Umorzyć postępowanie,
2.
Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000 zł
00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Strabag Spółka
Akcy
jna z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10 tytułem zwrotu wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………………………….
Sygn. akt KIO 665/23
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod
nazwą: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 634 na wskazanych odcinkach na terenie gmin
Zielonka, Kobyłka, Wołomin: - odcinek od. km 26+831 do km 31+970” zostało wszczęte
ogłoszeniem o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia
27.02.2023 r. pod nr 2023/S 041-119662.
W dniu 9 marca 2023 r. odwołujący Strabag Spółka Akcyjna z siedzibą w Pruszkowie, ul.
Parzniewska
10 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika
dzia
łającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 21 lutego 2021 r. udzielonego przez dwóch
członków zarządu, zgodnie z odpisem z KRS. Do odwołania dołączono dowód przekazania
odwołania zamawiającemu w dniu 9 marca 2023 r.
Zaskarżonym czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucił, że zostały dokonane z
naruszeniem:
1.
art. 16 ust. 1 i 3 ustawy przez brak przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równości
wykonawców, a także naruszenia przez zamawiającego zasady proporcjonalności;
2
art. 99 ust. 1 ustawy w zw. z art. 103 ust. 1 ustawy oraz par. 6-
10 Rozporządzenia
Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 20
21 r. w sprawie szczegółowego zakresu i
formy dokumentacji projektowej, s
pecyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót
budowlanych oraz programu funkcjonalno-
użytkowego przez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób niejednoznaczny i nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, skutkujące brakiem możliwości jej prawidłowego skalkulowania oraz
przerzucenie
m na Wykonawcę nie weryfikowalnego na etapie przygotowania oferty ryzyka
finansowego dotyczącego natrafienia w trakcie realizacji robót na niezinwentaryzowane sieci,
3
art. 99 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 103 ust. 1 ustawy przez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny i nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty, skutkujące przerzuceniem na wykonawcę ryzyka
dotyczącego ewentualnych zwiększonych kosztów dotyczących właściwego odwodnienia
korpusu drogowego,
4
art. 353 1 k.c. oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 oraz art. 134 ust. 1
pkt
20 ustawy przez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i
uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji zamawiającego, wbrew zasadom współżycia
społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa, przez
prz
erzucenie na wykonawcę ryzyka finansowego związanego z koniecznością poniesienia
zwiększonych a jednocześnie niemożliwych do oszacowania na etapie wyceny ofertowej
kosztów odwodnienia, jak też przerzucenia na Wykonawcę ryzyka finansowego związanego
nieprzewidywanymi warunkami fizycznymi,
5
art. 433 pkt 3 ustawy w zw. art. 353 (1) k.c. oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art.
8 ust. 1 oraz art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy przez określenie we Wzorze Umowy
odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności za które wyłączną odpowiedzialność ponosi
zamawiający jak też przerzucenia na wykonawcę ryzyka finansowego związanego z
okolicznościami leżącymi po stronie zamawiającego.
6
art. 353 (1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy oraz art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy przez
niewskazanie w projektowanych postanowieniach umownych terminu na zatwierdzenie
materiału do wbudowania przez Inspektora, co zdaniem odwołującego w konsekwencji może
prowadzić do utrudnień w realizacji przedmiotu zamówienia i przerzucenie na wykonawcę ryzyk
finansowych i terminowych związanych z przedłużającą się procedurą zatwierdzenia materiału
koniecznego do wykonania przedmiotu zamówienia,
Wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania,
2.
Nakazanie zamawiającemu wykreślenie z Przedmiaru robót poz. nr 4: „usunięcie kolizji z
niezinwentaryzowaną infrastrukturą techniczną” ewentualnie:
Nakazanie zamawiającemu uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia o dokumentację
projektową i specyfikację techniczną dotyczącą usunięcia kolizji z sieciami podziemnymi
pozwalającą na wycenę wszystkich robót wchodzących w zakres pozycji przedmiarowej nr 4 tj.
zawierającą informacje odnośnie lokalizacji kolizji, głębokości, na której znajduje się instalacja
do przebudowy, rodzaju instalacji wraz z podaniem cech geometrycznych i rodza
ju materiału do
wykonania robót związanych z usunięciem kolizji.
3.
Zmian
ę pkt 5.1.19 Ogólnych warunków umowy na wykonanie robót budowlanych i
nadanie temu postanowieniu następującego brzmienia: „Uwzględnienie w cenie oferty
ewentualnych
—zwiększonych kosztów związanych z właściwym tymczasowym odwodnieniem
korpusu drogowego pozw
alającym na prawidłowe realizowanie przedmiotu zamówienia zgodnie
z dokum
entacją projektową”;
oraz
Zmianę par. 10 ust. 1 lit. a tiret 3 i 4 Wzoru Umowy, w ten sposób, aby okoliczności opisane we
wskazanych postanowieniach umownych tj.-
„zmiany spowodowane warunkami geologicznymi,
terenowymi, archeologicznymi, wodnymi itp., w szczególności: odmienne od przyjętych w
dokumentacji projektowej warunki terenowe, w szczególności istnienie podziemnych urządzeń,
instalacji lub obiektów infrastrukturalnych”
-
„zmiany będące następstwem okoliczności leżących po stronie zamawiającego, w
szczególności: wstrzymanie realizacji umowy przez zamawiającego, konieczność usunięcia
błędów lub wprowadzenia zmian w dokumentacji projektowej lub dokumentacji technicznej
urządzeń — o czas niezbędny do wykonania umowy w sposób należyty” stanowiły podstawę do
zmiany terminu realizacji przedmiotu umowy jak też do zmiany wynagrodzenia
4.
Nakazanie zamawiającemu zmianę pkt 9.2.2. Ogólnych warunków umowy na wykonanie
robót budowlanych poprzez określenie w tym punkcie 7 dniowego terminu na zaakceptowanie
lub odrzucenie przez Inspektora materiałów przeznaczonych do wbudowania.
Odwołujący podniósł, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych przepisów
ustawy interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Odwołujący jest
podmiotem z bardzo dużym doświadczeniem w realizacji robót budowlanych i jest
zainteresowany pozyskaniem przedmiotowego zamówienia. Wskutek naruszenia przez
zamawiającego wskazanych przepisów ustawy może ponieść szkodę, która polega na
pozbawieniu odwołującego możliwości ubiegania się o przedmiotowe zamówienie, a w
konsekwencji utracie możliwości osiągniecia zysku związanego z jego realizacją. Opisanie przez
zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny ogranicza krąg
potencjalnych wykonawców, uniemożliwia odwołującemu złożenie zgodnej z wymaganiami
zamawiającego oferty. W przypadku wyeliminowania naruszeń w sformułowanej SWZ,
odwołujący będzie mógł złożyć ofertę na korzystnych dla zamawiającego warunkach i być może
uzyskać przedmiotowe zamówienie.
W dniu 10 marca 2023 r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania.
W dniu 13 marca 2023 r. wykonawca Polime
x Infrastruktura spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Jana Pawła II 12 zgłosił swój udział w
postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego. Wskazał, że mając na względzie zakres
postawionych w odwołaniu zarzutów i przywołanych argumentów przez odwołującego, uznaje je
jako zasługujące w pełni na poparcie, tym samym przyjmuje je za własne. Przystępujący jest
podmiotem
, który w ramach prowadzonej działalności gospodarczej zajmuje się w szczególności
wykonywaniem inwestycji tak
ich jak zakres przedmiotowego zamówienia i jest zainteresowany
złożeniem oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tymczasem treść SWZ oraz zapisy
projektowanych postanowień umowy uniemożliwiają prawidłowe sporządzenie oraz złożenie
oferty. Wykonawcy
zostają obciążeni niemierzalnym ryzykiem dotyczącym zwiększenia kosztów
o
raz innych nieprzewidzianych okoliczności, co powinno leżeć po stronie zamawiającego.
Postępowanie prowadzone jest z naruszeniem podstawowych zasad udzielania zamówień
publicznych,
za
sady
uczciwej
konkurencji,
równości
wykonawców
oraz
zasady
proporcjonalno
ści. Zostają naruszone przepisy ustawy oraz kodeksu cywilnego. Przystępujący
wykazał na swój interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść odwołującego.
Uwzględnienie bowiem odwołania i tym samym zmiana zapisów SWZ wyeliminuje wskazane w
o
dwołaniu naruszenia przepisów prawa i umożliwi wykonawcom na złożenie prawidłowych ofert.
Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z
dn
ia 26 maja 2022 r. udzielonego przez prezesa zarządu i prokurenta zgodnie z zasadami
reprezentacji. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania przystąpienia stronom
postępowania.
W dniu 22 marca 2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że
uwzględnia w całości zarzuty nr 1, 2, 3, 4 i 5 oraz częściowo uwzględnia zarzut nr 6 odwołania.
l. W odniesieniu do zarzutu nr 1 i 2 odwołania i nakazania zamawiającemu wykreślenia z
Przedmiaru robót poz. Nr 4: usunięcie kolizji z niezinwentaryzowaną infrastrukturą techniczną”
ewentualnie:
Nakazanie zamawiającemu uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia o dokumentację
projektową i specyfikację techniczną dotycząca usunięcia kolizji z sieciami podziemnymi
pozwalająca na wycenę wszystkich robót wchodzących w zakres pozycji przedmiarowej nr 4 tj.
zawierającą informacje odnośnie lokalizacji kolizji, głębokości, na której znajduje się instalacja
do przebudowy, rodzaju instalacji wraz z podaniem cech geometrycznych i rodzaju materiału do
wykonania
robot związanych z usunięciem kolizji.
1.
Zamawiający uwzględnia żądanie odwołującego w zakresie wykreślenia z Przedmiaru
robót Poz. Nr 4: „usunięcie kolizji z niezinwentaryzowaną infrastrukturą techniczną”
2.
Zamawiający dokona zmiany zapisu par. 14 Wzoru umowy (Część VII SWZ) przez
wykreślenie załącznika Przedmiar robót (udostępniony poglądowo):
Dotychczasowe brzmienie:
Integralnymi składnikami niniejszej umowy, których postanowienia wiążą strony jako jej część,
są następujące dokumenty:
1. Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy
— zasady,
2. Oferta z dnia ………….
3. Dokumentacja P
rzetargowa: Dokumentacja projektowa, Szczegółowe Specyfikacje
Techniczne
— Część III SWZ,
4. Przedmiar robót (udostępniony poglądowo) - część IV SWZ,
5. Warunki ogólne dla umów na wykonanie robót budowlanych — Część V SWZ
6. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy.
Brzmienie po zmianach:
1.
Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy
— zasady,
2.
Oferta z dnia ………….
3
Dokumentacja Przetargowa: Dokumentacja projektowa, Szczegółowe Specyfikacje
Techniczne
— Część IV SWZ,
4
Warunki ogólne dla umów na wykonanie robót budowlanych — Część VI SWZ
5 Zabezpieczenie należytego wykonania umowy.
W odniesieniu do zarzutu nr 3, 4 i 5 odwołania i nakazania zamawiającemu zmianę pkt 5.1.19
Ogólnych warunków umowy na wykonanie robot budowlanych i nadanie temu postanowieniu
następującego brzmienia: „Uwzględnienie w cenie oferty ewentualnych zwiększonych kosztów
związanych z właściwym tymczasowym odwodnieniem korpusu drogowego pozwalającym na
prawidłowe realizowanie przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją projektową
oraz
Zmia
nę par 10 ust. 1 lit. a tiret 3 i 4 Wzoru Umowy, w ten sposób, aby okoliczności opisane we
wskazanych postanowieniach umownych tj.
-
„zmiany spowodowane warunkami geologicznymi, terenowymi, archeologicznymi, wodnymi
itp., w szczególności: odmienne od przyjętych w dokumentacji projektowej warunki terenowe, w
szczególności istnienie podziemnych urządzeń, instalacji lub obiektów infrastrukturalnych”
-
„zmiany będące następstwem okoliczności leżących po stronie zamawiającego, w
szczególności: wstrzymanie realizacji umowy przez zamawiającego, konieczność usunięcia
błędów lub wprowadzenia zmian w dokumentacji projektowej lub dokumentacji technicznej
urządzeń - o czas niezbędny do wykonania umowy w sposób należyty” stanowiły podstawę
do zmiany terminu realizacji
przedmiotu umowy jak też do zmiany wynagrodzenia.
1.
Zamawiający uwzględnia odwołanie w odniesieniu do zarzutu nr 3, 4 i 5.
2.
Zamawiający dokona modyfikacji zapisów Części VI SWZ „Ogólne warunki umowy na
wykonanie robót budowlanych” w zaskarżonym punkcie poprzez zmianę zapisu na następującą
treść:
Dotychczasowe brzmienie Pkt, 5.1.19 :
Uwzględnienie w cenie oferty ewentualnych zwiększonych kosztów związanych z właściwym
tymczasowym
odwodnieniem korpusu drogowego pozwalającym na prawidłowe realizowanie
przed
miotu zamówienia.
Brzmienie po zmianach Pkt. 5.1.19 :
Uwzględnienie w cenie oferty kosztów związanych z właściwym tymczasowym odwodnieniem
korpusu drogowego pozwalającym na prawidłowe realizowanie przedmiotu zamówienia zgodnie
z dokumentacją projektową.
3.
Zamawiający dokona zmiany zapisu par. 10 ust. 1 lit. a tiret 3 i 4 Wzoru umowy (Część
VII SWZ) w ten sposób, że:
Dotychczasowe brzmienie par. 10 ust. 1
1. Zgodnie z art. 455 ust 1 ustawy Pzp Zamawiający dopuszcza możliwość wprowadzenia zmian
w umowie,
na mocy porozumienia stron w następujących przypadkach i na następujących
warunkach:
a)
Zmiana terminu realizacji pr
zedmiotu umowy, gdy nastąpią:
-
warunki atmosferyczne, uniemożliwiające prowadzenie robót budowlanych zgodnie z
wymaganiami SST, w tym usług, przeprowadzanie prób i sprawdzeń, dokonywanie odbiorów; —
o czas, w którym z powodu warunków atmosferycznych umowa nie mogła być realizowana; siła
wyższa uniemożliwiająca prowadzenie robót budowlanych w tym przeprowadzanie prób i
sprawdzeń, dokonywanie odbiorów — o czas, w którym z powodu wystąpienia siły wyższej
umowa nie mogła być realizowana; za siłę wyższą uważa się w szczególności klęski żywiołowe,
działania wojenne, zamieszki, akty o charakterze terrorystycznym; zmiany spowodowane
warunkami geologicznymi, terenowymi, archeologicznymi, wodnymi itp., w szczególności:
odmienne od przyjętych w dokumentacji projektowej warunki terenowe, w szczególności
istnienie podziemnych urządzeń, instalacji lub obiektów infrastrukturalnych — o czas niezbędny
do wykonania umowy w sposób należyty;
-
zmiany będące następstwem okoliczności leżących po stronie Zamawiającego, w
sz
czególności: wstrzymanie realizacji umowy przez Zamawiającego, konieczność usunięcia
błędów lub wprowadzenia zmian w dokumentacji projektowej lub dokumentacji technicznej
urządzeń — o czas niezbędny do wykonania umowy w sposób należyty;
-
zmiany będące następstwem działania organów administracji, w szczególności: przekroczenie
zakreślonych przez prawo terminów wydawania przez organy administracji decyzji, zezwoleń,
itp. odmowa wydania przez organy administracji wymaganych decyzji, zezwoleń, uzgodnień na
skut
ek błędów w dokumentacji projektowej, konieczność uzyskania wyroku sądowego, lub
innego orzeczenia sądu lub organu, którego konieczności nie przewidywano przy zawieraniu
umowy, wydanie postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych, w przypadku o którym mowa
w art. 50 ust. 1 ustawy Prawo budowlane konieczność zaspokojenia roszczeń lub oczekiwań
osób trzecich — w tym grup społecznych lub zawodowych nie artykułowanych lub nie możliwych
do jednoznacznego określenia w chwili zawierania umowy — o czas niezbędny do wykonania
umowy w sposób należyty;
-
Inne przyczyny zewnętrzne niezależne od Zamawiającego oraz wykonawcy skutkujące
niemożliwością prowadzenia działań w celu wykonania umowy — o czas niezbędny do
wykonania umowy
b)
Zmiany osobowe:
-
zmiana osób, realizujących przedmiot umowy na inne legitymujące się co najmniej
równoważnymi uprawnieniami, o których mowa w ustawie Prawo budowlane, Prawo
geologiczne i górnicze lub w innych ustawach;
-
zmiana osób przy pomocy których Wykonawca realizuje przedmiot umowy, a od których
wymagano określonego doświadczenia lub wykształcenia na inne legitymujące się
doświadczeniem lub wykształceniem spełniającym wymóg SWZ.
c)
Zmiany organizacji spełniania świadczenia w zakresie:
-
zmiana szczegółowego harmonogramu wykonywania przedmiotu umowy;
-
zmiana zasad dokonywania odbiorów świadczonych usług lub robót, jeśli nie zmniejszy
to zasad bezpieczeństwa i nie spowoduje zwiększenia kosztów dokonywania odbiorów, które
obciążałyby zamawiającego.
-
zmiana treści dokumentów przedstawianych wzajemnie przez strony w trakcie realizacji
umowy lub sposobu informowania o realizacji umowy. Zmiana ta nie może spowodować braku
informacji niezbędnych zamawiającemu do prawidłowej realizacji umowy
d)
Płatności:
-
zmiany terminów płatności wynikające z wszelkich zmian wprowadzanych do umowy.
e) Pozostałe okoliczności powodujące możliwość zmiany umowy:
-
zmiana sposobu rozliczania umowy lub dokonywania płatności na rzecz Wykonawcy na
skutek zmian zawartej przez Zamawiającego umowy o dofinansowanie projektu lub wytycznych
dotyczących realizacji projektu;
-
rezygnacja przez Zamawiającego z realizacji części przedmiotu umowy. W takim przypadku
wynagrodzenie przysługujące Wykonawcy zostanie pomniejszone, przy czym Zamawiający
zapłaci za wszystkie spełnione świadczenia oraz udokumentowane koszty, które Wykonawca
poniósł w związku z wynikającymi z umowy planowanymi świadczeniami; minimalne
wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu wykonania umowy nie będzie niższe niż 10 %
wynagrodzenia umownego niezależnie od zakresu ograniczenia wykonania zamówienia przez
Zamawiającego.
-
kolizja z planowanymi lub równolegle prowadzonymi przez inne podmioty inwestycjami. W
takim przypadku zmiany w umowie zostaną ograniczone do zmian koniecznych powodujących
uniknięcie kolizji;
-
wydłużenie okresu gwarancji lub rękojmi, z powodu zmian wprowadzonych do umowy (np.
termin realizacji umowy).
Brzmienie no zmianach par 10 ust. 1:
1. Zgodnie z art. 455 ust 1 ustawy Pzp Zamawiający dopuszcza możliwość wprowadzenia zmian
w umowie, na mocy
porozumienia stron w następujących przypadkach i na następujących
warunkach:
a) Zmiana terminu realizacji przedmiotu umowy, gdy nastąpią:
-
warunki atmosferyczne, uniemożliwiające prowadzenie robót budowlanych zgodnie z
wymaganiami SST, w tym usług, przeprowadzanie prób i sprawdzeń, dokonywanie odbiorów; —
o czas, w którym z powodu warunków atmosferycznych umowa nie mogła być realizowana; siła
wyższa uniemożliwiająca prowadzenie robót budowlanych w tym przeprowadzanie prób i
sprawdzeń, dokonywanie odbiorów — o czas, w którym z powodu wystąpienia siły wyższej
umowa nie mogła być realizowana; za siłę wyższą uważa się w szczególności klęski żywiołowe,
działania wojenne, zamieszki, akty o charakterze terrorystycznym;
-
zmiany będące następstwem działania organów administracji, w szczególności: przekroczenie
zakreślonych przez prawo terminów wydawania przez organy administracji decyzji, zezwoleń,
itp. odmowa wydania przez organy administracji wymaganych decyzji, zezwoleń, uzgodnień na
skutek błędów w dokumentacji projektowej, konieczność uzyskania wyroku sądowego, lub
innego orzeczenia sądu lub organu, którego konieczności nie przewidywano przy zawieraniu
umowy, wydanie postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych, w przypadku o którym mowa
w art. 50 ust. 1 usta
wy Prawo budowlane konieczność zaspokojenia roszczeń lub oczekiwań
osób trzecich — w tym grup społecznych lub zawodowych nie artykułowanych lub nie możliwych
do jednoznacznego określenia w chwili zawierania umowy — o czas niezbędny do wykonania
umowy w spo
sób należyty;
-
Inne przyczyny zewnętrzne niezależne od Zamawiającego oraz wykonawcy skutkujące
niemożliwością prowadzenia działań w celu wykonania umowy — o czas niezbędny do
wykonania umowy
b)
Zmiana terminu realizacji przedmiotu umowy i zmiana wynagrod
zenia, gdy nastąpią:
- zmiany spowodowane warunkami geologicznymi, terenowymi, archeologicznymi, wodnymi itp.
w szczególności: odmienne od przyjętych w dokumentacji projektowej warunki terenowe, w
szczególności istnienie podziemnych urządzeń, instalacji lub obiektów infrastrukturalnych — o
czas niezbędny do wykonania umowy w sposób należyty;
-
zmiany będące następstwem okoliczności leżących po stronie Zamawiającego, w
szczególności: wstrzymanie realizacji umowy przez Zamawiającego, konieczność usunięcia
błędów lub wprowadzenia zmian w dokumentacji projektowej lub dokumentacji technicznej
urządzeń — o czas niezbędny do wykonania umowy w sposób należyty;
c)
Zmiany osobowe:
-
zmiana osób, realizujących przedmiot umowy na inne legitymujące się co najmniej
równoważnymi uprawnieniami, o których mowa w ustawie Prawo budowlane, Prawo
geologiczne i górnicze lub w innych ustawach;
-
zmiana osób przy pomocy których Wykonawca realizuje przedmiot umowy, a od których
wymagano określonego doświadczenia lub wykształcenia na inne legitymujące się
doświadczeniem lub wykształceniem spełniającym wymóg SWZ.
d)
Zmiany organizacji spełniania świadczenia w zakresie:
-
zmiana szczegółowego harmonogramu wykonywania przedmiotu umowy;
-
zmiana zasad dokonywania odbiorów świadczonych usług lub robót, jeśli nie zmniejszy
to zasad bezpieczeństwa i nie spowoduje zwiększenia kosztów dokonywania odbiorów, które
obciążałyby zamawiającego.
-
zmiana treści dokumentów przedstawianych wzajemnie przez strony w trakcie realizacji
umowy lub sposobu
informowania o realizacji umowy. Zmiana ta nie może spowodować braku
informacji niezbędnych zamawiającemu do prawidłowej realizacji umowy
e)
Płatności:
-
zmiany terminów płatności wynikające z wszelkich zmian wprowadzanych do umowy.
f) Pozostałe okoliczności powodujące możliwość zmiany umowy:
zmiana sposobu rozliczania umowy lub dokonywania płatności na rzecz Wykonawcy na
skutek zmian zawartej przez Zamawiającego umowy o dofinansowanie projektu lub wytycznych
dotyczących realizacji projektu;
- rezygna
cja przez Zamawiającego z realizacji części przedmiotu umowy. W takim przypadku
wynagrodzenie przysługujące Wykonawcy zostanie pomniejszone, przy czym Zamawiający
zapłaci za wszystkie spełnione świadczenia oraz udokumentowane koszty, które Wykonawca
poniósł w związku z wynikającymi z umowy planowanymi świadczeniami; minimalne
wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu wykonania umowy nie będzie niższe niż 10 %
wynagrodzenia umownego niezależnie od zakresu ograniczenia wykonania zamówienia przez
Zamawiającego.
- koli
zja z planowanymi lub równolegle prowadzonymi przez inne podmioty inwestycjami. W
takim przypadku zmiany w umowie zostaną ograniczone do zmian koniecznych powodujących
uniknięcie kolizji;
-
wydłużenie okresu gwarancji lub rękojmi, z powodu zmian wprowadzonych do umowy (np.
termin realizacji umowy).
III. W odniesieniu do zarzutu nr 6 odwołania i nakazania zamawiającemu zmiany pkt 9.2.2.
Ogólnych warunków umowy na wykonanie robot budowlanych poprzez określenie w tym
punkcie 7 dniowego terminu na zaakceptow
anie lub odrzucenie przez Inspektora materiałów
przeznaczonych do wbudowania.
1. Zamawiający uwzględnia częściowo zarzut nr 6:
Dotychczasowe brzmienie Pkt. 9.2.2:
Wszystkie materiały powinny być przed wbudowaniem zaakceptowane przez Inspektora.
Brzmienie po zmianach Pkt. 9.2.2 :
Wszystkie materiały powinny być przed wbudowaniem zaakceptowane przez Inspektora w
terminie 14 dni.
Informuję, że Zamawiający w dniu 22-03-2023 r. przekazał odpowiedź na odwołanie
odwołującemu i przystępującym do postępowania za pośrednictwem Platformy Zakupowej oraz
umieścił odpowiedź na odwołanie na stronie internetowej prowadzonego postępowania:
https://platformazakupowa.pl/pn/mzdw
Odwołujący oświadczył, że w jego ocenie zamawiający w całości uwzględniła zarzuty odwołania
i wniósł o umorzenie odwołania na tej podstawie. W ocenie odwołującego proponowany przez
zamawiającego sposób zmiany postanowień SWZ świadczy o tym, ze zamawiający w całości
uwzględnił zarzuty odwołania.
Zamawiajacy
podtrzymał dotychczasowe stanowisko stwierdzając, że jest to częściowe
uwzględnienie, gdyż nie zobowiązał się do wykonania odwołania w zakresie zarzutu 6 zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne, o których mowa w art.
525 ustawy.
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek odrzucenia odwołania wynikających z art. 528
ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania.
Izba ustaliła, że zamawiający uwzględnił odwołanie w części, a odwołujący żądał uznania
uwzględnienia za uwzględnienie w całości. Po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden
wykonawca.
Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy w
przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na
posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego,
którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca.
Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.
Odwołujący nie wycofał jednak zarzutu w części nieuwzględnionej i podnosił, że to zarzuty
uwzględnia zamawiający, a nie żądania i to jak zamawiający planuje zmienić SWZ świadczy o
tym,
że zarzut został w całości uwzględniony.
Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko o częściowym uwzględnieniu. W ocenie Izby
rzeczywiście zamawiający planuje w inny sposób wykonać żądanie odwołującego niż wynika, to
z brzmienia odwołania, natomiast odwołujący oświadczył na posiedzeniu, że taki sposób
wykonania jego żądań świadczy o tym, że zamawiający uwzględnił zarzut.
Izba ustaliła, że zarzut 6 naruszenia przez zamawiającego art. 353 (1) kc w zw. z art. 8 ust. 1
ustawy , art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy miał za swoją podstawę faktyczną niewskazanie w
projektowanych postanowieniach umownych
terminu na zatwierdzenie materiału do
wybudowania przez Inspektora, zamawiający zadeklarował wprowadzenie takiego terminu
proponując brzmienie pkt. 9.2.2. OWU w ten sposób: Wszystkie materiały powinny być przed
wbudowaniem zaakceptowane przez Inspektora w terminie 14 dni, co w ocenie Izby stanowi
zaspokojenie zarzutów odwołania, choć faktycznie nie daje odzwierciedlenia wprost literalnego
brzmienia żądania odwołania. Natomiast w ocenie Izby zamawiający ma prawo wykonać
żądanie w taki sposób, aby to wykonanie odpowiadało nie tylko samemu żądaniu, ale
uwzględniało stan postępowania czy stan prawny. W tej sprawie w ocenie Izby propozycja
zmiany SWZ odpowiada zarzutowi odwołania i wyznacza konkretny termin na akceptację
materiałów. Ocena czy jest on nadmierny nie mieści się w granicy postawionego zarzutu, zatem
nie mogła by być rozpoznana w ramach tego odwołania. Stąd należało potraktować
oświadczenie zamawiającego, jako uwzględnienie zarzutów odwołania w całości.
Zgodnie z poczynionymi ustaleniami stan faktyc
zny istniejący w sprawie nadaje się do
subsumpcji pod wskazaną normę prawną, co oznacza, że postępowanie należało umorzyć.
Zgodnie z par. 9 ust. 1 pkt 1 lit. a
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
s
zczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) W
przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa
w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w
całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego,
który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec
uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu - w takim
przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej
tytułem wpisu.
Tym samym Izba orzekła o zwrocie na rzecz odwołującego kwoty uiszczonego wpisu w
wysokości 20 000zł.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: …………………………………..
1.
Umorzyć postępowanie,
2.
Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000 zł
00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Strabag Spółka
Akcy
jna z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10 tytułem zwrotu wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………………………….
Sygn. akt KIO 665/23
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod
nazwą: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 634 na wskazanych odcinkach na terenie gmin
Zielonka, Kobyłka, Wołomin: - odcinek od. km 26+831 do km 31+970” zostało wszczęte
ogłoszeniem o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia
27.02.2023 r. pod nr 2023/S 041-119662.
W dniu 9 marca 2023 r. odwołujący Strabag Spółka Akcyjna z siedzibą w Pruszkowie, ul.
Parzniewska
10 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika
dzia
łającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 21 lutego 2021 r. udzielonego przez dwóch
członków zarządu, zgodnie z odpisem z KRS. Do odwołania dołączono dowód przekazania
odwołania zamawiającemu w dniu 9 marca 2023 r.
Zaskarżonym czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucił, że zostały dokonane z
naruszeniem:
1.
art. 16 ust. 1 i 3 ustawy przez brak przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równości
wykonawców, a także naruszenia przez zamawiającego zasady proporcjonalności;
2
art. 99 ust. 1 ustawy w zw. z art. 103 ust. 1 ustawy oraz par. 6-
10 Rozporządzenia
Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 20
21 r. w sprawie szczegółowego zakresu i
formy dokumentacji projektowej, s
pecyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót
budowlanych oraz programu funkcjonalno-
użytkowego przez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób niejednoznaczny i nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, skutkujące brakiem możliwości jej prawidłowego skalkulowania oraz
przerzucenie
m na Wykonawcę nie weryfikowalnego na etapie przygotowania oferty ryzyka
finansowego dotyczącego natrafienia w trakcie realizacji robót na niezinwentaryzowane sieci,
3
art. 99 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 103 ust. 1 ustawy przez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny i nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty, skutkujące przerzuceniem na wykonawcę ryzyka
dotyczącego ewentualnych zwiększonych kosztów dotyczących właściwego odwodnienia
korpusu drogowego,
4
art. 353 1 k.c. oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 oraz art. 134 ust. 1
pkt
20 ustawy przez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i
uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji zamawiającego, wbrew zasadom współżycia
społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa, przez
prz
erzucenie na wykonawcę ryzyka finansowego związanego z koniecznością poniesienia
zwiększonych a jednocześnie niemożliwych do oszacowania na etapie wyceny ofertowej
kosztów odwodnienia, jak też przerzucenia na Wykonawcę ryzyka finansowego związanego
nieprzewidywanymi warunkami fizycznymi,
5
art. 433 pkt 3 ustawy w zw. art. 353 (1) k.c. oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art.
8 ust. 1 oraz art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy przez określenie we Wzorze Umowy
odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności za które wyłączną odpowiedzialność ponosi
zamawiający jak też przerzucenia na wykonawcę ryzyka finansowego związanego z
okolicznościami leżącymi po stronie zamawiającego.
6
art. 353 (1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy oraz art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy przez
niewskazanie w projektowanych postanowieniach umownych terminu na zatwierdzenie
materiału do wbudowania przez Inspektora, co zdaniem odwołującego w konsekwencji może
prowadzić do utrudnień w realizacji przedmiotu zamówienia i przerzucenie na wykonawcę ryzyk
finansowych i terminowych związanych z przedłużającą się procedurą zatwierdzenia materiału
koniecznego do wykonania przedmiotu zamówienia,
Wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania,
2.
Nakazanie zamawiającemu wykreślenie z Przedmiaru robót poz. nr 4: „usunięcie kolizji z
niezinwentaryzowaną infrastrukturą techniczną” ewentualnie:
Nakazanie zamawiającemu uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia o dokumentację
projektową i specyfikację techniczną dotyczącą usunięcia kolizji z sieciami podziemnymi
pozwalającą na wycenę wszystkich robót wchodzących w zakres pozycji przedmiarowej nr 4 tj.
zawierającą informacje odnośnie lokalizacji kolizji, głębokości, na której znajduje się instalacja
do przebudowy, rodzaju instalacji wraz z podaniem cech geometrycznych i rodza
ju materiału do
wykonania robót związanych z usunięciem kolizji.
3.
Zmian
ę pkt 5.1.19 Ogólnych warunków umowy na wykonanie robót budowlanych i
nadanie temu postanowieniu następującego brzmienia: „Uwzględnienie w cenie oferty
ewentualnych
—zwiększonych kosztów związanych z właściwym tymczasowym odwodnieniem
korpusu drogowego pozw
alającym na prawidłowe realizowanie przedmiotu zamówienia zgodnie
z dokum
entacją projektową”;
oraz
Zmianę par. 10 ust. 1 lit. a tiret 3 i 4 Wzoru Umowy, w ten sposób, aby okoliczności opisane we
wskazanych postanowieniach umownych tj.-
„zmiany spowodowane warunkami geologicznymi,
terenowymi, archeologicznymi, wodnymi itp., w szczególności: odmienne od przyjętych w
dokumentacji projektowej warunki terenowe, w szczególności istnienie podziemnych urządzeń,
instalacji lub obiektów infrastrukturalnych”
-
„zmiany będące następstwem okoliczności leżących po stronie zamawiającego, w
szczególności: wstrzymanie realizacji umowy przez zamawiającego, konieczność usunięcia
błędów lub wprowadzenia zmian w dokumentacji projektowej lub dokumentacji technicznej
urządzeń — o czas niezbędny do wykonania umowy w sposób należyty” stanowiły podstawę do
zmiany terminu realizacji przedmiotu umowy jak też do zmiany wynagrodzenia
4.
Nakazanie zamawiającemu zmianę pkt 9.2.2. Ogólnych warunków umowy na wykonanie
robót budowlanych poprzez określenie w tym punkcie 7 dniowego terminu na zaakceptowanie
lub odrzucenie przez Inspektora materiałów przeznaczonych do wbudowania.
Odwołujący podniósł, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych przepisów
ustawy interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Odwołujący jest
podmiotem z bardzo dużym doświadczeniem w realizacji robót budowlanych i jest
zainteresowany pozyskaniem przedmiotowego zamówienia. Wskutek naruszenia przez
zamawiającego wskazanych przepisów ustawy może ponieść szkodę, która polega na
pozbawieniu odwołującego możliwości ubiegania się o przedmiotowe zamówienie, a w
konsekwencji utracie możliwości osiągniecia zysku związanego z jego realizacją. Opisanie przez
zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny ogranicza krąg
potencjalnych wykonawców, uniemożliwia odwołującemu złożenie zgodnej z wymaganiami
zamawiającego oferty. W przypadku wyeliminowania naruszeń w sformułowanej SWZ,
odwołujący będzie mógł złożyć ofertę na korzystnych dla zamawiającego warunkach i być może
uzyskać przedmiotowe zamówienie.
W dniu 10 marca 2023 r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania.
W dniu 13 marca 2023 r. wykonawca Polime
x Infrastruktura spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Jana Pawła II 12 zgłosił swój udział w
postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego. Wskazał, że mając na względzie zakres
postawionych w odwołaniu zarzutów i przywołanych argumentów przez odwołującego, uznaje je
jako zasługujące w pełni na poparcie, tym samym przyjmuje je za własne. Przystępujący jest
podmiotem
, który w ramach prowadzonej działalności gospodarczej zajmuje się w szczególności
wykonywaniem inwestycji tak
ich jak zakres przedmiotowego zamówienia i jest zainteresowany
złożeniem oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tymczasem treść SWZ oraz zapisy
projektowanych postanowień umowy uniemożliwiają prawidłowe sporządzenie oraz złożenie
oferty. Wykonawcy
zostają obciążeni niemierzalnym ryzykiem dotyczącym zwiększenia kosztów
o
raz innych nieprzewidzianych okoliczności, co powinno leżeć po stronie zamawiającego.
Postępowanie prowadzone jest z naruszeniem podstawowych zasad udzielania zamówień
publicznych,
za
sady
uczciwej
konkurencji,
równości
wykonawców
oraz
zasady
proporcjonalno
ści. Zostają naruszone przepisy ustawy oraz kodeksu cywilnego. Przystępujący
wykazał na swój interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść odwołującego.
Uwzględnienie bowiem odwołania i tym samym zmiana zapisów SWZ wyeliminuje wskazane w
o
dwołaniu naruszenia przepisów prawa i umożliwi wykonawcom na złożenie prawidłowych ofert.
Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z
dn
ia 26 maja 2022 r. udzielonego przez prezesa zarządu i prokurenta zgodnie z zasadami
reprezentacji. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania przystąpienia stronom
postępowania.
W dniu 22 marca 2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że
uwzględnia w całości zarzuty nr 1, 2, 3, 4 i 5 oraz częściowo uwzględnia zarzut nr 6 odwołania.
l. W odniesieniu do zarzutu nr 1 i 2 odwołania i nakazania zamawiającemu wykreślenia z
Przedmiaru robót poz. Nr 4: usunięcie kolizji z niezinwentaryzowaną infrastrukturą techniczną”
ewentualnie:
Nakazanie zamawiającemu uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia o dokumentację
projektową i specyfikację techniczną dotycząca usunięcia kolizji z sieciami podziemnymi
pozwalająca na wycenę wszystkich robót wchodzących w zakres pozycji przedmiarowej nr 4 tj.
zawierającą informacje odnośnie lokalizacji kolizji, głębokości, na której znajduje się instalacja
do przebudowy, rodzaju instalacji wraz z podaniem cech geometrycznych i rodzaju materiału do
wykonania
robot związanych z usunięciem kolizji.
1.
Zamawiający uwzględnia żądanie odwołującego w zakresie wykreślenia z Przedmiaru
robót Poz. Nr 4: „usunięcie kolizji z niezinwentaryzowaną infrastrukturą techniczną”
2.
Zamawiający dokona zmiany zapisu par. 14 Wzoru umowy (Część VII SWZ) przez
wykreślenie załącznika Przedmiar robót (udostępniony poglądowo):
Dotychczasowe brzmienie:
Integralnymi składnikami niniejszej umowy, których postanowienia wiążą strony jako jej część,
są następujące dokumenty:
1. Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy
— zasady,
2. Oferta z dnia ………….
3. Dokumentacja P
rzetargowa: Dokumentacja projektowa, Szczegółowe Specyfikacje
Techniczne
— Część III SWZ,
4. Przedmiar robót (udostępniony poglądowo) - część IV SWZ,
5. Warunki ogólne dla umów na wykonanie robót budowlanych — Część V SWZ
6. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy.
Brzmienie po zmianach:
1.
Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy
— zasady,
2.
Oferta z dnia ………….
3
Dokumentacja Przetargowa: Dokumentacja projektowa, Szczegółowe Specyfikacje
Techniczne
— Część IV SWZ,
4
Warunki ogólne dla umów na wykonanie robót budowlanych — Część VI SWZ
5 Zabezpieczenie należytego wykonania umowy.
W odniesieniu do zarzutu nr 3, 4 i 5 odwołania i nakazania zamawiającemu zmianę pkt 5.1.19
Ogólnych warunków umowy na wykonanie robot budowlanych i nadanie temu postanowieniu
następującego brzmienia: „Uwzględnienie w cenie oferty ewentualnych zwiększonych kosztów
związanych z właściwym tymczasowym odwodnieniem korpusu drogowego pozwalającym na
prawidłowe realizowanie przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją projektową
oraz
Zmia
nę par 10 ust. 1 lit. a tiret 3 i 4 Wzoru Umowy, w ten sposób, aby okoliczności opisane we
wskazanych postanowieniach umownych tj.
-
„zmiany spowodowane warunkami geologicznymi, terenowymi, archeologicznymi, wodnymi
itp., w szczególności: odmienne od przyjętych w dokumentacji projektowej warunki terenowe, w
szczególności istnienie podziemnych urządzeń, instalacji lub obiektów infrastrukturalnych”
-
„zmiany będące następstwem okoliczności leżących po stronie zamawiającego, w
szczególności: wstrzymanie realizacji umowy przez zamawiającego, konieczność usunięcia
błędów lub wprowadzenia zmian w dokumentacji projektowej lub dokumentacji technicznej
urządzeń - o czas niezbędny do wykonania umowy w sposób należyty” stanowiły podstawę
do zmiany terminu realizacji
przedmiotu umowy jak też do zmiany wynagrodzenia.
1.
Zamawiający uwzględnia odwołanie w odniesieniu do zarzutu nr 3, 4 i 5.
2.
Zamawiający dokona modyfikacji zapisów Części VI SWZ „Ogólne warunki umowy na
wykonanie robót budowlanych” w zaskarżonym punkcie poprzez zmianę zapisu na następującą
treść:
Dotychczasowe brzmienie Pkt, 5.1.19 :
Uwzględnienie w cenie oferty ewentualnych zwiększonych kosztów związanych z właściwym
tymczasowym
odwodnieniem korpusu drogowego pozwalającym na prawidłowe realizowanie
przed
miotu zamówienia.
Brzmienie po zmianach Pkt. 5.1.19 :
Uwzględnienie w cenie oferty kosztów związanych z właściwym tymczasowym odwodnieniem
korpusu drogowego pozwalającym na prawidłowe realizowanie przedmiotu zamówienia zgodnie
z dokumentacją projektową.
3.
Zamawiający dokona zmiany zapisu par. 10 ust. 1 lit. a tiret 3 i 4 Wzoru umowy (Część
VII SWZ) w ten sposób, że:
Dotychczasowe brzmienie par. 10 ust. 1
1. Zgodnie z art. 455 ust 1 ustawy Pzp Zamawiający dopuszcza możliwość wprowadzenia zmian
w umowie,
na mocy porozumienia stron w następujących przypadkach i na następujących
warunkach:
a)
Zmiana terminu realizacji pr
zedmiotu umowy, gdy nastąpią:
-
warunki atmosferyczne, uniemożliwiające prowadzenie robót budowlanych zgodnie z
wymaganiami SST, w tym usług, przeprowadzanie prób i sprawdzeń, dokonywanie odbiorów; —
o czas, w którym z powodu warunków atmosferycznych umowa nie mogła być realizowana; siła
wyższa uniemożliwiająca prowadzenie robót budowlanych w tym przeprowadzanie prób i
sprawdzeń, dokonywanie odbiorów — o czas, w którym z powodu wystąpienia siły wyższej
umowa nie mogła być realizowana; za siłę wyższą uważa się w szczególności klęski żywiołowe,
działania wojenne, zamieszki, akty o charakterze terrorystycznym; zmiany spowodowane
warunkami geologicznymi, terenowymi, archeologicznymi, wodnymi itp., w szczególności:
odmienne od przyjętych w dokumentacji projektowej warunki terenowe, w szczególności
istnienie podziemnych urządzeń, instalacji lub obiektów infrastrukturalnych — o czas niezbędny
do wykonania umowy w sposób należyty;
-
zmiany będące następstwem okoliczności leżących po stronie Zamawiającego, w
sz
czególności: wstrzymanie realizacji umowy przez Zamawiającego, konieczność usunięcia
błędów lub wprowadzenia zmian w dokumentacji projektowej lub dokumentacji technicznej
urządzeń — o czas niezbędny do wykonania umowy w sposób należyty;
-
zmiany będące następstwem działania organów administracji, w szczególności: przekroczenie
zakreślonych przez prawo terminów wydawania przez organy administracji decyzji, zezwoleń,
itp. odmowa wydania przez organy administracji wymaganych decyzji, zezwoleń, uzgodnień na
skut
ek błędów w dokumentacji projektowej, konieczność uzyskania wyroku sądowego, lub
innego orzeczenia sądu lub organu, którego konieczności nie przewidywano przy zawieraniu
umowy, wydanie postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych, w przypadku o którym mowa
w art. 50 ust. 1 ustawy Prawo budowlane konieczność zaspokojenia roszczeń lub oczekiwań
osób trzecich — w tym grup społecznych lub zawodowych nie artykułowanych lub nie możliwych
do jednoznacznego określenia w chwili zawierania umowy — o czas niezbędny do wykonania
umowy w sposób należyty;
-
Inne przyczyny zewnętrzne niezależne od Zamawiającego oraz wykonawcy skutkujące
niemożliwością prowadzenia działań w celu wykonania umowy — o czas niezbędny do
wykonania umowy
b)
Zmiany osobowe:
-
zmiana osób, realizujących przedmiot umowy na inne legitymujące się co najmniej
równoważnymi uprawnieniami, o których mowa w ustawie Prawo budowlane, Prawo
geologiczne i górnicze lub w innych ustawach;
-
zmiana osób przy pomocy których Wykonawca realizuje przedmiot umowy, a od których
wymagano określonego doświadczenia lub wykształcenia na inne legitymujące się
doświadczeniem lub wykształceniem spełniającym wymóg SWZ.
c)
Zmiany organizacji spełniania świadczenia w zakresie:
-
zmiana szczegółowego harmonogramu wykonywania przedmiotu umowy;
-
zmiana zasad dokonywania odbiorów świadczonych usług lub robót, jeśli nie zmniejszy
to zasad bezpieczeństwa i nie spowoduje zwiększenia kosztów dokonywania odbiorów, które
obciążałyby zamawiającego.
-
zmiana treści dokumentów przedstawianych wzajemnie przez strony w trakcie realizacji
umowy lub sposobu informowania o realizacji umowy. Zmiana ta nie może spowodować braku
informacji niezbędnych zamawiającemu do prawidłowej realizacji umowy
d)
Płatności:
-
zmiany terminów płatności wynikające z wszelkich zmian wprowadzanych do umowy.
e) Pozostałe okoliczności powodujące możliwość zmiany umowy:
-
zmiana sposobu rozliczania umowy lub dokonywania płatności na rzecz Wykonawcy na
skutek zmian zawartej przez Zamawiającego umowy o dofinansowanie projektu lub wytycznych
dotyczących realizacji projektu;
-
rezygnacja przez Zamawiającego z realizacji części przedmiotu umowy. W takim przypadku
wynagrodzenie przysługujące Wykonawcy zostanie pomniejszone, przy czym Zamawiający
zapłaci za wszystkie spełnione świadczenia oraz udokumentowane koszty, które Wykonawca
poniósł w związku z wynikającymi z umowy planowanymi świadczeniami; minimalne
wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu wykonania umowy nie będzie niższe niż 10 %
wynagrodzenia umownego niezależnie od zakresu ograniczenia wykonania zamówienia przez
Zamawiającego.
-
kolizja z planowanymi lub równolegle prowadzonymi przez inne podmioty inwestycjami. W
takim przypadku zmiany w umowie zostaną ograniczone do zmian koniecznych powodujących
uniknięcie kolizji;
-
wydłużenie okresu gwarancji lub rękojmi, z powodu zmian wprowadzonych do umowy (np.
termin realizacji umowy).
Brzmienie no zmianach par 10 ust. 1:
1. Zgodnie z art. 455 ust 1 ustawy Pzp Zamawiający dopuszcza możliwość wprowadzenia zmian
w umowie, na mocy
porozumienia stron w następujących przypadkach i na następujących
warunkach:
a) Zmiana terminu realizacji przedmiotu umowy, gdy nastąpią:
-
warunki atmosferyczne, uniemożliwiające prowadzenie robót budowlanych zgodnie z
wymaganiami SST, w tym usług, przeprowadzanie prób i sprawdzeń, dokonywanie odbiorów; —
o czas, w którym z powodu warunków atmosferycznych umowa nie mogła być realizowana; siła
wyższa uniemożliwiająca prowadzenie robót budowlanych w tym przeprowadzanie prób i
sprawdzeń, dokonywanie odbiorów — o czas, w którym z powodu wystąpienia siły wyższej
umowa nie mogła być realizowana; za siłę wyższą uważa się w szczególności klęski żywiołowe,
działania wojenne, zamieszki, akty o charakterze terrorystycznym;
-
zmiany będące następstwem działania organów administracji, w szczególności: przekroczenie
zakreślonych przez prawo terminów wydawania przez organy administracji decyzji, zezwoleń,
itp. odmowa wydania przez organy administracji wymaganych decyzji, zezwoleń, uzgodnień na
skutek błędów w dokumentacji projektowej, konieczność uzyskania wyroku sądowego, lub
innego orzeczenia sądu lub organu, którego konieczności nie przewidywano przy zawieraniu
umowy, wydanie postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych, w przypadku o którym mowa
w art. 50 ust. 1 usta
wy Prawo budowlane konieczność zaspokojenia roszczeń lub oczekiwań
osób trzecich — w tym grup społecznych lub zawodowych nie artykułowanych lub nie możliwych
do jednoznacznego określenia w chwili zawierania umowy — o czas niezbędny do wykonania
umowy w spo
sób należyty;
-
Inne przyczyny zewnętrzne niezależne od Zamawiającego oraz wykonawcy skutkujące
niemożliwością prowadzenia działań w celu wykonania umowy — o czas niezbędny do
wykonania umowy
b)
Zmiana terminu realizacji przedmiotu umowy i zmiana wynagrod
zenia, gdy nastąpią:
- zmiany spowodowane warunkami geologicznymi, terenowymi, archeologicznymi, wodnymi itp.
w szczególności: odmienne od przyjętych w dokumentacji projektowej warunki terenowe, w
szczególności istnienie podziemnych urządzeń, instalacji lub obiektów infrastrukturalnych — o
czas niezbędny do wykonania umowy w sposób należyty;
-
zmiany będące następstwem okoliczności leżących po stronie Zamawiającego, w
szczególności: wstrzymanie realizacji umowy przez Zamawiającego, konieczność usunięcia
błędów lub wprowadzenia zmian w dokumentacji projektowej lub dokumentacji technicznej
urządzeń — o czas niezbędny do wykonania umowy w sposób należyty;
c)
Zmiany osobowe:
-
zmiana osób, realizujących przedmiot umowy na inne legitymujące się co najmniej
równoważnymi uprawnieniami, o których mowa w ustawie Prawo budowlane, Prawo
geologiczne i górnicze lub w innych ustawach;
-
zmiana osób przy pomocy których Wykonawca realizuje przedmiot umowy, a od których
wymagano określonego doświadczenia lub wykształcenia na inne legitymujące się
doświadczeniem lub wykształceniem spełniającym wymóg SWZ.
d)
Zmiany organizacji spełniania świadczenia w zakresie:
-
zmiana szczegółowego harmonogramu wykonywania przedmiotu umowy;
-
zmiana zasad dokonywania odbiorów świadczonych usług lub robót, jeśli nie zmniejszy
to zasad bezpieczeństwa i nie spowoduje zwiększenia kosztów dokonywania odbiorów, które
obciążałyby zamawiającego.
-
zmiana treści dokumentów przedstawianych wzajemnie przez strony w trakcie realizacji
umowy lub sposobu
informowania o realizacji umowy. Zmiana ta nie może spowodować braku
informacji niezbędnych zamawiającemu do prawidłowej realizacji umowy
e)
Płatności:
-
zmiany terminów płatności wynikające z wszelkich zmian wprowadzanych do umowy.
f) Pozostałe okoliczności powodujące możliwość zmiany umowy:
zmiana sposobu rozliczania umowy lub dokonywania płatności na rzecz Wykonawcy na
skutek zmian zawartej przez Zamawiającego umowy o dofinansowanie projektu lub wytycznych
dotyczących realizacji projektu;
- rezygna
cja przez Zamawiającego z realizacji części przedmiotu umowy. W takim przypadku
wynagrodzenie przysługujące Wykonawcy zostanie pomniejszone, przy czym Zamawiający
zapłaci za wszystkie spełnione świadczenia oraz udokumentowane koszty, które Wykonawca
poniósł w związku z wynikającymi z umowy planowanymi świadczeniami; minimalne
wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu wykonania umowy nie będzie niższe niż 10 %
wynagrodzenia umownego niezależnie od zakresu ograniczenia wykonania zamówienia przez
Zamawiającego.
- koli
zja z planowanymi lub równolegle prowadzonymi przez inne podmioty inwestycjami. W
takim przypadku zmiany w umowie zostaną ograniczone do zmian koniecznych powodujących
uniknięcie kolizji;
-
wydłużenie okresu gwarancji lub rękojmi, z powodu zmian wprowadzonych do umowy (np.
termin realizacji umowy).
III. W odniesieniu do zarzutu nr 6 odwołania i nakazania zamawiającemu zmiany pkt 9.2.2.
Ogólnych warunków umowy na wykonanie robot budowlanych poprzez określenie w tym
punkcie 7 dniowego terminu na zaakceptow
anie lub odrzucenie przez Inspektora materiałów
przeznaczonych do wbudowania.
1. Zamawiający uwzględnia częściowo zarzut nr 6:
Dotychczasowe brzmienie Pkt. 9.2.2:
Wszystkie materiały powinny być przed wbudowaniem zaakceptowane przez Inspektora.
Brzmienie po zmianach Pkt. 9.2.2 :
Wszystkie materiały powinny być przed wbudowaniem zaakceptowane przez Inspektora w
terminie 14 dni.
Informuję, że Zamawiający w dniu 22-03-2023 r. przekazał odpowiedź na odwołanie
odwołującemu i przystępującym do postępowania za pośrednictwem Platformy Zakupowej oraz
umieścił odpowiedź na odwołanie na stronie internetowej prowadzonego postępowania:
https://platformazakupowa.pl/pn/mzdw
Odwołujący oświadczył, że w jego ocenie zamawiający w całości uwzględniła zarzuty odwołania
i wniósł o umorzenie odwołania na tej podstawie. W ocenie odwołującego proponowany przez
zamawiającego sposób zmiany postanowień SWZ świadczy o tym, ze zamawiający w całości
uwzględnił zarzuty odwołania.
Zamawiajacy
podtrzymał dotychczasowe stanowisko stwierdzając, że jest to częściowe
uwzględnienie, gdyż nie zobowiązał się do wykonania odwołania w zakresie zarzutu 6 zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne, o których mowa w art.
525 ustawy.
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek odrzucenia odwołania wynikających z art. 528
ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania.
Izba ustaliła, że zamawiający uwzględnił odwołanie w części, a odwołujący żądał uznania
uwzględnienia za uwzględnienie w całości. Po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden
wykonawca.
Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy w
przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na
posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego,
którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca.
Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.
Odwołujący nie wycofał jednak zarzutu w części nieuwzględnionej i podnosił, że to zarzuty
uwzględnia zamawiający, a nie żądania i to jak zamawiający planuje zmienić SWZ świadczy o
tym,
że zarzut został w całości uwzględniony.
Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko o częściowym uwzględnieniu. W ocenie Izby
rzeczywiście zamawiający planuje w inny sposób wykonać żądanie odwołującego niż wynika, to
z brzmienia odwołania, natomiast odwołujący oświadczył na posiedzeniu, że taki sposób
wykonania jego żądań świadczy o tym, że zamawiający uwzględnił zarzut.
Izba ustaliła, że zarzut 6 naruszenia przez zamawiającego art. 353 (1) kc w zw. z art. 8 ust. 1
ustawy , art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy miał za swoją podstawę faktyczną niewskazanie w
projektowanych postanowieniach umownych
terminu na zatwierdzenie materiału do
wybudowania przez Inspektora, zamawiający zadeklarował wprowadzenie takiego terminu
proponując brzmienie pkt. 9.2.2. OWU w ten sposób: Wszystkie materiały powinny być przed
wbudowaniem zaakceptowane przez Inspektora w terminie 14 dni, co w ocenie Izby stanowi
zaspokojenie zarzutów odwołania, choć faktycznie nie daje odzwierciedlenia wprost literalnego
brzmienia żądania odwołania. Natomiast w ocenie Izby zamawiający ma prawo wykonać
żądanie w taki sposób, aby to wykonanie odpowiadało nie tylko samemu żądaniu, ale
uwzględniało stan postępowania czy stan prawny. W tej sprawie w ocenie Izby propozycja
zmiany SWZ odpowiada zarzutowi odwołania i wyznacza konkretny termin na akceptację
materiałów. Ocena czy jest on nadmierny nie mieści się w granicy postawionego zarzutu, zatem
nie mogła by być rozpoznana w ramach tego odwołania. Stąd należało potraktować
oświadczenie zamawiającego, jako uwzględnienie zarzutów odwołania w całości.
Zgodnie z poczynionymi ustaleniami stan faktyc
zny istniejący w sprawie nadaje się do
subsumpcji pod wskazaną normę prawną, co oznacza, że postępowanie należało umorzyć.
Zgodnie z par. 9 ust. 1 pkt 1 lit. a
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
s
zczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) W
przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa
w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w
całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego,
który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec
uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu - w takim
przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej
tytułem wpisu.
Tym samym Izba orzekła o zwrocie na rzecz odwołującego kwoty uiszczonego wpisu w
wysokości 20 000zł.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: …………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 599/23, KIO 619/23, KIO 622/23 z dnia 2023-04-04
- Sygn. akt KIO 656/23 z dnia 2023-03-27
- Sygn. akt KIO 540/23, KIO 561/23 z dnia 2023-03-27
- Sygn. akt 650/23, KIO 636/23 z dnia 2023-03-24
