rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-09
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-09
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 503/23
KIO 503/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lutego 2023 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECO-ABC Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Bełchatowie oraz Olsztyński Zakład Komunalny Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: 1 Woskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej w Lublinie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EMKA Spółka
Akcyjna z siedzibą w Żyrardowie oraz Saba Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Płocku, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lutego 2023 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECO-ABC Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Bełchatowie oraz Olsztyński Zakład Komunalny Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: 1 Woskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej w Lublinie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EMKA Spółka
Akcyjna z siedzibą w Żyrardowie oraz Saba Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Płocku, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
EMKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Żyrardowie oraz Saba Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Płocku na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
2. Kosztami
postępowania obciąża zamawiającego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika,
2.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …..……………………………
Sygn. akt: KIO 503/23
Uzasadnienie
Zamawiający 1 Woskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej w Lublinie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Świadczenie usług w zakresie odbioru,
transportu i utylizacji odpadów medycznych na potrzeby WSZKZP SPZOZ w Lublinie Filia
w
Ełku”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 23 grudnia 2022 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2022/S 248-716168.
I. W dniu 23 lutego 2023 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
ECO-
ABC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bełchatowie oraz Olsztyński
Zakład Komunalny Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie wnieśli do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z dnia 16 lutego 2023 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia
11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) (dalej
jak
o „ustawa Pzp”) w zw. z art. 20 ust. 3 i 5-6 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach
(Dz.U. z 2022 r. poz. 699, ze zm.)
(dalej „ustawa o odpadach”) – poprzez brak odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EMKA
Spółka Akcyjna z siedzibą w Żyrardowie oraz Saba Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Płocku, pomimo iż treść oferty ww. wykonawców jest niezgodna z warunkami
zamówienia.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu:
− unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EMKA Spółka
Akcyjna z siedzibą w Żyrardowie oraz Saba Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Płocku;
− dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej
w
postępowaniu oraz odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: EMKA Spółka Akcyjna z siedzibą
w
Żyrardowie oraz Saba Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Płocku.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawców jako
niezgodnej z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy) – wobec braku spełnienia
wymogu określanego jako zasada bliskości, wynikającego z przepisów ustawy o odpadach
(art. 20 ust. 3 i 5-6 ustawy o odpadach)
i wskazanego przez zamawiającego w dokumentach
zamówienia. Odwołujący powołał się w szczególności na wyjaśnienia treści SWZ z dnia
16
stycznia 2023 r. oraz treść formularza ofertowego ww. wykonawców.
II. Pismem wniesionym w dniu 1 marca 2023 r.
zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie.
Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. Zamawiający w
szczególności wskazał, że nie przewidywał badania spełnienia przez wykonawców wymogu
dotyczącego zasady bliskości na etapie postępowania o udzielenie zamówienia.
III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili
wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: EMKA Spółka Akcyjna z siedzibą
w Żyrardowie oraz Saba Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Płocku.
Przystępujący przedstawił stanowisko w sprawie ustnie do protokołu rozprawy. Przystępujący
uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z postanowieniem zawartym w rozdziale IV pkt 1 SWZ p
rzedmiotem zamówienia jest
świadczenie usług w zakresie odbioru, transportu i utylizacji odpadów medycznych na potrzeby
Filii Zamawiającego w Ełku pochodzących z diagnozowania, leczenia i profilaktyki medycznej
zgodnie z ofertą cenową i szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia stanowiącym
Załącznik nr 2 [do SWZ] (formularz cenowy), oznaczonych w § 1 ust. 2 Rozporządzenia Ministra
Zdrowia z dnia 5 października 2017 r. w sprawie szczegółowego sposobu postępowania
z odpadami medycznymi (Dz.U. 2017, poz. 1975)
następującymi kodami:
− odpady zakaźne: 18 01 02, 18 01 03, 18 01 82,
− odpady niebezpieczne, inne niż zakaźne: 18 01 06, 18 01 08,
− odpady inne niż niebezpieczne: 18 01 01, 18 01 04, 18 01 09.
Ponadto w
SWZ zamawiający przewidział m.in. następujące postanowienia:
W rozdziale IV (
Opis przedmiotu zamówienia) pkt 13 ppkt 12: Wykonawca gwarantuje
wykonanie usług objętych przedmiotem umowy z zachowaniem obowiązujących przepisów,
w tym w
szczególności ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz. U.
z 2022r. poz. 2556) oraz ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz.
669)
(…).
W rozdziale IV (
Opis przedmiotu zamówienia) pkt 15: Wszystkie wymagania dotyczące
przedmiotu zamówienia stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne.
Niespełnienie ww. wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty, jako
niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp.
Na
konieczność spełnienia wymogu w zakresie zasady bliskości zamawiający dodatkowo
wskazał w treści wyjaśnień do SWZ w odpowiedzi na pytanie nr 4 (wyjaśnienia z dnia 16
stycznia 2023 r.):
Pytanie 4
Prosimy o wyjaśnienie czy w związku z warunkiem postawionym w punkcie 1.2) Działu VIII
SWZ odnośnie posiadanych zezwoleń oraz oświadczeniem z punktu 5. Formularza Oferty
Zamawiający wymaga, aby zakaźne odpady medyczne unieszkodliwiano zgodnie z art. 20 ust.
3 i 6 na terenie woj. w
armińsko-mazurskiego oraz czy dopuszcza ich unieszkodliwianie
w
najbliżej położonej instalacji położonej poza województwem warmińsko-mazurskim
w
przypadku, gdy w województwie nie ma spalarni bądź ta, która jest, nie ma wolnych mocy
przerobowych?
Odpowiedź: Zamawiający wymaga, aby unieszkodliwianie odpadów medycznych zgodnie
z przepisami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 669),
odbywało się w pierwszej kolejności w miejscu ich powstania. Odpady, które nie mogą być
przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów
postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z
dnia 27 kwietnia 2001 r. -
Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143
tej ustawy, do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone. Dopuszcza się
unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych na obszarze województwa innego niż to,
na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do
unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje
nie mają wolnych mocy przerobowych.
W ustalonym wzorze formularza ofertowego zamawiający wymagał złożenia przez wykonawcę
oświadczenia o miejscu utylizacji odpadów medycznych – lokalizacji instalacji do
unieszkodliwiania odpadów medycznych określonych w przedmiocie zamówienia (pkt 5).
W
złożonym formularzu ofertowym przystępujący oświadczył, że ww. odpady o kodach 18 01
01, 18 01 02*, 18 01 03*, 18 01 04, 18 01 06*, 18 01 08*, 18 01 09, 18 01 82*
będą
unieszkodliwiane w instalacji
znajdującej się w Płocku przy ul. Przemysłowej 34, znajdującej się
w odległości 275 km od miejsca wytwarzania odpadów.
Zgodnie z przepisami art. 20 ustawy o odpadach:
1. Odpady, z uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami, w pierwszej
kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania.
2.
Odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się,
uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną
technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony
środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 tej ustawy, do najbliżej położonych
miejsc, w których mogą być przetworzone.
3. Zakazuje się:
1) stosowania komunalnych osadów ściekowych,
2) unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych
-
poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone.
4. Zakazuje się przywozu na obszar województwa odpadów, o których mowa w ust. 3,
wytworzonych poza obszarem tego województwa, do celów, o których mowa w ust. 3.
5. Komunalne osady ściekowe mogą być stosowane na obszarze województwa innego niż to,
na którym zostały wytworzone, jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca
stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do
miejsca stosowania
położonego na obszarze tego samego województwa.
6. W przypadku unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów
weterynaryjnych, przepis ust. 5 stosuje się odpowiednio. Dopuszcza się unieszkodliwienie
zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze
województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji,
w
przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego
województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, ze postawiony w odwołaniu zarzut potwierdził się.
Z
treści SWZ (postanowienia zawarte w rozdziale IV pkt 13 ppkt 12 i pkt 15) oraz wyjaśnień do
SWZ
(obowiązujących wykonawców na równi z treścią SWZ) w sposób jednoznaczny wynika,
że zamawiający wymagał od wykonawców spełnienia wymogu określanego jako zasada
bliskości, wynikającego z przepisów ustawy o odpadach. Powyższe nie było sporne pomiędzy
stronami, natomiast spór dotyczył tego, na którym etapie zamawiający przewidział badanie
spełnienia tego wymogu. Zgodnie ze stanowiskiem odwołującego miało to mieć miejsce na
etapie postępowania o udzielenie zamówienia, natomiast zdaniem zamawiającego oraz
przystępującego – dopiero na etapie realizacji umowy. W ocenie składu orzekającego Izby
rację należało przyznać odwołującego. W ustalonym wzorze formularza ofertowego
zamawiający wymagał złożenia przez wykonawcę oświadczenia o miejscu utylizacji odpadów
medycznych
– lokalizacji instalacji do unieszkodliwiania odpadów medycznych. Ww. treść
formularza ofertowego koresponduje z innymi postanowieniami SWZ, tj.
przywołanymi powyżej
postanowieniami zawartymi w rozdziale IV pkt
13 ppkt 12 oraz pkt 15, a także wyjaśnieniami do
SWZ
(wyjaśnienia z dnia 16 stycznia 2023 r., odpowiedź na pytanie nr 4). Składając ofertę
w
postępowaniu wykonawca zobowiązuje się do zawarcia umowy o udzielenie zamówienia –
w przy
padku, gdy jego oferta zostanie wybrana za najkorzystniejszą – na warunkach
określonych przez zamawiającego w dokumentach zamówienia oraz określonych przez
wy
konawcę w swojej ofercie. Zakres warunków, jaki podlega uzupełnieniu przez wykonawcę
w
ofercie w stosunku do wymagań określonych przez zamawiającego jest różny
i w
przeważającej mierze zależy od decyzji zamawiającego. W niniejszej sprawie, wśród
warunków realizacji zamówienia podlegających określeniu przez wykonawców w ofertach
zamawiający przewidział m.in. miejsce utylizacji odpadów. Oświadczenie złożone w tym
zakresie w formularzu
ofertowym oznacza zobowiązanie wykonawcy do realizacji zamówienia
(w przypadku wyboru jego
oferty za najkorzystniejszą i zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego)
w określony sposób, tj. w zakresie miejsca utylizacji odpadów medycznych.
W
przypadku zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego zamawiający nie byłby
uprawniony do żądania wykonania umowy w inny sposób niż to zostało określone przez
wykonawcę w złożonej ofercie, skoro ta oferta została przez zamawiającego zaakceptowana
(nie została odrzucona). Nie jest możliwe uznanie, że oświadczenie to nie ma wiążącego
charakteru
, jeżeli nie zostało to wyraźnie wskazane przez zamawiającego. Z tego powodu
oświadczenie to podlega badaniu w zakresie jego zgodności z innymi postanowieniami SWZ na
etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Dodatkowo należy zauważyć, że w odpowiedzi
na pytanie o
charakter oświadczenia złożonego w pkt 5 formularza ofertowego sam
zamawiający odpowiedział na rozprawie, że jest to dla niego informacja i zobowiązanie
odnoszące się do realizacji zamówienia. Jak wskazano powyżej, z dokumentów zamówienia
wynika, że zamawiający wymagał od wykonawców spełnienia wymogu określanego jako
zasada bliskości, wynikającego z przepisów ustawy o odpadach. Treść oferty przystępującego
jest z tym warunkiem zamówienia niezgodna w zakresie miejsca utylizacji zakaźnych odpadów
medycznych
. Przystępujący zaoferował, że utylizacja odpadów medycznych będzie mieć
miejsce na obszarze
województwa mazowieckiego, tj. innego niż to, na którym zostaną one
wytworzone
(warmińsko – mazurskie). Z żadnego postanowienia SWZ nie wynika, aby
oświadczenie z pkt 5 formularza ofertowego miało mieć jedynie informacyjny charakter.
Jednocześnie przystępujący nie wykazał zaistnienia przesłanek dopuszczających wyjątek
przewidziany w art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach.
Bezsporne jest, że nie występuje sytuacja
braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze województwa warmińsko –
mazurskiego
(taka instalacja została wskazana w ofercie odwołującego). Natomiast
przystępujący nie udowodnił w toku postępowania odwoławczego, że instalacja/e położona/e
bliżej miejsca wytwarzania odpadów niż wskazana w ofercie nie ma/mają wolnych mocy
przerobowych.
Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywał na przystępującym, który nawet nie
podjął próby wykazania ww. okoliczności. Mając na uwadze powyższe należało stwierdzić, że w
odniesieniu do oferty przystępującego zaistniała podstawa do odrzucenia oferty wskazana
w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodne z tym przepisem
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Dodatkowo, odnosząc się do stanowiska
przedstawionego przez
zamawiającego oraz przystępującego należy wskazać, że bez
znaczenia pozostaje to, że w odniesieniu do zasady bliskości nie zostały ustalone kryteria
oceny ofert czy nie przewidziano złożenia przedmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z
art. 7 pkt
29 ustawy Pzp pod pojęciem warunków zamówienia należy rozumieć warunki, które
dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z
opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny
ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp znajduje zastosowanie
przede wszystkim do warunków zamówienia dotyczących oferowanego przez wykonawcę
świadczenia, niezależnie od tego, czy w odniesieniu do danego warunku zamówienia
przewidziano
obowiązek złożenia przedmiotowych środków dowodowych. Zaś kryteria oceny
ofert nie stanowią minimalnych wymagań co do realizacji zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie
art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy
Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
….…………………………...
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
EMKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Żyrardowie oraz Saba Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Płocku na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
2. Kosztami
postępowania obciąża zamawiającego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika,
2.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …..……………………………
Sygn. akt: KIO 503/23
Uzasadnienie
Zamawiający 1 Woskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej w Lublinie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Świadczenie usług w zakresie odbioru,
transportu i utylizacji odpadów medycznych na potrzeby WSZKZP SPZOZ w Lublinie Filia
w
Ełku”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 23 grudnia 2022 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2022/S 248-716168.
I. W dniu 23 lutego 2023 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
ECO-
ABC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bełchatowie oraz Olsztyński
Zakład Komunalny Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie wnieśli do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z dnia 16 lutego 2023 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia
11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) (dalej
jak
o „ustawa Pzp”) w zw. z art. 20 ust. 3 i 5-6 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach
(Dz.U. z 2022 r. poz. 699, ze zm.)
(dalej „ustawa o odpadach”) – poprzez brak odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EMKA
Spółka Akcyjna z siedzibą w Żyrardowie oraz Saba Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Płocku, pomimo iż treść oferty ww. wykonawców jest niezgodna z warunkami
zamówienia.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu:
− unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EMKA Spółka
Akcyjna z siedzibą w Żyrardowie oraz Saba Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Płocku;
− dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej
w
postępowaniu oraz odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: EMKA Spółka Akcyjna z siedzibą
w
Żyrardowie oraz Saba Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Płocku.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawców jako
niezgodnej z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy) – wobec braku spełnienia
wymogu określanego jako zasada bliskości, wynikającego z przepisów ustawy o odpadach
(art. 20 ust. 3 i 5-6 ustawy o odpadach)
i wskazanego przez zamawiającego w dokumentach
zamówienia. Odwołujący powołał się w szczególności na wyjaśnienia treści SWZ z dnia
16
stycznia 2023 r. oraz treść formularza ofertowego ww. wykonawców.
II. Pismem wniesionym w dniu 1 marca 2023 r.
zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie.
Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. Zamawiający w
szczególności wskazał, że nie przewidywał badania spełnienia przez wykonawców wymogu
dotyczącego zasady bliskości na etapie postępowania o udzielenie zamówienia.
III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili
wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: EMKA Spółka Akcyjna z siedzibą
w Żyrardowie oraz Saba Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Płocku.
Przystępujący przedstawił stanowisko w sprawie ustnie do protokołu rozprawy. Przystępujący
uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z postanowieniem zawartym w rozdziale IV pkt 1 SWZ p
rzedmiotem zamówienia jest
świadczenie usług w zakresie odbioru, transportu i utylizacji odpadów medycznych na potrzeby
Filii Zamawiającego w Ełku pochodzących z diagnozowania, leczenia i profilaktyki medycznej
zgodnie z ofertą cenową i szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia stanowiącym
Załącznik nr 2 [do SWZ] (formularz cenowy), oznaczonych w § 1 ust. 2 Rozporządzenia Ministra
Zdrowia z dnia 5 października 2017 r. w sprawie szczegółowego sposobu postępowania
z odpadami medycznymi (Dz.U. 2017, poz. 1975)
następującymi kodami:
− odpady zakaźne: 18 01 02, 18 01 03, 18 01 82,
− odpady niebezpieczne, inne niż zakaźne: 18 01 06, 18 01 08,
− odpady inne niż niebezpieczne: 18 01 01, 18 01 04, 18 01 09.
Ponadto w
SWZ zamawiający przewidział m.in. następujące postanowienia:
W rozdziale IV (
Opis przedmiotu zamówienia) pkt 13 ppkt 12: Wykonawca gwarantuje
wykonanie usług objętych przedmiotem umowy z zachowaniem obowiązujących przepisów,
w tym w
szczególności ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz. U.
z 2022r. poz. 2556) oraz ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz.
669)
(…).
W rozdziale IV (
Opis przedmiotu zamówienia) pkt 15: Wszystkie wymagania dotyczące
przedmiotu zamówienia stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne.
Niespełnienie ww. wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty, jako
niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp.
Na
konieczność spełnienia wymogu w zakresie zasady bliskości zamawiający dodatkowo
wskazał w treści wyjaśnień do SWZ w odpowiedzi na pytanie nr 4 (wyjaśnienia z dnia 16
stycznia 2023 r.):
Pytanie 4
Prosimy o wyjaśnienie czy w związku z warunkiem postawionym w punkcie 1.2) Działu VIII
SWZ odnośnie posiadanych zezwoleń oraz oświadczeniem z punktu 5. Formularza Oferty
Zamawiający wymaga, aby zakaźne odpady medyczne unieszkodliwiano zgodnie z art. 20 ust.
3 i 6 na terenie woj. w
armińsko-mazurskiego oraz czy dopuszcza ich unieszkodliwianie
w
najbliżej położonej instalacji położonej poza województwem warmińsko-mazurskim
w
przypadku, gdy w województwie nie ma spalarni bądź ta, która jest, nie ma wolnych mocy
przerobowych?
Odpowiedź: Zamawiający wymaga, aby unieszkodliwianie odpadów medycznych zgodnie
z przepisami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 669),
odbywało się w pierwszej kolejności w miejscu ich powstania. Odpady, które nie mogą być
przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów
postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z
dnia 27 kwietnia 2001 r. -
Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143
tej ustawy, do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone. Dopuszcza się
unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych na obszarze województwa innego niż to,
na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do
unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje
nie mają wolnych mocy przerobowych.
W ustalonym wzorze formularza ofertowego zamawiający wymagał złożenia przez wykonawcę
oświadczenia o miejscu utylizacji odpadów medycznych – lokalizacji instalacji do
unieszkodliwiania odpadów medycznych określonych w przedmiocie zamówienia (pkt 5).
W
złożonym formularzu ofertowym przystępujący oświadczył, że ww. odpady o kodach 18 01
01, 18 01 02*, 18 01 03*, 18 01 04, 18 01 06*, 18 01 08*, 18 01 09, 18 01 82*
będą
unieszkodliwiane w instalacji
znajdującej się w Płocku przy ul. Przemysłowej 34, znajdującej się
w odległości 275 km od miejsca wytwarzania odpadów.
Zgodnie z przepisami art. 20 ustawy o odpadach:
1. Odpady, z uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami, w pierwszej
kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania.
2.
Odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się,
uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną
technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony
środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 tej ustawy, do najbliżej położonych
miejsc, w których mogą być przetworzone.
3. Zakazuje się:
1) stosowania komunalnych osadów ściekowych,
2) unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych
-
poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone.
4. Zakazuje się przywozu na obszar województwa odpadów, o których mowa w ust. 3,
wytworzonych poza obszarem tego województwa, do celów, o których mowa w ust. 3.
5. Komunalne osady ściekowe mogą być stosowane na obszarze województwa innego niż to,
na którym zostały wytworzone, jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca
stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do
miejsca stosowania
położonego na obszarze tego samego województwa.
6. W przypadku unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów
weterynaryjnych, przepis ust. 5 stosuje się odpowiednio. Dopuszcza się unieszkodliwienie
zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze
województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji,
w
przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego
województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, ze postawiony w odwołaniu zarzut potwierdził się.
Z
treści SWZ (postanowienia zawarte w rozdziale IV pkt 13 ppkt 12 i pkt 15) oraz wyjaśnień do
SWZ
(obowiązujących wykonawców na równi z treścią SWZ) w sposób jednoznaczny wynika,
że zamawiający wymagał od wykonawców spełnienia wymogu określanego jako zasada
bliskości, wynikającego z przepisów ustawy o odpadach. Powyższe nie było sporne pomiędzy
stronami, natomiast spór dotyczył tego, na którym etapie zamawiający przewidział badanie
spełnienia tego wymogu. Zgodnie ze stanowiskiem odwołującego miało to mieć miejsce na
etapie postępowania o udzielenie zamówienia, natomiast zdaniem zamawiającego oraz
przystępującego – dopiero na etapie realizacji umowy. W ocenie składu orzekającego Izby
rację należało przyznać odwołującego. W ustalonym wzorze formularza ofertowego
zamawiający wymagał złożenia przez wykonawcę oświadczenia o miejscu utylizacji odpadów
medycznych
– lokalizacji instalacji do unieszkodliwiania odpadów medycznych. Ww. treść
formularza ofertowego koresponduje z innymi postanowieniami SWZ, tj.
przywołanymi powyżej
postanowieniami zawartymi w rozdziale IV pkt
13 ppkt 12 oraz pkt 15, a także wyjaśnieniami do
SWZ
(wyjaśnienia z dnia 16 stycznia 2023 r., odpowiedź na pytanie nr 4). Składając ofertę
w
postępowaniu wykonawca zobowiązuje się do zawarcia umowy o udzielenie zamówienia –
w przy
padku, gdy jego oferta zostanie wybrana za najkorzystniejszą – na warunkach
określonych przez zamawiającego w dokumentach zamówienia oraz określonych przez
wy
konawcę w swojej ofercie. Zakres warunków, jaki podlega uzupełnieniu przez wykonawcę
w
ofercie w stosunku do wymagań określonych przez zamawiającego jest różny
i w
przeważającej mierze zależy od decyzji zamawiającego. W niniejszej sprawie, wśród
warunków realizacji zamówienia podlegających określeniu przez wykonawców w ofertach
zamawiający przewidział m.in. miejsce utylizacji odpadów. Oświadczenie złożone w tym
zakresie w formularzu
ofertowym oznacza zobowiązanie wykonawcy do realizacji zamówienia
(w przypadku wyboru jego
oferty za najkorzystniejszą i zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego)
w określony sposób, tj. w zakresie miejsca utylizacji odpadów medycznych.
W
przypadku zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego zamawiający nie byłby
uprawniony do żądania wykonania umowy w inny sposób niż to zostało określone przez
wykonawcę w złożonej ofercie, skoro ta oferta została przez zamawiającego zaakceptowana
(nie została odrzucona). Nie jest możliwe uznanie, że oświadczenie to nie ma wiążącego
charakteru
, jeżeli nie zostało to wyraźnie wskazane przez zamawiającego. Z tego powodu
oświadczenie to podlega badaniu w zakresie jego zgodności z innymi postanowieniami SWZ na
etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Dodatkowo należy zauważyć, że w odpowiedzi
na pytanie o
charakter oświadczenia złożonego w pkt 5 formularza ofertowego sam
zamawiający odpowiedział na rozprawie, że jest to dla niego informacja i zobowiązanie
odnoszące się do realizacji zamówienia. Jak wskazano powyżej, z dokumentów zamówienia
wynika, że zamawiający wymagał od wykonawców spełnienia wymogu określanego jako
zasada bliskości, wynikającego z przepisów ustawy o odpadach. Treść oferty przystępującego
jest z tym warunkiem zamówienia niezgodna w zakresie miejsca utylizacji zakaźnych odpadów
medycznych
. Przystępujący zaoferował, że utylizacja odpadów medycznych będzie mieć
miejsce na obszarze
województwa mazowieckiego, tj. innego niż to, na którym zostaną one
wytworzone
(warmińsko – mazurskie). Z żadnego postanowienia SWZ nie wynika, aby
oświadczenie z pkt 5 formularza ofertowego miało mieć jedynie informacyjny charakter.
Jednocześnie przystępujący nie wykazał zaistnienia przesłanek dopuszczających wyjątek
przewidziany w art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach.
Bezsporne jest, że nie występuje sytuacja
braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze województwa warmińsko –
mazurskiego
(taka instalacja została wskazana w ofercie odwołującego). Natomiast
przystępujący nie udowodnił w toku postępowania odwoławczego, że instalacja/e położona/e
bliżej miejsca wytwarzania odpadów niż wskazana w ofercie nie ma/mają wolnych mocy
przerobowych.
Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywał na przystępującym, który nawet nie
podjął próby wykazania ww. okoliczności. Mając na uwadze powyższe należało stwierdzić, że w
odniesieniu do oferty przystępującego zaistniała podstawa do odrzucenia oferty wskazana
w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodne z tym przepisem
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Dodatkowo, odnosząc się do stanowiska
przedstawionego przez
zamawiającego oraz przystępującego należy wskazać, że bez
znaczenia pozostaje to, że w odniesieniu do zasady bliskości nie zostały ustalone kryteria
oceny ofert czy nie przewidziano złożenia przedmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z
art. 7 pkt
29 ustawy Pzp pod pojęciem warunków zamówienia należy rozumieć warunki, które
dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z
opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny
ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp znajduje zastosowanie
przede wszystkim do warunków zamówienia dotyczących oferowanego przez wykonawcę
świadczenia, niezależnie od tego, czy w odniesieniu do danego warunku zamówienia
przewidziano
obowiązek złożenia przedmiotowych środków dowodowych. Zaś kryteria oceny
ofert nie stanowią minimalnych wymagań co do realizacji zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie
art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy
Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
….…………………………...
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15
