rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2023-02-17
rok: 2023
data dokumentu: 2023-02-17
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 295/23
KIO 295/23
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Kot
Przewodniczący: Aleksandra Kot
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez
udziału stron w dniu 17 lutego 2023 r.
w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
2 lutego 2023 r. przez wykonawc
ę STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Inwestycje Medyczne Łódzkiego
sp. z
o.o. z siedzibą w Łodzi
udziału stron w dniu 17 lutego 2023 r.
w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
2 lutego 2023 r. przez wykonawc
ę STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Inwestycje Medyczne Łódzkiego
sp. z
o.o. z siedzibą w Łodzi
postanawia:
1. umarza
postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy
STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie kwoty 20 000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) stanowiącej uiszczony wpis od
odwo
łania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie –
w terminie 14 dni od dnia jego d
oręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Kraj
owej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………….……………...
Sygn. akt: KIO 295/23
UZASADNIENIE
Inwestycje Medyczne Łódzkiego sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi
na podstawie ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej:
„ustawa Pzp”)
postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa nowego budynku
laboratorium diagnostycznego oraz centralnej sterylizatorn
i na terenie Wojewódzkiego
Wielospecjalistycznego Cen
trum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi” (Numer
referencyjny: 1/ZP/PN/2023, dalej:
„Postępowanie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej dnia 23 stycznia 2023 r. pod numerem: 2023/S 016-043433.
2 lutego 2023 r. wykonawc
a STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej:
„Odwołujący”) wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności
Zam
awiającego podjętej w toku Postępowania, polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji
Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”), w tym załącznika nr 4 do SWZ „Wzór umowy” (dalej:
„Umowa”) w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp oraz przepisy ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1360 ze zm., dalej:
„k.c.”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 16 pkt 1,2,
3 ustawy Pzp i art. 387 § 1 k.c. w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
w zakresie w j
akim Zamawiający żąda świadczenia niemożliwego w postaci
przekazania mu uproszczon
ych kosztorysów ofertowych już na etapie Postępowania
podczas gdy wykonawca nie zna jeszcze rozwiązań i ustaleń projektowych bowiem te
są przedmiotem przyszłej Umowy;
2) art. 16 pkt 1,2,3 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp
w
związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 353
1
k.c. w zw. z art. 647 i art. 649 k.c.
poprzez niezasadne i
bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności
i ryzyka wskazan
ego w części I pkt 2 i 3 odwołania, w tym za przedłużenie czasu
realizacji umowy z
przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy, z przyczyn zaś
zależnych od Zamawiającego, w tym wstrzymania robót bądź okoliczności
niezależnych od stron;
3) art. 16 pkt 1,2,3 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp
w zw
iązku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 353
1
k.c. w zw. z art. 647 i art. 649 k.c.
poprzez niezasadne i
bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności
i
ryzyka wskazanego w części I pkt 3 odwołania, tj. wyłącznie możliwości zmiany
wynagrodzenia w prz
ypadku wystąpienia konieczności wprowadzenia robót
zamiennych;
4) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp i art. 447 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 3 ust. 8 Umowy prawa do wstrzymania
wypłaty
całości
wynagrodzenia
należnego
wykonawcy
w
przypadku
nieprzedstawienia dokumentów i wyjaśnień dot. zapłaty wynagrodzenia na rzecz
podwykonawców podczas gdy zgodnie z art. 447 ust. 2 ustawy Pzp prawo
wstrzyman
ia zapłaty wynagrodzenia powinno ograniczać się do części równej sumie
kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty a więc części
przypadającej na podwykonawcę/podwykonawców. Ponadto niezgodne z ww.
przepisami jest żądanie dokumentów ponad dowody zapłaty należnego
wynagrodzenia podwykonawcom;
5) art. 16 pkt 1,2,3, art. 464 pkt 1,2,3, art. 465 pkt 3, 4, 8 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1
ustawy Pzp i art. 647
1
§ 5 k.c. w zakresie w jakim w sposób naruszający prawo,
nadmierny, nieproporcjonalny i niesłużący ochronie Zamawiającego ingeruje on
w
treść stosunku prawnego łączącego wykonawcę z podwykonawcą/dalszym
podwykonawcą zakazując zlecenia dalszego podwykonawstwa;
6) art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 k.c. poprzez
niejednozna
czne określenie w § 10 ust. 6 i ust. 6 (bis) Umowy prawa do odmowy
dokonania odbioru końcowego w każdym przypadku wystąpienia wad i podpisania
protokołu końcowego wraz z protokołem usunięcia wszystkich wad, nawet jeżeli wady
mają charakter nieistotny;
7) art. 8 ust. 1 ustawy P
zp w związku z art. 353
1
k.c.
, art. 568 § 1 k.c., art. 638 k.c. i art.
656 § 1 k.c. poprzez ustalenie w § 12 ust. 1 Umowy, że: Bieg terminu gwarancji
i
rękojmi rozpoczyna się od dnia bezusterkowego odbioru końcowego podczas gdy
Zamawiający jest zobowiązany do dokonania odbioru końcowego, w przypadku, gdy
występują jedynie wady i usterki nieistotne. Z chwilą dokonania odbioru końcowego
Zamawiający przejmie przedmiot Umowy i będzie go użytkował;
8) art. 452 ust. 2, art. 453 ust. 1 w z
w. z art. 450 ustawy Pzp poprzez określenie
w Umo
wie, że: zabezpieczenie należytego wykonania umowy (70%) zostanie
zwrócone po bezusterkowym odbiorze końcowym, podczas gdy stanowi to
naruszenie ww. przepisów i bezzasadne wstrzymywanie 100 % zabezpieczenia do
czasu usunięcia wad nieistotnych, które umożliwiają użytkowanie obiektu a zgodnie
z
prawem zabezpieczenie powinno zostać zwrócone po wykonaniu zamówienia
i uznania przez Zam
awiającego za należycie wykonane, czyli po odbiorze końcowym
nawet jeżeli w trakcie odbioru stwierdzono wady nieistotne;
9) art. 16 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp
w
związku z art. 353
1
k.c. i art. 647 k.c. w zw. z art.
484 § 2 k.c. w zw. z art. 483 k.c.
i
art. 473 § 1 k.c. ze względu na zastrzeżenie w §14 ust. 1 pkt 1-5, 8-9, 12 Umowy kar
umowny
ch rażąco wygórowanych, które nie pełnią już funkcji prewencyjnych
a
stanowią represje dla wykonawcy.
W związku z powyższym żądania jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie
odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności – zmiany treści SWZ oraz
załącznika nr 4 do SWZ „Wzór umowy” poprzez nadanie im treści zgodnej z przepisami
i zasadami p
rawa oraz określenia ich w sposób jednoznaczny i precyzyjny.
Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, żaden
wykonawca n
ie zgłosił swojego przystąpienia do toczącego się postępowania
od
woławczego.
W pi
śmie z dnia 7 lutego 2023 r. skierowanym do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, Zamawiający
oświadczył, że uwzględnia wniesione odwołanie w całości.
Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp
„W przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć
postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod
warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił
w
terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu”.
Z kolei przepis art. 568 ustawy Pzp
stanowi, że „Izba umarza postępowania
odw
oławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 1) cofnięcia odwołania; 2) stwierdzenia,
że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne; 3) o którym
mowa w art. 522
”.
Mając na uwadze powyższe oświadczenie Izba uznała, że Zamawiający uwzględnił
w
całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy.
Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp
stwierdziła, że zachodzą przesłanki
umożliwiające umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym i, zgodnie
z przepisem art. 568 pkt 3 ustawy Pzp
, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy
Pzp w zw. z
§ 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szcz
egółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysok
ości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący: ……………….……………..
1. umarza
postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy
STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie kwoty 20 000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) stanowiącej uiszczony wpis od
odwo
łania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie –
w terminie 14 dni od dnia jego d
oręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Kraj
owej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………….……………...
Sygn. akt: KIO 295/23
UZASADNIENIE
Inwestycje Medyczne Łódzkiego sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi
na podstawie ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej:
„ustawa Pzp”)
postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa nowego budynku
laboratorium diagnostycznego oraz centralnej sterylizatorn
i na terenie Wojewódzkiego
Wielospecjalistycznego Cen
trum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi” (Numer
referencyjny: 1/ZP/PN/2023, dalej:
„Postępowanie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej dnia 23 stycznia 2023 r. pod numerem: 2023/S 016-043433.
2 lutego 2023 r. wykonawc
a STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej:
„Odwołujący”) wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności
Zam
awiającego podjętej w toku Postępowania, polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji
Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”), w tym załącznika nr 4 do SWZ „Wzór umowy” (dalej:
„Umowa”) w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp oraz przepisy ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1360 ze zm., dalej:
„k.c.”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 16 pkt 1,2,
3 ustawy Pzp i art. 387 § 1 k.c. w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
w zakresie w j
akim Zamawiający żąda świadczenia niemożliwego w postaci
przekazania mu uproszczon
ych kosztorysów ofertowych już na etapie Postępowania
podczas gdy wykonawca nie zna jeszcze rozwiązań i ustaleń projektowych bowiem te
są przedmiotem przyszłej Umowy;
2) art. 16 pkt 1,2,3 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp
w
związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 353
1
k.c. w zw. z art. 647 i art. 649 k.c.
poprzez niezasadne i
bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności
i ryzyka wskazan
ego w części I pkt 2 i 3 odwołania, w tym za przedłużenie czasu
realizacji umowy z
przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy, z przyczyn zaś
zależnych od Zamawiającego, w tym wstrzymania robót bądź okoliczności
niezależnych od stron;
3) art. 16 pkt 1,2,3 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp
w zw
iązku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 353
1
k.c. w zw. z art. 647 i art. 649 k.c.
poprzez niezasadne i
bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności
i
ryzyka wskazanego w części I pkt 3 odwołania, tj. wyłącznie możliwości zmiany
wynagrodzenia w prz
ypadku wystąpienia konieczności wprowadzenia robót
zamiennych;
4) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp i art. 447 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 3 ust. 8 Umowy prawa do wstrzymania
wypłaty
całości
wynagrodzenia
należnego
wykonawcy
w
przypadku
nieprzedstawienia dokumentów i wyjaśnień dot. zapłaty wynagrodzenia na rzecz
podwykonawców podczas gdy zgodnie z art. 447 ust. 2 ustawy Pzp prawo
wstrzyman
ia zapłaty wynagrodzenia powinno ograniczać się do części równej sumie
kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty a więc części
przypadającej na podwykonawcę/podwykonawców. Ponadto niezgodne z ww.
przepisami jest żądanie dokumentów ponad dowody zapłaty należnego
wynagrodzenia podwykonawcom;
5) art. 16 pkt 1,2,3, art. 464 pkt 1,2,3, art. 465 pkt 3, 4, 8 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1
ustawy Pzp i art. 647
1
§ 5 k.c. w zakresie w jakim w sposób naruszający prawo,
nadmierny, nieproporcjonalny i niesłużący ochronie Zamawiającego ingeruje on
w
treść stosunku prawnego łączącego wykonawcę z podwykonawcą/dalszym
podwykonawcą zakazując zlecenia dalszego podwykonawstwa;
6) art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 k.c. poprzez
niejednozna
czne określenie w § 10 ust. 6 i ust. 6 (bis) Umowy prawa do odmowy
dokonania odbioru końcowego w każdym przypadku wystąpienia wad i podpisania
protokołu końcowego wraz z protokołem usunięcia wszystkich wad, nawet jeżeli wady
mają charakter nieistotny;
7) art. 8 ust. 1 ustawy P
zp w związku z art. 353
1
k.c.
, art. 568 § 1 k.c., art. 638 k.c. i art.
656 § 1 k.c. poprzez ustalenie w § 12 ust. 1 Umowy, że: Bieg terminu gwarancji
i
rękojmi rozpoczyna się od dnia bezusterkowego odbioru końcowego podczas gdy
Zamawiający jest zobowiązany do dokonania odbioru końcowego, w przypadku, gdy
występują jedynie wady i usterki nieistotne. Z chwilą dokonania odbioru końcowego
Zamawiający przejmie przedmiot Umowy i będzie go użytkował;
8) art. 452 ust. 2, art. 453 ust. 1 w z
w. z art. 450 ustawy Pzp poprzez określenie
w Umo
wie, że: zabezpieczenie należytego wykonania umowy (70%) zostanie
zwrócone po bezusterkowym odbiorze końcowym, podczas gdy stanowi to
naruszenie ww. przepisów i bezzasadne wstrzymywanie 100 % zabezpieczenia do
czasu usunięcia wad nieistotnych, które umożliwiają użytkowanie obiektu a zgodnie
z
prawem zabezpieczenie powinno zostać zwrócone po wykonaniu zamówienia
i uznania przez Zam
awiającego za należycie wykonane, czyli po odbiorze końcowym
nawet jeżeli w trakcie odbioru stwierdzono wady nieistotne;
9) art. 16 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp
w
związku z art. 353
1
k.c. i art. 647 k.c. w zw. z art.
484 § 2 k.c. w zw. z art. 483 k.c.
i
art. 473 § 1 k.c. ze względu na zastrzeżenie w §14 ust. 1 pkt 1-5, 8-9, 12 Umowy kar
umowny
ch rażąco wygórowanych, które nie pełnią już funkcji prewencyjnych
a
stanowią represje dla wykonawcy.
W związku z powyższym żądania jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie
odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności – zmiany treści SWZ oraz
załącznika nr 4 do SWZ „Wzór umowy” poprzez nadanie im treści zgodnej z przepisami
i zasadami p
rawa oraz określenia ich w sposób jednoznaczny i precyzyjny.
Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, żaden
wykonawca n
ie zgłosił swojego przystąpienia do toczącego się postępowania
od
woławczego.
W pi
śmie z dnia 7 lutego 2023 r. skierowanym do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, Zamawiający
oświadczył, że uwzględnia wniesione odwołanie w całości.
Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp
„W przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć
postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod
warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił
w
terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu”.
Z kolei przepis art. 568 ustawy Pzp
stanowi, że „Izba umarza postępowania
odw
oławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 1) cofnięcia odwołania; 2) stwierdzenia,
że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne; 3) o którym
mowa w art. 522
”.
Mając na uwadze powyższe oświadczenie Izba uznała, że Zamawiający uwzględnił
w
całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy.
Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp
stwierdziła, że zachodzą przesłanki
umożliwiające umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym i, zgodnie
z przepisem art. 568 pkt 3 ustawy Pzp
, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy
Pzp w zw. z
§ 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szcz
egółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysok
ości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący: ……………….……………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 395/23 z dnia 2023-02-27
- Sygn. akt KIO 419/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 408/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 288/23 z dnia 2023-02-23
- Sygn. akt KIO 287/23 z dnia 2023-02-23
