rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2023-03-13
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-13
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 519/23
KIO 519/23
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Rams
Przewodniczący: Magdalena Rams
po rozpoznaniu na posiedzeniu
niejawny, bez udziału stron, w dniu 13 marca 2023 r.
w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27
lutego 2023
r. przez wykonawcę Urtica Sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny w Olsztynie,
niejawny, bez udziału stron, w dniu 13 marca 2023 r.
w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27
lutego 2023
r. przez wykonawcę Urtica Sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny w Olsztynie,
postanawia:
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze;
2. nakaz
ać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy Urtica Sp. z o.o.
, z siedzibą we Wrocławiu kwoty 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….…
Sygn. akt: KIO 519/23
U z a s a d n i e n i e
Zama
wiający – Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Olsztynie - dalej jako „Zamawiający” -
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę produktów
leczniczych
– programy lekowe, dalej „Postępowanie”.
W dniu 27 lutego 2023 r. do Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Urtica Sp. z o.o.
, z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Odwołujący”) zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 439 ust. 1 i 2 pkt 1 PZP w zw. z art. 353
¹ k.c. w zw. z art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 8
ust. 1 PZP
poprzez ustalenie klauzuli waloryzacyjnej w 15 wzorca umowy w sposób
niepozwalający na zapewnienie: (1) równowagi stron stosunku prawnego, (2)
ekwi
walentności świadczeń stron umowy oraz (3) rozłożenie ryzyka wzrostu cen na
obie strony umowy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z
realizacją zamówienia, a zatem w sposób sprzeczny z naturą stosunku
zobowiązaniowego, polegające na:
a)
określeniu poziomu zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją
zamówienia, uprawniającego wykonawcę do żądania zmiany wynagrodzenia jako
minimum 18% wzrostu wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych,
publikowanego
przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, mierzonego w
cyklu miesięcznym i odpowiadającemu temu samemu miesiącowi w roku poprzednim,
za ostatni miesiąc 6 miesięcznego okresu obowiązywania umowy, co skutkuje jedynie
pozornym i
iluzorycznym wypełnieniem przez Zamawiającego wymogów z art. 439
ust. 1 i ust. 2 pkt 1
PZP, podczas gdy określenie poziomu zmiany ceny materiałów lub
kosztów, uprawniającego strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia na tak
wysokim poziomie, czyni w ist
ocie zmianę wynagrodzenia niemożliwą lub co najmniej
mało prawdopodobną, które to działanie prowadzi wyłącznie do obejścia przepisu art.
439 ust. 1 PZP;
b)
określeniu sposobu ustalenia zmiany wynagrodzenia oraz sposobu określenia
wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia jako
zmianę odpowiadającą 1/10 części wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych,
publikowanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, mierzonego w
cyklu miesięcznym, i odpowiadającego temu samemu miesiącowi w roku poprzednim,
za ostatni miesiąc 6 miesięcznego okresu obowiązywania umowy, co skutkuje jedynie
pozornym i iluzorycznym wypełnieniem przez Zamawiającego wymogów z art. 439
ust. 1, ust. 2 pkt 2 lit. a i 3 PZP, podczas gdy możliwość wyłącznie tak nieznacznej
zmiany należnego wykonawcy wynagrodzenia w żaden sposób nie prowadzi do
rozłożenia ryzyka wzrostu cen pomiędzy strony umowy oraz nie zapewnia równowagi
stron stosunku prawnego;
c)
określeniu maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza
zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian
wysokości wynagrodzenia na poziomie 2% pierwotnego wynagrodzenia wykonawcy
brutto, co skutkuje jedynie pozornym i iluzorycznym wypełnieniem przez
Zamawiającego wymogów z art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 PZP, podczas gdy określenie
maksy
malnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w
efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości
wynagrodzenia na poziomie 2% w żaden sposób nie odzwierciedla faktycznych
zmian ceny (obecnych i prognozowanych) mat
eriałów i kosztów związanych z
realizacją zamówienia oraz poziomu inflacji, przy planowanym okresie realizacji
zamówienia, przy czym Odwołujący jest świadomy, że klauzule waloryzacyjne nie
mają zapewnić, ażeby całość ryzyka wynikającego z tychże zmian spoczywać miała
na Zamawiającym, jednakże konieczne jest faktyczne umożliwienie zmiany
wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub
kosztów związanych z realizacją zamówienia, nie zaś jedynie formalne wypełnienie
przez Zamawiającego wymogów ustawowych, które prowadzi wyłącznie do obejścia
przepisu art. 439 ust. 1 PZP;
2) art.
99 ust. 1 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, w zakresie 15 wzoru
umowy, w sposób, który w konsekwencji uniemożliwi Odwołującemu prawidłowe
oszacowan
ie ceny przy uwzględnieniu prognozowanego realnego wzrostu cen
kosztów i materiałów związanych z realizacją zamówienia, polegające na: (1)
określeniu poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniającego strony
umowy do żądania zmiany wynagrodzenia, o którym mowa w art. 439 ust. 2 pkt 1
PZP, (2) określeniu sposobu ustalenia zmiany wynagrodzenia oraz (3) wskazaniu
sposobu określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania
zamówienia, o których mowa w art. 439 ust. 2 pkt 2 lit. a i 3 PZP oraz maksymalnej
wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie
zastosowania
postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości
wynagrodzenia, o których mowa w art. 439 ust. 2 pkt 4 PZP na poziomie, który w
praktyce uniemożliwia zapewnienie równowagi stron stosunku prawnego,
ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz rozłożenie ryzyka wzrostu cen na obie
strony umowy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z
realizacją zamówienia; w konsekwencji zaś powyższych naruszeń - naruszenie art.
99 ust. 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, w
zakresie
§15 wzoru umowy w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, polegający
na sformułowaniu klauzuli waloryzacyjnej, o której mowa w art. 439 ust. 1 i 2 PZP w
sposób pozorny oraz iluzoryczny, w konsekwencji zmuszający wykonawców do
oferowania ce
n, które oderwane są od realnych wskaźników i faktycznych
uwarunkowań gospodarczych, których zastosowanie przy szacowaniu ceny
pozwalałoby na zapewnienie uczciwej konkurencji w ramach niniejszego
postępowania; a zatem w/w postanowienia wzoru umowy uniemożliwiają wykonawcy
prawidłową kalkulację ceny i tym samym utrudniają sporządzenie oferty, mogą
utrudniać uczciwą konkurencję, a po zawarciu umowy - dotknięte będą sankcją
nieważności.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień SWZ w zakresie
wzoru umowy (załącznika nr 3 do SWZ) poprzez zmianę §15 w taki sposób, aby:
a)
w miejsce 18% jako minimalneg
o wzrostu miesięcznego wskaźnika cen towarów i
usług konsumpcyjnych w stosunku do analogicznego miesiąca poprzedniego roku
kalendarzowego, za
ostatni miesiąc 6 miesięcznego okresu obowiązywania umowy, jako
poziomu zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia
uprawniającego strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia, został wprowadzony
poziom 5%;
b)
w miejsce 1/10 wzros
tu wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych, jako
poziomu zmiany wynagrodzenia, został wprowadzony poziom 1/2;
c)
w miejsce 2% pierwotnego wynagrodzenia wykonawcy brutto, jako maksymalnej
wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania
postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia został
wprowadzony poziom 15%;
I
zba ustaliła, że do postępowanie odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpił
żaden wykonawca.
Izba ust
aliła, iż w dniu 9 marca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
pismo
Zamawiającego zawierające oświadczeniu o uwzględnieniu odwołania wraz z
wnioskiem o umorzenie postępowania.
Wobec
oświadczenia Zamawiającego o uwzględnieniu odwołania Izba stwierdziła, że
zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania odwoławczego i, zgodnie z
przepisem art. 522 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 575 ustawy Pzp
w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysoko
ści i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), nakazując
zwrot odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu.
Przewodniczący: ……………………………….…
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze;
2. nakaz
ać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy Urtica Sp. z o.o.
, z siedzibą we Wrocławiu kwoty 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….…
Sygn. akt: KIO 519/23
U z a s a d n i e n i e
Zama
wiający – Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Olsztynie - dalej jako „Zamawiający” -
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę produktów
leczniczych
– programy lekowe, dalej „Postępowanie”.
W dniu 27 lutego 2023 r. do Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Urtica Sp. z o.o.
, z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Odwołujący”) zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 439 ust. 1 i 2 pkt 1 PZP w zw. z art. 353
¹ k.c. w zw. z art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 8
ust. 1 PZP
poprzez ustalenie klauzuli waloryzacyjnej w 15 wzorca umowy w sposób
niepozwalający na zapewnienie: (1) równowagi stron stosunku prawnego, (2)
ekwi
walentności świadczeń stron umowy oraz (3) rozłożenie ryzyka wzrostu cen na
obie strony umowy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z
realizacją zamówienia, a zatem w sposób sprzeczny z naturą stosunku
zobowiązaniowego, polegające na:
a)
określeniu poziomu zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją
zamówienia, uprawniającego wykonawcę do żądania zmiany wynagrodzenia jako
minimum 18% wzrostu wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych,
publikowanego
przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, mierzonego w
cyklu miesięcznym i odpowiadającemu temu samemu miesiącowi w roku poprzednim,
za ostatni miesiąc 6 miesięcznego okresu obowiązywania umowy, co skutkuje jedynie
pozornym i
iluzorycznym wypełnieniem przez Zamawiającego wymogów z art. 439
ust. 1 i ust. 2 pkt 1
PZP, podczas gdy określenie poziomu zmiany ceny materiałów lub
kosztów, uprawniającego strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia na tak
wysokim poziomie, czyni w ist
ocie zmianę wynagrodzenia niemożliwą lub co najmniej
mało prawdopodobną, które to działanie prowadzi wyłącznie do obejścia przepisu art.
439 ust. 1 PZP;
b)
określeniu sposobu ustalenia zmiany wynagrodzenia oraz sposobu określenia
wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia jako
zmianę odpowiadającą 1/10 części wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych,
publikowanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, mierzonego w
cyklu miesięcznym, i odpowiadającego temu samemu miesiącowi w roku poprzednim,
za ostatni miesiąc 6 miesięcznego okresu obowiązywania umowy, co skutkuje jedynie
pozornym i iluzorycznym wypełnieniem przez Zamawiającego wymogów z art. 439
ust. 1, ust. 2 pkt 2 lit. a i 3 PZP, podczas gdy możliwość wyłącznie tak nieznacznej
zmiany należnego wykonawcy wynagrodzenia w żaden sposób nie prowadzi do
rozłożenia ryzyka wzrostu cen pomiędzy strony umowy oraz nie zapewnia równowagi
stron stosunku prawnego;
c)
określeniu maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza
zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian
wysokości wynagrodzenia na poziomie 2% pierwotnego wynagrodzenia wykonawcy
brutto, co skutkuje jedynie pozornym i iluzorycznym wypełnieniem przez
Zamawiającego wymogów z art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 PZP, podczas gdy określenie
maksy
malnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w
efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości
wynagrodzenia na poziomie 2% w żaden sposób nie odzwierciedla faktycznych
zmian ceny (obecnych i prognozowanych) mat
eriałów i kosztów związanych z
realizacją zamówienia oraz poziomu inflacji, przy planowanym okresie realizacji
zamówienia, przy czym Odwołujący jest świadomy, że klauzule waloryzacyjne nie
mają zapewnić, ażeby całość ryzyka wynikającego z tychże zmian spoczywać miała
na Zamawiającym, jednakże konieczne jest faktyczne umożliwienie zmiany
wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub
kosztów związanych z realizacją zamówienia, nie zaś jedynie formalne wypełnienie
przez Zamawiającego wymogów ustawowych, które prowadzi wyłącznie do obejścia
przepisu art. 439 ust. 1 PZP;
2) art.
99 ust. 1 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, w zakresie 15 wzoru
umowy, w sposób, który w konsekwencji uniemożliwi Odwołującemu prawidłowe
oszacowan
ie ceny przy uwzględnieniu prognozowanego realnego wzrostu cen
kosztów i materiałów związanych z realizacją zamówienia, polegające na: (1)
określeniu poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniającego strony
umowy do żądania zmiany wynagrodzenia, o którym mowa w art. 439 ust. 2 pkt 1
PZP, (2) określeniu sposobu ustalenia zmiany wynagrodzenia oraz (3) wskazaniu
sposobu określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania
zamówienia, o których mowa w art. 439 ust. 2 pkt 2 lit. a i 3 PZP oraz maksymalnej
wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie
zastosowania
postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości
wynagrodzenia, o których mowa w art. 439 ust. 2 pkt 4 PZP na poziomie, który w
praktyce uniemożliwia zapewnienie równowagi stron stosunku prawnego,
ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz rozłożenie ryzyka wzrostu cen na obie
strony umowy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z
realizacją zamówienia; w konsekwencji zaś powyższych naruszeń - naruszenie art.
99 ust. 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, w
zakresie
§15 wzoru umowy w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, polegający
na sformułowaniu klauzuli waloryzacyjnej, o której mowa w art. 439 ust. 1 i 2 PZP w
sposób pozorny oraz iluzoryczny, w konsekwencji zmuszający wykonawców do
oferowania ce
n, które oderwane są od realnych wskaźników i faktycznych
uwarunkowań gospodarczych, których zastosowanie przy szacowaniu ceny
pozwalałoby na zapewnienie uczciwej konkurencji w ramach niniejszego
postępowania; a zatem w/w postanowienia wzoru umowy uniemożliwiają wykonawcy
prawidłową kalkulację ceny i tym samym utrudniają sporządzenie oferty, mogą
utrudniać uczciwą konkurencję, a po zawarciu umowy - dotknięte będą sankcją
nieważności.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień SWZ w zakresie
wzoru umowy (załącznika nr 3 do SWZ) poprzez zmianę §15 w taki sposób, aby:
a)
w miejsce 18% jako minimalneg
o wzrostu miesięcznego wskaźnika cen towarów i
usług konsumpcyjnych w stosunku do analogicznego miesiąca poprzedniego roku
kalendarzowego, za
ostatni miesiąc 6 miesięcznego okresu obowiązywania umowy, jako
poziomu zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia
uprawniającego strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia, został wprowadzony
poziom 5%;
b)
w miejsce 1/10 wzros
tu wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych, jako
poziomu zmiany wynagrodzenia, został wprowadzony poziom 1/2;
c)
w miejsce 2% pierwotnego wynagrodzenia wykonawcy brutto, jako maksymalnej
wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania
postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia został
wprowadzony poziom 15%;
I
zba ustaliła, że do postępowanie odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpił
żaden wykonawca.
Izba ust
aliła, iż w dniu 9 marca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
pismo
Zamawiającego zawierające oświadczeniu o uwzględnieniu odwołania wraz z
wnioskiem o umorzenie postępowania.
Wobec
oświadczenia Zamawiającego o uwzględnieniu odwołania Izba stwierdziła, że
zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania odwoławczego i, zgodnie z
przepisem art. 522 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 575 ustawy Pzp
w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysoko
ści i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), nakazując
zwrot odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu.
Przewodniczący: ……………………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 515/23 z dnia 2023-03-14
- Sygn. akt KIO 507/23 z dnia 2023-03-13
- Sygn. akt KIO 291/23, KIO 292/23 z dnia 2023-03-13
- Sygn. akt KIO 213/23 z dnia 2023-03-13
