KIO 204/23

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2023 r. w
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2023 r.

przez wykonawcę
Mamgusta Architekci Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Słowicza 45, 02-170
Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Słupsk, ul. Sportowa 34,
76-
200 Słupsk

orzeka:

1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
i kontynuację postępowania w celu uzgodnienia warunków realizacji zamówienia zgodnie
z regulaminem konkursu oraz ofertą wykonawcy Mamgusta Architekci Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Gminę Słupsk,
ul. Sportowa 34, 76-
200 Słupsk i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Mamgusta Architekci Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Słowicza 45,
02-170 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Słupsk, ul. Sportowa 34, 76-200 Słupsk na
rzecz wykonawcy
Mamgusta Architekci Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Słowicza 45, 02-170 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………..

Sygn. akt KIO 204/23
Uzasadnienie

Gmina Słupsk, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz.
1710), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie
za
mówienia z wolnej ręki na rozstrzygnięcie konkursu architektonicznego na wykonanie
projektu dla inwestycji „Budowa Centrum Kultury oraz Centrum Usług Społecznych w
Siemianicach”.
Przedmiotowe zamówienie przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp
. Postępowanie jest prowadzone w trybie udzielenia
zamówienia, w którym Zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach z jednym
wykonawcą.
Zamawiający przeprowadził konkurs, w którym nagrodą było zaproszenie do
negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki autora wybranej pracy konkursowej.
W dniu 23 stycznia 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Mamgusta
Architekci Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie
od czynności podjętych przez Zamawiającego w trakcie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na wykonanie projektu dla inwestycji „Budowa Centrum Kultury
oraz Centrum Usług Społecznych w Siemianicach”, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
art. 255 pkt 8) ustawy Pzp poprzez
bezpodstawne unieważnienie postępowania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności:
1.
unieważnienia decyzji o unieważnieniu postępowania,
2.
kontynuacji postępowania w celu uzgodnienia warunków realizacji zamówienia
zgodnych z regulaminem konkursu oraz ofertą Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in., że konkurs został ogłoszony
jako realizacyjny, czyli taki, o którym mowa w art. 326 pkt 2 ustawy Pzp.
Regulamin przedmiotowego
konkursu przewidywał wszczęcie postępowania z wolnej
ręki. Zamawiający określił w regulaminie konkursu maksymalne wynagrodzenie projektanta
za jego
usługi.
W
przypadku konkursu realizacyjnego poprzedzającego zamówienie z wolnej ręki
Z
amawiający przyrzeka zaprosić autora wybranej pracy konkursowej do negocjacji w celu
wykonania usługi na podstawie wybranej pracy konkursowej.
W dniu 21 kwietnia 2022 r.
zostały ogłoszone wyniki konkursu. Natomiast
Zamawiający dopiero w dniu 16 września 2022 r. zaprosił Odwołującego do negocjacji w
ramach postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki. W międzyczasie decydowały się

sprawy związane z nowymi granicami gminy Słupsk. Zgodnie decyzją Rady Ministrów
przekazaniu na rzecz M
iasta Słupsk uległy tereny niezurbanizowane, liczba mieszkańców i
ich
potrzeby nie zostały więc ograniczone. Zamawiający miał pełną świadomość tych
okoliczności jeszcze przed wszczęciem postępowania.
Nie jest więc prawdziwe twierdzenie Zamawiającego podane w piśmie z dnia 15
grudnia 2022 r. uza
sadniające obniżenie budżetu zamówienia zmianą granic gminy.
Również przywołany argument sytuacji geopolitycznej należy uznać za chybiony:
między 16 września 2022 r. a 15 grudnia 2022 r. nie miały miejsca żadne szczególne
zdarzenia.
Wojna na Ukrainie trw
ała już od wielu miesięcy, sytuacja epidemiczna się nie
pogorszyła, również inflacja była od wielu miesięcy stałym zjawiskiem. Niemniej, okoliczności
powyższe nie zostały wskazane jako przyczyny unieważnienia postępowania.
Odwołujący, rozumiejąc zmieniające się okoliczności, deklarował gotowość
ograniczenia zakresu projektu oraz swojego wynagrodzenia.
Przedmiot konkursu obejmował
kilka obiektów budowlanych składających się na inwestycję „Budowa Centrum Kultury oraz
Centrum Usług Społecznych w Siemianicach”. Inwestycja miała składać się z Centrum
Kultury, Centrum Usług Społecznych a także Przychodni zdrowia wraz z
zagospodarowaniem terenu o powierzchni blisko 57 500 m2. Za taki zakres Zamawiający
wskazał w warunkach konkursu maksymalne wynagrodzenie projektanta, które „nie może
przekroczyć kwoty 1 500 000,00 zł netto”. Zarówno Odwołujący, jak i jego konkurenci wzięli
udział w konkursie uznając powyższą kwotę za wystarczającą do wykonania wymaganych
prac (choć istotnie odbiegającą od wynikającej ze środowiskowych zasad wyceny prac
projektowych SARP i zaleceń Izby Architektów Rzeczpospolitej). W przypadku wskazania
kwoty o połowę niższej ani Odwołujący, ani, prawdopodobnie, większość jego konkurentów
w ogóle nie wzięłaby udziału w konkursie. Określona w regulaminie wysokość
wynagrodzenia projektanta jest istotnym warunkiem
konkursu, wiążącym Zamawiającego.
Co do zasady, autor zwycięskiej pracy konkursowej ma prawo oczekiwać takiego właśnie
wynagrodzenia. Wszak zostało ono wskazane przez samego Zamawiającego. Podanie
kwoty wynagrodzenia projektanta należy rozpatrywać per analogiam do upublicznienia przez
zamawiającego kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w trybie
art. 222 ust. 4 ustawy
Pzp. Ratio legis tego przepisu sprowadza się do uniemożliwienia
zamawiającemu unieważnienia postępowania z uwagi na brak pieniędzy (art. 255 pkt 3) w
sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty mieści się w przyjętym budżecie.
Analogicznie w przypadku konkursu: Z
amawiający nie może odmówić zawarcia
umowy z
wynagrodzeniem wykonawcy określonym w warunkach konkursu twierdząc, że jest
to zbyt wysoka kwota.

Na pierwszym spotkaniu negocjacyjnym strony zgodziły się, że szacowana wartość
inwestycji
podana w regulaminie konkursu (30 mln zł) jest istotnie zaniżona. Zamawiający
zakładał w czasie negocjacji, że realizacja robót będzie kosztować 50-55 mln zł, natomiast
Odwołujący oszacował ją na 55-60 mln zł. W następstwie tych rozmów Odwołujący przesłał
Zamawiającemu wstępną ofertę wycenioną zgodnie ze środowiskowymi zasadami wyceny
prac projektowych przy założeniu dwukrotnie wyższego (od przyjętego w konkursie) kosztu
robót budowlanych. Kalkulacja ta wskazywała na kwotę ponad 4 mln zł i została
przedstawiona
Zamawiającemu dla zobrazowania rzeczywistej, obliczonej zgodnie z
przepisami, wartości prac projektowych (oferta z 12 października 2022 r.). Zaniżanie kosztów
realizacyjnych na etapie
przygotowawczym inwestycji jest, niestety, często spotykane.
Wartość prac projektowych jako udział procentowy od tej kwoty jest więc również znacząco
pomniejszona.
W odpowiedzi
Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu postępowania
wskazując, że dysponuje kwotą 1 500 000 zł, którą wskazał w regulaminie konkursu (pismo z
dnia 4 listopada 2022 r.
). Po wyjaśnieniu charakteru tej oferty Zamawiający unieważnił swoją
decyzję o unieważnieniu postępowania i kontynuował negocjacje.
W wyniku tych negocjacji Odwołujący potwierdził zobowiązanie do wykonania
przedmiotowego zamówienia za kwotę określoną w regulaminie konkursu (oferta z 24
listopada 2022 r.
), czyli za 1 500 000 zł. Zważywszy, że Zamawiający zgłaszał konieczność
ograniczenia zakresu inwestycji, Odwołujący oferował proporcjonalne obniżenie
wynagrodzenia, choć jest rzeczą oczywistą, że nakład pracy projektanta nie spada
proporcjo
nalnie do spadku powierzchni obiektu. Wiele kosztów jest stałych, np. mapy,
uzgodnienia, koszty zarządzania i koszty ogólne. Ograniczenie zakresu dotyczyło ponadto
jedynie budynków. Zakres opracowania terenu nie uległ zmianie. Propozycja Odwołującego
dotyc
ząca proporcjonalnego obniżenia wynagrodzenia była propozycją uczciwą, korzystną
dla Zamawiającego.
Dnia 15 grudnia 2022 r.
Zamawiający przysłał pismo, w którym stwierdził, iż
dysponuje kwotą 600 000 zł na usługę projektowania. Jako, że było to oświadczenia
sprzeczne z warunkami konkursu
oraz stanowiskiem Zamawiającego z dnia 4 listopada
2022, Odwołujący potraktował je jako kolejną propozycję negocjacyjną i potwierdził gotowość
dalszego stosowania zasady
proporcjonalności oraz otwartość na inne możliwości
dostosowania zakresu inwestycji oraz
usług projektowania do możliwości finansowych
Zamawiającego, np. zawarcia umowy ramowej (pismo z 21 grudnia 2022 r.). Charakter tego
pisma potwierdziły również kolejne negocjacje.
Na spotkaniu 4 stycznia 2023 r.
strony potwierdziły chęć kontynuacji rozmów na
temat przedmiotu
i warunków ewentualnego zamówienia prac projektowych. Ustalono

również, że w odpowiedzi na oczekiwania Zamawiającego Odwołujący do dnia 11 stycznia
2022 r.
przedstawi ofertę cenową wraz z harmonogramem rzeczowo-finansowym.
Zważywszy, że Zamawiający zgłaszał konieczność ograniczenia zakresu inwestycji w
szczególności poprzez rezygnację z części funkcji (budynek Centrum Usług Społecznych) i
zmniejszenie przychodni zdrowia, co stanowiło ograniczenie pierwotnego zakresu obiektów
kubaturowych o ok. 1/3, Odwołujący proporcjonalnie obniżył oczekiwane wynagrodzenie.
Dnia 10 stycznia 2023 r.
Odwołujący złożył Zamawiającemu ofertę na realizację przedmiotu
zamówienia w ograniczonym zakresie za kwotę 1 050 000 zł, czyli o 1/3 niższą od wartości
zamówienia i możliwości finansowych Zamawiającego (1 500 000 zł).
W odpowiedzi na tę ofertę, dnia 13 stycznia 2023 r. Zamawiający przysłał informację
o unieważnieniu postępowania. Jako podstawę unieważnienia wskazano art. 255 pkt 8)
ustawy Pzp, czyli:
8) w trybie zamówienia z wolnej ręki negocjacje nie doprowadziły do
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu faktycznym
Zamawiający stwierdził, że „strony nie doszły do porozumienia co do kosztów opracowania
dokumentacji projektowej”. Powyższe oznacza, że Zamawiający nie czuje się związany ani
kwotą ujawnioną w regulaminie konkursu, ani deklaracją, że dysponuje kwotą 1 500 000 zł
na usługi projektowania, ani przyjętą zasadą proporcjonalnego dostosowania wysokości
wynagrodzenia do zakresu prac
projektowych. Choć Zamawiający nie wyraził tego
jednoznacznie, wydaje się, że oczekiwał wykonania 2/3 zakresu prac projektowych za 1/3
wynagrodzenia. Oznacza to, że Zamawiający chciałby obniżenia wynagrodzenia wykonawcy
o 50% w stosunku do określonego w regulaminie konkursu. Kwota 1 500 000 zł była
minimalnym
akceptowalnym wynagrodzeniem za wykonanie przedmiotu zamówienia. W
przypadku, gdyby
Zamawiający wskazał kwotę o połowę niższą, ani Odwołujący, ani inny
proje
ktanci nie wzięliby udziału w konkursie. Zamawiający nie może uzasadniać
unieważnienia postępowania brakiem pieniędzy, o ile wykonawca zgodził się na wykonanie
zamówienia za wynagrodzeniem określonym przez Zamawiającego w regulaminie konkursu.
Dodatkowo, j
uż po rozpoczęciu negocjacji Zamawiający ponownie potwierdził w piśmie z 4
listopada 2022 r.
, że dysponuje kwotą 1 500 000 zł. Nawet, jeśli przyjąć, że w trakcie
negocjacji wystąpiły szczególne okoliczności uzasadniające zmniejszenie zakresu inwestycji
– co pozostaje wątpliwe wobec utraty przez Gminę jedynie terenów niezurbanizowanych -
Zamawiający zobowiązany jest zaakceptować proporcjonalne zmniejszenie wynagrodzenia
w stosunku do zmniejszenia zakresu prac.
Ponieważ potrzeba realizacji inwestycji w
okrojonym zakresie nie ustała – Zamawiający zobowiązany jest zawrzeć umowę na zakres
prac odpowiadający jego potrzebom i możliwościom finansowym. Nie może bezpodstawnie
uchylać się od zawarcia umowy, gdyż narusza podstawowe prawo wykonawcy – prawo do
uzyskania zamówienia.

Takie działania należałoby uznać za wprowadzanie w błąd projektantów, wyłudzanie
prac
konkursowych, szantażowanie autora zwycięskiej pracy oraz prowadzenie negocjacji w
złej wierze. Zamawiający naruszył nie tylko przepisy ustawy Pzp, ale przede wszystkim
dobre
obyczaje. Podważa zaufanie zarówno do siebie, jako inwestora, jak i SARP jako
organizatora
konkursu. Postępowanie Zamawiającego podczas prowadzonych negocjacji
stanowiło próbę wymuszenia zmniejszenia wynagrodzenia Odwołującego o połowę co
pozostaje w całkowitej sprzeczności z istotą konkursu architektonicznego, którego celem jest
uzyskanie najlepszych
efektów z danych nakładów (zgodnie z art. 44 ust. 3 ustawy o
finansach publicznych).

Zamawiający w dniu 24 stycznia 2023 r. przekazał wykonawcom biorącym udział w
procedurze konkursowej kopi
ę odwołania za pomocą poczty elektronicznej. Do
postępowania nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
W dniu 30 stycznia 2023 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź
n
a odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść zaproszenia do negocjacji, złożone oferty, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Odwołującego złożone podczas
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020
r. poz. 2453)
stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o
udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7
ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa
Izb
y w związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniła także stanowisko oraz oświadczenie Odwołującego złożone ustnie
do protokołu posiedzenia i rozprawy.

Izba dopuściła zawnioskowany przez Odwołującego i złożone w trakcie rozprawy
dowody, tj.:
notatkę ze spotkania negocjacyjnego on-line z dnia 4 stycznia 2023 r. oraz
korespondencję e-mailową dotyczącą przesłania notatki z tego spotkania.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 11 stycznia 2022 r.
opublikował ogłoszenie o konkursie. Zgodnie z punktem IV.3.1) podpunkt 101. ogłoszenia w
konkursie przyznane mia
ły być nagrody, w tym
„1) I nagroda pieniężna w wysokości 25.000,00 zł oraz zaproszenie do negocjacji w trybie
zamówienia z wolnej ręki przedmiotu zamówienia na wykonanie na podstawie Pracy
Konkursowej kompleksowej dokumentacji projektowej dla zadania pod
nazwą budowa
Centrum Kultury oraz Centrum Usług Społecznych w Siemianicach gmina Słupsk”.
W treści Regulaminu Konkursu (Konkurs SARP numer 1020), tj. KONKURS-u
jednoetapowego, realizacyjnego, na opracowanie koncepcji architektoniczno-urbanistycznej
„Centrum Kultury oraz Centrum Usług Społecznych” w Siemianicach gmina Słupsk w
punkcie 39 podano „Wysokość wynagrodzenia Projektanta, za wykonanie zamówienia
publicznego polegającego na szczegółowym opracowaniu wybranej do realizacji Pracy
Konkursowej będzie ustalona w drodze negocjacji i nie może przekroczyć kwoty 1 500
000,00 zł netto”.
W dniu 14 kwietnia 2022 r. odbyło się posiedzenie Sądu Konkursowego, który
dokonał oceny Konkursu SARP nr 1020 jednoetapowego, realizacyjnego, na opracowanie
koncepcji
architektonicznourbanistycznej
„Centrum Kultury oraz Centrum Usług
Społecznych” w Siemianicach gmina Słupsk i przyznał I nagrodę w wysokości 25.000,00zł
brutto
– pracy nr 026 MAMGUSTA Architekci Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
W dniu 21 kwietnia 2022 r.
ogłoszono wyniki konkursu. Pierwsze miejsce przyznano
wykonawcy MAMGUSTA.
Zamawiający, pismem z dnia 16 września 2022 r., skierował do wykonawcy
MAMGUSTA „Zaproszenie do negocjacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym w trybie zamówienia z wolnej ręki o wartości równej lub
przekraczającej progi unijne określone na podstawie art. 3 ustawy z 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129)”, wskazując m.in., że „negocjacje z
Wykonawcą odbędą się w siedzibie Zamawiającego w dniu 29.09.2022r., godz. 11:00” i będą
dotyczyły:

„a) ceny za realizację zamówienia,
b) postanowień umowy, które zostaną w niej zawarte po przeprowadzeniu niniejszego
postępowania, w tym w szczególności: zakresu umowy i terminu wykonania”. Załącznikiem
do zaproszenia były „Projektowane postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści
zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego”.

Pismem z dnia 12 października 2022 r. wykonawca MAMGUSTA złożył ofertę na „NA
WYKONANIE KOMPLETNEJ DOKUMENTACJI PROJEKTOWEJ DLA INWESTYCJI
„BUDOWA CENTRUM KULTURY ORAZ CENTRUM USŁUG SPOŁECZNYCH W
SIEMIANICACH” i podał proponowane wynagrodzenie za usługę w wysokości „4 161 375zł +
VAT23%”.
Zamawiający, pismem z dnia 4 listopada 2023 r., unieważnił postępowanie na
podstawie art. 255 pkt 8 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, że w trybie zamówienia z wolnej ręki
negocjacje nie doprowadziły do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W
uzasad
nieniu swojej decyzji Zamawiający podał, że „kwota, którą Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia: 1 500 000,00 zł netto określił w regulaminie
konkursu na opracowanie koncepcji architektoniczno
– urbanistycznej „Centrum Kultury oraz
c
entrum Usług Społecznych w Siemianicach gmina Słupsk”. W drodze negocjacji
Wykonawca MAMGUSTA zaoferował wykonanie projektu w cenie: 5 403 851,25 zł brutto.
Zaoferowana kwota przekracza znacznie kwotę jaką Zamawiający może przeznaczyć na
sfinansowanie nini
ejszego zamówienia. Jednocześnie należy wskazać, iż Zamawiający nie
może zwiększyć przeznaczonej kwoty do ceny oferowanej przez wykonawcę.”.
Pismem z dnia 24 listopada 2022 r. wykonawca MAMGUSTA skierował do
Zamawiającego „Aktualizację oferty z dnia 12 października 2022 r.”, wskazując że „na
podstawie dwóch tur negocjacji przeprowadzonych w dniach 15.11.2022 i 22.11.2022 w
trybie zamówienia z wolnej ręki dla ww. zamówienia niniejszym przedstawiam aktualizację
oferty
z dnia 12.10.2022. Za wykonanie zamówienia publicznego polegającego na
szczegółowym opracowaniu wybranej do realizacji Pracy Konkursowej proponujemy kwotę 1
500 000 netto (zgodnie z pkt 39 Regulaminu Konkursu)”.

Zamawiający, pismem z dnia 15 grudnia 2022 r., poinformował wykonawcę
MAMGUSTA „w odpowiedzi na aktualizacje oferty przesłanej w dniu 24 listopada 2022 r. na
wykonanie projektu (…) opiewającą na kwotę 1 500 000,00 zł netto”, że „nie jest w stanie
przyjąć powyższej propozycji na wykonanie projektu. Z uwagi na wydarzenia mające miejsce
na przestrzeni ostatniego roku (sytuacja geopolityczna, gospodarcza oraz uszczuplenie
granic Gminy Słupsk kosztem Miasta Słupsk co doprowadziło do zmniejszenia budżetu
Gminy), Zamawiający dysponuje na wykonanie powyższego zadania kwotę 600 000 zł
brutto
”. Jednocześnie Zamawiający poprosił wykonawcę o ustosunkowanie się do propozycji
do dnia 21 grudnia 2022 r., dodając że w przypadku braku informacji uzna negocjacje za

zakończone oraz unieważni postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki, tj. negocjacje
nie doprowadziły do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W dniu 21 grudnia 2022 r. wykonawca skierował do Zamawiającego pismo, w którym
odniósł się do pisma Zamawiającego z dnia 15 grudnia 2022 r. pt. „Informacja dotycząca
aktualizacji ofer
ty Wykonawcy” i przekazanej przez Zamawiającego informacji o kwocie jaką
dysponuje na wykonanie powyższego zadania projektowego (600 000, 00 brutto).
Wykonawca wskazał „pozostajemy otwarci na dalsze rozmowy w kwestii ewentualnej umowy
na prace projektowe,
zakładając proporcjonalne ograniczenie zakresu prac. Rozumiejąc
problemy i potrzeby Gminy deklarujemy chęć kontynuowania rozmów, które pozwolą
wspólnymi siłami zrealizować projekt zgodnie z nagrodzoną pracą konkursową. Deklarujemy
współpracę w określeniu podziału inwestycji na etapy proporcjonalne do posiadanych przez
Zamawiającego środków. Pozostajemy otwarci na ewentualne zapisy umowy ramowej,
zakładającej realizacje projektu w dłuższym przedziale czasowym. Jestem przekonany, że
kierując się wzajemną współpracą i zrozumieniem uda się wypracować odpowiednie zapisy
umowy
”.
Na spotkaniu w dniu 4 stycznia 2023 r. (notatka ze spotkania „online”) Zamawiający
poinformował Projektanta (MAMGUSTA Architekci Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie) o
zmianie planów inwestycyjnych Gminy i potrzebie rezygnacji z części funkcji (budynek
Centrum Usług Społecznych) oraz konieczności zmniejszenia przychodni zdrowia, która była
objęta zakresem projektu konkursowego. W trakcie spotkania Projektant wskazał, że
„możliwe jest dostosowanie projektu konkursowego z uwzględnieniem ww. planów
Zamawiającego” i „Strony, zadeklarowały chęć kontynuacji rozmów na temat przedmiotu i
warunków ewentualnego zamówienia prac projektowych. (…) w odpowiedzi na oczekiwania
Zamawiającego Projektant do dnia 11.01.2022 przedstawi ofertę cenową wraz z
harmonogramem rzeczowo-
finansowym. Zamawiający poinformował, że jego intencją jest
podjęcie decyzji w sprawie prowadzonego postępowania do dnia 13.01.2022 po omówieniu
oferty Projektanta z Radą Gminy”.
W dniu 10 stycznia 2023 r. wykonawca MAMGUSTA, w trakcie prowadzonych
negocjacji
złożył ofertę, wskazując że „oferta stanowi aktualizację w związku z ustaleniami
spotkania z dnia 4 stycznia 2023, na którym Zamawiający poinformował Projektanta na
temat zmiany plan
ów inwestycyjnych Gminy i potrzeby korekty zakresu zaproponowanego w
projekcie konkursowym polegającego na: rezygnacji z części funkcji (budynek Centrum
Usług Społecznych) i zmniejszeniu przychodni zdrowia.
Koszt opracowania dokumentacji projektowej zgodni
e z zakresem określonym w pkt 1 oferty.
Kwota netto -
1 050 000 PLN (słownie: jeden milion pięćdziesiąt tysięcy)
Kwota VAT 23% -
241 500 PLN (słownie: dwieście czterdzieści jeden tysięcy pięćset)

Kwota brutto -
1 291 500 PLN (słownie: jeden milion dwieście dziewięćdziesiąt jeden tysięcy
pięćset)”.
Zamawiający, pismem z dnia 13 stycznia 2023 r., unieważnił postępowanie na
podstawie art. 255 pkt 8 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, że w trybie zamówienia z wolnej ręki
negocjacje nie doprowadziły do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W
uzasadnieniu decyzji Zamawiający podał, że „w toku prowadzonych negocjacji Zamawiający
i Wykonawca nie doszli do porozumienia co do kosztów opracowania dokumentacji
projektowej”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie umowy
Źródłem obowiązku jej zawarcia są natomiast czynności prawne uczestników postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Zobowiązanie do zawarcia umowy po stronie
Za
mawiającego kształtuje się, co do zasady, już na etapie ogłoszenia o zamówieniu oraz
opublikowania warunków zamówienia. Wszczęcie postępowania jest wiążące dla
Zamawiającego, a jego zakończenie w inny sposób niż przez zawarcie umowy należy uznać
jako wyjątkowe i dopuszczalne jedynie na skutek ziszczenia się przesłanek unieważnienia
postępowania, ujętych w ustawie w sposób enumeratywny.
Przedmiotem tego postępowania są negocjacje w trybie z wolnej ręki z autorem
wybranej pracy. Nagrodą w ogłoszonym konkursie było bowiem zaproszenie do negocjacji w
trybie z wolnej ręki. Nagroda w konkursie – jak słusznie wskazywał Odwołujący - jest zachętą
dla wykonawców do wzięcia udziału w konkursie, w tym postępowaniu – konkursie udział
wzięło udział 19 wykonawców, i nagroda stanowi wynagrodzenie za wykonanie pracy
konkursowej.
Obligatoryjnym elementem regulaminu konkursu jest wskazanie maksymalnego
planowanego łącznego kosztu wykonania prac realizowanych na podstawie pracy
konkursowej, co pozwala potencjalnym uczestnikom postępowania konkursowego
(konkursu) na ocenę realnego rozmiaru planowanego przedsięwzięcia. Kwota ta
determinuje także budżet projektu. Zgodnie z Regulaminem konkursu (rozdział III
Szczegółowe Warunki Konkursu, pkt 39 „Przedmiot konkursu” w tym postępowaniu podano,
że „wysokość wynagrodzenia Projektanta, za wykonanie zamówienia publicznego
polegającego na szczegółowym opracowaniu wybranej do realizacji Pracy Konkursowej
będzie ustalona w drodze negocjacji i nie może przekroczyć kwoty 1 500 000,00 zł netto”.
Przedmiotem negocjacji jest
więc doprecyzowanie i uszczegółowienie wybranej
pracy konkursowej. W tym przypadku negocjacje miały dotyczyć ceny za realizację umowy
oraz postanow
ień umowy, które zostaną w niej zawarte po przeprowadzeniu postępowania
negocjacyjnego, w tym w szczególności: zakresu umowy i terminu jej wykonania.

Zamawiający w dniu 16 września 2022 r., skierował bowiem do wykonawcy MAMGUSTA
„Zaproszenie do negocjacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki”. Od tej daty toczyły się rozmowy pomiędzy
Zamawiający a wybranym w konkursie wykonawcą (wykonawcą MAMGUSTA). W ich toku
Zamawiający wskazał najpierw, że na sfinansowanie realizacji zamówienia będącego
przedmiotem konkursu „zamierza przeznaczyć 1 500 000,00 zł netto” (pismo z dnia 4
listopada 2022 r.), a następnie że dysponuje jedynie kwotą 600 000,00 zł brutto (pismo z
dnia 15 grudnia 2022 r.). Z kolei wykona
wca MAMGUSTA zaoferował wykonanie projektu za
kwotę 5 403 851,25 zł brutto (pismo z dnia 4 listopada 2022 r.), następnie kwotę 1
500
000,00 zł netto (pismo z dnia 24 listopada 2022 r.) oraz kwotę 1 291 500,00 zł brutto
(pismo z dnia 10 stycznia 2023 r.).
Negocjacje były więc w toku. Wykonawca MAMGUSTA
nie uchylał się od współdziałania z Zamawiającym i dążeniu do osiągnięcia porozumienia w
zakresie wskazanym w zaproszeniu do negocjacji. W
ychodził naprzeciw oczekiwaniom
Zamawiającego, konsekwentnie deklarując przez cały czas negocjacji wolę współpracy, w
tym także współpracę w określeniu podziału inwestycji na etapy proporcjonalnie do
posiadanych przez Zamawiającego środków finansowych. Brak było więc podstaw do
uznania, że negocjacje nie doprowadzą do zawarcia umowy. Zasada dobrej wiary negocjacji
-
jak słusznie podniósł Odwołujący - nakazuje bowiem, aby dążyć do zawarcia umowy.
Pamiętać przy tym bowiem należy, że art. 72 § 2 k.c. stanowi, że strona która rozpoczęła lub
prowadziła negocjacje z naruszeniem dobrych obyczajów, w szczególności bez zamiaru
zawarcia umowy, jest obowiązana do naprawienia szkody, jaką druga strona poniosła przez
to, że liczyła na zawarcie umowy. Odpowiedzialność na podstawie tego przepisu zachodzić
będzie w szczególności w przypadku wysłania zaproszenia do negocjacji bez intencji
zawarcia umowy. Jest to o tyle istotne, iż w tym stanie faktycznym zaproszenie do negocjacji
zostało skierowane, zresztą zgodnie z warunkami konkursu, do jego zwycięzcy.
Cóż takiego się stało, że jeszcze w listopadzie 2022 r. Zamawiający zapewniał, że na
realizację projektu zamierza przeznaczyć 1 500 000,00 zł netto, a już w grudniu 2022 r.
wskazywał na kwotę 600 000,00 zł brutto? Okoliczności do jakich odwołał się w odniesieniu
do drugiej z kwot, a mianowicie sytuacja geopolityczna, gospodarcza oraz zmiana granic
Gminy Słupsk nie pojawiły się w tym okresie (listopad – grudzień 2022 r.). Okoliczności te
istniały wcześniej. Zamawiający miał więc pełną świadomość tych okoliczności jeszcze przed
wszczęciem postępowania. W toku negocjacji zapewniał nawet, że na realizację projektu
zamierza przeznaczyć kwotę 1 500 000,00 zł. Dlatego też autor wybranej pracy konkursowej,
tj. wykonawca MAMGUSTA miał prawo oczekiwać takiego właśnie wynagrodzenia
(wynikającego z warunków konkursu i deklarowanego w złożonym wykonawcy
oświadczeniu). Podkreślić przy tym należy, że wykonawca, uwzględniając wnioski zgłaszane

przez Zamawiającego ograniczył pierwotny zakres prac o 1/3 proporcjonalnie obniżając
także oczekiwane wynagrodzenie.

W kontekście powyższego trudno dopatrzeć się „niepowodzenia w negocjacjach” i na
tej podstawie unieważnić negocjacje w trybie z wolnej ręki. Podstawą unieważnienia
postepowania była bowiem wyłącznie ta przesłanka a wykonawca nadal deklarował wolę
współpracy. Powody unieważnienia, na które wskazał Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie pojawiły się dopiero w skierowanym do Izby stanowisku. Dlatego też Izba uznała,
że zarzut ten potwierdził się.

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.

O k
osztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy
§ 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2) lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437).

Przewodniczący: …………………………

Wcześniejsze orzeczenia: