rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-02-08
rok: 2023
data dokumentu: 2023-02-08
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 227/23
KIO 227/23
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2023 r. przez wykonawcę
SKAMEX Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Szpital
Specjalisty
czny im. Jędrzeja Śniadeckiego w Nowym Sączu,
przy udziale wykonawcy Aesculap Chifa Sp. z o.o.
z siedzibą w Nowym Tomyślu
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2023 r. przez wykonawcę
SKAMEX Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Szpital
Specjalisty
czny im. Jędrzeja Śniadeckiego w Nowym Sączu,
przy udziale wykonawcy Aesculap Chifa Sp. z o.o.
z siedzibą w Nowym Tomyślu
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego - SKAMEX Sp. z o.o. z siedzibą w
Łodzi i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.1.
zasądza od SKAMEX Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi na rzecz Szpitala
Specjalistycznego
im. Jędrzeja Śniadeckiego w Nowym Sączu kwotę 4 423 zł 40 gr
(słownie: cztery tysiąc czterysta dwadzieścia trzy złote czterdzieści groszy) tytułem zwrotu
poniesionych
uzasadnionych kosztów postępowania tj. wynagrodzenia pełnomocnika w
kwocie 3
600 zł oraz kosztu dojazdu na posiedzenie i rozprawę w kwocie 823 zł 40 gr.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 227/23
Uzasadnienie
Zamawiający: Szpital Specjalistyczny im. Jędrzeja Śniadeckiego ul. Młyńska 10, 33-300
Nowy Sącz prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, o wartości zamówienia nie przekraczającej progów unijnych,
którego przedmiotem jest: Dostawa sprzętu medycznego 1 x użytku. Znak sprawy: DA.271-
77/22.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
6 grudnia 2022 r. nr 2022/BZP 00478781/01. Informację o wyniku postępowania odwołujący
p
owziął w dniu 20 stycznia 2023 r. w drodze korespondencji elektronicznej oraz z publikacji
na stronie internetowej zamawiającego.
Spór dotyczy pakietu 25 – Sprzęt jednorazowego użytku różny- przyrząd do przetoczeń
płynów infuzyjnych.
Odwołujący: Skamex Spółka z o. o. z/s w Łodzi wniósł dnia 25 stycznia 2023 r. odwołanie
od czynności i zaniechania Zamawiającego w postępowaniu w zakresie pakietu 25 – Sprzęt
jednorazowego użytku różny- przyrząd do przetoczeń płynów infuzyjnych.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 239 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 104
– 107 ustawy Prawo zamówień
publicznych
– przez bezpodstawne odrzucenie oraz zaniechanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego w zakresie pakietu nr 25,
2)
art. 239 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 104
– 107 pzp przez zaniechanie
odrzucenia oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę Aesculap
Chifa Sp. z o.o. z siedzibą Nowy Tomyśl (dalej: Aesculap), w zakresie pakietu nr 25,
3)
art. 107 ust. 2 i 4 pzp
przez zaniechanie uzupełnienia oraz wyjaśnienia
przedmiotowych środków dowodowych do oferty złożonej przez Aesculap, w zakresie
pakietu nr 25,
4)
naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy
– przez prowadzenie postępowania w sposób
sprzeczny z zasadami przejrzystości oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w związku z nieuprawnionym odrzuceniem oferty Wykonawcy Skamex;
Odwołujący wnosi o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu
2)
dokonania czynności unieważnienia wyniku postępowania w zakresie pakietu nr 25,
3)
dokonania czynności ponownej oceny ofert wykonawcy Skamex w zakresie pakietu
25,
4)
dokonania czynności ponownej oceny ofert wykonawcy Aesculap w w/w zakresie,
5)
dokonania ponownej czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
UZASADNIENIE
I.
Odwołujący złożył ofertę spełniającą wymagania opisane w SWZ. Zamawiający
bezzasadnie dokonał odrzucenia tej oferty i dokonał wyboru oferty Aesculap w pakiecie nr
25, w zakresie w którym oferta Odwołującego mogła zostać uznana za najkorzystniejszą.
II.
Zamawiający zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oczekiwał zaoferowania:
Przyrząd do przetaczania płynów infuzyjnych, /…/). Przyrząd musi posiadać odpowietrznik z
filtrem bakteryjnym min BFE 99,99, filtr płynu 15µm, filtr odpowietrzania w odpowietrzniku
aparatu tworzy system zamknięty w rozumieniu definicji NIOSH (potwierdzony badaniami -
załączyć do oferty). Przyrząd wyposażony w zaciskacz pozwalający na dozowanie i
zatrzymanie płynu, pozostający trwale w ustawionej pozycji. Komora kroplowa dzielona na
elastyczną część dolną i twardą część górną lub komora jednoczęściowa elastyczna.
Przyrząd przeźroczysty, umożliwiający kontrolę wzrokową przepływu na całej długości
drenu. Całkowita długość drenu min. 150 cm. Przyrząd pakowany pojedynczo (folia -
papier), na każdym opakowaniu jednostkowym data ważności, nr katalogowy i dane
producenta.
Po dokonanie oceny oferty odwołującego odrzucił ją i przesłał poniższą treść uzasadnienia
odrzucenia oferty Wykonawcy Skamex:
Firma Skamex zaoferowała przyrząd do przetaczania płynów nr katalogowy 001-751,
produkcji polskiej firmy Margomed
. W ocenie Odwołującego produkt ten spełnia wszystkie
wymagania SWZ.
Według rozumienia definicji NIOSH z roku 2004, przytoczonej również w przedłożonym
przez firmę Aesculap na wezwanie raporcie z wyników badań system zamknięty to taki:”
który nie dokonuje wymiany niefiltrowanego powietrza lub zanieczyszczeń z otoczenia”.
Warunek definicji, aby produkt nie dokonywał wymiany niefiltrowanego powietrza
spełniony został w sposób oczywisty, zaoferowany produkt posiada filtr powietrza i jest to
jedyna droga
, którą przepływ powietrza do/z aparatu jest możliwa w trakcie prawidłowego,
zgodnego instrukcją obsługi używania.
Drugim warunkiem definicji NIOSH jest brak „wymiany zanieczyszczeń”.
Filtr powietrza stosowany w zaoferowanych przyrządach do przetoczeń posiada
symetryczne właściwości, zatem niezależnie czy wykazano skuteczność zatrzymywania
aerozoli (zanieczyszczeń) w kierunku „do wewnątrz” lub w kierunku „na zewnątrz” przyrządu
wykazanie ww. skuteczności jest potwierdzeniem spełnienia wymogu systemu zamkniętego
w rozumieniu definicji NIOSH w zakresie braku wymiany zanieczyszczeń z otoczeniem.
Wyniki badania przedstawione w ofercie Skamex wykazują, iż do badania wykorzystano
kropelki aerozolu -
tak samo jak w badaniu przedstawionym przez firmę Aesculap, i aerozol
ten został zatrzymany. Badania de facto różnią się wyłącznie systemem wskaźnikowym,
którego wykrywanie pośrednio potwierdza brak penetracji aerozolu przez filtr– w przypadku
badań przedstawionych przez firmę Aesculap była to fluoresceina, w przypadku badań
przedstawionych przez Skamex odpowiednio bakterie i wirusy.
Zarzuca Zamawiającemu bezpodstawne i bezprawne odrzucenie oferty, gdyż przedstawione
wraz z ofertą firmy Skamex wyniki badań dla filtracji bakteryjnej i wirusowej są w pełni
równoważne do wyników przedstawionych z ofertą wybraną tj. firmy Aesculap.
Opis przedmiotu zamówienia zawarty w SWZ nie wskazuje w sposób literalny jakie badania
należy dołączyć do oferty, ani tym bardziej wymagania, aby wyniki tych badań w sposób
liter
alny zawierały stwierdzenie „filtr odpowietrzania w odpowietrzniku aparatu tworzy system
zamknięty w rozumieniu definicji NIOSH”.
W sposób oczywisty ten fragment opisu SWZ dotyczy cech produktu, a nie treści i
parametrów z wyników badań. Treść wyników badań miała potwierdzać, że produkt posiada
określone cechy tj. że filtr odpowietrzania w odpowietrzniku aparatu tworzy system
zamknięty w rozumieniu definicji NIOSH i przedstawienie badań potwierdzających
szczelność filtra dla aerozoli jest wystarczającym dowodem w tym zakresie.
Ponadto NIOSH nie definiuje ani nie wskazuje jednej, wyłącznej metody badania na
potwierdzenie spełnienia ww. wymogu wynikającego ze sformułowanej definicji systemu
zamkniętego. Zatem zarówno NIOSH, jak i Zamawiający w OPZ, gdzie wskazał tylko
„potwierdzony badaniami” nie precyzują i nie ograniczają dowolności metodologii badawczej
służącej do wykazania szczelności zastosowanego filtra.
R
ównież producent zaoferowanego przez firmę Skamex przyrządu do przetoczeń - firma
Margomed
– w oświadczeniu dołączonym do oferty jednoznacznie potwierdził, że
przytoczone i dołączone do oferty wyniki badań stanowią potwierdzenie i dowód , że
zaoferowany produkt posiada filtr odpowietrzania w odpowietrz
niku aparatu, który tworzy
system zamknięty w rozumieniu definicji NIOSH a zatem oferta jest zgodna z SWZ.
Odnośnie oferty firmy Aesculap:
Firma Aesculap nie potwierdziła, ani w dokumentach złożonych wraz z ofertą, ani złożonych
na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia, że zaoferowany przez nią zestaw do
przetoczeń Intrafix Primeline o numerze katalogowym 4062957E posiada odpowietrznik z
filtrem bakteryjnym o skuteczności min. BFE 99,99. Zamawiający zaniechał wezwania
wykonawcy Aesculap do uzupełnienia oferty w tym zakresie. Ponadto w/w dokumenty
złożone przez Aesculap na wezwanie do uzupełniania celem wykazania, że produkt
zaoferowany posiada filtr „który tworzy system zamknięty w rozumieniu definicji NIOSH”,
zostały przez wykonawcę zmodyfikowane przez zakrycie (zamazanie) fragmentów
mogących mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia postępowania i tym samym dopuszczono do
sytuacji, gdy przedmiotowy środek dowodowy nie potwierdza w sposób nie budzący
wątpliwości zgodności oferowanych dostaw z wymaganymi cechami. Zamawiający zaniechał
wezwania wykonawcy Aesculap do wyjaśnień. Wykonawca też nie zastrzegł dokumentu jako
tajemnicy przedsiębiorstwa.
W ocenie Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający, dokonując badania
zgodności treści ofert z treścią SWZ naruszył podstawowe przepisy zawarte w art. 16 pkt 1 i
2 oraz 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 105 – 107 pzp. Ustawodawca zobowiązał
z
amawiającego do stosowania przy wyborze oferty najkorzystniejszej wyłącznie zasad,
warunków, wymagań w sposób określony w przepisach oraz zapisach SWZ, czego nie
można stwierdzić analizując przedmiotowe postępowanie, w szczególności przez wybór
oferty spółki Aesculap.
Oferta musi odpowiadać treści SWZ. Podkreśla to orzecznictwo KIO oraz TSUE.
Niezmiennie obowiązkiem wykonawcy jest złożenie oferty zgodnej z postanowieniami SWZ
Natomiast obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie oceny złożonej oferty w świetle
postanowień SWZ, które sam kształtuje oraz upublicznia przez ogłoszenie postępowania.
Zamawiający nie jest uprawniony do odstępowania od ukształtowanych przez siebie
wymagań i dokonywania jakichkolwiek zmian na etapie badania i oceny ofert. (…).
Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest dowolnym,
nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do
zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez
obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich
uczestników tego systemu - obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i
nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację
postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z podmiotem publicznym,
czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych. Jednocześnie
właśnie te określone ustawą zasady stanowią gwarancję udziału w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego. /…/ Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym
zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy -
to odstąpienie od formalizmu nie może
być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami
SWZ, a w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna z
wymaganiami Zamawiającego, które to sobie sam Zamawiający zdefiniował w dokumentacji
postępowania. /…/ Każdy z wykonawców składających ofertę w postępowaniu chce wygrać
zamówienie, chce zawrzeć kontrakt ale nie jest to wystarczającym uzasadnieniem dla
sanowania błędów jednego wykonawcy kosztem możliwości uzyskania zamówienia przez
innego wykonawcę, bowiem naruszenie zasad określonych w ustawie zawsze należy
odnosić do wszystkich podmiotów będących uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich
zasady te obowiązują. Zamawiający prawidłowo dokonał oceny oferty Odwołującego i
prawidłowo ją odrzucił z postępowania. Zachowanie Zamawiającego oparte było na
obowiązujących przepisach prawa, dokumentacji jaką dla tego postępowania stworzył i z
całą stanowczością Izba podkreśla, że nie było przejawem czynności opartych na "typowo
formalistycznym podejściu". Wszystkich obowiązują określone zasady i nie można tłumaczyć
niespełnienia wymagań przedmiotowych przez Odwołującego i dokonanie prawidłowo oceny
przez Zamawiającego nadmiernym formalizmem Zamawiającego”. Sygn. akt: KIO 1313/21.
/…/ Warto również podkreślić, że w orzecznictwie TSUE wskazuje się, że zasada równego
traktowania wymaga jednakowego traktowania przez Zamawiającego wykonawców pod
względem stawianych im w postępowaniu wymagań oraz stosowania jednakowych zasad na
etapie późniejszej weryfikacji ich spełniania. Oznacza to, że zamawiający mają obowiązek
zapewnienia wykonawcom takich samych szans zarówno na etapie formułowaniu wniosków
lub ofert, jak i ich badania oraz oceny (wyr. TSUE z: 7.4.2016 r., Partner Apelski Dariusz v.
Zarządowi Oczyszczania Miasta, C-324/14). Mając na uwagi powyższe Odwołujący
stwierdza, że odwołanie jest uzasadnione i wnosi o jego uwzględnienie.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.
Wskazał, że celem postępowania jest realizacja jego zadań, do których należy ochrona
zdrowia i życia pacjentów.
Stwierdził, że oferta odwołującego została odrzucona z uwagi na fakt, iż jej treść nie
odpowiada treści SWZ. Oferta nie zawiera właściwych parametrów określonych w załączniku
nr 2 do swz.
Zamawiający wymagał przedstawienia badań potwierdzających, iż filtr
odpowietrzania w odpowietrzniku aparatu tworzy system zamknięty w rozumieniu definicji
NIOSH.
Przedstawione w toku badania i oceny ofert dokumenty (raporty) potwierdzają
efektywność (skuteczność) filtracji wirusowej oraz bakteryjnej filtra paper Infu, natomiast
nigdzie nie potwierdzają (nie podają informacji), iż zaoferowany aparat (przyrząd do
przetoczeń płynów infuzyjnych) posiada filtr odpowietrzania w odpowietrzniku, który tworzy
system
zamknięty w rozumieniu definicji NIOSH. Tak więc zaoferowany filtr nie zapobiega
przedostawaniu się jakichkolwiek zanieczyszczeń do bezpośredniego otoczenia w czasie
opróżniania. W związku z powyższym uznano, że oferta nie odpowiada treści swz.
Zarzuty odwołania zamawiający uznał za pozbawione podstaw.
Odnośnie oferty przystępującego zamawiający wskazał, że w wyniku wezwania wykonawcy
otrzymał kompletne i wyczerpujące wyniki badań potwierdzające zgodność oferty z
wymogami.
Przedmiotowy środek dowodowy potwierdza zgodność oferowanych dostaw z
wymaganymi cechami określonymi w swz. Raport z testu filtra powietrza zestawu Intrafix
zawiera m.in. akapit dot. Zakresu testu, metody, rezultat
ów, omówienia oraz, co
najważniejsze „Wniosek z testów”, który jednoznacznie potwierdza zgodność filtra powietrza
w zestawie z definicją NIOSH. Fragment dokumentu zakryty (zamazany) nie wpływa na treść
infor
macji zawartych w raporcie znaczących w sprawie.
Ponadto
wykonawca potwierdził zgodność filtra odpowietrzania w grupie wyrobów
medycznych grupy produktów Intrafix® Primeline – filtr tworzy system zamknięty w
rozumieniu definicji NIOSH 2004
, jako że filtr zapobiega przedostawaniu się jakichkolwiek
zanieczyszczeń do bezpośredniego otoczenia w czasie opróżniania.
Reasumując, zgodnie przedstawionym badaniem filtr w odpowietrzniku aparatu Intrafix
Safeset jest zgodny z definicją NIOSH, a producent potwierdza, że zastosował w aparacie
zaoferowanym czyli Intrafix Primeline ten sam filtr, o identycznych funkcjach i zastosowaniu.
Badanie, zgodnie z wymogami swz, miało dotyczyć filtra odpowietrznika, a nie aparatu do
przetoczeń, filtr taki zastosowano w całej grupie przyrządów do przetoczeń Intrafix, a więc
wymóg swz został spełniony. Ponadto wykonawca zobowiązał się do realizacji zamówienia
w części 25 zgodnie z postawionymi wymogami swz oraz stosownymi przepisami prawa.
W konsekwencji zamawiający uznał zarzuty dotyczące tej oferty wobec środków
dowodowych i wyjaśnień złożonych przez przystępującego, za bezzasadne.
Odnosząc się do zarzutu 1 – naruszenia art. 239 i art. 226 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 104-107
ustawy pzp, przez odrzucenie oraz zaniechanie wyboru oferty
odwołującego oraz zarzutu 4 –
naruszenia art. 16 pkt i 2 ustawy pzp przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad
przejrzystości oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zamawiający
uznał zarzuty również za bezzasadne.
Zacytow
ał wymóg z opisu przedmiotu zamówienia dot. przyrządu do przetaczani płynów
infuzyjnych
podkreślając treść: „Przyrząd musi posiadać odpowietrznik z filtrem bakteryjnym
min BFE 99,99
, filtr płynu 15µm, filtr odpowietrzania w odpowietrzniku aparatu tworzy system
zamknięty w rozumieniu definicji NIOSH (potwierdzony badaniami – załączyć do oferty) /…/”.
Oznacza to, że wymagano dla przyrządu spełnienia łącznie m.in. następujących warunków:
1/ musi posiadać odpowietrznik z filtrem bakteryjnym min. BFE 99,99;
2/ filtr odpowietrzania w odpowietrzniku tworzy system zamknięty wg definicji NIOSH;
3/ tworzenie systemu zamkniętego wg definicji NIOSH musi być potwierdzone badaniami.
Z definicji wynika, że system zamknięty to urządzenie, które nie dokonuje wymiany
niefiltrowanego powietrza
lub zanieczyszczeń z otoczeniem, a urządzenie do transferu
leków, mechanicznie zapobiega przedostaniu się zanieczyszczeń z otoczenia do systemu,
jak również wydostawaniu się na zewnątrz niebezpiecznych leków lub stężonych oparów.
Zdaniem zamawiającego odwołujący nie potwierdził, iż filtr odpowietrzania spełnia
postawione wymogi wg definicji NIOSH
, jednocześnie ją zawęża i ogranicza jej znaczenie,
odnosząc się jedynie do zdolności filtrowania powietrza na obecność bakterii, co nie jest
równoznaczne z tym, iż filtr odpowietrzania aparatu zapobiega uwalnianiu niebezpiecznych
substancji
, w tym zanieczyszczeń do otoczenia.
Wykonawca
przedłożył jedynie dokumenty, raporty potwierdzające efektywność filtracji
wirusowej oraz bakteryjnej filtra paper Infu
, czyli espressis verbis potwierdzające jedynie
zdolność filtrowania powietrza na obecność bakterii. Nie potwierdza się twierdzenie
odwo
łania o równoważności wyników badań dla filtracji bakteryjnej i wirusowej do wyników
przedstawionych przez przystępującego.
Zamawiający przypomniał także, iż w odpowiedzi na pytanie dotyczące wymogu
potwierdzania systemu zamkniętego w rozumieniu definicji NIOSH, podtrzymał wymaganie
swz.
Zamawiający zakwestionował także poprawność oświadczenia dołączonego
uzupełnienia oferty dotyczącego filtru odpowietrznika w odpowietrzniku aparatu jako
twor
zącego system zamknięty wobec braku umocowania osoby podpisującej dokument i
wskazując, że załączone badania do oferty zostały wykonane przez inną firmę, a nie przez
producenta, w szczególności zaś, iż załączone badania nie potwierdzają badań w myśl
defini
cji NIOSH, które to zamawiający wymagał. Cechy tej (zgodności z def. NIOSH) nie
wskazują także żadne opisy w zakresie przyrządów do przetoczeń firmy Margomed
publikowane w internecie.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o
oddalenie odwołania. Podzielił stanowisko przedstawione przez zamawiającego. Wskazał
m.in., że spełnianie przez filtr odpowietrzania wymogów systemu zamkniętego według
definicji NIOSH oznacza,
że nie dochodzi do wymiany niefiltrowanego powietrza z
ot
oczeniem, w tym w szczególności nie dochodzi do przenikania z zewnętrza, jak i
uwalniania do otoczenia mikroorganizmów, zanieczyszczeń, a także innych substancji
wszelakiego rodzaju. Dla Zamawiającego cecha ta jest niezwykle istotna przez wzgląd
między innymi na planowaną przy użyciu zamawianych wyrobów podaż środków
wykorzystywanych w terapiach onkologicznych. Szczelność zestawów do przetoczeń ma
szczególnie duże znaczenie nie tylko dla bezpieczeństwa pacjentów, ale również personelu
medycznego. Właśnie dlatego Zamawiający tak ogromną wagę przyłożył do
udokumentowania szczelności aparatów do podaży leków, żeby zapobiec przedostawaniu
się do otoczenia substancji podawanych pacjentom onkologicznym, które uwolnione do
otoczenia mogłyby być niebezpieczne dla zdrowia personelu szpitala.
Tymczasem Odwołujący złożył jedynie dokumenty, które odnoszą się wyłącznie do zdolności
filtrowania powietrza na obecność bakterii lub, co jest absolutnie niemiarodajne jeśli chodzi o
ocenę parametru gwarantującego, że filtr odpowietrzania aparatu do przetoczeń zapobiega
uwalnianiu niebezpiecznych substancji (w tym zanieczyszczeń toksycznych leków) do
otoczenia. Z całokształtu okoliczności wynika jednoznacznie, że skuteczność zatrzymywania
przez filtr powietrza substancji chemiczny
ch nie była przedmiotem oceny w przypadku
oferowanego przez Odwołującego produktu, co jest jednoznacznym wymogiem specyfikacji.
Zamawiający specjalnie zaakcentował wagę tego wymogu w treści specyfikacji, wskazując
ponadto wprost normę, wedle której spełnienie tego wymogu będzie oceniane (system
zamknięty wg definicji NIOSH, co ma być potwierdzone badaniami). Co więcej,
odpowiadając na pytanie zadane w trakcie postępowania przetargowego, czy Zamawiający
odstąpi od wymogu potwierdzenia lub dokumentu potwierdzającego system zamknięty w
rozumieniu def. NIOSH, Zamawiający podtrzymał ten wymóg. Tymczasem Odwołujący z
pełną świadomością zaoferował produkt tego niezwykle ważnego dla Zamawiającego
wymogu nie spełniający.
W treści odwołania Odwołujący usiłuje de facto wywieść, że wymogi specyfikacji ad l)
(skuteczność filtracji bakteryjnej) oraz ad 2) (układ zamknięty wg definicji NIOSH) to w istocie
jeden i ten sam wymóg. Skoro, jak wywodzi Odwołujący, filtr powietrza jego wyrobu i wyrobu
Uczestnika zatrzymuje „aerozol”, to według wywodu Odwołującego, skuteczność filtracji obu
urządzeń niczym się nie różni, poza „czynnikiem wskaźnikowym”, którym w przypadku
urządzenia Odwołującego są bakterie i wirusy, a w przypadku urządzenia Uczestnika —
substancja chemiczna (fluores
ceina). W tym miejscu należy zaznaczyć, że będącym
wymogiem specyfikacji współczynnik BFE odnosi się do skuteczności filtracji bakteryjnej, a
nie wirusowej, jak usiłuje zasugerować Odwołujący. Skuteczność filtracji wirusowej określa
się współczynnikiem VFE.
Abstrahując całkowitej sprzeczności - tego wywodu z elementarnymi zasadami metodologii
badań laboratoryjnych, dla zobrazowania jego oczywistego fałszu intelektualnego Uczestnik
posłuży się następującym przykładem: cząsteczka fluoresceiny ma rozmiar około 0,7 nm
(nanometra). Komór a bakterii gronkowca złocistego (stap lococcus aureus) zazwyczaj
używanego w testach BFE a (mikrometra), c li około 1.000 nm. Nawet gdyby skuteczność
filtru powietrza polegała jedynie na mechanicznym zatrzymywaniu cząsteczek, to zgodnie z
logiką zaprezentowaną odwołaniu podobną skuteczność mają sita zatrzymujące ziarna żwiru
i te, które zatrzymują metrowej średnicy kamienie.
Nie ma jednak potrzeby odwoływania się do popularnonaukowych porównań. Niezbitym
faktem pozostaje, że Odwołujący winien był I kazać spełnienie dwóch wymaganych przez
Zamawiającego właściwości produktu, a podjął prób wykazania tylko jednego z nich.
Uczestnik zastrzega, że ze względu na nieudostępnienie mu złożonych przez Odwołującego
d
okumentów rzekomo poświadczających osiągnięcie wymaganej skuteczności filtracji
bakteryjnej, wobec braku możliwości skontrolowania zawartości tych dokumentów nie
przyznaje, jakoby Odwołujący spełnił wymogi specyfikacji, choćby w tym zakresie.
Odnosząc się do zarzutów odwołania odnośnie oferty Uczestnika, podnosi, co następuje.
Zaoferowany przez Uczestnika aparat do przetoczeń o numerze katalogowym 40629'57E,
należący do grupy wyrobów Intrafix Primeline posiada w odpowietrzniku ten sam filtr, który
jest sto
sowany w urządzeniach z grupy Intrafix w tym Ihltrafix Safeset. Przedłożony
Zamawiającemu wystawiony przez laboratorium zewnętrzne skrócony raport z badań
potwierdzający spełnianie szczelności filtra odpowietrznika zgodnie z definicją systemu
zamkniętego wg NIOSH, wystawiony dla filtra stosowanego w urządzeniach z grupy Intrafix
Safeset, odnosi się również do wyrobów Intrafix Primeli zawierających ten sam filtr, co z kolei
poświadcza złożone do postępowania wystawione przez producenta obu grup produktów
zaświadczenie. Składając zaświadczenie o równoważności Uczestnik wyjaśnił zgłoszoną
przez Zamawiającego wątpliwość, czy raport z badań odnosi się również do oferowanego
przez Uczestnika wyrobu z grupy Intrafix Primeline.
D
la większej transparentności Uczestnik złożył do postępowania również pełną wersję
raportu otrzymaną od producenta, w które producent zaczernił fragment obejmujący dane
techniczne urządzenia objęte tajemnicą jego przedsiębiorstwa, lecz które pozostają bez
znaczenia dla potwierdzenia posiadani
a przez oferowane urządzenie przymiotu systemu
zamkniętego zgodnie z definicją NIOSH, co jednoznacznie wynika tak z opisu badania, jak i
z zawartych w raporcie konkluzji.
Strony i uczestnik
postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska na rozprawie:
Odwołujący przypomniał wymóg specyfikacji dla części 25.
Z
łożył dokument NIOSH Alert 2004 z definicją systemu zamkniętego (zaznaczenie ze
wskazaniem łącznika lub). Okazał złożony z ofertą dokument „Efektywność filtracji (…) ”
(zastrzeżony ). Okazał przyrząd oferowany jako zawierający filtr zgodny z SWZ. Stwierdził,
że zamawiający prowadził uprzednio postępowanie na aparaty do przetoczeń cytostatyków –
preparatów niebezpiecznych. Ocenia, że obecnie zamawiający dokonuje oceny przyrządu na
zasadach analogicznych przez rozszerzenie wymogów, co potwierdza treść stanowiska w
odpowiedzi na odwołanie. Stwierdził, że kwestionowany w odpowiedzi na odwołanie na str. 9
dokument jest pr
awidłowy i wiarygodny co do parametrów oferowanego przyrządu. Złożył
pismo zarządu producenta z 6 lutego br. potwierdzające ww dokument. Stwierdził, że sam
wynik badań opisany w dokumencie nie był kwestionowany. Stwierdził, że tezy dowodowe do
wniosku dowo
dowego z zeznań świadka dotyczą treści znanych ze złożonych w sprawie
dokumentów oraz znaczenia systemu NIOSH nie będącego przedmiotem sporu.
Przypom
niał wymóg SWZ dla części 25 i niesporną miedzy stronami definicję systemu wg
NIOSH.
Przedstawił zobrazowanie koncepcji badań, własnego oraz konkurencyjnego
urządzenia.
Zamawiający stwierdził, że definicja systemu zamkniętego wskazana w złożonym
dokumencie NIOSH nie jest kwestionowana. Przypom
niał, że do oferty odwołujący złożył
dokument potwierdzający efektywność filtracji wirusów i bakterii, czyli zanieczyszczeń
mikrobiologicznych. Brak jest wykazania filtrowania zanieczyszczeń chemicznych.
Stwierdz
ił, że poprzednio prowadzone postępowanie wskazane przez odwołującego jest
nieporównywalne i nie ma znaczenia przy rozpatrywaniu sprawy bieżącej. Zauważył, że w
specyfikacji nie określano przeznaczenia wymaganych urządzeń. Podkreślił potrzebę
ochrony zarówno pacjentów jak i pracowników w tym zakresie.
Przystępujący popierając stanowisko zamawiającego podkreślił znaczenie zabezpieczenia
przed migracją zanieczyszczeń, co wynika także z definicji NIOSH. Zauważył, że lista leków
niebezpiecznych ulega sukcesywnie rozszerzeniu, a do nich ma zastosowanie omawiana
wcześniej definicja. Podkreślił znaczenie badania filtrów mających zabezpieczać przed
zetknięciem mikrobiologicznym i chemicznym. Ocenił, że odwołujący redukuje rzeczywiste
wymogi i zawęża definicję systemu zamkniętego.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu odwołania na rozprawie z udziałem stron i
uczestnika
stwierdza, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Rozpatrując zarzuty wobec czynności i zaniechań zamawiającego przedstawione przez
odwołującego należy stwierdzić, co następuje.
Decyzją z dnia 20 stycznia 2023 r. zamawiający odrzucił ofertę nr 17 złożoną przez firmę
Skamex Sp. z o.o.
z siedzibą w Łodzi w części 25 na podstawie art. 226 ust.l pkt. 5 ustawy
pzp,
z uwagi na fakt, iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SWZ). Stwierdził, że oferta nie zawiera właściwych parametrów określonych w
załączniku nr 2 do SWZ — formularz cenowy. Wskazał, że „wymagał przedstawienia badań
potwierdzających, iż filtr odpowietrzania w odpowietrzniku aparatu tworzy system zamknięty
w rozumieniu definicji NIOSH. Przedstawione dokumenty (raporty) potwierdzają efektywność
(skuteczność) filtracji wirusowej oraz bakteryjnej filtra papier Infu, natomiast nigdzie nie
potwierdzają (nie podają informacji), iż zaoferowany aparat (przyrząd do przetoczeń płynów
infuzyjnych) posiada filtr odpowietrzania w odpowietrzniku, który tworzy system zamknięty w
rozumieniu definic
ji NIOSH. Tak, więc zaoferowany filtr nie zapobiega przedostawaniu się
jakichkolwiek zanieczyszczeń do bezpośredniego otoczenia w czasie opróżniania.
W związku z powyższym oferta przedstawiona przez firmę, Skamex Sp. z o.o., nie może być
poddana ocenie i brana pod uwagę jako oferta odpowiadająca treści specyfikacji warunków
zamówienia (SWZ) i podlega odrzuceniu w części 25.”
Kwestionując tę ocenę odwołujący wskazał, że przedstawił wymagane wyniki badań, o
których mowa w opisie przedmiotu zamówienia dla części 25.
Skład orzekający zauważa, że nie jest sporna w sprawie pojęcie systemu zamkniętego
według definicji NIOSH, jest ono również powszechnie dostępne jako system, w którym
urządzenie nie dokonuje wymiany niefiltrowanego powietrza lub zanieczyszczeń z
otoczeniem.
Skład orzekający zauważa, że z opisu przedmiotu zamówienia (parokrotnie cytowanego w
pismach) wynika
wymóg posiadania odpowietrznika z filtrem bakteryjnym o określonej
skuteczności oraz wymóg tworzenia przez filtr odpowietrzania systemu zamkniętego w
rozumieniu definicji NIOSH, a
z racji użytego opisu są to dwa odrębne wymogi, z których
każdy musi być spełniony niezależnie, aby oferowany produkt mógł być uznany za zgodny
ze specyfikacją.
Izba podziela tym samym stanowisko
zamawiającego oparte na treści zapisu opz
zauważając, że istotnie wymogi winny być spełnione zarówno łącznie, jak i niezależnie.
Odwołujący przedstawił niekwestionowane dokumenty potwierdzające efektywność
(skuteczność) filtracji wirusowej oraz bakteryjnej konkretnego oferowanego filtra, natomiast
ni
e została przedstawiona informacja i dowód, że zaoferowany aparat (przyrząd do
przetoczeń płynów infuzyjnych) posiada filtr odpowietrzania w odpowietrzniku, który tworzy
system zamknięty w rozumieniu definicji NIOSH. Tak więc brak jest potwierdzenia, że
zaoferowany filtr nie zapobiega przedostawaniu się jakichkolwiek zanieczyszczeń do
bezpośredniego otoczenia w czasie opróżniania. Jak wynika z przedstawionego materiału
dowodowego w sprawie z uwzględnieniem definicji sytemu, spełnianie przez filtr
odpowie
trzania wymogów systemu zamkniętego według definicji NIOSH oznacza, że nie
dochodzi do wymiany niefiltrowanego powietrza z otoczeniem, w tym w szczególności nie
dochodzi do przenikania z zewnętrza, jak i uwalniania do otoczenia mikroorganizmów,
zanieczyszc
zeń, a także innych substancji wszelakiego rodzaju, tj. nie tylko materiału
bakteryjnego.
Ponownie przypominając treść definicji NIOSH z roku 2004, iż system
zamknięty to taki: ”który nie dokonuje wymiany niefiltrowanego powietrza lub zanieczyszczeń
z oto
czenia” należy zauważyć, iż wbrew sugestii odwołującego spójnik „lub” zawarty w
definicji nie oznacza
spójnika logicznego alternatywy łącznej w opisie funkcji systemu lecz
całość potencjalnego przepływu różnorakich substancji, zatem wymóg odniesiony do nich
wszystkich.
Ustalono zatem taki stan, w którym odwołujący złożył dokumenty, które odnoszą się
wyłącznie do zdolności filtrowania powietrza na obecność bakterii co jest niewystarczające,
jeśli chodzi o ocenę parametru gwarantującego, że filtr odpowietrzania aparatu do
przetoczeń zapobiega uwalnianiu niebezpiecznych substancji (w tym zanieczyszczeń
toksycznych leków) do otoczenia. Z całokształtu okoliczności wynika, że skuteczność
zatrzymywania przez filtr powietrza substancji chemicznych nie była przedmiotem oceny w
przypadku oferowanego przez o
dwołującego produktu, co jest wymogiem specyfikacji.
Zamawiający zaakcentował wagę wymogu w treści specyfikacji, wskazując normę, wedle
której spełnienie wymogu będzie oceniane (system zamknięty wg definicji NIOSH, co ma być
potwierdzone badaniami).
Odnosząc się do zarzutów odwołania dotyczących treści oferty uczestnika skład orzekający
uznaje za zasadne stanowisko zamawiającego, który w wyniku analizy otrzymanej
dokumentacji od wykonawcy
ocenił, że oferowany przyrząd spełnia wymagane, cytowane
wyżej parametry opisane w specyfikacji.
Wobec powyższego stwierdza się, że zamawiający w prowadzonym postępowaniu, którego
efektem jest wybór oferty złożonej przez przystępującego, nie naruszył przepisów ustawy
wskazanych przez odwołującego w petitum odwołania. Z tego względu orzeczono, jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz.
1710 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..
1. oddala
odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego - SKAMEX Sp. z o.o. z siedzibą w
Łodzi i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.1.
zasądza od SKAMEX Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi na rzecz Szpitala
Specjalistycznego
im. Jędrzeja Śniadeckiego w Nowym Sączu kwotę 4 423 zł 40 gr
(słownie: cztery tysiąc czterysta dwadzieścia trzy złote czterdzieści groszy) tytułem zwrotu
poniesionych
uzasadnionych kosztów postępowania tj. wynagrodzenia pełnomocnika w
kwocie 3
600 zł oraz kosztu dojazdu na posiedzenie i rozprawę w kwocie 823 zł 40 gr.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 227/23
Uzasadnienie
Zamawiający: Szpital Specjalistyczny im. Jędrzeja Śniadeckiego ul. Młyńska 10, 33-300
Nowy Sącz prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, o wartości zamówienia nie przekraczającej progów unijnych,
którego przedmiotem jest: Dostawa sprzętu medycznego 1 x użytku. Znak sprawy: DA.271-
77/22.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
6 grudnia 2022 r. nr 2022/BZP 00478781/01. Informację o wyniku postępowania odwołujący
p
owziął w dniu 20 stycznia 2023 r. w drodze korespondencji elektronicznej oraz z publikacji
na stronie internetowej zamawiającego.
Spór dotyczy pakietu 25 – Sprzęt jednorazowego użytku różny- przyrząd do przetoczeń
płynów infuzyjnych.
Odwołujący: Skamex Spółka z o. o. z/s w Łodzi wniósł dnia 25 stycznia 2023 r. odwołanie
od czynności i zaniechania Zamawiającego w postępowaniu w zakresie pakietu 25 – Sprzęt
jednorazowego użytku różny- przyrząd do przetoczeń płynów infuzyjnych.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 239 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 104
– 107 ustawy Prawo zamówień
publicznych
– przez bezpodstawne odrzucenie oraz zaniechanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego w zakresie pakietu nr 25,
2)
art. 239 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 104
– 107 pzp przez zaniechanie
odrzucenia oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę Aesculap
Chifa Sp. z o.o. z siedzibą Nowy Tomyśl (dalej: Aesculap), w zakresie pakietu nr 25,
3)
art. 107 ust. 2 i 4 pzp
przez zaniechanie uzupełnienia oraz wyjaśnienia
przedmiotowych środków dowodowych do oferty złożonej przez Aesculap, w zakresie
pakietu nr 25,
4)
naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy
– przez prowadzenie postępowania w sposób
sprzeczny z zasadami przejrzystości oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w związku z nieuprawnionym odrzuceniem oferty Wykonawcy Skamex;
Odwołujący wnosi o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu
2)
dokonania czynności unieważnienia wyniku postępowania w zakresie pakietu nr 25,
3)
dokonania czynności ponownej oceny ofert wykonawcy Skamex w zakresie pakietu
25,
4)
dokonania czynności ponownej oceny ofert wykonawcy Aesculap w w/w zakresie,
5)
dokonania ponownej czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
UZASADNIENIE
I.
Odwołujący złożył ofertę spełniającą wymagania opisane w SWZ. Zamawiający
bezzasadnie dokonał odrzucenia tej oferty i dokonał wyboru oferty Aesculap w pakiecie nr
25, w zakresie w którym oferta Odwołującego mogła zostać uznana za najkorzystniejszą.
II.
Zamawiający zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oczekiwał zaoferowania:
Przyrząd do przetaczania płynów infuzyjnych, /…/). Przyrząd musi posiadać odpowietrznik z
filtrem bakteryjnym min BFE 99,99, filtr płynu 15µm, filtr odpowietrzania w odpowietrzniku
aparatu tworzy system zamknięty w rozumieniu definicji NIOSH (potwierdzony badaniami -
załączyć do oferty). Przyrząd wyposażony w zaciskacz pozwalający na dozowanie i
zatrzymanie płynu, pozostający trwale w ustawionej pozycji. Komora kroplowa dzielona na
elastyczną część dolną i twardą część górną lub komora jednoczęściowa elastyczna.
Przyrząd przeźroczysty, umożliwiający kontrolę wzrokową przepływu na całej długości
drenu. Całkowita długość drenu min. 150 cm. Przyrząd pakowany pojedynczo (folia -
papier), na każdym opakowaniu jednostkowym data ważności, nr katalogowy i dane
producenta.
Po dokonanie oceny oferty odwołującego odrzucił ją i przesłał poniższą treść uzasadnienia
odrzucenia oferty Wykonawcy Skamex:
Firma Skamex zaoferowała przyrząd do przetaczania płynów nr katalogowy 001-751,
produkcji polskiej firmy Margomed
. W ocenie Odwołującego produkt ten spełnia wszystkie
wymagania SWZ.
Według rozumienia definicji NIOSH z roku 2004, przytoczonej również w przedłożonym
przez firmę Aesculap na wezwanie raporcie z wyników badań system zamknięty to taki:”
który nie dokonuje wymiany niefiltrowanego powietrza lub zanieczyszczeń z otoczenia”.
Warunek definicji, aby produkt nie dokonywał wymiany niefiltrowanego powietrza
spełniony został w sposób oczywisty, zaoferowany produkt posiada filtr powietrza i jest to
jedyna droga
, którą przepływ powietrza do/z aparatu jest możliwa w trakcie prawidłowego,
zgodnego instrukcją obsługi używania.
Drugim warunkiem definicji NIOSH jest brak „wymiany zanieczyszczeń”.
Filtr powietrza stosowany w zaoferowanych przyrządach do przetoczeń posiada
symetryczne właściwości, zatem niezależnie czy wykazano skuteczność zatrzymywania
aerozoli (zanieczyszczeń) w kierunku „do wewnątrz” lub w kierunku „na zewnątrz” przyrządu
wykazanie ww. skuteczności jest potwierdzeniem spełnienia wymogu systemu zamkniętego
w rozumieniu definicji NIOSH w zakresie braku wymiany zanieczyszczeń z otoczeniem.
Wyniki badania przedstawione w ofercie Skamex wykazują, iż do badania wykorzystano
kropelki aerozolu -
tak samo jak w badaniu przedstawionym przez firmę Aesculap, i aerozol
ten został zatrzymany. Badania de facto różnią się wyłącznie systemem wskaźnikowym,
którego wykrywanie pośrednio potwierdza brak penetracji aerozolu przez filtr– w przypadku
badań przedstawionych przez firmę Aesculap była to fluoresceina, w przypadku badań
przedstawionych przez Skamex odpowiednio bakterie i wirusy.
Zarzuca Zamawiającemu bezpodstawne i bezprawne odrzucenie oferty, gdyż przedstawione
wraz z ofertą firmy Skamex wyniki badań dla filtracji bakteryjnej i wirusowej są w pełni
równoważne do wyników przedstawionych z ofertą wybraną tj. firmy Aesculap.
Opis przedmiotu zamówienia zawarty w SWZ nie wskazuje w sposób literalny jakie badania
należy dołączyć do oferty, ani tym bardziej wymagania, aby wyniki tych badań w sposób
liter
alny zawierały stwierdzenie „filtr odpowietrzania w odpowietrzniku aparatu tworzy system
zamknięty w rozumieniu definicji NIOSH”.
W sposób oczywisty ten fragment opisu SWZ dotyczy cech produktu, a nie treści i
parametrów z wyników badań. Treść wyników badań miała potwierdzać, że produkt posiada
określone cechy tj. że filtr odpowietrzania w odpowietrzniku aparatu tworzy system
zamknięty w rozumieniu definicji NIOSH i przedstawienie badań potwierdzających
szczelność filtra dla aerozoli jest wystarczającym dowodem w tym zakresie.
Ponadto NIOSH nie definiuje ani nie wskazuje jednej, wyłącznej metody badania na
potwierdzenie spełnienia ww. wymogu wynikającego ze sformułowanej definicji systemu
zamkniętego. Zatem zarówno NIOSH, jak i Zamawiający w OPZ, gdzie wskazał tylko
„potwierdzony badaniami” nie precyzują i nie ograniczają dowolności metodologii badawczej
służącej do wykazania szczelności zastosowanego filtra.
R
ównież producent zaoferowanego przez firmę Skamex przyrządu do przetoczeń - firma
Margomed
– w oświadczeniu dołączonym do oferty jednoznacznie potwierdził, że
przytoczone i dołączone do oferty wyniki badań stanowią potwierdzenie i dowód , że
zaoferowany produkt posiada filtr odpowietrzania w odpowietrz
niku aparatu, który tworzy
system zamknięty w rozumieniu definicji NIOSH a zatem oferta jest zgodna z SWZ.
Odnośnie oferty firmy Aesculap:
Firma Aesculap nie potwierdziła, ani w dokumentach złożonych wraz z ofertą, ani złożonych
na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia, że zaoferowany przez nią zestaw do
przetoczeń Intrafix Primeline o numerze katalogowym 4062957E posiada odpowietrznik z
filtrem bakteryjnym o skuteczności min. BFE 99,99. Zamawiający zaniechał wezwania
wykonawcy Aesculap do uzupełnienia oferty w tym zakresie. Ponadto w/w dokumenty
złożone przez Aesculap na wezwanie do uzupełniania celem wykazania, że produkt
zaoferowany posiada filtr „który tworzy system zamknięty w rozumieniu definicji NIOSH”,
zostały przez wykonawcę zmodyfikowane przez zakrycie (zamazanie) fragmentów
mogących mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia postępowania i tym samym dopuszczono do
sytuacji, gdy przedmiotowy środek dowodowy nie potwierdza w sposób nie budzący
wątpliwości zgodności oferowanych dostaw z wymaganymi cechami. Zamawiający zaniechał
wezwania wykonawcy Aesculap do wyjaśnień. Wykonawca też nie zastrzegł dokumentu jako
tajemnicy przedsiębiorstwa.
W ocenie Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający, dokonując badania
zgodności treści ofert z treścią SWZ naruszył podstawowe przepisy zawarte w art. 16 pkt 1 i
2 oraz 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 105 – 107 pzp. Ustawodawca zobowiązał
z
amawiającego do stosowania przy wyborze oferty najkorzystniejszej wyłącznie zasad,
warunków, wymagań w sposób określony w przepisach oraz zapisach SWZ, czego nie
można stwierdzić analizując przedmiotowe postępowanie, w szczególności przez wybór
oferty spółki Aesculap.
Oferta musi odpowiadać treści SWZ. Podkreśla to orzecznictwo KIO oraz TSUE.
Niezmiennie obowiązkiem wykonawcy jest złożenie oferty zgodnej z postanowieniami SWZ
Natomiast obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie oceny złożonej oferty w świetle
postanowień SWZ, które sam kształtuje oraz upublicznia przez ogłoszenie postępowania.
Zamawiający nie jest uprawniony do odstępowania od ukształtowanych przez siebie
wymagań i dokonywania jakichkolwiek zmian na etapie badania i oceny ofert. (…).
Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest dowolnym,
nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do
zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez
obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich
uczestników tego systemu - obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i
nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację
postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z podmiotem publicznym,
czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych. Jednocześnie
właśnie te określone ustawą zasady stanowią gwarancję udziału w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego. /…/ Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym
zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy -
to odstąpienie od formalizmu nie może
być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami
SWZ, a w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna z
wymaganiami Zamawiającego, które to sobie sam Zamawiający zdefiniował w dokumentacji
postępowania. /…/ Każdy z wykonawców składających ofertę w postępowaniu chce wygrać
zamówienie, chce zawrzeć kontrakt ale nie jest to wystarczającym uzasadnieniem dla
sanowania błędów jednego wykonawcy kosztem możliwości uzyskania zamówienia przez
innego wykonawcę, bowiem naruszenie zasad określonych w ustawie zawsze należy
odnosić do wszystkich podmiotów będących uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich
zasady te obowiązują. Zamawiający prawidłowo dokonał oceny oferty Odwołującego i
prawidłowo ją odrzucił z postępowania. Zachowanie Zamawiającego oparte było na
obowiązujących przepisach prawa, dokumentacji jaką dla tego postępowania stworzył i z
całą stanowczością Izba podkreśla, że nie było przejawem czynności opartych na "typowo
formalistycznym podejściu". Wszystkich obowiązują określone zasady i nie można tłumaczyć
niespełnienia wymagań przedmiotowych przez Odwołującego i dokonanie prawidłowo oceny
przez Zamawiającego nadmiernym formalizmem Zamawiającego”. Sygn. akt: KIO 1313/21.
/…/ Warto również podkreślić, że w orzecznictwie TSUE wskazuje się, że zasada równego
traktowania wymaga jednakowego traktowania przez Zamawiającego wykonawców pod
względem stawianych im w postępowaniu wymagań oraz stosowania jednakowych zasad na
etapie późniejszej weryfikacji ich spełniania. Oznacza to, że zamawiający mają obowiązek
zapewnienia wykonawcom takich samych szans zarówno na etapie formułowaniu wniosków
lub ofert, jak i ich badania oraz oceny (wyr. TSUE z: 7.4.2016 r., Partner Apelski Dariusz v.
Zarządowi Oczyszczania Miasta, C-324/14). Mając na uwagi powyższe Odwołujący
stwierdza, że odwołanie jest uzasadnione i wnosi o jego uwzględnienie.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.
Wskazał, że celem postępowania jest realizacja jego zadań, do których należy ochrona
zdrowia i życia pacjentów.
Stwierdził, że oferta odwołującego została odrzucona z uwagi na fakt, iż jej treść nie
odpowiada treści SWZ. Oferta nie zawiera właściwych parametrów określonych w załączniku
nr 2 do swz.
Zamawiający wymagał przedstawienia badań potwierdzających, iż filtr
odpowietrzania w odpowietrzniku aparatu tworzy system zamknięty w rozumieniu definicji
NIOSH.
Przedstawione w toku badania i oceny ofert dokumenty (raporty) potwierdzają
efektywność (skuteczność) filtracji wirusowej oraz bakteryjnej filtra paper Infu, natomiast
nigdzie nie potwierdzają (nie podają informacji), iż zaoferowany aparat (przyrząd do
przetoczeń płynów infuzyjnych) posiada filtr odpowietrzania w odpowietrzniku, który tworzy
system
zamknięty w rozumieniu definicji NIOSH. Tak więc zaoferowany filtr nie zapobiega
przedostawaniu się jakichkolwiek zanieczyszczeń do bezpośredniego otoczenia w czasie
opróżniania. W związku z powyższym uznano, że oferta nie odpowiada treści swz.
Zarzuty odwołania zamawiający uznał za pozbawione podstaw.
Odnośnie oferty przystępującego zamawiający wskazał, że w wyniku wezwania wykonawcy
otrzymał kompletne i wyczerpujące wyniki badań potwierdzające zgodność oferty z
wymogami.
Przedmiotowy środek dowodowy potwierdza zgodność oferowanych dostaw z
wymaganymi cechami określonymi w swz. Raport z testu filtra powietrza zestawu Intrafix
zawiera m.in. akapit dot. Zakresu testu, metody, rezultat
ów, omówienia oraz, co
najważniejsze „Wniosek z testów”, który jednoznacznie potwierdza zgodność filtra powietrza
w zestawie z definicją NIOSH. Fragment dokumentu zakryty (zamazany) nie wpływa na treść
infor
macji zawartych w raporcie znaczących w sprawie.
Ponadto
wykonawca potwierdził zgodność filtra odpowietrzania w grupie wyrobów
medycznych grupy produktów Intrafix® Primeline – filtr tworzy system zamknięty w
rozumieniu definicji NIOSH 2004
, jako że filtr zapobiega przedostawaniu się jakichkolwiek
zanieczyszczeń do bezpośredniego otoczenia w czasie opróżniania.
Reasumując, zgodnie przedstawionym badaniem filtr w odpowietrzniku aparatu Intrafix
Safeset jest zgodny z definicją NIOSH, a producent potwierdza, że zastosował w aparacie
zaoferowanym czyli Intrafix Primeline ten sam filtr, o identycznych funkcjach i zastosowaniu.
Badanie, zgodnie z wymogami swz, miało dotyczyć filtra odpowietrznika, a nie aparatu do
przetoczeń, filtr taki zastosowano w całej grupie przyrządów do przetoczeń Intrafix, a więc
wymóg swz został spełniony. Ponadto wykonawca zobowiązał się do realizacji zamówienia
w części 25 zgodnie z postawionymi wymogami swz oraz stosownymi przepisami prawa.
W konsekwencji zamawiający uznał zarzuty dotyczące tej oferty wobec środków
dowodowych i wyjaśnień złożonych przez przystępującego, za bezzasadne.
Odnosząc się do zarzutu 1 – naruszenia art. 239 i art. 226 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 104-107
ustawy pzp, przez odrzucenie oraz zaniechanie wyboru oferty
odwołującego oraz zarzutu 4 –
naruszenia art. 16 pkt i 2 ustawy pzp przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad
przejrzystości oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zamawiający
uznał zarzuty również za bezzasadne.
Zacytow
ał wymóg z opisu przedmiotu zamówienia dot. przyrządu do przetaczani płynów
infuzyjnych
podkreślając treść: „Przyrząd musi posiadać odpowietrznik z filtrem bakteryjnym
min BFE 99,99
, filtr płynu 15µm, filtr odpowietrzania w odpowietrzniku aparatu tworzy system
zamknięty w rozumieniu definicji NIOSH (potwierdzony badaniami – załączyć do oferty) /…/”.
Oznacza to, że wymagano dla przyrządu spełnienia łącznie m.in. następujących warunków:
1/ musi posiadać odpowietrznik z filtrem bakteryjnym min. BFE 99,99;
2/ filtr odpowietrzania w odpowietrzniku tworzy system zamknięty wg definicji NIOSH;
3/ tworzenie systemu zamkniętego wg definicji NIOSH musi być potwierdzone badaniami.
Z definicji wynika, że system zamknięty to urządzenie, które nie dokonuje wymiany
niefiltrowanego powietrza
lub zanieczyszczeń z otoczeniem, a urządzenie do transferu
leków, mechanicznie zapobiega przedostaniu się zanieczyszczeń z otoczenia do systemu,
jak również wydostawaniu się na zewnątrz niebezpiecznych leków lub stężonych oparów.
Zdaniem zamawiającego odwołujący nie potwierdził, iż filtr odpowietrzania spełnia
postawione wymogi wg definicji NIOSH
, jednocześnie ją zawęża i ogranicza jej znaczenie,
odnosząc się jedynie do zdolności filtrowania powietrza na obecność bakterii, co nie jest
równoznaczne z tym, iż filtr odpowietrzania aparatu zapobiega uwalnianiu niebezpiecznych
substancji
, w tym zanieczyszczeń do otoczenia.
Wykonawca
przedłożył jedynie dokumenty, raporty potwierdzające efektywność filtracji
wirusowej oraz bakteryjnej filtra paper Infu
, czyli espressis verbis potwierdzające jedynie
zdolność filtrowania powietrza na obecność bakterii. Nie potwierdza się twierdzenie
odwo
łania o równoważności wyników badań dla filtracji bakteryjnej i wirusowej do wyników
przedstawionych przez przystępującego.
Zamawiający przypomniał także, iż w odpowiedzi na pytanie dotyczące wymogu
potwierdzania systemu zamkniętego w rozumieniu definicji NIOSH, podtrzymał wymaganie
swz.
Zamawiający zakwestionował także poprawność oświadczenia dołączonego
uzupełnienia oferty dotyczącego filtru odpowietrznika w odpowietrzniku aparatu jako
twor
zącego system zamknięty wobec braku umocowania osoby podpisującej dokument i
wskazując, że załączone badania do oferty zostały wykonane przez inną firmę, a nie przez
producenta, w szczególności zaś, iż załączone badania nie potwierdzają badań w myśl
defini
cji NIOSH, które to zamawiający wymagał. Cechy tej (zgodności z def. NIOSH) nie
wskazują także żadne opisy w zakresie przyrządów do przetoczeń firmy Margomed
publikowane w internecie.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o
oddalenie odwołania. Podzielił stanowisko przedstawione przez zamawiającego. Wskazał
m.in., że spełnianie przez filtr odpowietrzania wymogów systemu zamkniętego według
definicji NIOSH oznacza,
że nie dochodzi do wymiany niefiltrowanego powietrza z
ot
oczeniem, w tym w szczególności nie dochodzi do przenikania z zewnętrza, jak i
uwalniania do otoczenia mikroorganizmów, zanieczyszczeń, a także innych substancji
wszelakiego rodzaju. Dla Zamawiającego cecha ta jest niezwykle istotna przez wzgląd
między innymi na planowaną przy użyciu zamawianych wyrobów podaż środków
wykorzystywanych w terapiach onkologicznych. Szczelność zestawów do przetoczeń ma
szczególnie duże znaczenie nie tylko dla bezpieczeństwa pacjentów, ale również personelu
medycznego. Właśnie dlatego Zamawiający tak ogromną wagę przyłożył do
udokumentowania szczelności aparatów do podaży leków, żeby zapobiec przedostawaniu
się do otoczenia substancji podawanych pacjentom onkologicznym, które uwolnione do
otoczenia mogłyby być niebezpieczne dla zdrowia personelu szpitala.
Tymczasem Odwołujący złożył jedynie dokumenty, które odnoszą się wyłącznie do zdolności
filtrowania powietrza na obecność bakterii lub, co jest absolutnie niemiarodajne jeśli chodzi o
ocenę parametru gwarantującego, że filtr odpowietrzania aparatu do przetoczeń zapobiega
uwalnianiu niebezpiecznych substancji (w tym zanieczyszczeń toksycznych leków) do
otoczenia. Z całokształtu okoliczności wynika jednoznacznie, że skuteczność zatrzymywania
przez filtr powietrza substancji chemiczny
ch nie była przedmiotem oceny w przypadku
oferowanego przez Odwołującego produktu, co jest jednoznacznym wymogiem specyfikacji.
Zamawiający specjalnie zaakcentował wagę tego wymogu w treści specyfikacji, wskazując
ponadto wprost normę, wedle której spełnienie tego wymogu będzie oceniane (system
zamknięty wg definicji NIOSH, co ma być potwierdzone badaniami). Co więcej,
odpowiadając na pytanie zadane w trakcie postępowania przetargowego, czy Zamawiający
odstąpi od wymogu potwierdzenia lub dokumentu potwierdzającego system zamknięty w
rozumieniu def. NIOSH, Zamawiający podtrzymał ten wymóg. Tymczasem Odwołujący z
pełną świadomością zaoferował produkt tego niezwykle ważnego dla Zamawiającego
wymogu nie spełniający.
W treści odwołania Odwołujący usiłuje de facto wywieść, że wymogi specyfikacji ad l)
(skuteczność filtracji bakteryjnej) oraz ad 2) (układ zamknięty wg definicji NIOSH) to w istocie
jeden i ten sam wymóg. Skoro, jak wywodzi Odwołujący, filtr powietrza jego wyrobu i wyrobu
Uczestnika zatrzymuje „aerozol”, to według wywodu Odwołującego, skuteczność filtracji obu
urządzeń niczym się nie różni, poza „czynnikiem wskaźnikowym”, którym w przypadku
urządzenia Odwołującego są bakterie i wirusy, a w przypadku urządzenia Uczestnika —
substancja chemiczna (fluores
ceina). W tym miejscu należy zaznaczyć, że będącym
wymogiem specyfikacji współczynnik BFE odnosi się do skuteczności filtracji bakteryjnej, a
nie wirusowej, jak usiłuje zasugerować Odwołujący. Skuteczność filtracji wirusowej określa
się współczynnikiem VFE.
Abstrahując całkowitej sprzeczności - tego wywodu z elementarnymi zasadami metodologii
badań laboratoryjnych, dla zobrazowania jego oczywistego fałszu intelektualnego Uczestnik
posłuży się następującym przykładem: cząsteczka fluoresceiny ma rozmiar około 0,7 nm
(nanometra). Komór a bakterii gronkowca złocistego (stap lococcus aureus) zazwyczaj
używanego w testach BFE a (mikrometra), c li około 1.000 nm. Nawet gdyby skuteczność
filtru powietrza polegała jedynie na mechanicznym zatrzymywaniu cząsteczek, to zgodnie z
logiką zaprezentowaną odwołaniu podobną skuteczność mają sita zatrzymujące ziarna żwiru
i te, które zatrzymują metrowej średnicy kamienie.
Nie ma jednak potrzeby odwoływania się do popularnonaukowych porównań. Niezbitym
faktem pozostaje, że Odwołujący winien był I kazać spełnienie dwóch wymaganych przez
Zamawiającego właściwości produktu, a podjął prób wykazania tylko jednego z nich.
Uczestnik zastrzega, że ze względu na nieudostępnienie mu złożonych przez Odwołującego
d
okumentów rzekomo poświadczających osiągnięcie wymaganej skuteczności filtracji
bakteryjnej, wobec braku możliwości skontrolowania zawartości tych dokumentów nie
przyznaje, jakoby Odwołujący spełnił wymogi specyfikacji, choćby w tym zakresie.
Odnosząc się do zarzutów odwołania odnośnie oferty Uczestnika, podnosi, co następuje.
Zaoferowany przez Uczestnika aparat do przetoczeń o numerze katalogowym 40629'57E,
należący do grupy wyrobów Intrafix Primeline posiada w odpowietrzniku ten sam filtr, który
jest sto
sowany w urządzeniach z grupy Intrafix w tym Ihltrafix Safeset. Przedłożony
Zamawiającemu wystawiony przez laboratorium zewnętrzne skrócony raport z badań
potwierdzający spełnianie szczelności filtra odpowietrznika zgodnie z definicją systemu
zamkniętego wg NIOSH, wystawiony dla filtra stosowanego w urządzeniach z grupy Intrafix
Safeset, odnosi się również do wyrobów Intrafix Primeli zawierających ten sam filtr, co z kolei
poświadcza złożone do postępowania wystawione przez producenta obu grup produktów
zaświadczenie. Składając zaświadczenie o równoważności Uczestnik wyjaśnił zgłoszoną
przez Zamawiającego wątpliwość, czy raport z badań odnosi się również do oferowanego
przez Uczestnika wyrobu z grupy Intrafix Primeline.
D
la większej transparentności Uczestnik złożył do postępowania również pełną wersję
raportu otrzymaną od producenta, w które producent zaczernił fragment obejmujący dane
techniczne urządzenia objęte tajemnicą jego przedsiębiorstwa, lecz które pozostają bez
znaczenia dla potwierdzenia posiadani
a przez oferowane urządzenie przymiotu systemu
zamkniętego zgodnie z definicją NIOSH, co jednoznacznie wynika tak z opisu badania, jak i
z zawartych w raporcie konkluzji.
Strony i uczestnik
postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska na rozprawie:
Odwołujący przypomniał wymóg specyfikacji dla części 25.
Z
łożył dokument NIOSH Alert 2004 z definicją systemu zamkniętego (zaznaczenie ze
wskazaniem łącznika lub). Okazał złożony z ofertą dokument „Efektywność filtracji (…) ”
(zastrzeżony ). Okazał przyrząd oferowany jako zawierający filtr zgodny z SWZ. Stwierdził,
że zamawiający prowadził uprzednio postępowanie na aparaty do przetoczeń cytostatyków –
preparatów niebezpiecznych. Ocenia, że obecnie zamawiający dokonuje oceny przyrządu na
zasadach analogicznych przez rozszerzenie wymogów, co potwierdza treść stanowiska w
odpowiedzi na odwołanie. Stwierdził, że kwestionowany w odpowiedzi na odwołanie na str. 9
dokument jest pr
awidłowy i wiarygodny co do parametrów oferowanego przyrządu. Złożył
pismo zarządu producenta z 6 lutego br. potwierdzające ww dokument. Stwierdził, że sam
wynik badań opisany w dokumencie nie był kwestionowany. Stwierdził, że tezy dowodowe do
wniosku dowo
dowego z zeznań świadka dotyczą treści znanych ze złożonych w sprawie
dokumentów oraz znaczenia systemu NIOSH nie będącego przedmiotem sporu.
Przypom
niał wymóg SWZ dla części 25 i niesporną miedzy stronami definicję systemu wg
NIOSH.
Przedstawił zobrazowanie koncepcji badań, własnego oraz konkurencyjnego
urządzenia.
Zamawiający stwierdził, że definicja systemu zamkniętego wskazana w złożonym
dokumencie NIOSH nie jest kwestionowana. Przypom
niał, że do oferty odwołujący złożył
dokument potwierdzający efektywność filtracji wirusów i bakterii, czyli zanieczyszczeń
mikrobiologicznych. Brak jest wykazania filtrowania zanieczyszczeń chemicznych.
Stwierdz
ił, że poprzednio prowadzone postępowanie wskazane przez odwołującego jest
nieporównywalne i nie ma znaczenia przy rozpatrywaniu sprawy bieżącej. Zauważył, że w
specyfikacji nie określano przeznaczenia wymaganych urządzeń. Podkreślił potrzebę
ochrony zarówno pacjentów jak i pracowników w tym zakresie.
Przystępujący popierając stanowisko zamawiającego podkreślił znaczenie zabezpieczenia
przed migracją zanieczyszczeń, co wynika także z definicji NIOSH. Zauważył, że lista leków
niebezpiecznych ulega sukcesywnie rozszerzeniu, a do nich ma zastosowanie omawiana
wcześniej definicja. Podkreślił znaczenie badania filtrów mających zabezpieczać przed
zetknięciem mikrobiologicznym i chemicznym. Ocenił, że odwołujący redukuje rzeczywiste
wymogi i zawęża definicję systemu zamkniętego.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu odwołania na rozprawie z udziałem stron i
uczestnika
stwierdza, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Rozpatrując zarzuty wobec czynności i zaniechań zamawiającego przedstawione przez
odwołującego należy stwierdzić, co następuje.
Decyzją z dnia 20 stycznia 2023 r. zamawiający odrzucił ofertę nr 17 złożoną przez firmę
Skamex Sp. z o.o.
z siedzibą w Łodzi w części 25 na podstawie art. 226 ust.l pkt. 5 ustawy
pzp,
z uwagi na fakt, iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SWZ). Stwierdził, że oferta nie zawiera właściwych parametrów określonych w
załączniku nr 2 do SWZ — formularz cenowy. Wskazał, że „wymagał przedstawienia badań
potwierdzających, iż filtr odpowietrzania w odpowietrzniku aparatu tworzy system zamknięty
w rozumieniu definicji NIOSH. Przedstawione dokumenty (raporty) potwierdzają efektywność
(skuteczność) filtracji wirusowej oraz bakteryjnej filtra papier Infu, natomiast nigdzie nie
potwierdzają (nie podają informacji), iż zaoferowany aparat (przyrząd do przetoczeń płynów
infuzyjnych) posiada filtr odpowietrzania w odpowietrzniku, który tworzy system zamknięty w
rozumieniu definic
ji NIOSH. Tak, więc zaoferowany filtr nie zapobiega przedostawaniu się
jakichkolwiek zanieczyszczeń do bezpośredniego otoczenia w czasie opróżniania.
W związku z powyższym oferta przedstawiona przez firmę, Skamex Sp. z o.o., nie może być
poddana ocenie i brana pod uwagę jako oferta odpowiadająca treści specyfikacji warunków
zamówienia (SWZ) i podlega odrzuceniu w części 25.”
Kwestionując tę ocenę odwołujący wskazał, że przedstawił wymagane wyniki badań, o
których mowa w opisie przedmiotu zamówienia dla części 25.
Skład orzekający zauważa, że nie jest sporna w sprawie pojęcie systemu zamkniętego
według definicji NIOSH, jest ono również powszechnie dostępne jako system, w którym
urządzenie nie dokonuje wymiany niefiltrowanego powietrza lub zanieczyszczeń z
otoczeniem.
Skład orzekający zauważa, że z opisu przedmiotu zamówienia (parokrotnie cytowanego w
pismach) wynika
wymóg posiadania odpowietrznika z filtrem bakteryjnym o określonej
skuteczności oraz wymóg tworzenia przez filtr odpowietrzania systemu zamkniętego w
rozumieniu definicji NIOSH, a
z racji użytego opisu są to dwa odrębne wymogi, z których
każdy musi być spełniony niezależnie, aby oferowany produkt mógł być uznany za zgodny
ze specyfikacją.
Izba podziela tym samym stanowisko
zamawiającego oparte na treści zapisu opz
zauważając, że istotnie wymogi winny być spełnione zarówno łącznie, jak i niezależnie.
Odwołujący przedstawił niekwestionowane dokumenty potwierdzające efektywność
(skuteczność) filtracji wirusowej oraz bakteryjnej konkretnego oferowanego filtra, natomiast
ni
e została przedstawiona informacja i dowód, że zaoferowany aparat (przyrząd do
przetoczeń płynów infuzyjnych) posiada filtr odpowietrzania w odpowietrzniku, który tworzy
system zamknięty w rozumieniu definicji NIOSH. Tak więc brak jest potwierdzenia, że
zaoferowany filtr nie zapobiega przedostawaniu się jakichkolwiek zanieczyszczeń do
bezpośredniego otoczenia w czasie opróżniania. Jak wynika z przedstawionego materiału
dowodowego w sprawie z uwzględnieniem definicji sytemu, spełnianie przez filtr
odpowie
trzania wymogów systemu zamkniętego według definicji NIOSH oznacza, że nie
dochodzi do wymiany niefiltrowanego powietrza z otoczeniem, w tym w szczególności nie
dochodzi do przenikania z zewnętrza, jak i uwalniania do otoczenia mikroorganizmów,
zanieczyszc
zeń, a także innych substancji wszelakiego rodzaju, tj. nie tylko materiału
bakteryjnego.
Ponownie przypominając treść definicji NIOSH z roku 2004, iż system
zamknięty to taki: ”który nie dokonuje wymiany niefiltrowanego powietrza lub zanieczyszczeń
z oto
czenia” należy zauważyć, iż wbrew sugestii odwołującego spójnik „lub” zawarty w
definicji nie oznacza
spójnika logicznego alternatywy łącznej w opisie funkcji systemu lecz
całość potencjalnego przepływu różnorakich substancji, zatem wymóg odniesiony do nich
wszystkich.
Ustalono zatem taki stan, w którym odwołujący złożył dokumenty, które odnoszą się
wyłącznie do zdolności filtrowania powietrza na obecność bakterii co jest niewystarczające,
jeśli chodzi o ocenę parametru gwarantującego, że filtr odpowietrzania aparatu do
przetoczeń zapobiega uwalnianiu niebezpiecznych substancji (w tym zanieczyszczeń
toksycznych leków) do otoczenia. Z całokształtu okoliczności wynika, że skuteczność
zatrzymywania przez filtr powietrza substancji chemicznych nie była przedmiotem oceny w
przypadku oferowanego przez o
dwołującego produktu, co jest wymogiem specyfikacji.
Zamawiający zaakcentował wagę wymogu w treści specyfikacji, wskazując normę, wedle
której spełnienie wymogu będzie oceniane (system zamknięty wg definicji NIOSH, co ma być
potwierdzone badaniami).
Odnosząc się do zarzutów odwołania dotyczących treści oferty uczestnika skład orzekający
uznaje za zasadne stanowisko zamawiającego, który w wyniku analizy otrzymanej
dokumentacji od wykonawcy
ocenił, że oferowany przyrząd spełnia wymagane, cytowane
wyżej parametry opisane w specyfikacji.
Wobec powyższego stwierdza się, że zamawiający w prowadzonym postępowaniu, którego
efektem jest wybór oferty złożonej przez przystępującego, nie naruszył przepisów ustawy
wskazanych przez odwołującego w petitum odwołania. Z tego względu orzeczono, jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz.
1710 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 395/23 z dnia 2023-02-27
- Sygn. akt KIO 419/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 408/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 389/23 z dnia 2023-02-20
- Sygn. akt KIO 372/23 z dnia 2023-02-20
