rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-02-24
rok: 2023
data dokumentu: 2023-02-24
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 359/23
KIO 359/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2023 r. odwo
łania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lutego 2023 r. przez wykonawcę Hydratec Sp. z o.o.
z siedzibą w Białymstoku
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Suwałki
przy udziale wykonawcy Grupa Izoterm Sp. z o.o. z s
iedzibą w Suwałkach zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
łania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lutego 2023 r. przez wykonawcę Hydratec Sp. z o.o.
z siedzibą w Białymstoku
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Suwałki
przy udziale wykonawcy Grupa Izoterm Sp. z o.o. z s
iedzibą w Suwałkach zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Suwałki unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert w tym odrzucenie oferty
złożonej przez wykonawcę Grupa Izoterm Sp. z o.o.
z s
iedzibą w Suwałkach, jako zawierającą rażąco niską cenę;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Gminę Suwałki, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Hydratec Sp. z o.o.
z siedzibą w Białymstoku, tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Suwałki na rzecz wykonawcy Hydratec
Sp. z o.o.
z siedzibą w Białymstoku kwotę 14 222 zł 00 gr (słownie: czternaście
tysięcy dwieście dwadzieścia dwa złote zero groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu
na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 359/23
U z a s a d n i e n i e
Gmina
Suwałki (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy
z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pn.
Modernizacja wraz z nadbudow
ą, termomodernizacją z wymianą źródeł ciepła w Szkole
Podstawowej
im.
Lotnik
ów
Polskich
w
P
łocicznie-Tartak;
nr
postępowania:
ZP.271.16.2022.EW
(dalej „postepowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej
niższej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z 21 grudnia 2022 r., pod numerem 2022/BZP 00509156/01.
W dniu 3 lutego 2023 r. z
amawiający poinformował wykonawców o dokonaniu wyboru
oferty najkorzystniejszej tj. Grupa Izoterm Sp. z o.o. z s
iedzibą w Suwałkach (dalej „Grupa
Izoterm
” lub „przystępujący”).
Wykonawca Hydratec Sp. z o.o.
z siedzibą w Białymstoku (dalej „Hydratec” lub
„odwołujący”) w dniu 8 lutego 2023 r. wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego
podjętej w postępowaniu a polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty Grupa
Izoterm i zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy.
O
dwołujący zarzucił zamawiającemu, że ten naruszył niżej wymienione przepisy
ustawy Pzp:
1.
art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zwi
ązku z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz art. 224 ust.
5 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie o
drzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
Grupa
Izoterm, w sytuacji gdy:
wykonawca złożył nierzetelne, ogólnikowe wyjaśnienia ceny,
nie przedstawił dowodów uzasadniających podniesione przez siebie twierdzenia
w zakresie ceny, t
ym samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
w
stosunku do przedmiotu zamówienia a w konsekwencji należy uznać, że złożone
wyjaśnienia nie uzasadniają ceny wskazanej w ofercie; cena oferty jest rażąco niska
w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
2.
art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zwi
ązku z art. 239 ustawy Pzp, przez prowadzenie
p
ostępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, co przejawiło się wyborem jako
najkorzystn
iejszej oferty podlegającej odrzuceniu, która to oferta zawierała rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zarzucaj
ąc powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; powtórzenia
czynności badania i oceny ofert w postępowaniu; odrzucenia oferty Grupa Izoterm.
Uzasadniając podnoszone w odwołaniu zarzuty odwołujący wskazał, że w dniu
9 stycznia 2023 r. z
amawiający w związku z tym, iż cena całkowita oferty wykonawcy Grupa
Izoterm
jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert niepodlegających odrzuceniu, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp,
wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia
ceny/ kosztu lu
b ich części składowych. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca w dniu
10 stycznia
2023 r. złożył wyjaśnienia wraz pismem firmy KRAM Sp. z o.o., mającymi
potwierdzać, że zaoferowana cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej.
Dalej
zauważył, że w przedmiotowym postępowaniu zostały złożone trzy oferty:
1. Hydratec Sp. z o.o. z cen
ą: 9 102 000,00 PLN; 2. Przedsiębiorstwo Budowlano-
Remontowe BCOMPLEX z cen
ą: 10 597 026,88 PLN; 3. Grupa Izoterm, cena: 5 879 400,00
PLN. Cena oferty Grupa Izoterm jest przy tym ni
ższa o 35,41 % od ceny oferty Hydratec
Sp. z o.o. oraz ni
ższa o 44,52 % od ceny oferty Przedsiębiorstwo Budowlano-Remontowe
BCOMPLEX oraz ni
ższa o 40,31 % od średniej arytmetycznej złożonych ofert.
O
dwołujący, odnosząc się do treści złożonych przez przystępującego wyjaśnień
s
twierdził, że w piśmie podaje on ogólnikowe sformułowania takie jak: „system zarządzania
produkcją zoptymalizowany w sposób zapewniający nam obniżone koszty wytwarzania
w procesie produkcji budowlanej
”, „posiadamy magazyny z częścią materiałów potrzebnych
do budowy
”, „posiadamy długoletnie relacje z hurtowniami z województwa, dzięki czemu
możemy zapewnić bardzo konkurencyjne ceny na materiały budowlane” itp. Ponadto
w
ykonawca wskazał, iż kalkulując ofertę przyjął średnie stawki robocizny i materiałów dla
województwa Podlaskiego IV kw. 2022 r. W tym miejscu przypomniał, że inwestycja została
zaplanowana na okres 19 miesięcy od dnia podpisania umowy. Tymczasem wykonawca
oparł swe wyliczenia w oparciu o średnie stawki robocizny i materiałów dla województwa
Podlaskiego IV kw. 2022 r.,
bez uwzględnienia inflacji i innych czynników, jakie obecnie mają
wpływ na wysokość cen. Już sama ta okoliczność wskazuje, że wykonawca nie wziął pod
uwagę realnej sytuacji rynkowej, zaniżając tym samym cenę w swej ofercie. Nadto Grupa
Izoterm nie
wskazała w piśmie jakie średnie stawki roboczogodziny i materiałów przyjęła
do wyceny,
w jakim publikatorze zostały opublikowane.
Dodatkowo, n
a poparcie swoich ogólnych twierdzeń, przystępujący złożył jedynie
pismo z firmy KRAM Sp.
z o.o., z którego nie wynika nic oprócz stwierdzenia, że zaopatrują
w
ykonawcę GRUPA IZOTERM Sp. z o. o. w materiały budowlane oraz udzielają rabatów.
Nie wiadomo natomiast
o jakim poziomie rabatów mowa, jakie konkretnie materiały zostaną
zakupione,
za jaką kwotę, i jak to w związku z tym konkretnie wpłynie na poziom kosztów
w tej konkretnej inwestycji.
Zatem oprócz ogólnikowych twierdzeń, wykonawca w żaden
sposób nie wykazał, nie udowodnił, iż zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską.
Zamawiający dał wiarę ogólnikowym wyjaśnieniom złożonym przez wykonawcę Grupa
Izoterm
, które nie zostały w żaden sposób poparte dowodami i zaniechał odrzucenia oferty
tego wykonawcy, czym w istotny sposób naruszył przepisy ustawy Pzp. Zdaniem
odwołującego przedmiotowego zamówienia, w obecnych realiach rynkowych, nie da się
wykonać za zaoferowaną przez tego wykonawcę cenę, wobec czego cenę oferty należy
uznać za niewiarygodną, rażąco niską.
P
rzypomniał ponadto, że w przepisie art. 224 ust. 5 ustawy Pzp mowa jest
o "wykaza
niu", czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia
wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego,
zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji
zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia
wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający
był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień
wykonawcy, spowodow
ały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności
te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać.
Sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia
wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle nie udzielił
odpowiedzi oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i niepoparte dowodami,
jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu zgodnie
z dyspozycją art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
Z treści wyjaśnień wykonawcy na pierwszy rzut oka wynika, że są ogólnikowe,
niekonkretne i
niepoparte żadnymi dowodami. Wskazane wyjaśnienia nie zawierają też
żadnych wyliczeń, które potwierdzałyby tezy w nich wskazane. Odwołujący wskazywał
ponadto
, że ewentualna próba dowodzenia realności ceny oferty na etapie postępowania
odwoławczego, musiałaby zostać uznana za próbę spóźnioną. Ciężar dowodu w zakresie
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Powyższe prowadzi do wniosku, że obowiązkiem wykonawcy jest udowodnienie realności
zaoferowanej ceny zamawiającemu na etapie składania stosownych wyjaśnień. Z tego
powodu ewentualne, złożone w toku postępowania odwoławczego, a nieprzedstawione
zamawiającemu z wyjaśnieniami, informacje i dowody nie będą mogły mieć wpływu na
rozstrzygnięcie złożonego odwołania. W toku postępowania odwoławczego nie można już
uzupełnić uprzednio złożonych wyjaśnień, w tym zgłosić dowodów, gdyż kognicja Izby
ogranicza się do zbadania w kontekście zarzutów odwołania, czy wyjaśnienia złożone
zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione (tak w Wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 24 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3738/21).
Odwo
łujący argumentował dalej, że rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymaga
odpowiedzi na pytanie, czy oferent wywiązał się ze spoczywającego na nim ciężaru dowodu
wykazania prawidłowości ceny oferty oraz, czy na podstawie złożonych wyjaśnień i dowodów
zamaw
iający był uprawniony do wniosku, że cena ta nie jest rażąco niska. Celem złożenia
wyjaśnień jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez
w
ykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że ten wykona
zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę. Wyjaśnienia mają być poddane analizie
zmierzającej do ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy też nosi ona
znamiona rażąco niskiej. Z tego powodu powinny być one wyczerpujące, konkretne
i przekonujące, ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze. W przeciwnym wypadku
wyjaśnienia będą miały charakter jedynie iluzoryczny i nie będą stanowiły wyjaśnienia
elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny, co może uzasadniać obowiązek
zamawiającego odrzucenia oferty, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Z tego względu dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest
wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień, które będą odpowiednio
umotyw
owane, przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej.
Same wyjaśnienia nie mogą być uznane za w pełni obiektywne, gdyż składane są przez
podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Rzeczą wykonawców wezwanych
do wyjaśnień jest złożenie miarodajnych, rzeczowych i konkretnych wyjaśnień popartych
dowodami.
Odwołujący zauważył, że podniesione w złożonym odwołaniu okoliczności,
znajdują odzwierciedlenie w aktualnej linii orzeczniczej
(tak np. Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 7 marca 2022 r., sygn. akt KIO 363/22); Wyrok Krajowej Izby
Od
woławczej z dnia 1 lutego 2022 r.; sygn. akt KIO 151/22).
Z
amawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp,
o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.
W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Grupa Izoterm Sp. z o.o. z siedzibą
w
Suwałkach.
Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy
odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstaw
ie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną
przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się
z treścią odwołania oraz odpowiedzią zamawiającego na nie, a także po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie
do pro
tokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba do
konała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek
okr
eślonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji
do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się
w następujący sposób.
Odw
ołujący złożył swoją ofertę w postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia.
Zamawiający dokonał czynności polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty
złożonej przez wykonawcę Grupa Izoterm pomimo, że zdaniem odwołującego podlega ona
odrzuceniu. Tym samym, w razie
gdyby Izba nakazała powtórzenie czynności oceny ofert,
a w ramach
powtórzonych czynności odrzucenie oferty przystępującego, to odwołujący
ma
szansę być wybranym w tym postępowaniu, zawrzeć umowę, zrealizować zamówienie
a w rezultacie
osiągnąć zysk z jego realizacji.
Izba nie podzieliła w tym zakresie argumentacji zamawiającego, który zarówno
w odpowiedzi na odwołanie, jak też na rozprawie argumentował, że odwołanie podlega
oddaleni
u z tego powodu, że brak jest interesu we wniesieniu odwołania z tej przyczyny,
że nawet w przypadku uwzględnienia odwołania, odwołujący nie uzyska zamówienia ani
w przedmiotowym
postępowaniu, ani też w razie jego powtórzenia. Jak stwierdził,
zamawiający przeznaczył na jego sfinansowanie kwotę 5 883 000,00 zł. i tej nie może
zwi
ększyć. Gdyby zatem nawet doszło do powtórzenia postępowania, to odwołujący
musiałby obniżyć swoją cenę o ponad 55%, co jednoznacznie wskazywałoby,
że zaproponowana przez niego w tym przetargu cena jest rażąco zawyżona, a dodatkowo
d
owodziło, że cena oferty Grupa Izoterm nie nosi znamion rażąco niskiej.
Argumentacja ta w ocenie Izby jest nietrafiona. P
rzypomnieć bowiem należy,
że pojęcie interesu w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp,
powinno
być interpretowane szeroko, jako odnoszące się nie tylko do uzyskania zamówienia
w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale do możliwości pozyskania
świadczenia będącego przedmiotem zamówienia, niezależnie od tego, w jakim
postępowaniu zostanie ono wykonawcy udzielone. Tym samym interes ten może być
rozumiany jednolicie
i niezależnie od okoliczności konkretnej sprawy, podnoszonych
zarzutów oraz żądania co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania. W świetle prounijnej
wykładni przepisów dotyczących zamówień publicznych pojęcie interesu w uzyskaniu
danego zamówienia winno być wykładane w ten sposób, że dane zamówienie publiczne nie
oznacza konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, a winno być łączone
z definicją legalną zamówienia publicznego (tak m.in. w Wyroku Sądu Okręgowego
w Warszawie -
XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 5 sierpnia 2021 r., sygn. akt
XXIII Zs 48/21).
Należy podkreślić, że również wykonawca, który złożył ofertę z ceną przewyższającą
kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, ma interes
w złożeniu odwołania. Jeżeli oferta opiewająca na cenę przewyższającą kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia zostanie wybrana jako
najkorzystniejsza, to zamawia
jący nie ma bezwzględnego uprawnienia ani obowiązku
unieważnienia postępowania, ale ma obowiązek sprawdzenia możliwości zwiększenia kwoty,
którą może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do wysokości ceny wybranej oferty.
Dopiero
w przypadku, gdy nie będzie to możliwe, a decyzja ta zapadnie dopiero w momencie
gdy okaże się, że oferta z ceną przekraczającą możliwości finansowe zamawiającego jest
najkorzystniej
sza, zamawiający postępowanie unieważnia w oparciu o przepis art. 255 pkt 3
ustawy Pzp. Na ch
wilę wniesienia odwołania, zamawiający pomimo składanych deklaracji,
takiej pe
wności mieć nie może. Ponadto, nawet w przypadku unieważnienia postępowania,
odwołujący ma szansę na jego pozyskanie w ramach powtórzonego postępowania. Trudno
jest przewidywać jaką kwotę zaproponuje w złożonej ofercie, w końcu czy zamawiający nie
zwiększy kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zadania, w nowym, powtórzonym
zamówieniu.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustal
iła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym w pkt 3
specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) jest wykonanie prac projektowych oraz
robót budowlanych w formule „zaprojektuj i wybuduj” dla zadania inwestycyjnego pn.
„Modernizacja wraz z nadbudową, termomodernizacją z wymianą źródeł ciepła w Szkole
Podstawowej im. Lotników Polskich w Płocicznie-Tartak” na działkach o nr ew. 363/70
i 363/61”. W celu realizacji zamierzeń inwestycyjnych określonych w Programie
Funkcjonalno-
Użytkowym (PFU) wykonawca, zgodnie z: Programem Funkcjonalno-
Użytkowym (PFU), audytami energetycznymi, warunkami przyłączenia urządzeń
kanalizacyjnych do sieci gminnej oraz projektem Umowy,
wykona kompletną dokumentację
projektową, następnie zrealizuje wszelkie roboty budowlane, na podstawie wykonanej
dokumentacji projektowej oraz
ww. opracowań zgodnie z uzyskanym prawomocnym
pozwoleniem na budowę.
Ponadto Izba
ustaliła, że w treści Ogłoszenia o zamówieniu w sekcji 4.2. Informacje
szczegółowe odnoszące się do przedmiotu zamówienia, pkt 4.2.2.) Krótki opis przedmiotu
zamówienia, ppkt 3.11. zamawiający zawarł informację, że Gmina Suwałki dysponuje
„WSTĘPNĄ PROMESĄ DOTYCZĄCĄ DOFINANSOWANIA INWESTYCJI Z PROGRAMU
RZĄDOWY FUNDUSZ POLSKI ŁAD: PROGRAM INWESTYCJI STRATEGICZNYCH
Nr Edycja 2/2021/2650/PolskiL
ad” na kwotę 5 883 000,00 PLN (słownie: pięć milionów
osiemset osiemdziesiąt trzy tysiące złotych zero groszy PLN). Udział własny wynosi 15,01 %
wa
rtości Zadania inwestycyjnego, z czego wartość Zadania inwestycyjnego stanowi sumę
kwot Dofinansowania z Prog
ramu i udziału własnego.
J
ednocześnie z notatki, załączonej przez zamawiającego, znajdującej się w aktach
sprawy,
a dotyczącej szacowania wartości zamówienia wynika, że termin realizacji
z
amówienia to 2024 r. Roboty budowlane wyceniono na kwotę: 4 532 391,23 zł netto,
dokumentacj
ę projektową na: 226 619,56 zł netto (5% wartości robót budowlanych). Z kolei
łączna szacunkowa wartość zamówienia: 4 759 010,79 zł netto, co stanowi 1 068 576,16
euro netto. Jak wskazano w notatce w
artość zamówienia oszacowano na podstawie
kosztorysów inwestorskich sporządzonych przez: Usługi Projektowe i Informatyczne D. P.,
ul. Sikorskiego 57A, 16-
400 Suwałki, data: 30 września 2022 r. oraz rozeznania rynku.
Szacowania
wartości
zamówienia
dokonano
w
dniu
10
października
2022 r.
Ponadto, z
akt sprawy wynika, że zamawiający pismem z 9 stycznia 2023 r. wezwał
wykonawcę Grupa Izoterm do złożenia wyjaśnień dotyczących zaproponowanej przez niego
ceny. W
treści pisma wskazał, że cena/ koszt lub istotne części składowe złożonej oferty,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
z
amawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie
z wymaganiami określonymi w dokumentacji zamówienia przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów. Zaoferowana całkowita cena oferty jest niższa o 30 %
od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu.
Z tego powodu z
amawiający, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp, wzywa
w
ykonawcę do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia
ceny/kosztu zaoferowanej ceny lub ich istotnych części składowych.
Dalej zam
awiający wskazał, że wyjaśnienia winny dotyczyć w szczególności
następujących aspektów: (1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub
metody budowy; (2)
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków
dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; (3) oryginalności dostaw,
usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; (4) zgodności z przepisami
dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego w
ynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie prz
episów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(
Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi
związane jest realizowane zamówienie; (5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów
o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; (6) zgodności z przepisami
z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym
realizowane jes
t zamówienie; (7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; (8)
wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
Ponadto
sprecyzował, że wzywa wykonawcę do przedstawienia szczegółowej
kalkulacji ofertowe
j, uwzględniającej powyższe elementy wraz z dowodami.
Wykonawca Grupa Izoterm, w
odpowiedzi na powyższe, pismem z 10 stycznia
2023 r.
udzielił wyjaśnień, w których w pierwszej kolejności zadeklarował, że dokonał
szczegółowej analizy kosztowej zadania i potwierdza wartość złożonej oferty oraz pełną
gotowo
ść do wykonania przedmiotu zamówienia. Dalej stwierdził, że z tytułu realizacji
zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności,
nie b
ędzie ponosił strat. Dodatkowo, cena jego oferty nie odbiega znacząco od szacunkowej
warto
ści zamówienia, lecz jedynie od cen innych pozostałych wykonawców.
Ponadto zauważył, że formuła "zaprojektuj i wybuduj" oznacza, że zamawiający
nie dysponuje szczegółowymi opracowaniami planowanej inwestycji. W formule tej
zamawiaj
ący opracowuje jedynie wstępny projekt inwestycji (PFU) i na jego podstawie
przygotowywana jest dokumentacja przetargowa, w tym planowane koszty prac
projektowych oraz planowane koszty robót budowlanych, stanowiące podstawę do ustalenia
warto
ści zamówienia. Dzięki doświadczeniu i dysponowaniu projektantami wykonawca może
zoptymalizowa
ć kalkulację. Składowe ceny są racjonalne i umożliwiają prawidłowe
wykonanie przedmiotu zamówienia.
P
oniżej wyjaśnił, że: (1) Wyliczanie arytmetyczne wskazuje na fakt, iż nasza oferta
faktycznie jest ni
ższa o 30 % od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, jednak
nale
ży zwrócić uwagę, że jej wartość mieści się w środkach inwestora przeznaczonych na
wykonanie przedmiotu
zamówienia i to tylko nieznacznie poniżej przewidzianej kwoty.
Zwracamy uwag
ę, iż kwota przeznaczona przez inwestora na sfinansowanie przedmiotu
zamówienia również jest niższa o 30 % od średniej arytmetycznej złożonych ofert.
To jednoznacznie wskazuje,
że kalkulacja naszej oferty jest prawidłowa a pozostałe oferty
zosta
ły rażąco zawyżone. (2) Ponadto oświadczamy, że opracowany przyjęty przez nas
system zarz
ądzania produkcją budowalną został w ubiegłym roku zoptymalizowany
w sposób zapewniający nam obniżone koszty wytwarzania w procesie produkcji budowlanej.
(3) W zakresie realizacji w znacznym stopniu b
ędziemy opierać się na siłach własnych
korzystaj
ąc z zasobów firmy ciężki oraz lekki sprzęt budowalny oraz siłę roboczą (w firmie
Izoterm pracuje ok. 15 wysoko wykwalifikowa
nych pracowników). (4) Kalkulując naszą ofertę
dok
ładnie sprawdziliśmy zakresy robót objętych warunkami przetargu do wykonania oraz
przyj
ęliśmy średnie stawki robocizny i materiałów dla województwa Podlaskiego IV kw.
2022 r. Skalkulowana oferta jest zgodna z przepisami dotycz
ącymi kosztów pracy, których
warto
ść przyjęta do ustalenia ceny nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
ani minimalnej stawki godzinowej,
ustalonej na podstawie przepisów ustawy z dnia
10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za prac
ę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub
przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie. Nasza oferta jest również zgodna z prawem w rozumieniu przepisów
o post
ępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej. (6) Wszyscy nasi pracownicy
s
ą zatrudnieniu w oparciu o umowę o pracę, zatem przy sporządzaniu oferty uwzględniono
konieczno
ść zapewniania zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia
spo
łecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane będzie zamówienie.
(7) Kalkuluj
ąc naszą ofertę uwzględniliśmy również konieczność zapewnienia zgodności
z przepisami z zakresu ochrony
środowiska. (8) W zakresach robót przewidzianych
do powierzenia podwykonawcom uwzgl
ędniliśmy przy kalkulacji konieczność wypełniania
obowi
ązków wobec nich oraz wszystkie koszty towarzyszące spełnieniu tych obowiązków.
(9) Posiadamy bardzo do
świadczony pełnobranżowy zespół projektowy, co pozwala nam
na obni
żenie kosztów bez zlecania robót projektowych na zewnątrz. (10) Posiadamy
magazyny z cz
ęścią materiałów potrzebnych do budowy. Częściowego zatowarowania
dokonali
śmy w ubiegłym roku w celu ochrony naszych zasobów przed skutkami bardzo
wysokiej inflacji. (11) Dysponujemy w
łasnym zapleczem budowy znajdującym się zaledwie
200 metrów od miejsca planowanej inwestycji, co usprawni pracę i znacząco pozwoli obniżyć
koszty. Nasze do
świadczenie w podobnych realizacjach potwierdzają referencje
z realizowanych inwestycji co potwierdzaj
ą załączone dokumenty. (13) Aktualnie realizujemy
budow
ę szkoły w Wiżajnach w trybie zaprojektuj i wybuduj, dzięki czemu mamy aktualne
rozeznanie na rynku w cenach i dost
ępie do materiałów. (14) W ramach budowy szkoły
w Wi
żajnach, planujemy także organizację grupowych zakupów na potrzeby dwóch
jednocze
śnie realizowanych inwestycji. (15) Posiadamy długoletnie relacje z hurtowniami
z województwa, dzięki czemu możemy zapewnić bardzo konkurencyjne ceny na materiały
budowlane.
Dodatkowo,
przystępujący do złożonych wyjaśnień, załączył pismo firmy KRAM Sp.
z o.o. z tre
ści którego wynikało, że podmiot ten zaopatruje wykonawcę Grupa Izoterm
w mater
iały budowlane i udziela mu rabatów.
Izba ustaliła także, że zamawiający przyjął powyższe wyjaśnienia i dokonał wyboru,
jako najkorzystniejszej, ofe
rty złożonej przez Grupa Izoterm.
K
rajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron
oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało
na uwzględnienie.
Na wstępie należy przypomnieć, że zgodnie z treścią przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp,
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wprawdzie przepisy us
tawy Pzp nie definiują pojęcia rażąco niskiej ceny, jednak
w tym zakresie o
rzecznictwo sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej,
wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. Jak trafnie dostrzegł
w swoim wyroku S
ąd Okręgowy w Warszawie „na podstawie dotychczasowego orzecznictwa
należy wskazać, że termin ten dotyczy ceny oderwanej całkowicie od realiów rynkowych
(zob. wyrok SO w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r.- XIX Ga 128/08, wyrok KIO z 28
marca 2013 r., KIO 592/13, wyrok KIO z dnia 4 sierpnia 2011 r. KIO 1562/11, wyrok KIO z 17
czerwca 2019 r., KIO 992/19). (
…) W wyroku z 24 listopada 2017 r., KIO 2373/17 KIO
wyjaśnia, że: Ustawa Pzp nie definiuje rażąco niskiej ceny, niemniej punktem odniesienia
winien być przedmiot zamówienia. Zatem należy przyjąć, że rażąco niska cena to taka, która
jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy
więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi
to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia,
uwzględniającego specyfikę rynku.” (tak w Wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII
Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 15 grudnia 2021 r., XXIII Zs 116/21).
Z kolei o tym czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską, decyduje każdorazowo
badanie, czy jest ona realn
a, a więc każdorazowo należy ją odnieść do danego opisu
pr
zedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju zamówienia. W jednym
bowiem przypadku kilkunastoprocentowa różnica cenowa pomiędzy złożonymi
w postępowaniu ofertami może świadczyć o cenie rażąco niskiej, w innym zaś, wprost
prze
ciwnie, różnice w cenie oferty nawet przekraczające 30% w stosunku do średniej
arytmetycznej wszystkich złożonych ofert czy w odniesieniu do szacunkowej wartości
zamówienia - mogą być w danych okolicznościach uzasadnione.
Przypomnieć należy ponadto, że zamawiający, zanim podejmie decyzję o odrzuceniu
oferty, zobligowany jest wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia
ceny lub koszt
u. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe, wydają się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku
do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi
z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Z kolei w ust. 2 tego przepisu
zobligowano zamawiającego do skierowania do wykonawcy takiego wezwania, jeśli
stwierdzi, że cena całkowita oferty złożonej przez wykonawcę jest niższa o 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Ponadto zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę tego wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu.
Rolą zamawiającego jest zatem skierowanie do wykonawcy wezwania, jeśli zajdą
wymienione powy
żej okoliczności, a następnie ocena złożonych wyjaśnień. Jeśli
zamawiający stwierdzi, że wyjaśnienia nie zostały złożone, są niepełne czy też, że ocena
tych wyjaśnień prowadzi do wniosku, że oferta zawiera rażąco niską cenę - zamawiający
odrzuca ofertę. Tym samym zamawiający wyjaśnienia te musi przeanalizować w sposób
pełny, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności, biorąc pod uwagę treść wezwania
skierowanego do wy
konawcy i oczekiwania w tym piśmie sformułowane, a następnie ocenić
czy te zawierają wszystkie niezbędne elementy.
Odnosząc powyżej wskazane przepisy i zasady do okoliczności ustalonych
w rozpoznawanej sprawie,
Izba w pierwszej kolejności dostrzegła, że w sprawie zachodziły
przesłanki obligatoryjnego zwrócenia się do wykonawcy Grupa Izoterm o udzielenie
wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, przewidziane przepisem art. 224 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp
gdyż, jak stwierdził zamawiający w treści wezwania, cena całkowita oferty
przystępującego była niższa o co najmniej 30 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu.
Co istotne okoliczn
ość ta jest niezależną podstawą do wezwania wykonawcy,
od p
rzesłanki wynikającej z tego samego przepisu, ale odnoszącej się do szacunkowej
wartości zamówienia. Izba nie podziela wywodów zamawiającego, zawartych w piśmie
procesowym, że słowo „lub” pomiędzy dwiema podstawami domniemania rażąco niskiej
ceny jest alternatywą łączną, stąd przy stosowaniu podstawy średniej arytmetycznej
wsz
ystkich złożonych ofert przy wyjaśnianiu ceny oferty, należy też odnieść się do
szacunkowej
wartości zamówienia, wyliczonej przez zamawiającego. Cytowana wyżej
regulacja nakłada bowiem na zamawiającego obowiązek wszczynania procedury
wyja
śniającej, w każdym przypadku, gdy zamawiający ustali, że zachodzi co najmniej jedna,
a nie obie,
z wymienionych w tym przepisie okoliczności.
Ponadto
należy podkreślić, że wbrew twierdzeniom zawartym w piśmie procesowym
zamawia
jący, w treści wezwania skierowanego do wykonawcy Grupa Izoterm wyartykułował
powstałe po jego stronie wątpliwości, w zakresie możliwości wykonania przez niego
przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentacji zamówienia.
Ponadto
z treści pisma wynika także zakres wezwania, w którym sprecyzowano,
że wykonawca jest wezwany do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia
ceny/ kosztu zaoferowanej ce
ny lub ich istotnych części składowych. W piśmie przytoczone
zosta
ły wprawdzie wyłącznie aspekty, wynikające z treści art. 224 ust. 3 ustawy Pzp,
jednakże nie ulega wątpliwości, że wykonawca miał do powyższych co najmniej się odnieść,
co
jednak nie jest równoznaczne ze złożeniem samych oświadczeń czy deklaracji,
że aspekty te wziął pod uwagę kalkulując cenę swojej oferty. Ponadto, co również wynikało
z
treści pisma zamawiającego, wykonawca Grupa Izoterm miał przedstawić szczegółową
kalkulacj
ę ofertową, zaś swoje twierdzenia poprzeć stosownymi dowodami.
Tymczasem
w treści złożonych wyjaśnień brak jest jakiejkolwiek kalkulacji,
pozwalającej stwierdzić w jaki sposób i opierając się na jakich podstawach wykonawca ten
wycenił swoją ofertę na poziomie zadeklarowanym w Formularzu oferty. Nie sposób tam
odnaleźć także elementów, które w sposób jednoznaczny odnosiły się do tych zagadnień,
które wskazał w swoim piśmie zamawiający, a które wynikały z przepisów art. 224 ust. 3
ustawy Pzp.
Bez znaczenia dla oceny
złożonych wyjaśnień jest okoliczność, że przedmiotem
postępowania były roboty budowlane, realizowane w systemie zaprojektuj i wybuduj.
Zastosowanie cytowanych
wyżej przepisów ustawy Pzp, które czy to nakazują czy też dają
zamawi
ającemu istotne instrumenty, umożliwiające zbadanie oferty pod kątem zgodności
z jego potrzebami i możliwości ich zaspokojenia za określoną przez wykonawcę cenę,
nie jest, w ocenie
Izby, uzależnione ani od charakteru przewidzianego dla wykonawcy
wynagrodze
nia, ani od formuły, w jakiej zrealizowane ma zostać zamówienie, ponieważ nic
takiego nie wynika z treści przywołanych regulacji. Obowiązkiem wykonawcy wezwanego
do złożenia wyjaśnień jest, w każdym przypadku wykazanie, że zaoferowana przez niego
cen
a nie jest rażąco niska i, że za tą cenę możliwe jest wykonanie zamówienia publicznego.
Nie s
posób nie przyznać racji zamawiającemu, że specyfika danego zamówienia,
będzie powodowała, że wyjaśnienia te będą inne, może mniej obszerne i zawierające mniej
el
ementów, gdyż w istocie w formule zaprojektuj i wybuduj nie został jeszcze sporządzony
przedmiar robót, a wykonawca nie dysponuje przygotowanym kosztorysem ofertowym.
Nie zmienia to jednak
faktu, że kalkulując cenę oferty, również w przypadku robót w tej
formule,
wykonawca musi przyjąć określone założenia, pozwalające mu na podanie ceny na
podanym w ofercie poziomie.
Sa
m przystępujący na rozprawie przyznał, że taką kalkulacją dysponuje i, że nawet
zakłada ona osiągnięcie znaczącego zysku z tytułu wykonania zamówienia. Jeśli tak jest,
to swoje wyliczenia powinien
zawrzeć w piśmie kierowanym do zamawiającego, wykazując
realność przyjętych założeń. Tymczasem w przedłożonym zamawiającemu piśmie nie
przedstawi
ł żadnej kalkulacji, co więcej nie odniósł się nawet do poziomu kwot, które sam
przyjął w Formularzu oferty, wyceniając Stadium I - Opracowanie dokumentacji projektowej
na kwotę 289 400,00 zł. a Stadium II - Wykonanie roboty budowlanej na kwotę 5 590 000,00
zł., a przynajmniej w tym zakresie mógł wyjaśnić w jaki sposób kalkulował te dwa, wskazane
zakresy
i jakie były podstawy tej kalkulacji.
Tym samym należy przyznać rację odwołującemu, który twierdzi, że już sama
ta okoliczność, że odwołujący nie przedstawił w swoich wyjaśnieniach żadnych wyliczeń,
w żaden sposób nie wskazał w jaki sposób kalkulował cenę swojej oferty, a jedynie
wymieniał szereg okoliczności, które jego zdaniem wpływały na poziom ceny - winna
skutkować uznaniem, że przystępujący nie wykazał, mimo konkretnego wezwania
zamawiającego do podania kalkulacji ceny oferty, że zaoferowana cena nie nosi znamion
rażąco niskiej. Wykonawca wprawdzie twierdził, że podane przez niego w ofercie składowe
ceny
są racjonalne i umożliwiają prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia, jednakże
opierał się w tym zakresie wyłącznie na deklaracjach. Nie podjął nawet próby wykazania,
że owe wskazywane w ofercie kwoty zostały wyliczone w sposób rzetelny i zostały oparte
na jakichś określonych podstawach. Przystępujący ograniczył się wyłącznie do oświadczeń
dotyczących tego, że posiada stosowane doświadczenie i dysponuje projektantami, dzięki
czemu
może zoptymalizować kalkulację. Co do poziomu przyjętych cen przystępujący
w
treści pisma wskazał jedynie, że kalkulując ofertę dokładnie sprawdził zakresy robót
obj
ętych warunkami przetargu do wykonania oraz przyjął średnie stawki robocizny
i materia
łów dla województwa Podlaskiego IV kw. 2022 r.
Dalsza cz
ęść wyjaśnień sprowadza się do niczym nie popartych deklaracji, które
w równej mierze odnosić się mogą do każdego rodzaju zamówień na przykład o tym, że przy
realizacji będzie w znacznym stopniu opierał się na siłach własnych, a w zakresach robót
przewidzianych do powierzenia podwykonawcom, uwzgl
ędnił przy kalkulacji konieczność
wype
łniania obowiązków wobec nich oraz wszystkie koszty towarzyszące spełnieniu tych
obowi
ązków, że oferta jest zgodna z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, przepisami
z zakresu ochrony
środowiska, posiada doświadczony pełno branżowy zespół projektowy,
co pozwala mu na obni
żenie kosztów bez zlecania robót projektowych na zewnątrz, w końcu,
że posiada magazyny z częścią materiałów potrzebnych do budowy oraz dysponuje
w
łasnym zapleczem budowy znajdującym się zaledwie 200 metrów od miejsca planowanej
inwestycji, co usprawni prac
ę i znacząco pozwoli obniżyć koszty.
Wszystkie
powyższe należy uznać za ogólne, jak też w żaden sposób nie odnoszące
s
ię do warunków realizacji czy zakresu zamówienia. Równie dobrze deklaracje takie odnieść
można byłoby do każdego zamówienia, realizowanego na rzecz zamawiającego jak też
charakterystyczne dla
różnych projektów. Składając swoje wyjaśnienia wykonawca Grupa
Izoterm
ograniczył się wyłącznie do składania oświadczeń, że jego oferta jest na poziomie
rynkowym i pozwa
la na realizację zamówienia, co prowadzi do uznania, że te były na tyle
lakoniczne, nie
odnoszące się do sposobu i podstaw kalkulacji ceny jego oferty, że nie
sposób uznać, aby na ich podstawie zamawiający mógł dojść do przekonania, że oferowana
cena za re
alizację zamówienia publicznego nie jest ceną rażąco niską.
Wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty, co do zasady jest konsekwencją stwierdzenia
faktu, że cena ta w sposób zauważalny odbiega od wartości zamówienia czy średniej
arytmetycznej cen innych ofert.
W odpowiedzi na takie wezwanie wykonawca zobowiązany
jest zatem wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje
należytą realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy,
jak również wykazać dlaczego był w stanie zaoferować cenę na takim, a nie innym poziomie,
czyli poziomie odbiegającym od wartości zamówienia lub cen innych złożonych
w postępowaniu ofert. Przy czym podkreślić trzeba, że nie jest wystarczające samo
powołanie się na istnienie tego rodzaju okoliczności, lecz konieczne jest wykazanie
w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, jakie
mają przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny. W wyjaśnieniach złożonych
przez
przystępującego tych wszystkich elementów zabrakło.
N
ależy także zwrócić uwagę na inny, istotny element składanych wyjaśnień, którego
w tym przypadku również zabrakło. Z treści przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wynika
wprost
obowiązek złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych
części składowych. Potwierdzeniem istnienia powyższego obowiązku jest również art. 224
ust. 6 ustawy Pzp
, wskazujący na konieczność odrzucenia oferty w przypadku, gdy złożone
w
yjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu.
Konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dowodami ma także kluczowe
znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane
za w pełni obiektywne, gdyż składa je podmiot bezpośrednio zainteresowany
rozstrz
ygnięciem. Z tego powodu wykonawca, aby uwiarygodnić składane w wyjaśnieniach
deklaracje co do poziomu cen, czy też szczególnie korzystnych dla niego okoliczności
na
które się powołuje, zobowiązany jest poprzeć je stosownymi dowodami, potwierdzającymi
wsk
azywane w wyjaśnieniach informacje. Jest to szczególnie istotne w sytuacji, gdy
wykonawca powołuje się na istnienie po jego stronie pewnych szczególnie korzystnych
warunków, czy posiadanie pewnych szczególnych rozwiązań, które wpłynęły na sposób
ukształtowania ceny. Nie dysponując dowodami, zamawiający nie jest w stanie dokonać
oceny,
czy okoliczności powodujące obniżenie ceny, na które powołuje się wykonawca,
faktycznie zachodzą.
O
dnosząc powyższe do dowodu przedłożonego przez przystępującego, załączonego
do złożonych przez niego wyjaśnień, należy stwierdzić, że ten nie daje żadnych odpowiedzi
na pytanie w jaki
sposób wykonawca ten kalkulował swoją ofertę. Pismo firmy KRAM Sp.
z o.o. stanowi jedynie
ogólną deklarację tego podmiotu, że zaopatruje wykonawcę Grupa
Izoterm w mat
eriały budowlane i udziela mu przy tym rabatów, przy czym nie wyjaśnia nawet
jakie są to materiały ani na jakim poziomie są owe rabaty. Nie sposób też stwierdzić ani
z treści wyjaśnień ani też z przedłożonego dowodu, w jaki sposób powyższe może przełożyć
się na możliwość obniżenia ceny w tym konkretnym zamówieniu. Powyższe dyskwalifikuje
ten dokument, jako
mający stanowić dowód na to, że możliwe było skalkulowanie ceny
na poziomie zadeklarowanym przez p
rzystępującego w swojej ofercie.
Izba wielokrotnie zwracała uwagę w swoich orzeczeniach, że nieudzielenie
wystarczająco konkretnych i kompletnych wyjaśnień odnosi taki sam skutek jak brak tych
wyjaśnień, a skutkiem tym jest odrzucenie oferty. Sankcja odrzucenia jest bowiem
bezpośrednio związana z procedurą wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny na wezwanie
zamawiającego, a także wynika z obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztu, który spoczywa na wykonawcy. Celem postępowania wyjaśniającego jest
ustalenie fak
tów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna,
wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Procedura
wyjaśniająca musi zmierzać do klarownego opisania sposobu skalkulowania ceny oferty,
a także wątpliwych jej kosztów. Zaś wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne
informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, co powinno
zostać poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami, ponieważ brak udowodnienia
realności ceny skutkuje odrzuceniem oferty.
Powy
ższe potwierdzają orzeczenia sądów okręgowych, które również zwracają
uwagę na konieczność przedłożenia szczegółowych i kompletnych wyjaśnień. Jak trafnie
dostrzegł w swoim wyroku Sąd Okręgowy w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy
Odwoławczy z dnia 18 lutego 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 138/21: „(…) wyjaśnienia dotyczące
poszczególnych elementów oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny winny wskazywać
i omawiać przynajmniej podstawowe elementy cenotwórcze, jak przykładowo koszt
pracowników, zaangażowania określonego sprzętu, marże wykonawców, czy koszt zakupu
określonych materiałów. Zamawiający powinien mieć możliwość pełnej weryfikacji złożonych
wyjaśnień, zaś w niniejszej sprawie nie było to możliwe z uwagi na brak inicjatywy
dowodowej wykonawcy w tym
zakresie. Bez wątpienia dla zakwalifikowania oferty do
dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz
wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana cena nie nosi
znamion
ceny rażąco niskiej.”
Biorąc zatem pod uwagę treść wyjaśnień złożonych przez Grupa Izoterm wraz
z
przedłożonym dowodem, należy uznać je za ogólne i nie obejmujące wszystkich
wymaganych wyliczeń, wyjaśnień i dowodów, które potwierdzałyby rentowność oferty
co najmniej w zakresie
dwóch elementów składających się na cenę oferty, i mogły
przekonać, że jest to cena na poziomie rynkowym, która obejmuje wszystkie elementy
składające się na ten zakres zamówienia. Powyższe powinno skutkować odrzuceniem oferty
wykonawcy Grupa Izoterm na podstawie 226 ust. 1 pkt 8 w. zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
z uwagi na okoliczność, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej
w ofercie ceny.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu
w całości i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik p
ostępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy
ocenił wyjaśnienia wykonawcy Grupa Izoterm, w rezultacie czego zaniechał odrzucenia jego
oferty pomimo, że złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że cena oferty nie nosi znamion
rażąco niskiej.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 575 ustawy Pzp
oraz §7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący : ………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Suwałki unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert w tym odrzucenie oferty
złożonej przez wykonawcę Grupa Izoterm Sp. z o.o.
z s
iedzibą w Suwałkach, jako zawierającą rażąco niską cenę;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Gminę Suwałki, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Hydratec Sp. z o.o.
z siedzibą w Białymstoku, tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Suwałki na rzecz wykonawcy Hydratec
Sp. z o.o.
z siedzibą w Białymstoku kwotę 14 222 zł 00 gr (słownie: czternaście
tysięcy dwieście dwadzieścia dwa złote zero groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu
na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 359/23
U z a s a d n i e n i e
Gmina
Suwałki (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy
z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pn.
Modernizacja wraz z nadbudow
ą, termomodernizacją z wymianą źródeł ciepła w Szkole
Podstawowej
im.
Lotnik
ów
Polskich
w
P
łocicznie-Tartak;
nr
postępowania:
ZP.271.16.2022.EW
(dalej „postepowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej
niższej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z 21 grudnia 2022 r., pod numerem 2022/BZP 00509156/01.
W dniu 3 lutego 2023 r. z
amawiający poinformował wykonawców o dokonaniu wyboru
oferty najkorzystniejszej tj. Grupa Izoterm Sp. z o.o. z s
iedzibą w Suwałkach (dalej „Grupa
Izoterm
” lub „przystępujący”).
Wykonawca Hydratec Sp. z o.o.
z siedzibą w Białymstoku (dalej „Hydratec” lub
„odwołujący”) w dniu 8 lutego 2023 r. wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego
podjętej w postępowaniu a polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty Grupa
Izoterm i zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy.
O
dwołujący zarzucił zamawiającemu, że ten naruszył niżej wymienione przepisy
ustawy Pzp:
1.
art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zwi
ązku z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz art. 224 ust.
5 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie o
drzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
Grupa
Izoterm, w sytuacji gdy:
wykonawca złożył nierzetelne, ogólnikowe wyjaśnienia ceny,
nie przedstawił dowodów uzasadniających podniesione przez siebie twierdzenia
w zakresie ceny, t
ym samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
w
stosunku do przedmiotu zamówienia a w konsekwencji należy uznać, że złożone
wyjaśnienia nie uzasadniają ceny wskazanej w ofercie; cena oferty jest rażąco niska
w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
2.
art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zwi
ązku z art. 239 ustawy Pzp, przez prowadzenie
p
ostępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, co przejawiło się wyborem jako
najkorzystn
iejszej oferty podlegającej odrzuceniu, która to oferta zawierała rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zarzucaj
ąc powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; powtórzenia
czynności badania i oceny ofert w postępowaniu; odrzucenia oferty Grupa Izoterm.
Uzasadniając podnoszone w odwołaniu zarzuty odwołujący wskazał, że w dniu
9 stycznia 2023 r. z
amawiający w związku z tym, iż cena całkowita oferty wykonawcy Grupa
Izoterm
jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert niepodlegających odrzuceniu, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp,
wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia
ceny/ kosztu lu
b ich części składowych. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca w dniu
10 stycznia
2023 r. złożył wyjaśnienia wraz pismem firmy KRAM Sp. z o.o., mającymi
potwierdzać, że zaoferowana cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej.
Dalej
zauważył, że w przedmiotowym postępowaniu zostały złożone trzy oferty:
1. Hydratec Sp. z o.o. z cen
ą: 9 102 000,00 PLN; 2. Przedsiębiorstwo Budowlano-
Remontowe BCOMPLEX z cen
ą: 10 597 026,88 PLN; 3. Grupa Izoterm, cena: 5 879 400,00
PLN. Cena oferty Grupa Izoterm jest przy tym ni
ższa o 35,41 % od ceny oferty Hydratec
Sp. z o.o. oraz ni
ższa o 44,52 % od ceny oferty Przedsiębiorstwo Budowlano-Remontowe
BCOMPLEX oraz ni
ższa o 40,31 % od średniej arytmetycznej złożonych ofert.
O
dwołujący, odnosząc się do treści złożonych przez przystępującego wyjaśnień
s
twierdził, że w piśmie podaje on ogólnikowe sformułowania takie jak: „system zarządzania
produkcją zoptymalizowany w sposób zapewniający nam obniżone koszty wytwarzania
w procesie produkcji budowlanej
”, „posiadamy magazyny z częścią materiałów potrzebnych
do budowy
”, „posiadamy długoletnie relacje z hurtowniami z województwa, dzięki czemu
możemy zapewnić bardzo konkurencyjne ceny na materiały budowlane” itp. Ponadto
w
ykonawca wskazał, iż kalkulując ofertę przyjął średnie stawki robocizny i materiałów dla
województwa Podlaskiego IV kw. 2022 r. W tym miejscu przypomniał, że inwestycja została
zaplanowana na okres 19 miesięcy od dnia podpisania umowy. Tymczasem wykonawca
oparł swe wyliczenia w oparciu o średnie stawki robocizny i materiałów dla województwa
Podlaskiego IV kw. 2022 r.,
bez uwzględnienia inflacji i innych czynników, jakie obecnie mają
wpływ na wysokość cen. Już sama ta okoliczność wskazuje, że wykonawca nie wziął pod
uwagę realnej sytuacji rynkowej, zaniżając tym samym cenę w swej ofercie. Nadto Grupa
Izoterm nie
wskazała w piśmie jakie średnie stawki roboczogodziny i materiałów przyjęła
do wyceny,
w jakim publikatorze zostały opublikowane.
Dodatkowo, n
a poparcie swoich ogólnych twierdzeń, przystępujący złożył jedynie
pismo z firmy KRAM Sp.
z o.o., z którego nie wynika nic oprócz stwierdzenia, że zaopatrują
w
ykonawcę GRUPA IZOTERM Sp. z o. o. w materiały budowlane oraz udzielają rabatów.
Nie wiadomo natomiast
o jakim poziomie rabatów mowa, jakie konkretnie materiały zostaną
zakupione,
za jaką kwotę, i jak to w związku z tym konkretnie wpłynie na poziom kosztów
w tej konkretnej inwestycji.
Zatem oprócz ogólnikowych twierdzeń, wykonawca w żaden
sposób nie wykazał, nie udowodnił, iż zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską.
Zamawiający dał wiarę ogólnikowym wyjaśnieniom złożonym przez wykonawcę Grupa
Izoterm
, które nie zostały w żaden sposób poparte dowodami i zaniechał odrzucenia oferty
tego wykonawcy, czym w istotny sposób naruszył przepisy ustawy Pzp. Zdaniem
odwołującego przedmiotowego zamówienia, w obecnych realiach rynkowych, nie da się
wykonać za zaoferowaną przez tego wykonawcę cenę, wobec czego cenę oferty należy
uznać za niewiarygodną, rażąco niską.
P
rzypomniał ponadto, że w przepisie art. 224 ust. 5 ustawy Pzp mowa jest
o "wykaza
niu", czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia
wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego,
zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji
zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia
wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający
był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień
wykonawcy, spowodow
ały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności
te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać.
Sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia
wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle nie udzielił
odpowiedzi oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i niepoparte dowodami,
jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu zgodnie
z dyspozycją art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
Z treści wyjaśnień wykonawcy na pierwszy rzut oka wynika, że są ogólnikowe,
niekonkretne i
niepoparte żadnymi dowodami. Wskazane wyjaśnienia nie zawierają też
żadnych wyliczeń, które potwierdzałyby tezy w nich wskazane. Odwołujący wskazywał
ponadto
, że ewentualna próba dowodzenia realności ceny oferty na etapie postępowania
odwoławczego, musiałaby zostać uznana za próbę spóźnioną. Ciężar dowodu w zakresie
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Powyższe prowadzi do wniosku, że obowiązkiem wykonawcy jest udowodnienie realności
zaoferowanej ceny zamawiającemu na etapie składania stosownych wyjaśnień. Z tego
powodu ewentualne, złożone w toku postępowania odwoławczego, a nieprzedstawione
zamawiającemu z wyjaśnieniami, informacje i dowody nie będą mogły mieć wpływu na
rozstrzygnięcie złożonego odwołania. W toku postępowania odwoławczego nie można już
uzupełnić uprzednio złożonych wyjaśnień, w tym zgłosić dowodów, gdyż kognicja Izby
ogranicza się do zbadania w kontekście zarzutów odwołania, czy wyjaśnienia złożone
zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione (tak w Wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 24 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3738/21).
Odwo
łujący argumentował dalej, że rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymaga
odpowiedzi na pytanie, czy oferent wywiązał się ze spoczywającego na nim ciężaru dowodu
wykazania prawidłowości ceny oferty oraz, czy na podstawie złożonych wyjaśnień i dowodów
zamaw
iający był uprawniony do wniosku, że cena ta nie jest rażąco niska. Celem złożenia
wyjaśnień jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez
w
ykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że ten wykona
zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę. Wyjaśnienia mają być poddane analizie
zmierzającej do ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy też nosi ona
znamiona rażąco niskiej. Z tego powodu powinny być one wyczerpujące, konkretne
i przekonujące, ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze. W przeciwnym wypadku
wyjaśnienia będą miały charakter jedynie iluzoryczny i nie będą stanowiły wyjaśnienia
elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny, co może uzasadniać obowiązek
zamawiającego odrzucenia oferty, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Z tego względu dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest
wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień, które będą odpowiednio
umotyw
owane, przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej.
Same wyjaśnienia nie mogą być uznane za w pełni obiektywne, gdyż składane są przez
podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Rzeczą wykonawców wezwanych
do wyjaśnień jest złożenie miarodajnych, rzeczowych i konkretnych wyjaśnień popartych
dowodami.
Odwołujący zauważył, że podniesione w złożonym odwołaniu okoliczności,
znajdują odzwierciedlenie w aktualnej linii orzeczniczej
(tak np. Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 7 marca 2022 r., sygn. akt KIO 363/22); Wyrok Krajowej Izby
Od
woławczej z dnia 1 lutego 2022 r.; sygn. akt KIO 151/22).
Z
amawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp,
o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.
W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Grupa Izoterm Sp. z o.o. z siedzibą
w
Suwałkach.
Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy
odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstaw
ie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną
przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się
z treścią odwołania oraz odpowiedzią zamawiającego na nie, a także po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie
do pro
tokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba do
konała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek
okr
eślonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji
do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się
w następujący sposób.
Odw
ołujący złożył swoją ofertę w postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia.
Zamawiający dokonał czynności polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty
złożonej przez wykonawcę Grupa Izoterm pomimo, że zdaniem odwołującego podlega ona
odrzuceniu. Tym samym, w razie
gdyby Izba nakazała powtórzenie czynności oceny ofert,
a w ramach
powtórzonych czynności odrzucenie oferty przystępującego, to odwołujący
ma
szansę być wybranym w tym postępowaniu, zawrzeć umowę, zrealizować zamówienie
a w rezultacie
osiągnąć zysk z jego realizacji.
Izba nie podzieliła w tym zakresie argumentacji zamawiającego, który zarówno
w odpowiedzi na odwołanie, jak też na rozprawie argumentował, że odwołanie podlega
oddaleni
u z tego powodu, że brak jest interesu we wniesieniu odwołania z tej przyczyny,
że nawet w przypadku uwzględnienia odwołania, odwołujący nie uzyska zamówienia ani
w przedmiotowym
postępowaniu, ani też w razie jego powtórzenia. Jak stwierdził,
zamawiający przeznaczył na jego sfinansowanie kwotę 5 883 000,00 zł. i tej nie może
zwi
ększyć. Gdyby zatem nawet doszło do powtórzenia postępowania, to odwołujący
musiałby obniżyć swoją cenę o ponad 55%, co jednoznacznie wskazywałoby,
że zaproponowana przez niego w tym przetargu cena jest rażąco zawyżona, a dodatkowo
d
owodziło, że cena oferty Grupa Izoterm nie nosi znamion rażąco niskiej.
Argumentacja ta w ocenie Izby jest nietrafiona. P
rzypomnieć bowiem należy,
że pojęcie interesu w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp,
powinno
być interpretowane szeroko, jako odnoszące się nie tylko do uzyskania zamówienia
w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale do możliwości pozyskania
świadczenia będącego przedmiotem zamówienia, niezależnie od tego, w jakim
postępowaniu zostanie ono wykonawcy udzielone. Tym samym interes ten może być
rozumiany jednolicie
i niezależnie od okoliczności konkretnej sprawy, podnoszonych
zarzutów oraz żądania co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania. W świetle prounijnej
wykładni przepisów dotyczących zamówień publicznych pojęcie interesu w uzyskaniu
danego zamówienia winno być wykładane w ten sposób, że dane zamówienie publiczne nie
oznacza konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, a winno być łączone
z definicją legalną zamówienia publicznego (tak m.in. w Wyroku Sądu Okręgowego
w Warszawie -
XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 5 sierpnia 2021 r., sygn. akt
XXIII Zs 48/21).
Należy podkreślić, że również wykonawca, który złożył ofertę z ceną przewyższającą
kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, ma interes
w złożeniu odwołania. Jeżeli oferta opiewająca na cenę przewyższającą kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia zostanie wybrana jako
najkorzystniejsza, to zamawia
jący nie ma bezwzględnego uprawnienia ani obowiązku
unieważnienia postępowania, ale ma obowiązek sprawdzenia możliwości zwiększenia kwoty,
którą może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do wysokości ceny wybranej oferty.
Dopiero
w przypadku, gdy nie będzie to możliwe, a decyzja ta zapadnie dopiero w momencie
gdy okaże się, że oferta z ceną przekraczającą możliwości finansowe zamawiającego jest
najkorzystniej
sza, zamawiający postępowanie unieważnia w oparciu o przepis art. 255 pkt 3
ustawy Pzp. Na ch
wilę wniesienia odwołania, zamawiający pomimo składanych deklaracji,
takiej pe
wności mieć nie może. Ponadto, nawet w przypadku unieważnienia postępowania,
odwołujący ma szansę na jego pozyskanie w ramach powtórzonego postępowania. Trudno
jest przewidywać jaką kwotę zaproponuje w złożonej ofercie, w końcu czy zamawiający nie
zwiększy kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zadania, w nowym, powtórzonym
zamówieniu.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustal
iła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym w pkt 3
specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) jest wykonanie prac projektowych oraz
robót budowlanych w formule „zaprojektuj i wybuduj” dla zadania inwestycyjnego pn.
„Modernizacja wraz z nadbudową, termomodernizacją z wymianą źródeł ciepła w Szkole
Podstawowej im. Lotników Polskich w Płocicznie-Tartak” na działkach o nr ew. 363/70
i 363/61”. W celu realizacji zamierzeń inwestycyjnych określonych w Programie
Funkcjonalno-
Użytkowym (PFU) wykonawca, zgodnie z: Programem Funkcjonalno-
Użytkowym (PFU), audytami energetycznymi, warunkami przyłączenia urządzeń
kanalizacyjnych do sieci gminnej oraz projektem Umowy,
wykona kompletną dokumentację
projektową, następnie zrealizuje wszelkie roboty budowlane, na podstawie wykonanej
dokumentacji projektowej oraz
ww. opracowań zgodnie z uzyskanym prawomocnym
pozwoleniem na budowę.
Ponadto Izba
ustaliła, że w treści Ogłoszenia o zamówieniu w sekcji 4.2. Informacje
szczegółowe odnoszące się do przedmiotu zamówienia, pkt 4.2.2.) Krótki opis przedmiotu
zamówienia, ppkt 3.11. zamawiający zawarł informację, że Gmina Suwałki dysponuje
„WSTĘPNĄ PROMESĄ DOTYCZĄCĄ DOFINANSOWANIA INWESTYCJI Z PROGRAMU
RZĄDOWY FUNDUSZ POLSKI ŁAD: PROGRAM INWESTYCJI STRATEGICZNYCH
Nr Edycja 2/2021/2650/PolskiL
ad” na kwotę 5 883 000,00 PLN (słownie: pięć milionów
osiemset osiemdziesiąt trzy tysiące złotych zero groszy PLN). Udział własny wynosi 15,01 %
wa
rtości Zadania inwestycyjnego, z czego wartość Zadania inwestycyjnego stanowi sumę
kwot Dofinansowania z Prog
ramu i udziału własnego.
J
ednocześnie z notatki, załączonej przez zamawiającego, znajdującej się w aktach
sprawy,
a dotyczącej szacowania wartości zamówienia wynika, że termin realizacji
z
amówienia to 2024 r. Roboty budowlane wyceniono na kwotę: 4 532 391,23 zł netto,
dokumentacj
ę projektową na: 226 619,56 zł netto (5% wartości robót budowlanych). Z kolei
łączna szacunkowa wartość zamówienia: 4 759 010,79 zł netto, co stanowi 1 068 576,16
euro netto. Jak wskazano w notatce w
artość zamówienia oszacowano na podstawie
kosztorysów inwestorskich sporządzonych przez: Usługi Projektowe i Informatyczne D. P.,
ul. Sikorskiego 57A, 16-
400 Suwałki, data: 30 września 2022 r. oraz rozeznania rynku.
Szacowania
wartości
zamówienia
dokonano
w
dniu
10
października
2022 r.
Ponadto, z
akt sprawy wynika, że zamawiający pismem z 9 stycznia 2023 r. wezwał
wykonawcę Grupa Izoterm do złożenia wyjaśnień dotyczących zaproponowanej przez niego
ceny. W
treści pisma wskazał, że cena/ koszt lub istotne części składowe złożonej oferty,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
z
amawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie
z wymaganiami określonymi w dokumentacji zamówienia przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów. Zaoferowana całkowita cena oferty jest niższa o 30 %
od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu.
Z tego powodu z
amawiający, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp, wzywa
w
ykonawcę do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia
ceny/kosztu zaoferowanej ceny lub ich istotnych części składowych.
Dalej zam
awiający wskazał, że wyjaśnienia winny dotyczyć w szczególności
następujących aspektów: (1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub
metody budowy; (2)
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków
dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; (3) oryginalności dostaw,
usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; (4) zgodności z przepisami
dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego w
ynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie prz
episów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(
Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi
związane jest realizowane zamówienie; (5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów
o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; (6) zgodności z przepisami
z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym
realizowane jes
t zamówienie; (7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; (8)
wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
Ponadto
sprecyzował, że wzywa wykonawcę do przedstawienia szczegółowej
kalkulacji ofertowe
j, uwzględniającej powyższe elementy wraz z dowodami.
Wykonawca Grupa Izoterm, w
odpowiedzi na powyższe, pismem z 10 stycznia
2023 r.
udzielił wyjaśnień, w których w pierwszej kolejności zadeklarował, że dokonał
szczegółowej analizy kosztowej zadania i potwierdza wartość złożonej oferty oraz pełną
gotowo
ść do wykonania przedmiotu zamówienia. Dalej stwierdził, że z tytułu realizacji
zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności,
nie b
ędzie ponosił strat. Dodatkowo, cena jego oferty nie odbiega znacząco od szacunkowej
warto
ści zamówienia, lecz jedynie od cen innych pozostałych wykonawców.
Ponadto zauważył, że formuła "zaprojektuj i wybuduj" oznacza, że zamawiający
nie dysponuje szczegółowymi opracowaniami planowanej inwestycji. W formule tej
zamawiaj
ący opracowuje jedynie wstępny projekt inwestycji (PFU) i na jego podstawie
przygotowywana jest dokumentacja przetargowa, w tym planowane koszty prac
projektowych oraz planowane koszty robót budowlanych, stanowiące podstawę do ustalenia
warto
ści zamówienia. Dzięki doświadczeniu i dysponowaniu projektantami wykonawca może
zoptymalizowa
ć kalkulację. Składowe ceny są racjonalne i umożliwiają prawidłowe
wykonanie przedmiotu zamówienia.
P
oniżej wyjaśnił, że: (1) Wyliczanie arytmetyczne wskazuje na fakt, iż nasza oferta
faktycznie jest ni
ższa o 30 % od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, jednak
nale
ży zwrócić uwagę, że jej wartość mieści się w środkach inwestora przeznaczonych na
wykonanie przedmiotu
zamówienia i to tylko nieznacznie poniżej przewidzianej kwoty.
Zwracamy uwag
ę, iż kwota przeznaczona przez inwestora na sfinansowanie przedmiotu
zamówienia również jest niższa o 30 % od średniej arytmetycznej złożonych ofert.
To jednoznacznie wskazuje,
że kalkulacja naszej oferty jest prawidłowa a pozostałe oferty
zosta
ły rażąco zawyżone. (2) Ponadto oświadczamy, że opracowany przyjęty przez nas
system zarz
ądzania produkcją budowalną został w ubiegłym roku zoptymalizowany
w sposób zapewniający nam obniżone koszty wytwarzania w procesie produkcji budowlanej.
(3) W zakresie realizacji w znacznym stopniu b
ędziemy opierać się na siłach własnych
korzystaj
ąc z zasobów firmy ciężki oraz lekki sprzęt budowalny oraz siłę roboczą (w firmie
Izoterm pracuje ok. 15 wysoko wykwalifikowa
nych pracowników). (4) Kalkulując naszą ofertę
dok
ładnie sprawdziliśmy zakresy robót objętych warunkami przetargu do wykonania oraz
przyj
ęliśmy średnie stawki robocizny i materiałów dla województwa Podlaskiego IV kw.
2022 r. Skalkulowana oferta jest zgodna z przepisami dotycz
ącymi kosztów pracy, których
warto
ść przyjęta do ustalenia ceny nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
ani minimalnej stawki godzinowej,
ustalonej na podstawie przepisów ustawy z dnia
10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za prac
ę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub
przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie. Nasza oferta jest również zgodna z prawem w rozumieniu przepisów
o post
ępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej. (6) Wszyscy nasi pracownicy
s
ą zatrudnieniu w oparciu o umowę o pracę, zatem przy sporządzaniu oferty uwzględniono
konieczno
ść zapewniania zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia
spo
łecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane będzie zamówienie.
(7) Kalkuluj
ąc naszą ofertę uwzględniliśmy również konieczność zapewnienia zgodności
z przepisami z zakresu ochrony
środowiska. (8) W zakresach robót przewidzianych
do powierzenia podwykonawcom uwzgl
ędniliśmy przy kalkulacji konieczność wypełniania
obowi
ązków wobec nich oraz wszystkie koszty towarzyszące spełnieniu tych obowiązków.
(9) Posiadamy bardzo do
świadczony pełnobranżowy zespół projektowy, co pozwala nam
na obni
żenie kosztów bez zlecania robót projektowych na zewnątrz. (10) Posiadamy
magazyny z cz
ęścią materiałów potrzebnych do budowy. Częściowego zatowarowania
dokonali
śmy w ubiegłym roku w celu ochrony naszych zasobów przed skutkami bardzo
wysokiej inflacji. (11) Dysponujemy w
łasnym zapleczem budowy znajdującym się zaledwie
200 metrów od miejsca planowanej inwestycji, co usprawni pracę i znacząco pozwoli obniżyć
koszty. Nasze do
świadczenie w podobnych realizacjach potwierdzają referencje
z realizowanych inwestycji co potwierdzaj
ą załączone dokumenty. (13) Aktualnie realizujemy
budow
ę szkoły w Wiżajnach w trybie zaprojektuj i wybuduj, dzięki czemu mamy aktualne
rozeznanie na rynku w cenach i dost
ępie do materiałów. (14) W ramach budowy szkoły
w Wi
żajnach, planujemy także organizację grupowych zakupów na potrzeby dwóch
jednocze
śnie realizowanych inwestycji. (15) Posiadamy długoletnie relacje z hurtowniami
z województwa, dzięki czemu możemy zapewnić bardzo konkurencyjne ceny na materiały
budowlane.
Dodatkowo,
przystępujący do złożonych wyjaśnień, załączył pismo firmy KRAM Sp.
z o.o. z tre
ści którego wynikało, że podmiot ten zaopatruje wykonawcę Grupa Izoterm
w mater
iały budowlane i udziela mu rabatów.
Izba ustaliła także, że zamawiający przyjął powyższe wyjaśnienia i dokonał wyboru,
jako najkorzystniejszej, ofe
rty złożonej przez Grupa Izoterm.
K
rajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron
oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało
na uwzględnienie.
Na wstępie należy przypomnieć, że zgodnie z treścią przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp,
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wprawdzie przepisy us
tawy Pzp nie definiują pojęcia rażąco niskiej ceny, jednak
w tym zakresie o
rzecznictwo sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej,
wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. Jak trafnie dostrzegł
w swoim wyroku S
ąd Okręgowy w Warszawie „na podstawie dotychczasowego orzecznictwa
należy wskazać, że termin ten dotyczy ceny oderwanej całkowicie od realiów rynkowych
(zob. wyrok SO w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r.- XIX Ga 128/08, wyrok KIO z 28
marca 2013 r., KIO 592/13, wyrok KIO z dnia 4 sierpnia 2011 r. KIO 1562/11, wyrok KIO z 17
czerwca 2019 r., KIO 992/19). (
…) W wyroku z 24 listopada 2017 r., KIO 2373/17 KIO
wyjaśnia, że: Ustawa Pzp nie definiuje rażąco niskiej ceny, niemniej punktem odniesienia
winien być przedmiot zamówienia. Zatem należy przyjąć, że rażąco niska cena to taka, która
jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy
więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi
to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia,
uwzględniającego specyfikę rynku.” (tak w Wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII
Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 15 grudnia 2021 r., XXIII Zs 116/21).
Z kolei o tym czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską, decyduje każdorazowo
badanie, czy jest ona realn
a, a więc każdorazowo należy ją odnieść do danego opisu
pr
zedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju zamówienia. W jednym
bowiem przypadku kilkunastoprocentowa różnica cenowa pomiędzy złożonymi
w postępowaniu ofertami może świadczyć o cenie rażąco niskiej, w innym zaś, wprost
prze
ciwnie, różnice w cenie oferty nawet przekraczające 30% w stosunku do średniej
arytmetycznej wszystkich złożonych ofert czy w odniesieniu do szacunkowej wartości
zamówienia - mogą być w danych okolicznościach uzasadnione.
Przypomnieć należy ponadto, że zamawiający, zanim podejmie decyzję o odrzuceniu
oferty, zobligowany jest wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia
ceny lub koszt
u. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe, wydają się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku
do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi
z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Z kolei w ust. 2 tego przepisu
zobligowano zamawiającego do skierowania do wykonawcy takiego wezwania, jeśli
stwierdzi, że cena całkowita oferty złożonej przez wykonawcę jest niższa o 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Ponadto zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę tego wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu.
Rolą zamawiającego jest zatem skierowanie do wykonawcy wezwania, jeśli zajdą
wymienione powy
żej okoliczności, a następnie ocena złożonych wyjaśnień. Jeśli
zamawiający stwierdzi, że wyjaśnienia nie zostały złożone, są niepełne czy też, że ocena
tych wyjaśnień prowadzi do wniosku, że oferta zawiera rażąco niską cenę - zamawiający
odrzuca ofertę. Tym samym zamawiający wyjaśnienia te musi przeanalizować w sposób
pełny, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności, biorąc pod uwagę treść wezwania
skierowanego do wy
konawcy i oczekiwania w tym piśmie sformułowane, a następnie ocenić
czy te zawierają wszystkie niezbędne elementy.
Odnosząc powyżej wskazane przepisy i zasady do okoliczności ustalonych
w rozpoznawanej sprawie,
Izba w pierwszej kolejności dostrzegła, że w sprawie zachodziły
przesłanki obligatoryjnego zwrócenia się do wykonawcy Grupa Izoterm o udzielenie
wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, przewidziane przepisem art. 224 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp
gdyż, jak stwierdził zamawiający w treści wezwania, cena całkowita oferty
przystępującego była niższa o co najmniej 30 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu.
Co istotne okoliczn
ość ta jest niezależną podstawą do wezwania wykonawcy,
od p
rzesłanki wynikającej z tego samego przepisu, ale odnoszącej się do szacunkowej
wartości zamówienia. Izba nie podziela wywodów zamawiającego, zawartych w piśmie
procesowym, że słowo „lub” pomiędzy dwiema podstawami domniemania rażąco niskiej
ceny jest alternatywą łączną, stąd przy stosowaniu podstawy średniej arytmetycznej
wsz
ystkich złożonych ofert przy wyjaśnianiu ceny oferty, należy też odnieść się do
szacunkowej
wartości zamówienia, wyliczonej przez zamawiającego. Cytowana wyżej
regulacja nakłada bowiem na zamawiającego obowiązek wszczynania procedury
wyja
śniającej, w każdym przypadku, gdy zamawiający ustali, że zachodzi co najmniej jedna,
a nie obie,
z wymienionych w tym przepisie okoliczności.
Ponadto
należy podkreślić, że wbrew twierdzeniom zawartym w piśmie procesowym
zamawia
jący, w treści wezwania skierowanego do wykonawcy Grupa Izoterm wyartykułował
powstałe po jego stronie wątpliwości, w zakresie możliwości wykonania przez niego
przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentacji zamówienia.
Ponadto
z treści pisma wynika także zakres wezwania, w którym sprecyzowano,
że wykonawca jest wezwany do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia
ceny/ kosztu zaoferowanej ce
ny lub ich istotnych części składowych. W piśmie przytoczone
zosta
ły wprawdzie wyłącznie aspekty, wynikające z treści art. 224 ust. 3 ustawy Pzp,
jednakże nie ulega wątpliwości, że wykonawca miał do powyższych co najmniej się odnieść,
co
jednak nie jest równoznaczne ze złożeniem samych oświadczeń czy deklaracji,
że aspekty te wziął pod uwagę kalkulując cenę swojej oferty. Ponadto, co również wynikało
z
treści pisma zamawiającego, wykonawca Grupa Izoterm miał przedstawić szczegółową
kalkulacj
ę ofertową, zaś swoje twierdzenia poprzeć stosownymi dowodami.
Tymczasem
w treści złożonych wyjaśnień brak jest jakiejkolwiek kalkulacji,
pozwalającej stwierdzić w jaki sposób i opierając się na jakich podstawach wykonawca ten
wycenił swoją ofertę na poziomie zadeklarowanym w Formularzu oferty. Nie sposób tam
odnaleźć także elementów, które w sposób jednoznaczny odnosiły się do tych zagadnień,
które wskazał w swoim piśmie zamawiający, a które wynikały z przepisów art. 224 ust. 3
ustawy Pzp.
Bez znaczenia dla oceny
złożonych wyjaśnień jest okoliczność, że przedmiotem
postępowania były roboty budowlane, realizowane w systemie zaprojektuj i wybuduj.
Zastosowanie cytowanych
wyżej przepisów ustawy Pzp, które czy to nakazują czy też dają
zamawi
ającemu istotne instrumenty, umożliwiające zbadanie oferty pod kątem zgodności
z jego potrzebami i możliwości ich zaspokojenia za określoną przez wykonawcę cenę,
nie jest, w ocenie
Izby, uzależnione ani od charakteru przewidzianego dla wykonawcy
wynagrodze
nia, ani od formuły, w jakiej zrealizowane ma zostać zamówienie, ponieważ nic
takiego nie wynika z treści przywołanych regulacji. Obowiązkiem wykonawcy wezwanego
do złożenia wyjaśnień jest, w każdym przypadku wykazanie, że zaoferowana przez niego
cen
a nie jest rażąco niska i, że za tą cenę możliwe jest wykonanie zamówienia publicznego.
Nie s
posób nie przyznać racji zamawiającemu, że specyfika danego zamówienia,
będzie powodowała, że wyjaśnienia te będą inne, może mniej obszerne i zawierające mniej
el
ementów, gdyż w istocie w formule zaprojektuj i wybuduj nie został jeszcze sporządzony
przedmiar robót, a wykonawca nie dysponuje przygotowanym kosztorysem ofertowym.
Nie zmienia to jednak
faktu, że kalkulując cenę oferty, również w przypadku robót w tej
formule,
wykonawca musi przyjąć określone założenia, pozwalające mu na podanie ceny na
podanym w ofercie poziomie.
Sa
m przystępujący na rozprawie przyznał, że taką kalkulacją dysponuje i, że nawet
zakłada ona osiągnięcie znaczącego zysku z tytułu wykonania zamówienia. Jeśli tak jest,
to swoje wyliczenia powinien
zawrzeć w piśmie kierowanym do zamawiającego, wykazując
realność przyjętych założeń. Tymczasem w przedłożonym zamawiającemu piśmie nie
przedstawi
ł żadnej kalkulacji, co więcej nie odniósł się nawet do poziomu kwot, które sam
przyjął w Formularzu oferty, wyceniając Stadium I - Opracowanie dokumentacji projektowej
na kwotę 289 400,00 zł. a Stadium II - Wykonanie roboty budowlanej na kwotę 5 590 000,00
zł., a przynajmniej w tym zakresie mógł wyjaśnić w jaki sposób kalkulował te dwa, wskazane
zakresy
i jakie były podstawy tej kalkulacji.
Tym samym należy przyznać rację odwołującemu, który twierdzi, że już sama
ta okoliczność, że odwołujący nie przedstawił w swoich wyjaśnieniach żadnych wyliczeń,
w żaden sposób nie wskazał w jaki sposób kalkulował cenę swojej oferty, a jedynie
wymieniał szereg okoliczności, które jego zdaniem wpływały na poziom ceny - winna
skutkować uznaniem, że przystępujący nie wykazał, mimo konkretnego wezwania
zamawiającego do podania kalkulacji ceny oferty, że zaoferowana cena nie nosi znamion
rażąco niskiej. Wykonawca wprawdzie twierdził, że podane przez niego w ofercie składowe
ceny
są racjonalne i umożliwiają prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia, jednakże
opierał się w tym zakresie wyłącznie na deklaracjach. Nie podjął nawet próby wykazania,
że owe wskazywane w ofercie kwoty zostały wyliczone w sposób rzetelny i zostały oparte
na jakichś określonych podstawach. Przystępujący ograniczył się wyłącznie do oświadczeń
dotyczących tego, że posiada stosowane doświadczenie i dysponuje projektantami, dzięki
czemu
może zoptymalizować kalkulację. Co do poziomu przyjętych cen przystępujący
w
treści pisma wskazał jedynie, że kalkulując ofertę dokładnie sprawdził zakresy robót
obj
ętych warunkami przetargu do wykonania oraz przyjął średnie stawki robocizny
i materia
łów dla województwa Podlaskiego IV kw. 2022 r.
Dalsza cz
ęść wyjaśnień sprowadza się do niczym nie popartych deklaracji, które
w równej mierze odnosić się mogą do każdego rodzaju zamówień na przykład o tym, że przy
realizacji będzie w znacznym stopniu opierał się na siłach własnych, a w zakresach robót
przewidzianych do powierzenia podwykonawcom, uwzgl
ędnił przy kalkulacji konieczność
wype
łniania obowiązków wobec nich oraz wszystkie koszty towarzyszące spełnieniu tych
obowi
ązków, że oferta jest zgodna z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, przepisami
z zakresu ochrony
środowiska, posiada doświadczony pełno branżowy zespół projektowy,
co pozwala mu na obni
żenie kosztów bez zlecania robót projektowych na zewnątrz, w końcu,
że posiada magazyny z częścią materiałów potrzebnych do budowy oraz dysponuje
w
łasnym zapleczem budowy znajdującym się zaledwie 200 metrów od miejsca planowanej
inwestycji, co usprawni prac
ę i znacząco pozwoli obniżyć koszty.
Wszystkie
powyższe należy uznać za ogólne, jak też w żaden sposób nie odnoszące
s
ię do warunków realizacji czy zakresu zamówienia. Równie dobrze deklaracje takie odnieść
można byłoby do każdego zamówienia, realizowanego na rzecz zamawiającego jak też
charakterystyczne dla
różnych projektów. Składając swoje wyjaśnienia wykonawca Grupa
Izoterm
ograniczył się wyłącznie do składania oświadczeń, że jego oferta jest na poziomie
rynkowym i pozwa
la na realizację zamówienia, co prowadzi do uznania, że te były na tyle
lakoniczne, nie
odnoszące się do sposobu i podstaw kalkulacji ceny jego oferty, że nie
sposób uznać, aby na ich podstawie zamawiający mógł dojść do przekonania, że oferowana
cena za re
alizację zamówienia publicznego nie jest ceną rażąco niską.
Wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty, co do zasady jest konsekwencją stwierdzenia
faktu, że cena ta w sposób zauważalny odbiega od wartości zamówienia czy średniej
arytmetycznej cen innych ofert.
W odpowiedzi na takie wezwanie wykonawca zobowiązany
jest zatem wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje
należytą realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy,
jak również wykazać dlaczego był w stanie zaoferować cenę na takim, a nie innym poziomie,
czyli poziomie odbiegającym od wartości zamówienia lub cen innych złożonych
w postępowaniu ofert. Przy czym podkreślić trzeba, że nie jest wystarczające samo
powołanie się na istnienie tego rodzaju okoliczności, lecz konieczne jest wykazanie
w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, jakie
mają przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny. W wyjaśnieniach złożonych
przez
przystępującego tych wszystkich elementów zabrakło.
N
ależy także zwrócić uwagę na inny, istotny element składanych wyjaśnień, którego
w tym przypadku również zabrakło. Z treści przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wynika
wprost
obowiązek złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych
części składowych. Potwierdzeniem istnienia powyższego obowiązku jest również art. 224
ust. 6 ustawy Pzp
, wskazujący na konieczność odrzucenia oferty w przypadku, gdy złożone
w
yjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu.
Konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dowodami ma także kluczowe
znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane
za w pełni obiektywne, gdyż składa je podmiot bezpośrednio zainteresowany
rozstrz
ygnięciem. Z tego powodu wykonawca, aby uwiarygodnić składane w wyjaśnieniach
deklaracje co do poziomu cen, czy też szczególnie korzystnych dla niego okoliczności
na
które się powołuje, zobowiązany jest poprzeć je stosownymi dowodami, potwierdzającymi
wsk
azywane w wyjaśnieniach informacje. Jest to szczególnie istotne w sytuacji, gdy
wykonawca powołuje się na istnienie po jego stronie pewnych szczególnie korzystnych
warunków, czy posiadanie pewnych szczególnych rozwiązań, które wpłynęły na sposób
ukształtowania ceny. Nie dysponując dowodami, zamawiający nie jest w stanie dokonać
oceny,
czy okoliczności powodujące obniżenie ceny, na które powołuje się wykonawca,
faktycznie zachodzą.
O
dnosząc powyższe do dowodu przedłożonego przez przystępującego, załączonego
do złożonych przez niego wyjaśnień, należy stwierdzić, że ten nie daje żadnych odpowiedzi
na pytanie w jaki
sposób wykonawca ten kalkulował swoją ofertę. Pismo firmy KRAM Sp.
z o.o. stanowi jedynie
ogólną deklarację tego podmiotu, że zaopatruje wykonawcę Grupa
Izoterm w mat
eriały budowlane i udziela mu przy tym rabatów, przy czym nie wyjaśnia nawet
jakie są to materiały ani na jakim poziomie są owe rabaty. Nie sposób też stwierdzić ani
z treści wyjaśnień ani też z przedłożonego dowodu, w jaki sposób powyższe może przełożyć
się na możliwość obniżenia ceny w tym konkretnym zamówieniu. Powyższe dyskwalifikuje
ten dokument, jako
mający stanowić dowód na to, że możliwe było skalkulowanie ceny
na poziomie zadeklarowanym przez p
rzystępującego w swojej ofercie.
Izba wielokrotnie zwracała uwagę w swoich orzeczeniach, że nieudzielenie
wystarczająco konkretnych i kompletnych wyjaśnień odnosi taki sam skutek jak brak tych
wyjaśnień, a skutkiem tym jest odrzucenie oferty. Sankcja odrzucenia jest bowiem
bezpośrednio związana z procedurą wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny na wezwanie
zamawiającego, a także wynika z obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztu, który spoczywa na wykonawcy. Celem postępowania wyjaśniającego jest
ustalenie fak
tów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna,
wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Procedura
wyjaśniająca musi zmierzać do klarownego opisania sposobu skalkulowania ceny oferty,
a także wątpliwych jej kosztów. Zaś wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne
informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, co powinno
zostać poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami, ponieważ brak udowodnienia
realności ceny skutkuje odrzuceniem oferty.
Powy
ższe potwierdzają orzeczenia sądów okręgowych, które również zwracają
uwagę na konieczność przedłożenia szczegółowych i kompletnych wyjaśnień. Jak trafnie
dostrzegł w swoim wyroku Sąd Okręgowy w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy
Odwoławczy z dnia 18 lutego 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 138/21: „(…) wyjaśnienia dotyczące
poszczególnych elementów oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny winny wskazywać
i omawiać przynajmniej podstawowe elementy cenotwórcze, jak przykładowo koszt
pracowników, zaangażowania określonego sprzętu, marże wykonawców, czy koszt zakupu
określonych materiałów. Zamawiający powinien mieć możliwość pełnej weryfikacji złożonych
wyjaśnień, zaś w niniejszej sprawie nie było to możliwe z uwagi na brak inicjatywy
dowodowej wykonawcy w tym
zakresie. Bez wątpienia dla zakwalifikowania oferty do
dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz
wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana cena nie nosi
znamion
ceny rażąco niskiej.”
Biorąc zatem pod uwagę treść wyjaśnień złożonych przez Grupa Izoterm wraz
z
przedłożonym dowodem, należy uznać je za ogólne i nie obejmujące wszystkich
wymaganych wyliczeń, wyjaśnień i dowodów, które potwierdzałyby rentowność oferty
co najmniej w zakresie
dwóch elementów składających się na cenę oferty, i mogły
przekonać, że jest to cena na poziomie rynkowym, która obejmuje wszystkie elementy
składające się na ten zakres zamówienia. Powyższe powinno skutkować odrzuceniem oferty
wykonawcy Grupa Izoterm na podstawie 226 ust. 1 pkt 8 w. zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
z uwagi na okoliczność, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej
w ofercie ceny.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu
w całości i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik p
ostępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy
ocenił wyjaśnienia wykonawcy Grupa Izoterm, w rezultacie czego zaniechał odrzucenia jego
oferty pomimo, że złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że cena oferty nie nosi znamion
rażąco niskiej.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 575 ustawy Pzp
oraz §7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący : ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15
