rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2023-03-21
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-21
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 627/23
KIO 627/23
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk Członkowie: Elżbieta Dobrenko, Małgorzata Jodłowska Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Aleksandra Patyk Członkowie: Elżbieta Dobrenko, Małgorzata Jodłowska Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z
udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 21 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 marca 2023 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o.
z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez Wojskową Akademię
Techniczn
ą im. Jarosława Dąbrowskiego w Warszawie
przy udziale:
A. wykonawcy
BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
B. wykonawcy
SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
C. wykonawcy Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego,
D. wykonawcy PORR S.A. z
siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 21 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 marca 2023 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o.
z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez Wojskową Akademię
Techniczn
ą im. Jarosława Dąbrowskiego w Warszawie
przy udziale:
A. wykonawcy
BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
B. wykonawcy
SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
C. wykonawcy Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego,
D. wykonawcy PORR S.A. z
siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
postanawia:
1. Umarza
postępowanie odwoławcze.
2.
Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Odwołującego – wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie kwoty
20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
Sygn. akt: KIO 627/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Wojskowa Akademia Techniczna im. Jarosława Dąbrowskiego
w Warszawie
[dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
w trybie przetargu nieograniczonego na
budowę Centrum Innowacji i Cyberbezpieczeństwa
Wydziału Cybernetyki (znak postępowania: 12/DIB/2023).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 22 lutego 2023 r. pod numerem nr 2023/S 038-112213.
W dniu 6 marca 2023 r. wykonawca
STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie
[dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie wobec dokumentów zamówienia zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 16 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 433 pkt 3, art. 433 pkt 4 ustawy Pzp
w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z: art. 353 [1] kc w zw. z art. 58 kc, 5 kc i art. 647 kc
oraz art. 651 kc poprzez niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę
odpowiedzialności, w tym za dokumentacje projektową oraz wady i nieścisłości tej
dokumentacji projektowej, poprzez złożenie oświadczeń w momencie zawierania umowy,
które eliminują lub znacząco utrudniają zgłaszanie roszczeń i wad w rozumieniu art. 651 kc,
tj. wykonawca ma z momentem podpisania umowy oświadczyć:
1.1. w § 3 ust. 2 wzoru Umowy (tożsame postanowienie przewiduje pkt XVII pkt 2 SWZ), że:
1.1.1 wynagrodzenie
(podana przez wykonawcę cena) obejmuje wszelkie koszty wykonawcy
związane z wykonaniem i odbiorem przedmiotu Umowy, w tym również nie ujęte w zakresie
określonym w Przedmiarze robót i w ZKZ sporządzonym przez Zamawiającego i Wykonawcę
oraz ofercie Wykonaw
cy, a wynikające z zastosowanej technologii, obowiązujących norm
i przepisów, a niezbędne do wykonania przedmiotu Umowy;
1.1.2 nie będzie zgłaszał żadnych roszczeń z tytułu niedoszacowania należności za
wykonanie prac będących przedmiotem Umowy lub innych błędów Wykonawcy;
1.1.3 ilości przyjęte do określenia ryczałtowej należności za wykonanie przedmiotu Umowy
są wystarczające do wykonania całości robót zgodnie z postanowieniami niniejszej Umowy
oraz, że wynagrodzenie określone w Umowie uwzględnia wszelkie okoliczności lokalizacji,
cechy projektu i terminy, a także rekompensuje wszelkie jego wydatki, koszty i zobowiązania
bez możliwości wysuwania roszczeń w stosunku do Zamawiającego,
1.2. w § 3 ust. 16 w zw. z ust. 14 wzoru Umowy, że wystąpienie w trakcie realizacji
przedmiotu Umowy robót zamiennych, które są niezbędne do prawidłowego wykonania
przedmiotu Umowy oraz tożsame z rozwiązaniami zamiennymi w stosunku do
przewidzianych w Przedmiarze robót, STWiORB oraz Dokumentacji projektowej (Projekcie
budowla
nym), nie może spowodować podwyższenia wynagrodzenia Wykonawcy
określonego w § 3 ust. 1 niniejszej Umowy, ergo może już jednak spowodować jego
obniżenie,
1.3. zmiany projektowanych postanowień umowy będą dotyczyć wyłącznie terminu realizacji
Umowy, tj. 1.
3.1.w § 17 ust. 1 pkt 1) lit. a) tiret trzeci, lit. b) oraz lit. d) wzoru Umowy (klauzule
przeglądowe):
(i) w przypadku konieczności zmian dokumentacji projektowej w zakresie w jakim ww.
okoliczności miały lub będą mogły mieć wpływ na dotrzymanie terminu zakończenia robót,
(ii) z powodu stwierdzenia niezinwentaryzowanych instalacji lub robót mających wpływ na
realizację przedmiotu Umowy,
(iii) jeżeli wystąpi konieczność wykonania robót zamiennych lub innych robót niezbędnych do
wykonania przedmiotu umowy
, 1.3.2.w § 17 ust. ust. 3 wzoru Umowy w przypadku
rozszerzenia zakresu przedmiotowego umowy na podstawie art. 455 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych,
podczas gdy projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności
wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający, jak
i możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania
minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.
2. naruszenie art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 453 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z: art. 647 kc oraz art. 654 kc i art. 353 [1] kc w zw. z art. 58 kc, 5 kc,
poprzez:
2.1. warunkowanie w § 9 ust. 7 wzoru Umowy wystawienia faktury końcowej oraz w § 12
ust. 6 pkt 1 wzoru Umowy zwrotu 70 % wartości zabezpieczenia od podpisania protokołu
końcowego odbioru robót z załączonym podpisanym protokołem wad potwierdzającym
usunięcie wszystkich wad (jeżeli takowe wystąpią), ergo od bezusterkowego odbioru robót,
2.
2. warunkowanie w § 3 ust. 4 pkt 10) wzoru Umowy płatności ostatniej raty wynagrodzenia
od dokonania bezusterkowego odbioru końcowego zgodnie z zasadami określonymi w § 9
wzoru Umowy,
2.3. warunkowanie w § 4 ust. 1 pkt 34) wzoru Umowy oraz w § 6 ust. 6 wzoru Umowy
odpowiednio zwrotu przepustek oraz końcowego okresu naliczania kosztów za pobór energii
cieplnej do dnia podpisania bezusterkowego protokołu końcowego,
podczas gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa uprawnienie Zamawiającego do
odmowy odb
ioru powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych zaś
w przypadku zgłoszenia gotowości do odbioru danych części lub całości przedmiotu Umowy
o roboty budowlane Zamawiający zobowiązany jest dokonać odbioru robót budowlanych
wykonanych
i oddawanych z wadami nieistotnymi i zapłacić umówione wynagrodzenie. Tak
rozumiany odbiór końcowy powinien implikować terminowy zwrot 70% wartości
ustanowionego zabezpieczenia, tj. po dniu wykonania zamówienia i uznania przez
zamawiającego za należycie wykonane. Postanowienia umowy nie mogą stać
w sprzeczności z essentialia negotii umowy o roboty budowlane określonymi w art. 647 kc.
3. naruszenie art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c.
art. 58 k.c. art. 647 k.c. art. 568 § 1 k.c. i 577 § 4 k.c.
poprzez ustalenie w § 11 ust. 1 wzoru Umowy oraz w pkt I Karty Gwarancyjnej – załącznik nr
4 do wzoru Umowy terminu rozpoczęcia biegu okresu gwarancji i rękojmi za wady, w sposób
sprzeczny z pows
zechnie obowiązujący prawem, tj. od daty bezusterkowego odbioru
końcowego robót.
4. naruszenie art. 450 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 451 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1
ustawy Pzp
w zw. z art. 353 [1] kc, art. 58 kc i art. 5 kc poprzez nadużycie przez
Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy i
ustalenie w § 12 ust. 5 zdanie drugie wzoru Umowy, że „zabezpieczenie wnoszone w
formie innej niż pieniężna wymaga zaakceptowania treści przez Zamawiającego”, a przez to
naruszenie przepisów prawa, które dopuszczają wyrażenie zgody przez Zamawiającego na
zmianę formy zabezpieczenia po zawarciu Umowy w ściśle określonych przypadkach, a
postanowienia umowy nie mogą pozostawiać dowolności w tym zakresie.
5. naruszenie art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 433 pkt 1 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 353 [1] kc, art. 58 kc i art. 5 kc
poprzez określenie w § 17 ust. 8 wzoru Umowy
zapisów w praktyce trudnych lub niemożliwych do wykonania, w zakresie w którym
Zamawiający uzależnia w nim zmianę terminu wykonania Umowy w związku z zaistnieniem
niesprzyjających warunków atmosferycznych (utrudniających lub uniemożliwiających
Wykonawcy wykonywanie robót zewnętrznych zgodnie z warunkami technicznymi
wykonywania i odbioru robót) od zgłoszenia tego faktu w dniu jego zaistnienia w formie
pisemnej i udokumentowania występowania ww. okoliczności w ciągu 14 dni od ich
wystąpienia, jednak nie później niż na 7 dni przed upływem terminu wykonania Umowy, przy
jednoczesnym wskazaniu, że w/w udokumentowanie może polegać na przedstawieniu
wydruków temperatur i/lub opadów atmosferycznych ze stacji meteorologicznej
(zlokalizowanej najbliżej wykonywanych robót) z dni w których nie można było prowadzić
robót, ale dopiero w przypadku zaakceptowania przez Zamawiającego udokumentowania
wystąpienia niesprzyjających warunków atmosferycznych sporządzony zostanie aneks
z
mieniający termin wykonania Umowy, tj. w sposób mogący prowadzić do niczym
nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem Wykonawcy poprzez
zastosowanie § 13 ust. 1 pkt 1 wzoru Umowy za zwłokę z tytułu niewykonania przedmiotu
Umowy przez Wykonawcę w terminie umownym, pomimo faktycznego zaistnienia
niesprzyjających warunków atmosferycznych w toku faktycznej realizacji przedmiotu Umowy
(a więc również pomimo braku formalnego wydłużenia terminu wykonania Umowy), która to
okoliczność jako niezawiniona przez Wykonawcę i od niego niezależna stanowi umowną
podstawę do zmiany terminu Umowy (klauzula przeglądowa), podczas gdy zgodnie
z przepisami pzp projektowane postanowi
enia umowy nie mogą przewidywać
odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami
lub zakresem zamówienia.
6. naruszenie art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 433 pkt 3 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
w związku z art. 353 [1] kc, art. 58 kc, art. 5 kc w zw. z art. 473 § 1 kc poprzez:
6.1. określenie w § 4 ust. 2 wzoru Umowy przejęcia wszelkiej odpowiedzialności Wykonawcy
za każdego rodzaju wypadek, który wydarzy się w wyniku robót mu powierzonych przez
Zamawiającego, ponosząc całkowite ryzyko, kary i sankcje,
6.2. określenie w § 17 ust. 6 w zw. z ust. 1 pkt 1 lit a) wzoru Umowy przejęcia przez
Wykonawcę całkowitej odpowiedzialności finansowej za pierwsze 30 dni kalendarzowych
zawieszenia realizacji Umowy z przyczyn całkowicie niezależnych i niezawinionych przez
Wykonawcę,
podczas gdy zgodnie z przepisa
mi pzp projektowane postanowienia umowy nie mogą
przewidywać odpowiedzialności Wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną
odpowiedzialność ponosi Zamawiający, a bez wątpienia tak sformułowane postanowienie
Umowy obejmuje swoim zakresem również klauzulę niedozwoloną w pzp.
7. naruszenie art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 436 pkt 3 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
w związku z art. 353 [1] kc, art. 58 kc, art. 5 kc i art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 w zw.
z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze względu na sformułowanie postanowień dotyczących kar
umownych w sposób nadużywający swobody Zamawiającego do kształtowania postanowień
umownych, uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych
z realizacją umowy oraz mogący prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się
Zamawiającego, poprzez wprowadzenie do wzoru Umowy:
7.1. w § 13 ust. 1 pkt 1), 2), 10) rażąco wygórowanych kar umownych, tj. wskazanie przy
karach umownych za zwłokę z tytułu niewykonania przedmiotu Umowy przez Wykonawcę,
w usun
ięciu wad stwierdzonych przy odbiorze oraz w wykonaniu zobowiązań z tytułu rękojmi
oraz zobowiązań gwarancyjnych „w wysokości po 0,2 % wynagrodzenia umownego netto, za
każdy dzień zwłoki do 10 dni i po 1% wynagrodzenia umownego netto, za każdy dzień zwłoki
od 11 do 20 dnia, a po tym terminie Zamawiający może od Umowy odstąpić z winy
Wykonawcy lub dalej naliczać karę umowną w wysokości po 1% wynagrodzenia umownego
netto za każdy dzień zwłoki”,
7.2. w
§ 13 ust. 1 pkt 6), 7), 8) rażąco wygórowanych kar umownych, tj. wskazanie przy
karach umownych za brak zapłaty lub nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego
Podwykonawcy, brak dokonania wymaganej przez Zamawiającego zmiany umowy
o podwykonawstwo w za
kresie terminu zapłaty we wskazanym przez Zamawiającego
terminie, brak zapłaty lub nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcom
z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w § 3 ust. 28 wzoru Umowy
„w wysokości 0,2% wynagrodzenia umownego netto Wykonawcy określonego w § 3 ust.1
Umowy”,
7.2. w § 13 ust. 2 rażąco wygórowanego limitu kar umownych, tj. wskazanie że: „Limit
zastosowanych kar umownych nie może przekroczyć 30% wynagrodzenia umownego
netto.”,
podczas gdy przewidziane w w/
w zakresie kary umowne oraz limit kar umownych są rażąco
wygórowane i jako takie ich poziom znacząco odstaje od realiów rynkowych, a górny limit kar
umownych nie powinien przekraczać łącznie wysokości kary z tytułu odstąpienia od umowy
(§ 13 ust. 1 pkt. 9) wzoru umowy) tj. 10% wartości wynagrodzenia umownego netto.
Ustalenie górnego limitu kar umownych przekraczającego wysokość kary umownej
zastrzeżonej z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy,
która w istocie jest karą na okoliczność niewykonania zamówienia jest nieproporcjonalne,
prowadzi na naruszenia zasad kontraktowania i bezpodstawnie wzbogaca Zamawiającego.
Zamawiający np. z tytułu nieprawidłowego wykonania umowy (np. nieterminowego
wykonania umowy) będzie mógł naliczyć karę wyższą niż z tytułu niewykonania umowy w
całości, co jest nadmiernym i nieproporcjonalnym obciążeniem Wykonawcy w stosunku do
specyfiki realizacji zamówienia, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do
naruszenia praw podmiotowych wykonawców. Ponadto żądanie kar jednostkowych ponad
karę za odstąpienie jest niezasadne i niezgodne z przepisami kodeksu cywilnego.
8. naruszenie art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 ustawy Pzp, art. 439 ust. 1 i ust. 2
ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353
1
kc, art. 58 kc, art. 5 kc poprzez
nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania
warunków umowy i ustalenie w § 3 ust. 24 wzoru Umowy poziomu zmiany ceny materiałów
lub kosztów uprawniającego strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz
początkowego terminu ustalenia zmiany wynagrodzenia w sposób nie sprzyjający
równomiernemu rozłożeniu ryzyka kontraktowego i nieadekwatny do aktualnej sytuacji
rynkowej stron względem momentu ustalenia ceny oferty (wynagrodzenia).
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu zmiany dokumentów zamówienia w sposób określony w treści odwołania.
Izba
ustaliła, że wykonawcy BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie, SKANSKA S.A.
z siedzibą w Warszawie, Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz
PORR S.A. z siedzibą w Warszawie skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego
po stronie
Odwołującego.
W dniu 17
marca 2023 r. Zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że zgadza się w części z podniesionymi
zarzutami Odwołującego i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego w części
dotyczącej zarzutów co do zapisów umowy uwzględnionych przez Zamawiającego. Niniejsze
pismo zostało podpisane przez osobę uprawnioną do reprezentacji Zamawiającego.
W dniu 20 marca 2023
r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
pismo, w którym oświadczył, że cofa pozostałe zarzuty przedstawione w odwołaniu,
a nieuwzględnione przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Izba stwierdziła, że
oświadczenie o wycofaniu pozostałych zarzutów odwołania zostało złożone przez osobę
uprawnioną do reprezentowania Odwołującego.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia
postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego
przepisu,
w
pr
zypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów
przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba
może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron
oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po
stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił
po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W
takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w
zakresie uwzględnionych zarzutów.
W tym stanie rzeczy Izb
a na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp umorzyła
postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ww.
ustawy.
Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysoko
ści i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U.
z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku
Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
1. Umarza
postępowanie odwoławcze.
2.
Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Odwołującego – wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie kwoty
20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
Sygn. akt: KIO 627/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Wojskowa Akademia Techniczna im. Jarosława Dąbrowskiego
w Warszawie
[dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
w trybie przetargu nieograniczonego na
budowę Centrum Innowacji i Cyberbezpieczeństwa
Wydziału Cybernetyki (znak postępowania: 12/DIB/2023).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 22 lutego 2023 r. pod numerem nr 2023/S 038-112213.
W dniu 6 marca 2023 r. wykonawca
STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie
[dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie wobec dokumentów zamówienia zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 16 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 433 pkt 3, art. 433 pkt 4 ustawy Pzp
w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z: art. 353 [1] kc w zw. z art. 58 kc, 5 kc i art. 647 kc
oraz art. 651 kc poprzez niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę
odpowiedzialności, w tym za dokumentacje projektową oraz wady i nieścisłości tej
dokumentacji projektowej, poprzez złożenie oświadczeń w momencie zawierania umowy,
które eliminują lub znacząco utrudniają zgłaszanie roszczeń i wad w rozumieniu art. 651 kc,
tj. wykonawca ma z momentem podpisania umowy oświadczyć:
1.1. w § 3 ust. 2 wzoru Umowy (tożsame postanowienie przewiduje pkt XVII pkt 2 SWZ), że:
1.1.1 wynagrodzenie
(podana przez wykonawcę cena) obejmuje wszelkie koszty wykonawcy
związane z wykonaniem i odbiorem przedmiotu Umowy, w tym również nie ujęte w zakresie
określonym w Przedmiarze robót i w ZKZ sporządzonym przez Zamawiającego i Wykonawcę
oraz ofercie Wykonaw
cy, a wynikające z zastosowanej technologii, obowiązujących norm
i przepisów, a niezbędne do wykonania przedmiotu Umowy;
1.1.2 nie będzie zgłaszał żadnych roszczeń z tytułu niedoszacowania należności za
wykonanie prac będących przedmiotem Umowy lub innych błędów Wykonawcy;
1.1.3 ilości przyjęte do określenia ryczałtowej należności za wykonanie przedmiotu Umowy
są wystarczające do wykonania całości robót zgodnie z postanowieniami niniejszej Umowy
oraz, że wynagrodzenie określone w Umowie uwzględnia wszelkie okoliczności lokalizacji,
cechy projektu i terminy, a także rekompensuje wszelkie jego wydatki, koszty i zobowiązania
bez możliwości wysuwania roszczeń w stosunku do Zamawiającego,
1.2. w § 3 ust. 16 w zw. z ust. 14 wzoru Umowy, że wystąpienie w trakcie realizacji
przedmiotu Umowy robót zamiennych, które są niezbędne do prawidłowego wykonania
przedmiotu Umowy oraz tożsame z rozwiązaniami zamiennymi w stosunku do
przewidzianych w Przedmiarze robót, STWiORB oraz Dokumentacji projektowej (Projekcie
budowla
nym), nie może spowodować podwyższenia wynagrodzenia Wykonawcy
określonego w § 3 ust. 1 niniejszej Umowy, ergo może już jednak spowodować jego
obniżenie,
1.3. zmiany projektowanych postanowień umowy będą dotyczyć wyłącznie terminu realizacji
Umowy, tj. 1.
3.1.w § 17 ust. 1 pkt 1) lit. a) tiret trzeci, lit. b) oraz lit. d) wzoru Umowy (klauzule
przeglądowe):
(i) w przypadku konieczności zmian dokumentacji projektowej w zakresie w jakim ww.
okoliczności miały lub będą mogły mieć wpływ na dotrzymanie terminu zakończenia robót,
(ii) z powodu stwierdzenia niezinwentaryzowanych instalacji lub robót mających wpływ na
realizację przedmiotu Umowy,
(iii) jeżeli wystąpi konieczność wykonania robót zamiennych lub innych robót niezbędnych do
wykonania przedmiotu umowy
, 1.3.2.w § 17 ust. ust. 3 wzoru Umowy w przypadku
rozszerzenia zakresu przedmiotowego umowy na podstawie art. 455 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych,
podczas gdy projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności
wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający, jak
i możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania
minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.
2. naruszenie art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 453 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z: art. 647 kc oraz art. 654 kc i art. 353 [1] kc w zw. z art. 58 kc, 5 kc,
poprzez:
2.1. warunkowanie w § 9 ust. 7 wzoru Umowy wystawienia faktury końcowej oraz w § 12
ust. 6 pkt 1 wzoru Umowy zwrotu 70 % wartości zabezpieczenia od podpisania protokołu
końcowego odbioru robót z załączonym podpisanym protokołem wad potwierdzającym
usunięcie wszystkich wad (jeżeli takowe wystąpią), ergo od bezusterkowego odbioru robót,
2.
2. warunkowanie w § 3 ust. 4 pkt 10) wzoru Umowy płatności ostatniej raty wynagrodzenia
od dokonania bezusterkowego odbioru końcowego zgodnie z zasadami określonymi w § 9
wzoru Umowy,
2.3. warunkowanie w § 4 ust. 1 pkt 34) wzoru Umowy oraz w § 6 ust. 6 wzoru Umowy
odpowiednio zwrotu przepustek oraz końcowego okresu naliczania kosztów za pobór energii
cieplnej do dnia podpisania bezusterkowego protokołu końcowego,
podczas gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa uprawnienie Zamawiającego do
odmowy odb
ioru powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych zaś
w przypadku zgłoszenia gotowości do odbioru danych części lub całości przedmiotu Umowy
o roboty budowlane Zamawiający zobowiązany jest dokonać odbioru robót budowlanych
wykonanych
i oddawanych z wadami nieistotnymi i zapłacić umówione wynagrodzenie. Tak
rozumiany odbiór końcowy powinien implikować terminowy zwrot 70% wartości
ustanowionego zabezpieczenia, tj. po dniu wykonania zamówienia i uznania przez
zamawiającego za należycie wykonane. Postanowienia umowy nie mogą stać
w sprzeczności z essentialia negotii umowy o roboty budowlane określonymi w art. 647 kc.
3. naruszenie art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c.
art. 58 k.c. art. 647 k.c. art. 568 § 1 k.c. i 577 § 4 k.c.
poprzez ustalenie w § 11 ust. 1 wzoru Umowy oraz w pkt I Karty Gwarancyjnej – załącznik nr
4 do wzoru Umowy terminu rozpoczęcia biegu okresu gwarancji i rękojmi za wady, w sposób
sprzeczny z pows
zechnie obowiązujący prawem, tj. od daty bezusterkowego odbioru
końcowego robót.
4. naruszenie art. 450 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 451 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1
ustawy Pzp
w zw. z art. 353 [1] kc, art. 58 kc i art. 5 kc poprzez nadużycie przez
Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy i
ustalenie w § 12 ust. 5 zdanie drugie wzoru Umowy, że „zabezpieczenie wnoszone w
formie innej niż pieniężna wymaga zaakceptowania treści przez Zamawiającego”, a przez to
naruszenie przepisów prawa, które dopuszczają wyrażenie zgody przez Zamawiającego na
zmianę formy zabezpieczenia po zawarciu Umowy w ściśle określonych przypadkach, a
postanowienia umowy nie mogą pozostawiać dowolności w tym zakresie.
5. naruszenie art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 433 pkt 1 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 353 [1] kc, art. 58 kc i art. 5 kc
poprzez określenie w § 17 ust. 8 wzoru Umowy
zapisów w praktyce trudnych lub niemożliwych do wykonania, w zakresie w którym
Zamawiający uzależnia w nim zmianę terminu wykonania Umowy w związku z zaistnieniem
niesprzyjających warunków atmosferycznych (utrudniających lub uniemożliwiających
Wykonawcy wykonywanie robót zewnętrznych zgodnie z warunkami technicznymi
wykonywania i odbioru robót) od zgłoszenia tego faktu w dniu jego zaistnienia w formie
pisemnej i udokumentowania występowania ww. okoliczności w ciągu 14 dni od ich
wystąpienia, jednak nie później niż na 7 dni przed upływem terminu wykonania Umowy, przy
jednoczesnym wskazaniu, że w/w udokumentowanie może polegać na przedstawieniu
wydruków temperatur i/lub opadów atmosferycznych ze stacji meteorologicznej
(zlokalizowanej najbliżej wykonywanych robót) z dni w których nie można było prowadzić
robót, ale dopiero w przypadku zaakceptowania przez Zamawiającego udokumentowania
wystąpienia niesprzyjających warunków atmosferycznych sporządzony zostanie aneks
z
mieniający termin wykonania Umowy, tj. w sposób mogący prowadzić do niczym
nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem Wykonawcy poprzez
zastosowanie § 13 ust. 1 pkt 1 wzoru Umowy za zwłokę z tytułu niewykonania przedmiotu
Umowy przez Wykonawcę w terminie umownym, pomimo faktycznego zaistnienia
niesprzyjających warunków atmosferycznych w toku faktycznej realizacji przedmiotu Umowy
(a więc również pomimo braku formalnego wydłużenia terminu wykonania Umowy), która to
okoliczność jako niezawiniona przez Wykonawcę i od niego niezależna stanowi umowną
podstawę do zmiany terminu Umowy (klauzula przeglądowa), podczas gdy zgodnie
z przepisami pzp projektowane postanowi
enia umowy nie mogą przewidywać
odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami
lub zakresem zamówienia.
6. naruszenie art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 433 pkt 3 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
w związku z art. 353 [1] kc, art. 58 kc, art. 5 kc w zw. z art. 473 § 1 kc poprzez:
6.1. określenie w § 4 ust. 2 wzoru Umowy przejęcia wszelkiej odpowiedzialności Wykonawcy
za każdego rodzaju wypadek, który wydarzy się w wyniku robót mu powierzonych przez
Zamawiającego, ponosząc całkowite ryzyko, kary i sankcje,
6.2. określenie w § 17 ust. 6 w zw. z ust. 1 pkt 1 lit a) wzoru Umowy przejęcia przez
Wykonawcę całkowitej odpowiedzialności finansowej za pierwsze 30 dni kalendarzowych
zawieszenia realizacji Umowy z przyczyn całkowicie niezależnych i niezawinionych przez
Wykonawcę,
podczas gdy zgodnie z przepisa
mi pzp projektowane postanowienia umowy nie mogą
przewidywać odpowiedzialności Wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną
odpowiedzialność ponosi Zamawiający, a bez wątpienia tak sformułowane postanowienie
Umowy obejmuje swoim zakresem również klauzulę niedozwoloną w pzp.
7. naruszenie art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 436 pkt 3 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
w związku z art. 353 [1] kc, art. 58 kc, art. 5 kc i art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 w zw.
z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze względu na sformułowanie postanowień dotyczących kar
umownych w sposób nadużywający swobody Zamawiającego do kształtowania postanowień
umownych, uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych
z realizacją umowy oraz mogący prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się
Zamawiającego, poprzez wprowadzenie do wzoru Umowy:
7.1. w § 13 ust. 1 pkt 1), 2), 10) rażąco wygórowanych kar umownych, tj. wskazanie przy
karach umownych za zwłokę z tytułu niewykonania przedmiotu Umowy przez Wykonawcę,
w usun
ięciu wad stwierdzonych przy odbiorze oraz w wykonaniu zobowiązań z tytułu rękojmi
oraz zobowiązań gwarancyjnych „w wysokości po 0,2 % wynagrodzenia umownego netto, za
każdy dzień zwłoki do 10 dni i po 1% wynagrodzenia umownego netto, za każdy dzień zwłoki
od 11 do 20 dnia, a po tym terminie Zamawiający może od Umowy odstąpić z winy
Wykonawcy lub dalej naliczać karę umowną w wysokości po 1% wynagrodzenia umownego
netto za każdy dzień zwłoki”,
7.2. w
§ 13 ust. 1 pkt 6), 7), 8) rażąco wygórowanych kar umownych, tj. wskazanie przy
karach umownych za brak zapłaty lub nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego
Podwykonawcy, brak dokonania wymaganej przez Zamawiającego zmiany umowy
o podwykonawstwo w za
kresie terminu zapłaty we wskazanym przez Zamawiającego
terminie, brak zapłaty lub nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcom
z tytułu zmiany wysokości wynagrodzenia, o której mowa w § 3 ust. 28 wzoru Umowy
„w wysokości 0,2% wynagrodzenia umownego netto Wykonawcy określonego w § 3 ust.1
Umowy”,
7.2. w § 13 ust. 2 rażąco wygórowanego limitu kar umownych, tj. wskazanie że: „Limit
zastosowanych kar umownych nie może przekroczyć 30% wynagrodzenia umownego
netto.”,
podczas gdy przewidziane w w/
w zakresie kary umowne oraz limit kar umownych są rażąco
wygórowane i jako takie ich poziom znacząco odstaje od realiów rynkowych, a górny limit kar
umownych nie powinien przekraczać łącznie wysokości kary z tytułu odstąpienia od umowy
(§ 13 ust. 1 pkt. 9) wzoru umowy) tj. 10% wartości wynagrodzenia umownego netto.
Ustalenie górnego limitu kar umownych przekraczającego wysokość kary umownej
zastrzeżonej z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy,
która w istocie jest karą na okoliczność niewykonania zamówienia jest nieproporcjonalne,
prowadzi na naruszenia zasad kontraktowania i bezpodstawnie wzbogaca Zamawiającego.
Zamawiający np. z tytułu nieprawidłowego wykonania umowy (np. nieterminowego
wykonania umowy) będzie mógł naliczyć karę wyższą niż z tytułu niewykonania umowy w
całości, co jest nadmiernym i nieproporcjonalnym obciążeniem Wykonawcy w stosunku do
specyfiki realizacji zamówienia, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do
naruszenia praw podmiotowych wykonawców. Ponadto żądanie kar jednostkowych ponad
karę za odstąpienie jest niezasadne i niezgodne z przepisami kodeksu cywilnego.
8. naruszenie art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 ustawy Pzp, art. 439 ust. 1 i ust. 2
ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353
1
kc, art. 58 kc, art. 5 kc poprzez
nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania
warunków umowy i ustalenie w § 3 ust. 24 wzoru Umowy poziomu zmiany ceny materiałów
lub kosztów uprawniającego strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz
początkowego terminu ustalenia zmiany wynagrodzenia w sposób nie sprzyjający
równomiernemu rozłożeniu ryzyka kontraktowego i nieadekwatny do aktualnej sytuacji
rynkowej stron względem momentu ustalenia ceny oferty (wynagrodzenia).
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu zmiany dokumentów zamówienia w sposób określony w treści odwołania.
Izba
ustaliła, że wykonawcy BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie, SKANSKA S.A.
z siedzibą w Warszawie, Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz
PORR S.A. z siedzibą w Warszawie skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego
po stronie
Odwołującego.
W dniu 17
marca 2023 r. Zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że zgadza się w części z podniesionymi
zarzutami Odwołującego i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego w części
dotyczącej zarzutów co do zapisów umowy uwzględnionych przez Zamawiającego. Niniejsze
pismo zostało podpisane przez osobę uprawnioną do reprezentacji Zamawiającego.
W dniu 20 marca 2023
r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
pismo, w którym oświadczył, że cofa pozostałe zarzuty przedstawione w odwołaniu,
a nieuwzględnione przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Izba stwierdziła, że
oświadczenie o wycofaniu pozostałych zarzutów odwołania zostało złożone przez osobę
uprawnioną do reprezentowania Odwołującego.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia
postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego
przepisu,
w
pr
zypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów
przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba
może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron
oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po
stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił
po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W
takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w
zakresie uwzględnionych zarzutów.
W tym stanie rzeczy Izb
a na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp umorzyła
postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ww.
ustawy.
Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysoko
ści i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U.
z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku
Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt KIO 603/23 z dnia 2023-03-24
- Sygn. akt KIO 626/23 z dnia 2023-03-22
- Sygn. akt KIO 620/23 z dnia 2023-03-22
- Sygn. akt KIO 624/22 z dnia 2023-03-21
