rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-09
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-09
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 459/23
KIO 459/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 marca 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Preze
sa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2023 r. przez wykonawcę Agencja
Inwestycyjna Terra sp. z o.o. i Wspólnicy sp.k. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu
prowadzonym przez z
amawiającego Akademię Kaliską im. Prezydenta Stanisława
Wojciechowskiego z
siedzibą w Kaliszu,
przy udziale wykonawcy A.K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: A.K. Przed-
siębiorstwo Budowlane „BUDOMAN” z siedzibą w Kaliszu zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
odwołania wniesionego
do Preze
sa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2023 r. przez wykonawcę Agencja
Inwestycyjna Terra sp. z o.o. i Wspólnicy sp.k. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu
prowadzonym przez z
amawiającego Akademię Kaliską im. Prezydenta Stanisława
Wojciechowskiego z
siedzibą w Kaliszu,
przy udziale wykonawcy A.K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: A.K. Przed-
siębiorstwo Budowlane „BUDOMAN” z siedzibą w Kaliszu zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Uw
zględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania wyko-
nawcy T. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Twój Elektryk T. K. z
siedzibą w Pruszkowie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w zadaniu nr 3 i
nakazuje zamawia
jącemu:
-
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach zadania nr 3
Postępowania,
- wezwanie wykonawcy T. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Twój
Elektryk T. K.
z siedzibą w Pruszkowie do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowo-
dów w zakresie wyliczenia ceny,
-
powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2. W p
ozostałym zakresie odwołanie oddala;
3. Kosztami
postępowania obciąża po ½ odwołującego – Agencję Inwestycyjną Terra
sp.
z o.o. i Wspólnicy sp.k. z siedzibą w Poznaniu oraz zamawiającego – Akademię
Kalisk
ą im. Prezydenta Stanisława Wojciechowskiego z siedzibą w Kaliszu i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez odwołujące-
go ty
tułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych 00/100) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagro-
dzenia pełnomocnika oraz kwotę 34,00 zł (słownie: trzydzieści cztery złote
00/100) uis
zczoną przez odwołującego tytułem opłaty skarbowej od udzielo-
nych
pełnomocnictw;
3.2.
zasądza od zamawiającego – Akademii Kaliskiej im. Prezydenta Stanisława
Wojciechowskiego z siedzibą w Kaliszu na rzecz odwołującego – Agencji
Inwestycyjnej Terra sp. z o.o. i
Wspólnicy sp.k. z siedzibą w Poznaniu kwotę
5 567,
00 zł (słownie: pięć tysięcy pięćset sześćdziesiąt siedem złotych
00/100).
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
z
amówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 459/23
Uzasadnienie
Akademia Kaliska
im. Prezydenta Stanisława Wojciechowskiego z siedzibą w Kaliszu
(dalej: „Zamawiający” oraz „Akademia Kaliska”) prowadzi na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze
zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
podstawowym bez negocjacji pod nazwą: „Pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru
Inwestorskiego dla zadania inwestyc
yjnego: Przebudowa wraz ze zmianą sposobu
użytkowania budynku w ramach zadania inwestycyjnego pod nazwą: „Adaptacja budynku po
banku
BGK
na
potrzeby
administracyjno-dydaktyczne
Akademii
Kaliskiej
wraz
z
zagospodarowaniem otoczenia zabytku” (Nr referencyjny: I.DZP.23110.Tp1-4.2023, dalej:
„Postępowanie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
dnia 26 stycznia 2023 r. pod numerem: 2023/BZP 00060186/01.
Pismem z dnia 15 lutego 2023 r.
Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
Postępowania w zakresie zadania nr 1 i nr 3.
20 lutego 2023 r. wykonawca
Agencja Inwestycyjna Terra sp. z o.o. i Wspólnicy sp.k.
z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Odwołujący” oraz „Agencja Inwestycyjna sp. z o.o. sp.k.”)
wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań
Zam
awiającego w Postępowaniu polegających na:
1) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy A.K.
prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą: A.K. Przedsiębiorstwo Budowlane „BUDOMAN” z siedzibą w
Kaliszu
ze względu na rażąco niską cenę oraz ze względu na niezgodność oferty z
war
unkami zamówienia w zadaniu nr 1;
2) dokonaniu oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty w P
ostępowaniu
z
uwzględnieniem oferty wykonawcy A.K. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą: A.K. Przedsiębiorstwo Budowlane „BUDOMAN” z siedzibą w Kaliszu w
zadaniu nr 1, tj. przy zaniechaniu odrzucenia oferty tego wykonawcy;
3) zaniechaniu wezwania wykonawcy T. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą: Twój Elektryk T. K. z siedzibą w Pruszkowie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
w zadaniu nr 3;
4) dokonaniu oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 3 bez
dokonania oceny, czy oferta wykonawcy T. K.
prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą: Twój Elektryk T. K. z siedzibą w Pruszkowie nie zawiera
rażąco niskiej ceny.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 1, 2 i 6 oraz art. 226
ust. 1 pkt 5 oraz ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez ich nieprawidłowe
zastosowanie oraz
niezastosowanie w sytuacji, w której:
a) w przypadku zada
nia nr 1 z wyjaśnień wykonawcy wynika, że:
1)
nie uwzględnił w ofercie wszystkich kosztów wykonania zadania;
2) jego o
ferta zawiera rażąco niską cenę, a wyjaśnienia nie pozwalają uznać, że
wykonawca wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
b) w przypadku za
dania nr 3 Zamawiający nie wezwał wykonawcy do wyjaśnienia
w zakresie
rażąco niskiej ceny, mimo iż zaistniały przesłanki do wezwania wykonawcy do
założenia takich wyjaśnień;
co w konsekwencji skutkowało również naruszeniem zasady zachowania uczciwej
konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości i unieważnienie czynności Zamawiającego pole-
gającej na dokonaniu oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępo-
waniu w zadaniach nr 1 i 3;
2)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania ofert i wyboru najkorzyst-
niejszej oferty, przy czym w przypadku zadania nr 1
– powtórzenia czynności badania
ofert oraz oceny wyjaśnień wykonawcy A.K. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą: A.K. Przedsiębiorstwo Budowlane „BUDOMAN” z siedzibą w Kaliszu w za-
kresie rażąco niskiej ceny i odrzucenia oferty tego wykonawcy, a w przypadku zada-
nia nr 3
– powtórzenia czynności badania oferty oraz wezwania wykonawcy T. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Twój Elektryk T. K. z siedzibą w
Pruszkowie
do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i dokonania badania oceny oferty tego
wykonawcy z uwzględnieniem tych wyjaśnień;
3)
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu zarzut
ów odwołania w zakresie zadania nr 1 Odwołujący wskazał, że
w jego ocenie
wyjaśnienia wykonawcy A.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą: A.K. Przedsiębiorstwo Budowlane „BUDOMAN” z siedzibą w Kaliszu (dalej: „A.K.” oraz
„BUDOMAN”) nie tylko nie wykazywały, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
ale wręcz przeciwnie – potwierdzały rażąco niską cenę oferty, a dodatkowo zawierały
oświadczenia, z których wynika, że wykonawca nie oszacował wszystkich kosztów wykona-
ni
a zamówienia, a jego oferta jest wobec tego niezgodna z Specyfikacją Warunków Zamó-
wienia (dalej:
„SWZ”).
Agencja Inwestycyjna sp. z o.o. sp.k. podnios
ła, że A.K. nie ujął w swojej ofercie żad-
nych innych kosztów poza kosztami pobytów na budowie w trakcie realizacji robót budowla-
nych, nie uwz
ględnił żadnych kosztów ogólnych ani związanych z utrzymaniem prowadzonej
działalności gospodarczej, tym samym nie wykazał, że złożone przez niego oświadczenie w
formularzu oferty:
„w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty związane z realiza-
cją przedmiotu zamówienia” jest prawdziwe. Zdaniem Odwołującego taka treść oferty i
przedmiot zamówienia zaoferowany prze wykonawcę nie spełnia wymagań określonych w
opisie przedmiotu zamówienia i świadczy o niezgodności treści oferty z warunkami zamó-
wienia.
Niezgodność taka polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób nieod-
powiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposo-
bu jego realizacji oraz innych warunków zamówienia. Agencja Inwestycyjna sp. z o.o. sp.k.
wskaza
ła, że w tym kontekście przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odnosi się przede
wszystkim do treści oferty, wskazując, iż zamawiający odrzuca ofertę gdy zaoferowany przez
wykonawcę przedmiot zamówienia nie spełnia wymagań określonych w opisie przedmiotu
zamówienia – co ma wprost miejsce w tym przypadku.
Odwołujący pokreślił, że Zamawiający tak w SWZ, jak i w projekcie umowy sprecyzo-
wał listę czynności, których wykonania oczekuje od oferentów i nie ogranicza się ona li tylko
do pobytów na budowie. Agencja Inwestycyjna sp. z o.o. sp.k. zaznaczyła, że BUDOMAN
w
kalkulacji swojej oferty nie wskazał kosztów narzędzi potrzebnych mu do wykonania wy-
maganych czynności. W §2 ust 4. ppkt n) projektu umowy Akademia Kaliska oczekuje od
oferenta:
„w okresie gwarancji na wykonane roboty do uczestniczenia w komisjach powoła-
nych do
stwierdzenia ewentualnych wad nadzorowanych robót, a w przypadku ich stwier-
dzenia do
sprawowania nadzoru nad ich usunięciem przez Wykonawcę̨ robót w ramach wy-
nagrodzenia,
o którym mowa w umowie (…)”. Odwołujący podkreślił, że koszty związane
z
tymi czynnościami zostały w ogóle pominięte w przedstawionej przez A.K. kalkulacji ceny –
co stanowi o
niezgodności jego oferty z warunkami zamówienia.
Ponadto Agencja Inwestycyjna sp. z o.o. sp.k.
podniosła, że BUDOMAN nie ujął
w ofercie
żadnych kosztów związanych z faktem prowadzenia działalności gospodarczej
(m.in. koszty biurowe, koszty k
sięgowe, koszty pracownicze itp.). Wśród kosztów, które
w
ocenie Odwołującego pominął A.K. znajdują się w szczególności koszty zakupu materia-
łów biurowych (ryz papieru, długopisów, pieczątek, tonera do drukarki, opłaty wynikające ze
zużycia prądu i innych mediów potrzebnych do prowadzenia działalności, opłaty za transmi-
sję danych, telefony, utrzymanie biura itp.) oraz np. koszty związane z wystawianiem comie-
sięcznych faktur za usługę nadzoru w danym okresie realizacji inwestycji.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zadania nr 3 Agencja Inwestycyjna sp. z o.o.
sp.k
. wskazała, że wobec wartości pozostałych ofert złożonych w ramach tego zadania, Za-
mawiający powinien był wezwać wykonawcę T. K. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą: Twój Elektryk T. K. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „T. K.” oraz „Twój Elektryk”) do
wy
jaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, czego nie uczynił. Odwołujący podkreślił, że w
konsekwencji naruszenie Akademii Kaliskiej w tym zakresie polega na zaniechaniu wezwa-
nia wykonawcy Twój Elektryk do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zadaniu nr 3 i dokonaniu
oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 3 bez dokonania oceny, czy
oferta T. K. nie zawi
era rażąco niskiej ceny.
2 marca 2023
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na od-
wołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamó-
wienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika po
stępowania odwoławczego
złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, usta-
liła, co następuje.
Izba stwier
dziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.
Izba stwi
erdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamó-
wienia w zakresie zadania nr 1 i nr 3
, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Z
amawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505
ust. 1 ustawy Pzp, co up
rawniało go do złożenia odwołania.
Do niniejszego po
stępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Za-
mawiającego zgłosił wykonawca A.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: A.K.
Przedsiębiorstwo Budowlane „BUDOMAN” z siedzibą w Kaliszu (dalej: „Przystępujący”).
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ust
awy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1
ustawy Pzp). Rozpozna
jąc przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postę-
p
owania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
pos
tępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą).
Izba us
taliła następujące okoliczności jako istotne:
Zgodnie z R
ozdziałem B. ust. 6 SWZ „Przedmiotem zamówienia jest pełnienie funkcji
Inspektora Nadzoru Inwestorskiego dla zadania inwestycyjnego: Przebudowa wraz ze
zmianą sposobu użytkowania budynku w ramach zadania inwestycyjnego pod nazwą:
„Adaptacja budynku po banku BGK na potrzeby administracyjno-dydaktyczne Akademii
Kaliskiej wraz z zagospodarowaniem otoczenia
zabytku” w podziale na 3 zadania. Zadanie
nr 1-
Inspektor Nadzoru Inwestorskiego specjalność konstrukcyjno-budowlana Zadanie nr 2-
Inspektor Nad
zoru Inwestorskiego specjalność instalacyjna w zakresie sieci, instalacji
i
urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych Zadanie
nr 3 - I
nspektor Nadzoru Inwestorskiego specjalność instalacyjna w zakresie sieci, instalacji
i
urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych”.
Stosownie do treści protokołu postępowania wartość szacunkowa zamówienia dla
zadania nr 1 wynosi 169 472,36
zł, natomiast dla zadania nr 3 – 63 678,34 zł.
Wykonawca
A.K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: A.K.
Przedsiębiorstwo Budowlane „BUDOMAN” z siedzibą w Kaliszu złożył ofertę
w
Postępowaniu dla zadania nr 1 za łączną cenę brutto 33 948,00 zł.
Pismem z dnia 6 lutego 2023 r.
Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1
ustawy Pzp
zwrócił się do A.K. o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny w
szczególności w zakresie wynikającym z art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Akademia Kaliska
wskazała, że procedura wyjaśniająca w zakresie ceny oferty w celu ustalenia czy jest ona
rażąco niska została wszczęta na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, ponieważ cena
oferty BUDOMAN w zadaniu nr 1 jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej
cen wszyst
kich złożonych ofert oraz od wartości zamówienia powiększonej o należny poda-
tek od towarów i usług. Zamawiający przypomniał, że obowiązek wykazania, iż oferta nie
za
wiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Nadto Akademia Kaliska podkreśliła,
że będzie brała pod uwagę konkretne i szczegółowe analizy i wyliczenia, które jednak nie
mogą stanowić wyjaśnień samych w sobie. Zamawiający zaznaczył, że należy wskazać oko-
liczności, które w ocenie wykonawcy wpływają na obniżenia ceny oraz wykazać sposób tego
w
pływu.
W wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny A.K. wskazał, że wszystkie czynności
wynikające z pełnienia funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego wykonuje osobiście co wy-
klucza inne koszty niż te związane z jednoosobowym i osobistym wykonywaniem obowiąz-
ków w ramach pełnienia tej funkcji. Przystępujący podkreślił, że koszty te wiążą się
z dojazdami do miejsca inwestycji i ewentualnie siedziby
Zamawiającego oraz dokumento-
waniem procesu inwestycyjnego. Ponadto A.K. poinformo
wał, że jest zatrudniony
w Powiatowym Inspektoriacie Nadzoru Budowlanego w Kaliszu (dalej:
„PINB w Kaliszu”)
w
niepełnym wymiarze czasu. Z wspomnianego zatrudnienia wynika odniesienie Przystępu-
jącego
do
oczekiwanego
wynagrodzenia.
BUDOMAN
przedstawiłwyliczenie,
z
uwzględnieniem czasu niezbędnego do wypełnienia swoich obowiązków wobec Zamawia-
jącego, które dało kwotę 57,50 zł za godzinę pracy wykonawcy. A.K. nadmienił, że mając
bardzo duże doświadczenie w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego na zada-
niach pod
legających ustawie Pzp (kilkaset realizacji), zna również przeliczniki wywodzące
się z procentowego udziału kosztów pracy inspektora nadzoru inwestorskiego w wartości
inwestycji.
Co więcej, Przystępujący zaznaczył, że dodatkową sprzyjającą dla niego okolicz-
nością, która wyróżnia go od pozostałych ofert jest stałe zamieszkanie w mieście realizacji
inwestycji i
w związku z tym nieponoszenie tak istotnych kosztów dojazdu oraz nieprzezna-
czanie
takiej ilości czasu na dojazdy. Kolejną sprzyjającą okolicznością jest jego stałe miej-
sce zatrudnienia
w PINB w Kaliszu, odległym o kilkaset metrów od miejsca inwestycji (doj-
ście piesze poniżej 10 minut), co pozwala nie uwzględniać dodatkowych nakładów na dojaz-
dy a posiada dodatkowy atu
t, możliwości szybszej reakcji w nagłych potrzebach pobytu in-
spektora na budowie.
Ostatnim z atutów ze strony BUDOMAN jest znajomość obiektu, który
Przystępujący poznał podczas nadzorowania kilku robót w kilku ostatnich latach oraz
w dawnych okresach. A.K. p
odkreślił, że wykonywał również przeglądy techniczne budynków
pod tym adresem. Zdanie
m Przystępującego powyższe okoliczności dadzą mu na początku
przewagę mniejszego nakładu czasu na zapoznanie się ze specyfiką tego zadania. Jest to
jednocześnie dowodem na świadome kształtowanie oferty. Odnosząc się do wymogu odno-
sz
ącego się do zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy A.K. podkreślił, że mini-
malne wynagrodzenie z
a pracę od stycznia 2023 r. wynosi 3 490,00 zł brutto a minimalną
stawk
ę dotyczącą umów stanowi kwota 22,80 zł za godzinę. Przystępujący – mając na uwa-
dze
sporządzone wyliczenia, do których przyjął kwotę 57,50 zł netto – oświadczył, że wymóg
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimal-
nego wynagrodzenia za prac
ę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.
U. z 2019 r. poz. 1564),
został z nawiązką spełniony.
W Postępowaniu dla zadania nr 3 zostały złożone cztery oferty:
1)
wykonawcy T. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Twój
Elektryk T. K.
z siedzibą w Pruszkowie za łączną cenę brutto 65 190,00 zł;
2)
wykonawcy Agencja Inwest
ycyjna Terra sp. z o.o. i Wspólnicy sp.k. z siedzibą
w Poznaniu
za łączną cenę brutto 137 760,00 zł;
3)
wykonawcy Mas-Projekt A. S.
z siedzibą w miejsc. Mosina za łączną cenę
brutto 119 560
,00 zł;
4)
wykonawcy Inżynieria Budowlana D. Z. z siedzibą w miejsc. Łask za łączną
cenę brutto 131 093,40 zł.
Oferta wykonawcy I
nżynieria Budowlana D. Z. z siedzibą w miejsc. Łask w zakresie
zadania nr 3
została odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c
ustawy Pzp (pismo z dnia 15 lutego 2023 r.).
Cena całkowita oferty złożonej przez wykonawcę Twój Elektryk na zadanie nr 3 jest
niższa o około 42 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegają-
cych odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp.
15 lutego 2023 r.
Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w Postę-
powaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1 tj. wykonawcy BUDO-
MAN oraz w zakresie zadania nr 3
– oferty wykonawcy Twój Elektryk.
Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia Izba zważyła, co następuje:
Izba uzna
ła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części tj. w zakresie
zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania wykonawcy T. K. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą: Twój Elektryk T. K. z siedzibą w Pruszkowie do wyjaśnień w
zakr
esie rażąco niskiej ceny w zadaniu nr 3. W pozostałym zakresie odwołanie podlegało
natomiast oddaleniu.
Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający
przygotowuje i przep
rowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
przejrzysty i proporcjonalny.
Stosownie do art. 224 ustawy Pzp:
„1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w do-
kumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wy-
konawcy
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich
istotnych części składowych.
2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%
od:
1) wa
rtości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
pr
zed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający
zwraca s
ię o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wyni-
ka z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2
) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizo-
wanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w
szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzie-
lenie wyja
śnień, o których mowa w ust. 1.
3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:
1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2) w
ybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług
albo związanych z realizacją robót budowlanych;
3) oryg
inalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do usta-
lenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej
stawki godz
inowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października
2002 r. o minimalnym wynagrodze
niu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów
odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczą-
cych pomocy publicznej;
6)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obo-
wiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
4. W przypadku zam
ówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany
żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4
i 6.
5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
6. Odrzuce
niu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, któ-
ry nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z do-
wodami nie uzasadni
ają podanej w ofercie ceny lub kosztu (…)”.
Art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 ustawy
Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
(
…); 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…); 8) zawiera rażąco niską cenę
lub koszt w stosunku do pr
zedmiotu zamówienia (..)”.
Mają na uwadze wyżej wymieniony przepis art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp Izba
uznała, że spełniona została przesłanka do przeprowadzenia przez Zamawiającego postę-
powania wyjaśniającego w przedmiocie prawidłowości zaoferowanej przez T. K. ceny oferty
w zakresie zadania nr 3,
gdyż cena całkowita oferty wskazanego wykonawcy jest niższa o
około 42 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających od-
rzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp.
R
ozpoznając zarzut odwołania dotyczący zadania nr 3 Izba oceniała kwestię istnienia
obowiązku skierowania do wykonawcy wezwania do wyjaśnienia ceny w okolicznościach
faktycznych niniejszej sprawy. W
pierwszej kolejności stwierdzić należy, że możliwość od-
stąpienia od wezwania do wyjaśnień w przypadku wystąpienia wskazanej powyżej różnicy
między ceną oferty a średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających
odrzuceniu
, ma charakter wyjątkowy. Wynika to wprost z brzmienia art. 224 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp
, który jako zasadę określa obowiązek skierowania do wykonawcy wezwania
(
„zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1”), a jedynie wy-
jątkowo dopuszcza możliwość zaniechania takiego wezwania („chyba że rozbieżność wynika
z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia”). W związku z tym możliwość
odstąpienia od procedury wyjaśniającej nie może podlegać rozszerzającej wykładni. Ozna-
cza
to, że zamawiający może z tej możliwości skorzystać, jeśli nie ma żadnych wątpliwości,
z czego wynik
a różnica między zaoferowaną ceną a wartością zamówienia lub średnią aryt-
metyczn
ą cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu oraz kiedy nie można
mieć jakichkolwiek podejrzeń, że powodem wystąpienia takiej różnicy jest nierealność ceny.
Obo
wiązek wykazania wystąpienia oczywistych okoliczności pozwalających odstąpić od we-
zwania do wyjaśnień spoczywa na stronie, która na zaistnienie tych okoliczności się powołu-
je, tj. na zamawiającym (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 października 2021 r.
o sygn. akt KIO 2686/21). M
ając na uwadze brzmienie przepisu art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy
Pzp zasadnym jest zatem
przyjęcie, że różnice cenowe i rozbieżności muszą wynikać z oko-
liczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnień. Takie stwierdzenie można jednak od-
nosić jedynie do zdarzeń i faktów dostrzeganych natychmiast, bez konieczności dokonywa-
nia analizy podobnych sytuacji (okoliczność oczywista) (tak: Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z dnia 28 kwietnia 2022 r. o sygn. akt KIO 983/22).
Przenosząc powyższe rozważania na kanwę rozpoznawanej sprawy należy wskazać,
że Izba nie podzieliła stanowiska Akademii Kaliskiej przedstawionego w odpowiedzi na od-
wołanie, zgodnie z którym Zamawiający nie miał obowiązku wzywać wykonawcy Twój Elek-
tryk
do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, gdyż rozbieżność cen w zadaniu nr 3 wyni-
ka z okolicz
ności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zdaniem Zamawiającego
taką okolicznością jest fakt, że ceny ofert złożonych w ramach zadania nr 3 zostały zawyżo-
ne. Akademia Ka
liska uznała, że wartość zamówienia jest doszacowana i cena oferty T. K.
nie jest zawyżona. Izba stwierdziła, że Zamawiający nie wykazał, iż w Postępowaniu w za-
kresie zadania nr 3
zaszły przesłanki umożliwiające mu odstąpienie od przeprowadzenia
postępowania wyjaśniającego. Za taką okoliczność nie może bowiem zostać uznane wyłącz-
nie
gołosłowne powoływanie się na fakt zawyżenia cen ofert złożonych przez pozostałych
wykonawców. Podkreśleniu wymaga, że pozostałe trzy oferty złożone w zakresie zadania nr
3
zawierały ceny około dwukrotnie wyższe od ceny oferty wykonawcy Twój Elektryk jak rów-
nież znacznie wyższe od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o VAT, co w oce-
nie Izby winno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do prawidłowości szacowania war-
tości zamówienia i realności ceny oferty T. K.. Na powyższe wskazuje również wyrok Krajo-
wej Izby Odwoławczej z dnia 14 grudnia 2018 r. wydany w sprawie o sygn. akt KIO 2499/18,
na który powołuje się Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, w którym skład orzekający
stwierdził: „(…) w postępowaniu mamy do czynienia z trzema kwotami i dwie z nich: wartość
szacunkowa powiększona o VAT oraz cena oferty wykonawcy E. oscylują wokół 6 mln zł,
natomiast tylko jedna kwota, tj. cena oferty odwo
łującego oscyluje wokół kwoty ok. 14 mln zł.
Gd
yby w postępowaniu złożono więcej ofert z ceną zbliżoną do ceny odwołującego, można
byłoby przyjąć, że to wartość zamówienia jest niedoszacowana i cena oferty wykonawcy E.
jest zaniżona (…)”. Sytuacja zaistniała w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy nie po-
zwala zatem na automatyczne
uznanie, że mamy do czynienia z okolicznością oczywistą
niewymagającą wyjaśnienia tj. dokonania jakiejkolwiek analizy, gdyż wyłącznie cena oferty T.
K. os
cyluje wokół kwoty 65 000,00 zł, natomiast ceny pozostałych trzech ofert mieszczą się
w przedziale od 119 560,
00 zł do 137 760,00 zł.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Akademia Kaliska nie wykazała wystą-
pienia oczywistych
okoliczności pozwalających na odstąpienie od wezwania do wyjaśnień
w
zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji zaistnienia przesłanek wynikających z art. 224 ust.
2 pkt 1 ustawy Pzp. W konsekwencji Z
amawiający winien był zastosować procedurę przewi-
dzianą w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, celem wyjaśnienia, czy zaoferowana przez T. K. cena w
ramach zadania nr 3
nie jest ceną rażąco niską
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Przystępujące-
go w zakresie zadania nr 1 nale
ży wskazać, że podlegał on oddaleniu.
W k
ontekście rozpoznawanego zarzutu podkreślić należy, że to treść wezwania do
wyjaśnień ma znaczenie dla oceny wypełnienia przez wykonawcę obowiązku wykazania
realności zaoferowanej ceny, nie zaś twierdzenia konkurencyjnych wykonawców dotyczące
elementów kalkulacji oferty podlegających wyjaśnieniu. Przy ocenie samych wyjaśnień
na
leży zatem uwzględniać treść wezwania skierowanego do wykonawcy. To rolą
zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy elementy i okoliczności wskazane przez
wykonawc
ę w ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach
realiów rynkowych i na podstawie jakich założeń wykonawca przyjmuje realność wystąpienia
tych szczególnych czynników i sprzyjających okoliczności (tak: wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 27 stycznia 2022 r. o sygn. akt KIO 58/22).
W ocenie Izby
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny złożone przez A.K.
korespondowały z zakresem wezwania do wyjaśnień ceny oferty z dnia 6 lutego 2023 r.
Wykonawca BUDOMAN w co najmniej
należyty sposób odpowiedział na skierowane do
niego wezwanie
, które – co istotne – miało charakter bardzo ogólny i sprowadzało się do
zacytowania art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Izb
a uznała, że Przystępujący w wystarczający
sposób opisał sposób kalkulacji ceny złożonej oferty, a także wskazał na okoliczności, które
jego zdaniem
mają wpływ na obniżenie ceny. Tym samym należało stwierdzić, że A.K. w
należyty sposób wykazał, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Słusznie bowiem
podniósł Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, że wykonawca ma prawo wyceniać
usługi na podstawie swoich założeń i swojej polityki cenowej. Zdaniem Akademii Kaliskiej
wykonawca BUDOMAN wykazał, że nie będzie wykonywał usługi „po kosztach” a jego ceny
odpowia
dają cenom rynku, w obrębie którego wykonuje swoje usługi. Przede wszystkim A.K.
w swoich wyjaśnieniach wskazał, że prowadzi jednoosobową działalność gospodarczą i
osobiście wykonuje obowiązki w ramach pełnienia funkcji inspektora nadzoru. Ponadto
wykonawca BUDOM
AN zaznaczył, że dokonując kalkulacji ceny wziął pod uwagę
wynagrodzenie jakie otrzymuje
w PINB w Kaliszu oraz fakt, że w związku z stałym miejscem
zamieszkania
i pracy w mieście realizacji inwestycji nie będzie ponosił kosztów z tego tytułu.
Należy również podkreślić, że przyjęta przez Przystępującego stawka 57,50 zł za godzinę
pracy jest ponad dwukr
otnie wyższa od minimalnej stawki godzinowej obowiązującej od 1
stycznia 2023 r., a t
akże od stawki prognozowanej od 1 lipca 2023 r. Biorąc pod uwagę
powyższe zdaniem Izby A.K. przedstawił wyjaśnienia dotyczące ceny oferty, w których
wymi
enił obiektywne czynniki wpływające na możliwość obniżenia ceny oraz wykazał, jakie
zn
aczenie dla ceny oferty miały wskazane przez niego okoliczności. Przystępujący powołał
się bowiem na fakt prowadzenia jednoosobowej działalności gospodarczej i zamiar
osobistego wykonania
wszystkich czynności wynikających z pełnienia funkcji inspektora
nadzoru inwestorskiego, przy ob
niżonych zobowiązaniach wobec ZUS oraz na lokalizację
przedsiębiorstwa w mieście realizacji inwestycji. Nie można zatem stwierdzić, że są to
o
koliczności dotyczące każdego wykonawcy. Osobiste wykonanie zakresu prac przez
wykonawcę prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą niewątpliwie stanowi
okolicz
ność sprzyjającą obniżeniu kosztów, w porównaniu do wykonawcy, który musi
zatrudnić personel do wykonania określonych czynności. Podobnie, trudno odmówić
znaczenia okoliczności miejsca zamieszkania i wykonywania działalności w mieście
inwestycji, podczas gdy np. siedziba
Odwołującego znajduje się w Poznaniu tj. około 150 km
od miejsca prowadzenia
robót. W ocenie Izby wskazane przez wykonawcę BUDOMAN
okoliczności niewątpliwie mogły mieć wpływ na redukcję kosztów wykonania zamówienia.
Ponadto n
ależy podkreślić, że jeśli Odwołujący był zdania, że kalkulacja
przedstawiona w
wyjaśnieniach Przystępującego miała nierealny charakter, to był
obowiązany udowodnić swoje twierdzenia. Tymczasem Agencja Inwestycyjna sp. z o.o. sp.k.
poprzesta
ła na gołosłownych twierdzeniach dotyczących braku uwzględnienia w ofercie
wykonawcy BUDOMAN
żadnych innych kosztów poza kosztami pobytów na budowie
w trakcie
realizacji
robót budowlanych, w szczególności kosztów związanych
z
czynnościami, o których mowa w §2 ust 4. ppkt n) projektu umowy, kosztów ogólnych oraz
zwi
ązanych z utrzymaniem prowadzonej działalności gospodarczej i w konsekwencji braku
ujęcia w ofercie wszystkich kosztów związanych z realizacją zamówienia. Co więcej,
istotnym jest zazna
czenie, że Odwołujący nie określił żadnych kwot, które – jego zdaniem –
z
ostały pominięte w kalkulacji ceny oferty wykonawcy BUDOMAN.
Mając na uwadze powyższe koniecznym jest uznanie, że Odwołujący nie wykazał
okoliczno
ści, które wskazywałyby, że zaoferowana przez wykonawcę BUDOMAN cena jest
rażąco niska. W tym miejscu należy zauważyć, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp
postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym co oznacza, że strony
i uczestn
icy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W przypadku rozpoznania zarzutu
rażąco niskiej ceny, czy też zarzutu zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w przedmiocie ceny na etapie postępowania odwoławczego ciężar dowodu
r
ozkłada się analogicznie do tego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (vide: art. 224
ust. 5 ustawy
Pzp). Oznacza to, że stosownie do art. 537 ustawy Pzp ciężar dowodu, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, bądź też że cena nie budzi wątpliwości, spoczywa na
wykonawcy który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego
al
bo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem
postępowania odwoławczego. Skład orzekający w niniejszej sprawie rozpoznając zarzut
dotyczący rażąco niskiej ceny podziela prezentowane w orzecznictwie Izby stanowisko,
zgodnie z
którym ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie ma charakteru absolutnego i nie
zwalnia
odwołującego, który podnosi zarzut rażąco niskiej ceny od obowiązku wykazania
i
udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie
z
534 ust. 1 ustawy Pzp, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do
realności ceny oferty. Innymi słowy treść art. 537 ustawy Pzp nie uprawnia odwołującego do
poprzestania na samych twierdzeniach i przerzucenia na ucz
estnika postępowania lub
zamawiającego ciężar dowodu (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26
kwietnia 2022 r. o sygn. akt KIO 719/22 oraz wyrok K
rajowej Izby Odwoławczej z dnia 21
stycznia 2019 r. o sygn. akt KIO 2617/18).
Mając na uwadze wskazane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała za nieza-
sadny zarzut
dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego ze względu na rażą-
co niską cenę oraz niezgodność oferty z warunkami zamówienia w ramach zadania nr 1.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz
§ 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt
1 i 2 lit. b) i d) r
ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący:
.......................................................
1. Uw
zględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania wyko-
nawcy T. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Twój Elektryk T. K. z
siedzibą w Pruszkowie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w zadaniu nr 3 i
nakazuje zamawia
jącemu:
-
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach zadania nr 3
Postępowania,
- wezwanie wykonawcy T. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Twój
Elektryk T. K.
z siedzibą w Pruszkowie do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowo-
dów w zakresie wyliczenia ceny,
-
powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2. W p
ozostałym zakresie odwołanie oddala;
3. Kosztami
postępowania obciąża po ½ odwołującego – Agencję Inwestycyjną Terra
sp.
z o.o. i Wspólnicy sp.k. z siedzibą w Poznaniu oraz zamawiającego – Akademię
Kalisk
ą im. Prezydenta Stanisława Wojciechowskiego z siedzibą w Kaliszu i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez odwołujące-
go ty
tułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych 00/100) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagro-
dzenia pełnomocnika oraz kwotę 34,00 zł (słownie: trzydzieści cztery złote
00/100) uis
zczoną przez odwołującego tytułem opłaty skarbowej od udzielo-
nych
pełnomocnictw;
3.2.
zasądza od zamawiającego – Akademii Kaliskiej im. Prezydenta Stanisława
Wojciechowskiego z siedzibą w Kaliszu na rzecz odwołującego – Agencji
Inwestycyjnej Terra sp. z o.o. i
Wspólnicy sp.k. z siedzibą w Poznaniu kwotę
5 567,
00 zł (słownie: pięć tysięcy pięćset sześćdziesiąt siedem złotych
00/100).
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
z
amówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 459/23
Uzasadnienie
Akademia Kaliska
im. Prezydenta Stanisława Wojciechowskiego z siedzibą w Kaliszu
(dalej: „Zamawiający” oraz „Akademia Kaliska”) prowadzi na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze
zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
podstawowym bez negocjacji pod nazwą: „Pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru
Inwestorskiego dla zadania inwestyc
yjnego: Przebudowa wraz ze zmianą sposobu
użytkowania budynku w ramach zadania inwestycyjnego pod nazwą: „Adaptacja budynku po
banku
BGK
na
potrzeby
administracyjno-dydaktyczne
Akademii
Kaliskiej
wraz
z
zagospodarowaniem otoczenia zabytku” (Nr referencyjny: I.DZP.23110.Tp1-4.2023, dalej:
„Postępowanie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
dnia 26 stycznia 2023 r. pod numerem: 2023/BZP 00060186/01.
Pismem z dnia 15 lutego 2023 r.
Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
Postępowania w zakresie zadania nr 1 i nr 3.
20 lutego 2023 r. wykonawca
Agencja Inwestycyjna Terra sp. z o.o. i Wspólnicy sp.k.
z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Odwołujący” oraz „Agencja Inwestycyjna sp. z o.o. sp.k.”)
wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań
Zam
awiającego w Postępowaniu polegających na:
1) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy A.K.
prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą: A.K. Przedsiębiorstwo Budowlane „BUDOMAN” z siedzibą w
Kaliszu
ze względu na rażąco niską cenę oraz ze względu na niezgodność oferty z
war
unkami zamówienia w zadaniu nr 1;
2) dokonaniu oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty w P
ostępowaniu
z
uwzględnieniem oferty wykonawcy A.K. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą: A.K. Przedsiębiorstwo Budowlane „BUDOMAN” z siedzibą w Kaliszu w
zadaniu nr 1, tj. przy zaniechaniu odrzucenia oferty tego wykonawcy;
3) zaniechaniu wezwania wykonawcy T. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą: Twój Elektryk T. K. z siedzibą w Pruszkowie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
w zadaniu nr 3;
4) dokonaniu oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 3 bez
dokonania oceny, czy oferta wykonawcy T. K.
prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą: Twój Elektryk T. K. z siedzibą w Pruszkowie nie zawiera
rażąco niskiej ceny.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 1, 2 i 6 oraz art. 226
ust. 1 pkt 5 oraz ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez ich nieprawidłowe
zastosowanie oraz
niezastosowanie w sytuacji, w której:
a) w przypadku zada
nia nr 1 z wyjaśnień wykonawcy wynika, że:
1)
nie uwzględnił w ofercie wszystkich kosztów wykonania zadania;
2) jego o
ferta zawiera rażąco niską cenę, a wyjaśnienia nie pozwalają uznać, że
wykonawca wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
b) w przypadku za
dania nr 3 Zamawiający nie wezwał wykonawcy do wyjaśnienia
w zakresie
rażąco niskiej ceny, mimo iż zaistniały przesłanki do wezwania wykonawcy do
założenia takich wyjaśnień;
co w konsekwencji skutkowało również naruszeniem zasady zachowania uczciwej
konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości i unieważnienie czynności Zamawiającego pole-
gającej na dokonaniu oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępo-
waniu w zadaniach nr 1 i 3;
2)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania ofert i wyboru najkorzyst-
niejszej oferty, przy czym w przypadku zadania nr 1
– powtórzenia czynności badania
ofert oraz oceny wyjaśnień wykonawcy A.K. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą: A.K. Przedsiębiorstwo Budowlane „BUDOMAN” z siedzibą w Kaliszu w za-
kresie rażąco niskiej ceny i odrzucenia oferty tego wykonawcy, a w przypadku zada-
nia nr 3
– powtórzenia czynności badania oferty oraz wezwania wykonawcy T. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Twój Elektryk T. K. z siedzibą w
Pruszkowie
do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i dokonania badania oceny oferty tego
wykonawcy z uwzględnieniem tych wyjaśnień;
3)
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu zarzut
ów odwołania w zakresie zadania nr 1 Odwołujący wskazał, że
w jego ocenie
wyjaśnienia wykonawcy A.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą: A.K. Przedsiębiorstwo Budowlane „BUDOMAN” z siedzibą w Kaliszu (dalej: „A.K.” oraz
„BUDOMAN”) nie tylko nie wykazywały, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
ale wręcz przeciwnie – potwierdzały rażąco niską cenę oferty, a dodatkowo zawierały
oświadczenia, z których wynika, że wykonawca nie oszacował wszystkich kosztów wykona-
ni
a zamówienia, a jego oferta jest wobec tego niezgodna z Specyfikacją Warunków Zamó-
wienia (dalej:
„SWZ”).
Agencja Inwestycyjna sp. z o.o. sp.k. podnios
ła, że A.K. nie ujął w swojej ofercie żad-
nych innych kosztów poza kosztami pobytów na budowie w trakcie realizacji robót budowla-
nych, nie uwz
ględnił żadnych kosztów ogólnych ani związanych z utrzymaniem prowadzonej
działalności gospodarczej, tym samym nie wykazał, że złożone przez niego oświadczenie w
formularzu oferty:
„w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty związane z realiza-
cją przedmiotu zamówienia” jest prawdziwe. Zdaniem Odwołującego taka treść oferty i
przedmiot zamówienia zaoferowany prze wykonawcę nie spełnia wymagań określonych w
opisie przedmiotu zamówienia i świadczy o niezgodności treści oferty z warunkami zamó-
wienia.
Niezgodność taka polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób nieod-
powiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposo-
bu jego realizacji oraz innych warunków zamówienia. Agencja Inwestycyjna sp. z o.o. sp.k.
wskaza
ła, że w tym kontekście przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odnosi się przede
wszystkim do treści oferty, wskazując, iż zamawiający odrzuca ofertę gdy zaoferowany przez
wykonawcę przedmiot zamówienia nie spełnia wymagań określonych w opisie przedmiotu
zamówienia – co ma wprost miejsce w tym przypadku.
Odwołujący pokreślił, że Zamawiający tak w SWZ, jak i w projekcie umowy sprecyzo-
wał listę czynności, których wykonania oczekuje od oferentów i nie ogranicza się ona li tylko
do pobytów na budowie. Agencja Inwestycyjna sp. z o.o. sp.k. zaznaczyła, że BUDOMAN
w
kalkulacji swojej oferty nie wskazał kosztów narzędzi potrzebnych mu do wykonania wy-
maganych czynności. W §2 ust 4. ppkt n) projektu umowy Akademia Kaliska oczekuje od
oferenta:
„w okresie gwarancji na wykonane roboty do uczestniczenia w komisjach powoła-
nych do
stwierdzenia ewentualnych wad nadzorowanych robót, a w przypadku ich stwier-
dzenia do
sprawowania nadzoru nad ich usunięciem przez Wykonawcę̨ robót w ramach wy-
nagrodzenia,
o którym mowa w umowie (…)”. Odwołujący podkreślił, że koszty związane
z
tymi czynnościami zostały w ogóle pominięte w przedstawionej przez A.K. kalkulacji ceny –
co stanowi o
niezgodności jego oferty z warunkami zamówienia.
Ponadto Agencja Inwestycyjna sp. z o.o. sp.k.
podniosła, że BUDOMAN nie ujął
w ofercie
żadnych kosztów związanych z faktem prowadzenia działalności gospodarczej
(m.in. koszty biurowe, koszty k
sięgowe, koszty pracownicze itp.). Wśród kosztów, które
w
ocenie Odwołującego pominął A.K. znajdują się w szczególności koszty zakupu materia-
łów biurowych (ryz papieru, długopisów, pieczątek, tonera do drukarki, opłaty wynikające ze
zużycia prądu i innych mediów potrzebnych do prowadzenia działalności, opłaty za transmi-
sję danych, telefony, utrzymanie biura itp.) oraz np. koszty związane z wystawianiem comie-
sięcznych faktur za usługę nadzoru w danym okresie realizacji inwestycji.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zadania nr 3 Agencja Inwestycyjna sp. z o.o.
sp.k
. wskazała, że wobec wartości pozostałych ofert złożonych w ramach tego zadania, Za-
mawiający powinien był wezwać wykonawcę T. K. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą: Twój Elektryk T. K. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „T. K.” oraz „Twój Elektryk”) do
wy
jaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, czego nie uczynił. Odwołujący podkreślił, że w
konsekwencji naruszenie Akademii Kaliskiej w tym zakresie polega na zaniechaniu wezwa-
nia wykonawcy Twój Elektryk do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zadaniu nr 3 i dokonaniu
oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 3 bez dokonania oceny, czy
oferta T. K. nie zawi
era rażąco niskiej ceny.
2 marca 2023
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na od-
wołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamó-
wienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika po
stępowania odwoławczego
złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, usta-
liła, co następuje.
Izba stwier
dziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.
Izba stwi
erdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamó-
wienia w zakresie zadania nr 1 i nr 3
, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Z
amawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505
ust. 1 ustawy Pzp, co up
rawniało go do złożenia odwołania.
Do niniejszego po
stępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Za-
mawiającego zgłosił wykonawca A.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: A.K.
Przedsiębiorstwo Budowlane „BUDOMAN” z siedzibą w Kaliszu (dalej: „Przystępujący”).
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ust
awy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1
ustawy Pzp). Rozpozna
jąc przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postę-
p
owania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
pos
tępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą).
Izba us
taliła następujące okoliczności jako istotne:
Zgodnie z R
ozdziałem B. ust. 6 SWZ „Przedmiotem zamówienia jest pełnienie funkcji
Inspektora Nadzoru Inwestorskiego dla zadania inwestycyjnego: Przebudowa wraz ze
zmianą sposobu użytkowania budynku w ramach zadania inwestycyjnego pod nazwą:
„Adaptacja budynku po banku BGK na potrzeby administracyjno-dydaktyczne Akademii
Kaliskiej wraz z zagospodarowaniem otoczenia
zabytku” w podziale na 3 zadania. Zadanie
nr 1-
Inspektor Nadzoru Inwestorskiego specjalność konstrukcyjno-budowlana Zadanie nr 2-
Inspektor Nad
zoru Inwestorskiego specjalność instalacyjna w zakresie sieci, instalacji
i
urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych Zadanie
nr 3 - I
nspektor Nadzoru Inwestorskiego specjalność instalacyjna w zakresie sieci, instalacji
i
urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych”.
Stosownie do treści protokołu postępowania wartość szacunkowa zamówienia dla
zadania nr 1 wynosi 169 472,36
zł, natomiast dla zadania nr 3 – 63 678,34 zł.
Wykonawca
A.K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: A.K.
Przedsiębiorstwo Budowlane „BUDOMAN” z siedzibą w Kaliszu złożył ofertę
w
Postępowaniu dla zadania nr 1 za łączną cenę brutto 33 948,00 zł.
Pismem z dnia 6 lutego 2023 r.
Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1
ustawy Pzp
zwrócił się do A.K. o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny w
szczególności w zakresie wynikającym z art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Akademia Kaliska
wskazała, że procedura wyjaśniająca w zakresie ceny oferty w celu ustalenia czy jest ona
rażąco niska została wszczęta na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, ponieważ cena
oferty BUDOMAN w zadaniu nr 1 jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej
cen wszyst
kich złożonych ofert oraz od wartości zamówienia powiększonej o należny poda-
tek od towarów i usług. Zamawiający przypomniał, że obowiązek wykazania, iż oferta nie
za
wiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Nadto Akademia Kaliska podkreśliła,
że będzie brała pod uwagę konkretne i szczegółowe analizy i wyliczenia, które jednak nie
mogą stanowić wyjaśnień samych w sobie. Zamawiający zaznaczył, że należy wskazać oko-
liczności, które w ocenie wykonawcy wpływają na obniżenia ceny oraz wykazać sposób tego
w
pływu.
W wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny A.K. wskazał, że wszystkie czynności
wynikające z pełnienia funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego wykonuje osobiście co wy-
klucza inne koszty niż te związane z jednoosobowym i osobistym wykonywaniem obowiąz-
ków w ramach pełnienia tej funkcji. Przystępujący podkreślił, że koszty te wiążą się
z dojazdami do miejsca inwestycji i ewentualnie siedziby
Zamawiającego oraz dokumento-
waniem procesu inwestycyjnego. Ponadto A.K. poinformo
wał, że jest zatrudniony
w Powiatowym Inspektoriacie Nadzoru Budowlanego w Kaliszu (dalej:
„PINB w Kaliszu”)
w
niepełnym wymiarze czasu. Z wspomnianego zatrudnienia wynika odniesienie Przystępu-
jącego
do
oczekiwanego
wynagrodzenia.
BUDOMAN
przedstawiłwyliczenie,
z
uwzględnieniem czasu niezbędnego do wypełnienia swoich obowiązków wobec Zamawia-
jącego, które dało kwotę 57,50 zł za godzinę pracy wykonawcy. A.K. nadmienił, że mając
bardzo duże doświadczenie w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego na zada-
niach pod
legających ustawie Pzp (kilkaset realizacji), zna również przeliczniki wywodzące
się z procentowego udziału kosztów pracy inspektora nadzoru inwestorskiego w wartości
inwestycji.
Co więcej, Przystępujący zaznaczył, że dodatkową sprzyjającą dla niego okolicz-
nością, która wyróżnia go od pozostałych ofert jest stałe zamieszkanie w mieście realizacji
inwestycji i
w związku z tym nieponoszenie tak istotnych kosztów dojazdu oraz nieprzezna-
czanie
takiej ilości czasu na dojazdy. Kolejną sprzyjającą okolicznością jest jego stałe miej-
sce zatrudnienia
w PINB w Kaliszu, odległym o kilkaset metrów od miejsca inwestycji (doj-
ście piesze poniżej 10 minut), co pozwala nie uwzględniać dodatkowych nakładów na dojaz-
dy a posiada dodatkowy atu
t, możliwości szybszej reakcji w nagłych potrzebach pobytu in-
spektora na budowie.
Ostatnim z atutów ze strony BUDOMAN jest znajomość obiektu, który
Przystępujący poznał podczas nadzorowania kilku robót w kilku ostatnich latach oraz
w dawnych okresach. A.K. p
odkreślił, że wykonywał również przeglądy techniczne budynków
pod tym adresem. Zdanie
m Przystępującego powyższe okoliczności dadzą mu na początku
przewagę mniejszego nakładu czasu na zapoznanie się ze specyfiką tego zadania. Jest to
jednocześnie dowodem na świadome kształtowanie oferty. Odnosząc się do wymogu odno-
sz
ącego się do zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy A.K. podkreślił, że mini-
malne wynagrodzenie z
a pracę od stycznia 2023 r. wynosi 3 490,00 zł brutto a minimalną
stawk
ę dotyczącą umów stanowi kwota 22,80 zł za godzinę. Przystępujący – mając na uwa-
dze
sporządzone wyliczenia, do których przyjął kwotę 57,50 zł netto – oświadczył, że wymóg
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimal-
nego wynagrodzenia za prac
ę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.
U. z 2019 r. poz. 1564),
został z nawiązką spełniony.
W Postępowaniu dla zadania nr 3 zostały złożone cztery oferty:
1)
wykonawcy T. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Twój
Elektryk T. K.
z siedzibą w Pruszkowie za łączną cenę brutto 65 190,00 zł;
2)
wykonawcy Agencja Inwest
ycyjna Terra sp. z o.o. i Wspólnicy sp.k. z siedzibą
w Poznaniu
za łączną cenę brutto 137 760,00 zł;
3)
wykonawcy Mas-Projekt A. S.
z siedzibą w miejsc. Mosina za łączną cenę
brutto 119 560
,00 zł;
4)
wykonawcy Inżynieria Budowlana D. Z. z siedzibą w miejsc. Łask za łączną
cenę brutto 131 093,40 zł.
Oferta wykonawcy I
nżynieria Budowlana D. Z. z siedzibą w miejsc. Łask w zakresie
zadania nr 3
została odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c
ustawy Pzp (pismo z dnia 15 lutego 2023 r.).
Cena całkowita oferty złożonej przez wykonawcę Twój Elektryk na zadanie nr 3 jest
niższa o około 42 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegają-
cych odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp.
15 lutego 2023 r.
Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w Postę-
powaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1 tj. wykonawcy BUDO-
MAN oraz w zakresie zadania nr 3
– oferty wykonawcy Twój Elektryk.
Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia Izba zważyła, co następuje:
Izba uzna
ła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części tj. w zakresie
zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania wykonawcy T. K. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą: Twój Elektryk T. K. z siedzibą w Pruszkowie do wyjaśnień w
zakr
esie rażąco niskiej ceny w zadaniu nr 3. W pozostałym zakresie odwołanie podlegało
natomiast oddaleniu.
Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający
przygotowuje i przep
rowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
przejrzysty i proporcjonalny.
Stosownie do art. 224 ustawy Pzp:
„1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w do-
kumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wy-
konawcy
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich
istotnych części składowych.
2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%
od:
1) wa
rtości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
pr
zed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający
zwraca s
ię o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wyni-
ka z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2
) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizo-
wanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w
szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzie-
lenie wyja
śnień, o których mowa w ust. 1.
3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:
1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2) w
ybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług
albo związanych z realizacją robót budowlanych;
3) oryg
inalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do usta-
lenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej
stawki godz
inowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października
2002 r. o minimalnym wynagrodze
niu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów
odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczą-
cych pomocy publicznej;
6)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obo-
wiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
4. W przypadku zam
ówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany
żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4
i 6.
5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
6. Odrzuce
niu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, któ-
ry nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z do-
wodami nie uzasadni
ają podanej w ofercie ceny lub kosztu (…)”.
Art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 ustawy
Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
(
…); 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…); 8) zawiera rażąco niską cenę
lub koszt w stosunku do pr
zedmiotu zamówienia (..)”.
Mają na uwadze wyżej wymieniony przepis art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp Izba
uznała, że spełniona została przesłanka do przeprowadzenia przez Zamawiającego postę-
powania wyjaśniającego w przedmiocie prawidłowości zaoferowanej przez T. K. ceny oferty
w zakresie zadania nr 3,
gdyż cena całkowita oferty wskazanego wykonawcy jest niższa o
około 42 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających od-
rzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp.
R
ozpoznając zarzut odwołania dotyczący zadania nr 3 Izba oceniała kwestię istnienia
obowiązku skierowania do wykonawcy wezwania do wyjaśnienia ceny w okolicznościach
faktycznych niniejszej sprawy. W
pierwszej kolejności stwierdzić należy, że możliwość od-
stąpienia od wezwania do wyjaśnień w przypadku wystąpienia wskazanej powyżej różnicy
między ceną oferty a średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających
odrzuceniu
, ma charakter wyjątkowy. Wynika to wprost z brzmienia art. 224 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp
, który jako zasadę określa obowiązek skierowania do wykonawcy wezwania
(
„zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1”), a jedynie wy-
jątkowo dopuszcza możliwość zaniechania takiego wezwania („chyba że rozbieżność wynika
z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia”). W związku z tym możliwość
odstąpienia od procedury wyjaśniającej nie może podlegać rozszerzającej wykładni. Ozna-
cza
to, że zamawiający może z tej możliwości skorzystać, jeśli nie ma żadnych wątpliwości,
z czego wynik
a różnica między zaoferowaną ceną a wartością zamówienia lub średnią aryt-
metyczn
ą cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu oraz kiedy nie można
mieć jakichkolwiek podejrzeń, że powodem wystąpienia takiej różnicy jest nierealność ceny.
Obo
wiązek wykazania wystąpienia oczywistych okoliczności pozwalających odstąpić od we-
zwania do wyjaśnień spoczywa na stronie, która na zaistnienie tych okoliczności się powołu-
je, tj. na zamawiającym (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 października 2021 r.
o sygn. akt KIO 2686/21). M
ając na uwadze brzmienie przepisu art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy
Pzp zasadnym jest zatem
przyjęcie, że różnice cenowe i rozbieżności muszą wynikać z oko-
liczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnień. Takie stwierdzenie można jednak od-
nosić jedynie do zdarzeń i faktów dostrzeganych natychmiast, bez konieczności dokonywa-
nia analizy podobnych sytuacji (okoliczność oczywista) (tak: Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z dnia 28 kwietnia 2022 r. o sygn. akt KIO 983/22).
Przenosząc powyższe rozważania na kanwę rozpoznawanej sprawy należy wskazać,
że Izba nie podzieliła stanowiska Akademii Kaliskiej przedstawionego w odpowiedzi na od-
wołanie, zgodnie z którym Zamawiający nie miał obowiązku wzywać wykonawcy Twój Elek-
tryk
do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, gdyż rozbieżność cen w zadaniu nr 3 wyni-
ka z okolicz
ności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zdaniem Zamawiającego
taką okolicznością jest fakt, że ceny ofert złożonych w ramach zadania nr 3 zostały zawyżo-
ne. Akademia Ka
liska uznała, że wartość zamówienia jest doszacowana i cena oferty T. K.
nie jest zawyżona. Izba stwierdziła, że Zamawiający nie wykazał, iż w Postępowaniu w za-
kresie zadania nr 3
zaszły przesłanki umożliwiające mu odstąpienie od przeprowadzenia
postępowania wyjaśniającego. Za taką okoliczność nie może bowiem zostać uznane wyłącz-
nie
gołosłowne powoływanie się na fakt zawyżenia cen ofert złożonych przez pozostałych
wykonawców. Podkreśleniu wymaga, że pozostałe trzy oferty złożone w zakresie zadania nr
3
zawierały ceny około dwukrotnie wyższe od ceny oferty wykonawcy Twój Elektryk jak rów-
nież znacznie wyższe od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o VAT, co w oce-
nie Izby winno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do prawidłowości szacowania war-
tości zamówienia i realności ceny oferty T. K.. Na powyższe wskazuje również wyrok Krajo-
wej Izby Odwoławczej z dnia 14 grudnia 2018 r. wydany w sprawie o sygn. akt KIO 2499/18,
na który powołuje się Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, w którym skład orzekający
stwierdził: „(…) w postępowaniu mamy do czynienia z trzema kwotami i dwie z nich: wartość
szacunkowa powiększona o VAT oraz cena oferty wykonawcy E. oscylują wokół 6 mln zł,
natomiast tylko jedna kwota, tj. cena oferty odwo
łującego oscyluje wokół kwoty ok. 14 mln zł.
Gd
yby w postępowaniu złożono więcej ofert z ceną zbliżoną do ceny odwołującego, można
byłoby przyjąć, że to wartość zamówienia jest niedoszacowana i cena oferty wykonawcy E.
jest zaniżona (…)”. Sytuacja zaistniała w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy nie po-
zwala zatem na automatyczne
uznanie, że mamy do czynienia z okolicznością oczywistą
niewymagającą wyjaśnienia tj. dokonania jakiejkolwiek analizy, gdyż wyłącznie cena oferty T.
K. os
cyluje wokół kwoty 65 000,00 zł, natomiast ceny pozostałych trzech ofert mieszczą się
w przedziale od 119 560,
00 zł do 137 760,00 zł.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Akademia Kaliska nie wykazała wystą-
pienia oczywistych
okoliczności pozwalających na odstąpienie od wezwania do wyjaśnień
w
zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji zaistnienia przesłanek wynikających z art. 224 ust.
2 pkt 1 ustawy Pzp. W konsekwencji Z
amawiający winien był zastosować procedurę przewi-
dzianą w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, celem wyjaśnienia, czy zaoferowana przez T. K. cena w
ramach zadania nr 3
nie jest ceną rażąco niską
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Przystępujące-
go w zakresie zadania nr 1 nale
ży wskazać, że podlegał on oddaleniu.
W k
ontekście rozpoznawanego zarzutu podkreślić należy, że to treść wezwania do
wyjaśnień ma znaczenie dla oceny wypełnienia przez wykonawcę obowiązku wykazania
realności zaoferowanej ceny, nie zaś twierdzenia konkurencyjnych wykonawców dotyczące
elementów kalkulacji oferty podlegających wyjaśnieniu. Przy ocenie samych wyjaśnień
na
leży zatem uwzględniać treść wezwania skierowanego do wykonawcy. To rolą
zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy elementy i okoliczności wskazane przez
wykonawc
ę w ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach
realiów rynkowych i na podstawie jakich założeń wykonawca przyjmuje realność wystąpienia
tych szczególnych czynników i sprzyjających okoliczności (tak: wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 27 stycznia 2022 r. o sygn. akt KIO 58/22).
W ocenie Izby
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny złożone przez A.K.
korespondowały z zakresem wezwania do wyjaśnień ceny oferty z dnia 6 lutego 2023 r.
Wykonawca BUDOMAN w co najmniej
należyty sposób odpowiedział na skierowane do
niego wezwanie
, które – co istotne – miało charakter bardzo ogólny i sprowadzało się do
zacytowania art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Izb
a uznała, że Przystępujący w wystarczający
sposób opisał sposób kalkulacji ceny złożonej oferty, a także wskazał na okoliczności, które
jego zdaniem
mają wpływ na obniżenie ceny. Tym samym należało stwierdzić, że A.K. w
należyty sposób wykazał, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Słusznie bowiem
podniósł Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, że wykonawca ma prawo wyceniać
usługi na podstawie swoich założeń i swojej polityki cenowej. Zdaniem Akademii Kaliskiej
wykonawca BUDOMAN wykazał, że nie będzie wykonywał usługi „po kosztach” a jego ceny
odpowia
dają cenom rynku, w obrębie którego wykonuje swoje usługi. Przede wszystkim A.K.
w swoich wyjaśnieniach wskazał, że prowadzi jednoosobową działalność gospodarczą i
osobiście wykonuje obowiązki w ramach pełnienia funkcji inspektora nadzoru. Ponadto
wykonawca BUDOM
AN zaznaczył, że dokonując kalkulacji ceny wziął pod uwagę
wynagrodzenie jakie otrzymuje
w PINB w Kaliszu oraz fakt, że w związku z stałym miejscem
zamieszkania
i pracy w mieście realizacji inwestycji nie będzie ponosił kosztów z tego tytułu.
Należy również podkreślić, że przyjęta przez Przystępującego stawka 57,50 zł za godzinę
pracy jest ponad dwukr
otnie wyższa od minimalnej stawki godzinowej obowiązującej od 1
stycznia 2023 r., a t
akże od stawki prognozowanej od 1 lipca 2023 r. Biorąc pod uwagę
powyższe zdaniem Izby A.K. przedstawił wyjaśnienia dotyczące ceny oferty, w których
wymi
enił obiektywne czynniki wpływające na możliwość obniżenia ceny oraz wykazał, jakie
zn
aczenie dla ceny oferty miały wskazane przez niego okoliczności. Przystępujący powołał
się bowiem na fakt prowadzenia jednoosobowej działalności gospodarczej i zamiar
osobistego wykonania
wszystkich czynności wynikających z pełnienia funkcji inspektora
nadzoru inwestorskiego, przy ob
niżonych zobowiązaniach wobec ZUS oraz na lokalizację
przedsiębiorstwa w mieście realizacji inwestycji. Nie można zatem stwierdzić, że są to
o
koliczności dotyczące każdego wykonawcy. Osobiste wykonanie zakresu prac przez
wykonawcę prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą niewątpliwie stanowi
okolicz
ność sprzyjającą obniżeniu kosztów, w porównaniu do wykonawcy, który musi
zatrudnić personel do wykonania określonych czynności. Podobnie, trudno odmówić
znaczenia okoliczności miejsca zamieszkania i wykonywania działalności w mieście
inwestycji, podczas gdy np. siedziba
Odwołującego znajduje się w Poznaniu tj. około 150 km
od miejsca prowadzenia
robót. W ocenie Izby wskazane przez wykonawcę BUDOMAN
okoliczności niewątpliwie mogły mieć wpływ na redukcję kosztów wykonania zamówienia.
Ponadto n
ależy podkreślić, że jeśli Odwołujący był zdania, że kalkulacja
przedstawiona w
wyjaśnieniach Przystępującego miała nierealny charakter, to był
obowiązany udowodnić swoje twierdzenia. Tymczasem Agencja Inwestycyjna sp. z o.o. sp.k.
poprzesta
ła na gołosłownych twierdzeniach dotyczących braku uwzględnienia w ofercie
wykonawcy BUDOMAN
żadnych innych kosztów poza kosztami pobytów na budowie
w trakcie
realizacji
robót budowlanych, w szczególności kosztów związanych
z
czynnościami, o których mowa w §2 ust 4. ppkt n) projektu umowy, kosztów ogólnych oraz
zwi
ązanych z utrzymaniem prowadzonej działalności gospodarczej i w konsekwencji braku
ujęcia w ofercie wszystkich kosztów związanych z realizacją zamówienia. Co więcej,
istotnym jest zazna
czenie, że Odwołujący nie określił żadnych kwot, które – jego zdaniem –
z
ostały pominięte w kalkulacji ceny oferty wykonawcy BUDOMAN.
Mając na uwadze powyższe koniecznym jest uznanie, że Odwołujący nie wykazał
okoliczno
ści, które wskazywałyby, że zaoferowana przez wykonawcę BUDOMAN cena jest
rażąco niska. W tym miejscu należy zauważyć, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp
postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym co oznacza, że strony
i uczestn
icy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W przypadku rozpoznania zarzutu
rażąco niskiej ceny, czy też zarzutu zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w przedmiocie ceny na etapie postępowania odwoławczego ciężar dowodu
r
ozkłada się analogicznie do tego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (vide: art. 224
ust. 5 ustawy
Pzp). Oznacza to, że stosownie do art. 537 ustawy Pzp ciężar dowodu, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, bądź też że cena nie budzi wątpliwości, spoczywa na
wykonawcy który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego
al
bo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem
postępowania odwoławczego. Skład orzekający w niniejszej sprawie rozpoznając zarzut
dotyczący rażąco niskiej ceny podziela prezentowane w orzecznictwie Izby stanowisko,
zgodnie z
którym ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie ma charakteru absolutnego i nie
zwalnia
odwołującego, który podnosi zarzut rażąco niskiej ceny od obowiązku wykazania
i
udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie
z
534 ust. 1 ustawy Pzp, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do
realności ceny oferty. Innymi słowy treść art. 537 ustawy Pzp nie uprawnia odwołującego do
poprzestania na samych twierdzeniach i przerzucenia na ucz
estnika postępowania lub
zamawiającego ciężar dowodu (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26
kwietnia 2022 r. o sygn. akt KIO 719/22 oraz wyrok K
rajowej Izby Odwoławczej z dnia 21
stycznia 2019 r. o sygn. akt KIO 2617/18).
Mając na uwadze wskazane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała za nieza-
sadny zarzut
dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego ze względu na rażą-
co niską cenę oraz niezgodność oferty z warunkami zamówienia w ramach zadania nr 1.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz
§ 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt
1 i 2 lit. b) i d) r
ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący:
.......................................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt 650/23, KIO 636/23 z dnia 2023-03-24
- Sygn. akt KIO 603/23 z dnia 2023-03-24
- Sygn. akt KIO 626/23 z dnia 2023-03-22
- Sygn. akt KIO 620/23 z dnia 2023-03-22
