rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-02-03
rok: 2023
data dokumentu: 2023-02-03
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 174/23
KIO 174/23
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 1 lutego 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 19 stycznia 2023 r. przez wykonawcę Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Miejski Zakład Oczyszczania Spółka z o.o. z siedzibą w
Lesznie
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 19 stycznia 2023 r. przez wykonawcę Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Miejski Zakład Oczyszczania Spółka z o.o. z siedzibą w
Lesznie
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
3.
Zasądza od odwołującego Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z
siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego Miejski Zakład Oczyszczania Spółka
z o.o. z siedzibą w Lesznie kwotę 3600 zł.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………
Sygn. akt KIO 174/23
Uzasadnienie
Miejski Zakład Oczyszczania Spółka z o.o. w Lesznie, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej jako: „ustawa PZP”, którego
przedmiotem je
st „Odbiór i zagospodarowanie odpadów opakowaniowych z tworzyw
sztucznych o kodzie 15 01 02”, numer referencyjny: ZP.PN.16.2022.
W
artość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 14 grudnia 2022 r. pod numerem 2022/S 241-694297.
W dniu 19 stycznia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we
Wrocławiu, dalej jako: „Odwołujący”. Odwołanie zostało wniesione wobec treści dokumentów
zamówienia oraz wobec czynności Zamawiającego z dnia 9.01.2023 r. polegającej na
istotnej modyfikacji dokumentów zamówienia bez przedłużenia terminu składania ofert, a
także wobec zaniechania unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, iż jest ono obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Odwołujący wobec zakwestionowanych czynności i zaniechań, zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP w zw. z art. 137 ust. 6 ustawy PZP i z art. 90 ust. 2 ustawy
PZP,
poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności
oraz
równego traktowania wykonawców i zaniechanie przedłużenia terminu składania
ofert o
czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie oferty po
dokonaniu
istotnych dla sporządzenia oferty zmian treści SWZ,
2. art. 255 pkt 6 ustawy PZP, poprze
z brak unieważnienia postępowania, w sytuacji gdy
w postępowaniu doszło do powstania niemożliwej do usunięcia wady, która
uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego,
tj. dokonania przez Zamawiającego zmiany dokumentów zamówienia na
1,5 godziny przed upływem terminu składania ofert, co uniemożliwiło Wykonawcom
zapoznanie się ze zmianą SWZ i w konsekwencji doprowadziło do złożenia przez
Wykonawców ofert na różnych formularzach ofertowych.
W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania jako obarczonego niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zam
ówienia publicznego.
Stanowisko Odwołującego:
Argumentując postawione zarzuty, Odwołujący zwrócił uwagę na sekwencję zdarzeń, która
miała miejsce:
-
W dniu 5.01.2023 r. Zamawiający dokonał zmiany dokumentów zamówienia poprzez
modyfikację wzoru umowy i formularza ofertowego przez dodanie ceny paliwa jako zmiennej
wynagrodzenia, związanej z dużymi wahaniami w cenach oleju napędowego w danym
miesiącu.
-
Następnie, w dniu 9.01.2023 r. o godzinie 8:21, czyli w dniu składania ofert, na nieco ponad
1,5 godziny
przed upływem terminu składania ofert, Zamawiający dokonał kolejnej – istotnej
– modyfikacji dokumentów zamówienia, zmieniając zapisy wzoru umowy i formularza
ofertowego, poprzez usunięcie zapisu dotyczącego cen paliwa jako zmiennej
wynagrodzenia. Jednocz
eśnie Zamawiający nie wydłużył terminu na składanie ofert.
Jak kontynuował Odwołujący, w postępowaniu wpłynęły łącznie cztery oferty, na różnych
formularzach ofertowych. I tak,
oferta złożona przez Wykonawcę – konsorcjum firm Senda
Sp. z o.o. (lider) i METALIKA
RECYCLING Sp. z o.o. (partner) została złożona na formularzu
ofertowym obowiązującym od 5.01.2023 r. do 9.01.2023 r. do godziny 8:21. Oferta ta
zawierała informację o cenie hurtowej oleju napędowego Ekodiesel na dzień 5.01.2023 r. w
kwocie 6 081 / m3 PLN. Oferta Konsorcjum firm Eko-
Myśl Sp. z o.o. (Lider), Zakład Utylizacji
Odpadów Clean City Sp. z o.o. (członek) i ZUO International Sp. z o.o. (członek) została
złożona na formularzu ofertowym obowiązującym do dnia 5.01.2023 r. i nie zawierała
informacji o cenie hurtowej
oleju napędowego Ekodiesel. Oferta Wykonawcy Wielkopolskie
Centrum Recyklingu Sp. z
o. o została złożona na nowym formularzu ofertowym,
obowiązującym od 9.01.2023 r. i nie zawierała informacji o cenie hurtowej oleju napędowego
Ekodiesel.
W ocenie Odwołującego, takie postępowanie Zamawiającego świadczy o braku
profesjonalizmu. Dokonanie tak istotnej zmiany w dokumentach zamówienia (modyfikacja
wzoru umowy i formularza ofertowego) z punktu widzenia sporządzania kalkulacji
finansowej
prowad
zi do braku możliwości dostosowania oferty do wymagań
Zamawiającego ze względu na tak krótki czasu pomiędzy modyfikacją, a upływem terminu
składania ofert. Jak podkreślił Odwołujący, podana we wzorze umowy cena paliwa miała
służyć niejako do dostosowywana ceny do realiów rynkowych, więc tym bardziej oferty
złożone w przedmiotowym postępowaniu na różnych formularzach ofertowych są
nieporównywalne.
Zmiana, której dokonał Zamawiający w dniu 9.01.2023 r. miała charakter istotny ponieważ
zupełnie zmieniła sposób obliczania wynagrodzenia umownego. W konsekwencji
Wykonawcy, którzy złożyli oferty przed godziną 10.00 nie mieli możliwości zapoznać się z
wprowadzoną zmianą i uwzględnić ją w swoich ofertach.
W praktyce nie zdarza się, aby Wykonawcy wstrzymywali się ze złożeniem ofert do ostatniej
chwili. Czynności związane z przygotowaniem ofert w postępowaniach takich jak
przedmiotowe, wiąże się z ogromnym nakładem pracy i dopełnieniem szeregu formalności. Z
tych też przyczyn zmiana dokumentacji postępowania wprowadzona na nieco ponad godzinę
przed upływem terminu składania ofert jest niedopuszczalna, a z uwagi na jej wpływ na
sposób kalkulacji ceny oferty (zmiana ta ma charakter istotny – kluczowy dla sposobu
ustalenia tzw. strategii
cenowej, która każdorazowo jest ustalana przy konstruowaniu oferty
przez Wykonawcę) ma ona charakter zmiany istotnej.
Odwołujący dodał, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy PZP
poprzez brak
unieważnienia postępowania, w sytuacji gdy w postępowaniu doszło do
powstania
niemożliwej do usunięcia wady, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego tj. dokonania przez
Zamawiającego zmiany dokumentów zamówienia na 1,5 godziny przed upływem terminu
składania ofert, co uniemożliwiło Wykonawcom zapoznanie się ze zmianą SWZ i w
konsekwencji doprowadziło do złożenia przez Wykonawców ofert na różnych
formularzach ofertowych. W związku z tym, że w chwili obecnej jest już po otwarciu ofert,
które w części zostały przygotowane w oparciu o dokumentację postępowania wg
brzmienia sprzed zmiany, a w części po zmianie, to nie ma możliwości aby sanować
przedmiotowe postępowania w taki sposób, by na skutek jego rozstrzygnięcia mogło
dojść do zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu. W związku z tym, że w
zasadzie każda oferta w przedmiotowym postępowaniu została przygotowana w oparciu o
inny formularz ofertowy, koniecznym jest unieważnienie przedmiotowego postępowania
na zasadzie art. 255 pkt 6 ustawy PZP.
Odwołujący przedstawił również dodatkowe stanowisko procesowe w piśmie złożonym w
dniu posiedzenia.
Stanowisko Zamawiającego:
Pismem z dnia 31 stycznia 2023 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, swoje stanowisko
w sprawie zajął Zamawiający, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający w pierwszej kolejności zwrócił uwagę, że publikując postępowanie
Zamawiający w treści §4 ust. 1 Załącznika nr 9 do SWZ – wzór umowy, przewidział
mechanizm waloryzacji wynagrodzenia (powiększenia lub pomniejszenia) o średnią
arytmetyc
zną cen hurtowych oleju napędowego w danym miesiącu zamieszczanych na
stronie internetowej:
https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw
.
W d
niu 05.01.2023 roku Zamawiający dokonał modyfikacji w/w zapisu poprzez
doprecyzowanie o wzór jakim waloryzacja miała być wyliczona oraz dodał w Załączniku 1a i
1b do SWZ
– formularza ofertowego zdanie, w którym wykonawcy mieli wpisać cenę hurtowa
oleju nap
ędowego ekodiesel na dzień 05.01.2023 r. Innymi słowy Zamawiający dookreślił w
jaki sposób będzie obliczana ewentualna zmiana wynagrodzenia oraz zobowiązał
wykonawców do wpisania w treść oferty stałą cenę oleju napędowego – przy czym należy
podkreślić, że cena ta dla każdego wykonawcy byłaby taka sama (zgodnie z cennikiem Orlen
z dnia 05.01.2023 roku byłoby to 5 122 PLN/m3). Tym samym wpisanie w formularzu
ofertowym stałej ceny oleju napędowego było jedynie czynnością techniczną, nie wpływającą
na ważność czy sposób wyceny oferty.
W dniu 09.01.2023 roku o godz. 8.21 Zamawiający dokonał ostatniej modyfikacji w/w zapisu.
Zmiana ta polegała na wykreśleniu mechanizmu waloryzacji, a tym samym wykreśleniu -
zbędnego z uwagi na brak konieczności wprowadzania waloryzacji wynikającej z art. 439
p.z.p. -
obowiązku wpisania stałej ceny oleju napędowego w Załączniku 1a i 1b do SWZ –
formularzu ofertowym. De facto
poprawieniu podlegał jedynie fragment formularza
ofertowego i fragment wzoru umowy, który samodzielnie nie kształtował zakresu
zamówienia. W związku z tym, że zmiana ta została dokonana w dniu, w którym mijał termin
otwarcia ofert, Zamawiający na platformie postępowania złożył oświadczenie1 zgodnie z
którym, dopuścił również oferty złożone na wzorach formularzy ofertowych opublikowanych
dnia 5.01.2023 r.
Jak kontynuował Zamawiający, do upływu terminu składania ofert wpłynęły 4 oferty tych
samych wykonawców na każdą z dwóch części. Trzy oferty zostały złożone na formularzu
ofertowym niezawierającym ceny hurtowej oleju napędowego ekodiesel na dzień 05.01.2023
r. (ergo
po zmianie z godz. 8.21), jedna oferta złożona z zapisem o cenie hurtowej oleju
napędowego (ergo przez zmianą z godz. 8.21). Stosownie do oświadczenia Zamawiającego
złożonego wraz modyfikacją (patrz akapit wyżej), Zamawiający tej oferty nie odrzuci z uwagi
na niezgodność z warunkami zamówienia, tym samym nie dojdzie do naruszenia zasad
określonych art. 16 Pzp.
Zamawiający zwrócił również uwagę, że oferta Odwołującego została złożona na formularzu
po zmianie z godz. 8.21, co oznacza iż Odwołujący miał czas aby zapoznać się ze zmianą i
sporządzić ofertę na nowym formularzu. W ocenie Zamawiającego zmiana formularza, nie
była czynnością czasochłonną, gdyż formularz ofertowy to plik składający się ze
standardowych zapisów i oświadczeń, więc wystarczyło wykreślić jedno zdanie, aby
formularz był poprawny. Również fakt wykreślenia zapisu o waloryzacji wynagrodzenia w
treści wzoru umowy, nie wpływał w żaden sposób na wycenę oferty, bowiem waloryzacja to
mechanizm który ma służyć pokryciu ewentualnej rażącej straty wynikającej z wahań cen
surowca. Stanowczo należy wskazać, że waloryzacja w żadnym wypadku nie może być
składnikiem cenotwórczym, jak w odwołaniu przedstawia to Odwołujący.
Reasumując powyższe, Zamawiający stwierdził, iż treść formularza ofertowego i zapis o
waloryzacji (jego brak) samodzielnie nie kształtuje zakresu zamówienia, więc zmiana z dnia
09.01.
2023 roku nie była istotna, a fakt jej dokonania na niespełna dwie godziny przez
terminem złożenia oferty nie jest wystarczającą przesłanką unieważnienia postępowania.
Zamawiający zwrócił także uwagę, że Odwołujący nie przedstawił argumentacji wykazującej,
że mamy do czynienia z wadą o charakterze kwalifikowanym, z wadą rzutującą na ważność
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący konstruując zarzut naruszenia art.
255 pkt. 6 ustawy PZP
pominął zachodzącą pomiędzy tym przepisem, a art. 457 ust. 1
ustawy PZP
korelację i nie wskazał nawet w oparciu o jaką podstawę prawną wywodzi
skutek nieważności przyszłej umowy. Ponadto Odwołujący, na którym w tym zakresie
spoczywał ciężar dowodu, bowiem to on wywodził ze swoich twierdzeń skutki prawne, winien
wyka
zać związek przyczynowy pomiędzy rzekomą wadą postępowania, a koniecznością
unieważnienia umowy. Treść odwołania w żaden sposób nie przekonuje Zamawiającego, że
postępowanie jest obarczone wadą, która uniemożliwia zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, a zatem powinno być unieważnione.
W
ocenie Zamawiającego nie doszło do zmiany, która wpływałaby na sposób ustalenia ceny
oferty, więc nie wymagała zmiany terminu składania ofert, tym samym czynność ta nie
stanowi wady skutkującej unieważnieniem postępowania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528
ustawy PZP.
Izba ustaliła również, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania,
nie zgadzając się jednocześnie ze stanowiskiem Zamawiającego w tym zakresie. Zdaniem
Izby w niniejszej sprawie należy uwzględnić szerokie rozumienie interesu w uzyskaniu
zamówienia. Odwołujący wniesionym środkiem ochrony prawnej dąży do unieważnienia
postępowania, z uwagi na to, że zaistniała w nim wada uniemożliwiająca zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niespornym jest,
że Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, która potencjalnie może zostać wybrana jako
najkorzystniejsza, jednak z uwagi na wskazywane przez niego wady postępowania istnieje
ryzyko unieważnienia przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Oczywistym jest,
że w interesie Odwołującego jest by umowa została zawarta z nim (czego na obecnym
etapie nie można przesądzić) oraz by umowa ta była ważna. Skoro zatem Odwołujący
wskazuje na konkretne wady postępowania świadczące, jego zdaniem, o braku możliwości
zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, to może domagać się jego
unieważnienia i ponownego przeprowadzenia w zgodzie z przepisami, by mieć choćby
hipotetyczną możliwość uzyskania zamówienia i podpisania umowy, która następnie nie
zostanie unieważniona.
Zdaniem Izby,
w świetle art. 505 ust. 1 ustawy PZP interes w uzyskaniu zamówienia
powinien być interpretowany szeroko jako odnoszący się nie do uzyskania zamówienia w
prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale do możliwości pozyskania
świadczenia będącego przedmiotem zamówienia, niezależnie od tego, w jakim
postępowaniu zostanie ono wykonawcy udzielone. Tym samym interes może być rozumiany
jednolicie i niezależnie od okoliczności konkretnej sprawy, podnoszonych zarzutów oraz
żądania co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania (tak też: wyrok KIO z dnia 23 marca 2021
r., KIO 578/21, KIO 579/21 oraz wyrok KIO z dnia 18 czerwca 2021 r., KIO 1299/21).
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Strony w trakcie
postępowania odwoławczego powoływały się także na dowody, które jednak stanowią część
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie ma zatem
konieczności odrębnego ich wskazywania w treści niniejszego uzasadnienia.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest
„Odbiór i zagospodarowanie odpadów opakowaniowych z tworzyw
sztucznych o kodzie 15 01 02”.
Postępowanie ogłoszone zostało w dniu 14 grudnia 2022 r. z terminem składania ofert
określonym na dzień 9 stycznia 2023 r. godz. 10:00. Termin składania ofert nie był
modyfikowany.
W Formularzu Ofertowym, stanowiącym odpowiednio załącznik nr 1a oraz 1b do SWZ,
należało podać cenę całkowitą za odbiór określonej ilości odpadów oraz cenę za odbiór 1 Mg
odpadów.
Zamawiający w trakcie trwania postępowania dokonywał modyfikacji dokumentów
zamówienia, tj.
a)
zgodnie z modyfikacją nr 1 z dnia 5 stycznia 2023 r. zmianie uległ § 4 ust. 1
wzoru umowy, który stanowi załącznik nr 9 do SWZ, w następujący sposób:
„Zmianie ulega § 4 ust. 1 wzoru umowy, który stanowi załącznik nr 9 do SWZ:
Było: „1. Wykonawca zobowiązuje się wykonać usługę odbioru, transportu i
zagospodarowania odpadów o kodzie 17 09 04 w cenie:
brutto: …………. PLN/1Mg (słownie: ………………… złotych 00/100)
w tym podatek VAT 8% w kwocie ……. PLN (słownie: ……………….. złotych 00/100)
netto: …………… PLN/1Mg (słownie: ………………… złotych 00/100)
powiększonej lub pomniejszonej o średnią arytmetyczną cen hurtowych oleju
napędowego w danym miesiącu zamieszczanych na stronie internetowej:
https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw w odniesieniu do jednostkowej
ceny oleju napędowego wskazanej przez Wykonawcę w ofercie (stały współczynnik),
a Zamawiający zobowiązuje się płacić w/w cenę za odebrany odpad.”
Jest:
„Wykonawca zobowiązuje się wykonać usługę odbioru, transportu i
zagospodarowania odpadów o kodzie 15 01 02 w cenie:
brutto: …………. PLN/1Mg (słownie: ………………… złotych 00/100)
w tym podatek VAT 8% w kwocie ……. PLN (słownie: ……………….. złotych 00/100)
netto: …………… PLN/1Mg (słownie: ………………… złotych 00/100)
powiększonej lub pomniejszonej o średnią arytmetyczną cen hurtowych oleju
napędowego w danym miesiącu zamieszczanych na stronie internetowej:
https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw w odniesieniu do jednostkowej
ceny oleju napędowego wskazanej przez Wykonawcę w ofercie (stały współczynnik),
a Zamawiający zobowiązuje się płacić w/w cenę za odebrany odpad.”
b)
Zgodnie z modyfikacją nr 2 z dnia 5 stycznia 2023 r. zmianie uległ § 4 ust. 1
wzoru umowy, który stanowi załącznik nr 9 do SWZ, w następujący sposób:
Było: „1. Wykonawca zobowiązuje się wykonać usługę odbioru, transportu i
zagospodarowania odpadów o kodzie 17 09 04 w cenie:
brutto: …………. PLN/1Mg (słownie: ………………… złotych 00/100)
w tym podatek VAT 8% w kwocie ……. PLN (słownie: ……………….. złotych 00/100)
netto: …………… PLN/1Mg (słownie: ………………… złotych 00/100)
powiększonej lub pomniejszonej o średnią arytmetyczną cen hurtowych oleju
napędowego w danym miesiącu zamieszczanych na stronie internetowej:
https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw w odniesieniu do jednostkowej
ceny oleju napędowego wskazanej przez Wykonawcę w ofercie (stały współczynnik),
a Zamawiający zobowiązuje się płacić w/w cenę za odebrany odpad.”
Jest:
„1. Wykonawca zobowiązuje się wykonać usługę odbioru, transportu i
zagospodarowania odpadów o kodzie 15 01 02 w cenie:
brutto: …………. PLN/1Mg (słownie: ………………… złotych 00/100)
w tym podatek VAT 8% w kwocie ……. PLN (słownie: ……………….. złotych 00/100)
netto: …………… PLN/1Mg (słownie: ………………… złotych 00/100)
pow
iększonej lub pomniejszonej o średnią arytmetyczną cen hurtowych oleju
napędowego w danym miesiącu zamieszczanych na stronie internetowej:
https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw w odniesieniu do jednostkowej
ceny Oleju Napędowego Ekodiesel z dnia 05.01.2023 r. wskazanej przez Wykonawcę
w ofercie (stały współczynnik), a Zamawiający zobowiązuje się płacić w/w cenę za
odebrany odpad.
W związku z powyższym cena za odbiór i zagospodarowanie odpadów winna być
przeliczana przy wystawianiu faktury
zgodnie z poniższą formułą:
CM = CO +(Cśr – Cw)
CM
– cena za 1 Mg (netto) na koniec miesiąca
CO
– cena za 1 Mg (netto) z oferty Wykonawcy
Cśr – średnia arytmetyczna cen hurtowych Oleju Napędowego Ekodiesel
Cw
– cena Oleju Napędowego Ekodiesel z dnia 05.01.2023 r.”
Na skutek modyfikacji nr 2 zmianie uległ również wzór formularzy ofertowych, poprzez
dodanie w rozdziale II Formularzy Ofertowych pkt 3 o następującej treści:
„3) Cena hurtowa Oleju Napędowego Ekodiesel na dzień 05.01.2023 r.: ………. PLN
(słownie: …………)”
c)
Zgodnie z modyfikacją nr 3 z dnia 9 stycznia 2023 r. godz. 08:21 zmianie uległ § 4
ust. 1 wzoru umowy, który stanowi załącznik nr 9 do SWZ, w następujący sposób:
Zmianie ulega § 4 ust. 1 wzoru umowy, który stanowi załącznik nr 9 do SWZ:
Było: „1. Wykonawca zobowiązuje się wykonać usługę odbioru, transportu i
zagospodarowania odpadów o kodzie 17 09 04 w cenie:
brutto: …………. PLN/1Mg (słownie: ………………… złotych 00/100)
w tym podatek VAT 8% w kwocie ……. PLN (słownie: ………. złotych 00/100)
netto: …………… PLN/1Mg (słownie: ………………… złotych 00/100)
powiększonej lub pomniejszonej o średnią arytmetyczną cen hurtowych oleju
napędowego w danym miesiącu zamieszczanych na stronie internetowej:
https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw w odniesieniu do jednostkowej
ceny oleju napędowego wskazanej przez Wykonawcę w ofercie (stały współczynnik),
a Zamawiający zobowiązuje się płacić w/w cenę za odebrany odpad.
W związku z powyższym cena za odbiór i zagospodarowanie odpadów winna być
przeliczana przy wystawianiu faktury zgodnie z poniższą formułą:
CM = CO +(Cśr – Cw)
CM
– cena za 1 Mg (netto) na koniec miesiąca
CO
– cena za 1 Mg (netto) z oferty Wykonawcy
Cśr – średnia arytmetyczna cen hurtowych Oleju Napędowego Ekodiesel
Cw
– cena Oleju Napędowego Ekodiesel z dnia 05.01.2023 r.”
Jest:
„1. Wykonawca zobowiązuje się wykonać usługę odbioru, transportu i
zagospodarowania odpadów o kodzie 15 01 02 w cenie:
brutto: …………. PLN/1Mg (słownie: ………………… złotych 00/100)
w tym podatek VAT 8% w kwocie ……. PLN (słownie: ……….. złotych 00/100)
netto: …………… PLN/1Mg (słownie: ………………… złotych 00/100)”
Na skutek modyfikacji nr 3 zmianie uległ również wzór formularzy ofertowych, poprzez
usunięcie punktu 3 w Rozdziale II.
Publikując modyfikację nr 3 na platformie przetargowej, Zamawiający jednocześnie
oświadczył, że: „Zamawiający przyjmie również ofertę złożoną na formularzach ofertowych
opublikowanych dnia 5.01.2023 r.
”
Do upływu terminu składania ofert w postępowaniu wpłynęły po 4 oferty na każdą z części
postępowania. Oferty Odwołującego w obu przypadkach były ofertami najdroższymi.
Izba zważyła, co następuje:
Zdaniem Izby odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Z
asadniczym powodem, dla którego odwołanie zostało oddalone, jest niewykazanie przez
Odwołującego, że faktycznie mamy w postępowaniu do czynienia z przesłanką do
unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 255 pkt 6 ustawy PZP. Zgodnie z tym
przepisem
zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Przepis ten powinien być stosowany z uwzględnieniem przepisu art. 457 ustawy PZP, który
zawiera katalog przesłanek unieważnienia umowy. Odwołujący powinien zatem wskazać
wadę postępowania, wykazać na czym polega, dlaczego nie jest możliwa do usunięcia i
wykazać związek przyczynowy pomiędzy stwierdzoną wadą postępowania a brakiem
możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, w tym wskazując spełnienie
określonej przesłanki z art. 457 ustawy PZP.
W rozpatrywanej sprawie Odwołujący spełnił jedynie część z obowiązków dowodowych, jakie
ciążyły na nim w związku z postawionym zarzutem. Podkreślić bowiem należy, że
p
ostępowanie odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny. Oznacza to, że strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne (art. 534 ust. 1 ustawy PZP). Ciężar dowodu
rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania
sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o
słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego
obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla
strony wynik postępowania (tak: wyrok z dnia 28 lutego 2022 r., KIO 315/22).
Powyższe prowadzi do wniosku, że zarzuty odwołania muszą być skonkretyzowane.
Kluczowe znaczenie ma przede wszystkim podanie w treści odwołania wyczerpującego
uzasadnienia faktycznego zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności
zachowań zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący. Nie
sposób uznać za wystarczające zwrócenie uwagi na istnienie określonego problemu, czy
proste zasygnalizowanie, że dany przepis został naruszony, lecz niezbędne jest
przedstawienie argumentacji potwierdzającej fakt naruszenia przepisów prawa, wykazującej
spełnienie wszystkich przesłanek wskazanych w treści przepisu.
W niniejszej sprawie Izba uznała, że Odwołujący wykazał jedynie istnienie pewnej wady
postępowania, tj. naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 137 ust. 6 ustawy PZP,
która na obecnym etapie nie może zostać sanowana z uwagi na upływ terminu składania
ofert
. W żaden jednak sposób nie odniósł się Odwołujący do tego, jak zidentyfikowana przez
niego wada uniemożliwi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Próżno szukać stosownej argumentacji w treści odwołania czy też
w treści pisma procesowego. Również w trakcie rozprawy Odwołujący nie potrafił wskazać
konkretnej podstawy prawnej, na której oparłby postawiony zarzut.
Odwołujący nie może liczyć na to, że w poszukiwaniu odpowiedniej argumentacji zostanie
wyręczony przez Izbę. Stałoby to w sprzeczności z charakterem postępowania
odwoławczego, które od podmiotu składającego odwołanie wymaga odpowiedniego
uzasadnienia zarzutów, którymi wedle treści art. 555 ustawy PZP Izba jest związana. W razie
uwzględnienia okoliczności niepodniesionych w odwołaniu doszłoby do zachwiania zasady
równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze.
Słusznie zatem wywodził w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, że Odwołujący nie
przedstawił argumentacji wykazującej, że mamy do czynienia z wadą o charakterze
kwalifikowanym, z wadą rzutującą na ważność umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący konstruując zarzut naruszenia art. 255 pkt. 6 ustawy PZP pominął zachodzącą
pomiędzy tym przepisem, a art. 457 ust. 1 ustawy PZP korelację i nie wskazał nawet w
oparciu o jaką podstawę prawną wywodzi skutek nieważności przyszłej umowy.
Z powyższych względów Izba uznała zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy PZP za
niewykazany, a tym samym zasługujący na oddalenie.
Odnosząc się jednak do podnoszonych przez Odwołującego działań Zamawiającego
naruszających art. 137 ust.6 ustawy PZP Izba pragnie wskazać, że faktycznie naruszenia te
miały miejsce. Zgodnie z treścią art. 137 ust. 6 ustawy PZP, w przypadku gdy zmiany treści
SWZ są istotne dla sporządzenia oferty lub wymagają od wykonawców dodatkowego czasu
na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie ofert, zamawiający przedłuża termin
składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie oferty.
Przepisy ust. 4 i 5 stosuje się.
W zakresie pojęcia istotności zmian Izba przychyla się do argumentacji podnoszonej przez
Odwołującego, że nie tylko wpływ dokonanych przez zamawiającego zmian na sam
dokument oferty powinien być brany pod uwagę, lecz także wpływ na proces decyzji
biznesow
ych podejmowanych przez wykonawcę w celu złożenia oferty.
Zdaniem Izby nie ulega wątpliwości, że wykreślenie mechanizmu waloryzacyjnego może
mieć wpływ na sposób kalkulacji ceny ofertowej. Z reguły bowiem, w razie braku
postanowień dotyczących waloryzacji, wykonawca kalkulując cenę oferty powinien
uwzględnić w jej ramach pewne rezerwy na pokrycie ryzyka związanego np. z wahaniami
cen paliwa, jak ma to miejsce w niniejszym postępowaniu. Rezygnacja przez Zamawiającego
z zastosowania waloryzacji na niespełna dwie godziny przed terminem składania ofert, bez
jego przedłużenia, stanowi rażące naruszenie art. 137 ust. 6 ustawy PZP. Zamawiający w
takim przypadku
obligatoryjnie powinien przedłużyć termin składania ofert. Izba nie
przesądza przy tym, że przy umowie na czas 6 miesięcy, jak ma to miejsce w niniejszym
postępowaniu, ryzyko związane z brakiem waloryzacji jest tak duże by faktycznie wpłynęło
na sposób kalkulacji ceny oferty. Zamawiający powinien jednak dać wykonawcom
odpowiedni czas by co najmniej powyższe zweryfikować, nawet gdyby skalkulowane przez
nich ceny nie wymagały ponownego przeliczenia.
Pomimo, że Zamawiający naruszył ww. przepis, Odwołujący nie wykazał, jakoby naruszenie
to przesądzało o konieczności unieważnienia postępowania z uwagi na niemożliwość
zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z
powyższych względów odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 2 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
……………………..
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
3.
Zasądza od odwołującego Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z
siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego Miejski Zakład Oczyszczania Spółka
z o.o. z siedzibą w Lesznie kwotę 3600 zł.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………
Sygn. akt KIO 174/23
Uzasadnienie
Miejski Zakład Oczyszczania Spółka z o.o. w Lesznie, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej jako: „ustawa PZP”, którego
przedmiotem je
st „Odbiór i zagospodarowanie odpadów opakowaniowych z tworzyw
sztucznych o kodzie 15 01 02”, numer referencyjny: ZP.PN.16.2022.
W
artość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 14 grudnia 2022 r. pod numerem 2022/S 241-694297.
W dniu 19 stycznia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we
Wrocławiu, dalej jako: „Odwołujący”. Odwołanie zostało wniesione wobec treści dokumentów
zamówienia oraz wobec czynności Zamawiającego z dnia 9.01.2023 r. polegającej na
istotnej modyfikacji dokumentów zamówienia bez przedłużenia terminu składania ofert, a
także wobec zaniechania unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, iż jest ono obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Odwołujący wobec zakwestionowanych czynności i zaniechań, zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP w zw. z art. 137 ust. 6 ustawy PZP i z art. 90 ust. 2 ustawy
PZP,
poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności
oraz
równego traktowania wykonawców i zaniechanie przedłużenia terminu składania
ofert o
czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie oferty po
dokonaniu
istotnych dla sporządzenia oferty zmian treści SWZ,
2. art. 255 pkt 6 ustawy PZP, poprze
z brak unieważnienia postępowania, w sytuacji gdy
w postępowaniu doszło do powstania niemożliwej do usunięcia wady, która
uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego,
tj. dokonania przez Zamawiającego zmiany dokumentów zamówienia na
1,5 godziny przed upływem terminu składania ofert, co uniemożliwiło Wykonawcom
zapoznanie się ze zmianą SWZ i w konsekwencji doprowadziło do złożenia przez
Wykonawców ofert na różnych formularzach ofertowych.
W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania jako obarczonego niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zam
ówienia publicznego.
Stanowisko Odwołującego:
Argumentując postawione zarzuty, Odwołujący zwrócił uwagę na sekwencję zdarzeń, która
miała miejsce:
-
W dniu 5.01.2023 r. Zamawiający dokonał zmiany dokumentów zamówienia poprzez
modyfikację wzoru umowy i formularza ofertowego przez dodanie ceny paliwa jako zmiennej
wynagrodzenia, związanej z dużymi wahaniami w cenach oleju napędowego w danym
miesiącu.
-
Następnie, w dniu 9.01.2023 r. o godzinie 8:21, czyli w dniu składania ofert, na nieco ponad
1,5 godziny
przed upływem terminu składania ofert, Zamawiający dokonał kolejnej – istotnej
– modyfikacji dokumentów zamówienia, zmieniając zapisy wzoru umowy i formularza
ofertowego, poprzez usunięcie zapisu dotyczącego cen paliwa jako zmiennej
wynagrodzenia. Jednocz
eśnie Zamawiający nie wydłużył terminu na składanie ofert.
Jak kontynuował Odwołujący, w postępowaniu wpłynęły łącznie cztery oferty, na różnych
formularzach ofertowych. I tak,
oferta złożona przez Wykonawcę – konsorcjum firm Senda
Sp. z o.o. (lider) i METALIKA
RECYCLING Sp. z o.o. (partner) została złożona na formularzu
ofertowym obowiązującym od 5.01.2023 r. do 9.01.2023 r. do godziny 8:21. Oferta ta
zawierała informację o cenie hurtowej oleju napędowego Ekodiesel na dzień 5.01.2023 r. w
kwocie 6 081 / m3 PLN. Oferta Konsorcjum firm Eko-
Myśl Sp. z o.o. (Lider), Zakład Utylizacji
Odpadów Clean City Sp. z o.o. (członek) i ZUO International Sp. z o.o. (członek) została
złożona na formularzu ofertowym obowiązującym do dnia 5.01.2023 r. i nie zawierała
informacji o cenie hurtowej
oleju napędowego Ekodiesel. Oferta Wykonawcy Wielkopolskie
Centrum Recyklingu Sp. z
o. o została złożona na nowym formularzu ofertowym,
obowiązującym od 9.01.2023 r. i nie zawierała informacji o cenie hurtowej oleju napędowego
Ekodiesel.
W ocenie Odwołującego, takie postępowanie Zamawiającego świadczy o braku
profesjonalizmu. Dokonanie tak istotnej zmiany w dokumentach zamówienia (modyfikacja
wzoru umowy i formularza ofertowego) z punktu widzenia sporządzania kalkulacji
finansowej
prowad
zi do braku możliwości dostosowania oferty do wymagań
Zamawiającego ze względu na tak krótki czasu pomiędzy modyfikacją, a upływem terminu
składania ofert. Jak podkreślił Odwołujący, podana we wzorze umowy cena paliwa miała
służyć niejako do dostosowywana ceny do realiów rynkowych, więc tym bardziej oferty
złożone w przedmiotowym postępowaniu na różnych formularzach ofertowych są
nieporównywalne.
Zmiana, której dokonał Zamawiający w dniu 9.01.2023 r. miała charakter istotny ponieważ
zupełnie zmieniła sposób obliczania wynagrodzenia umownego. W konsekwencji
Wykonawcy, którzy złożyli oferty przed godziną 10.00 nie mieli możliwości zapoznać się z
wprowadzoną zmianą i uwzględnić ją w swoich ofertach.
W praktyce nie zdarza się, aby Wykonawcy wstrzymywali się ze złożeniem ofert do ostatniej
chwili. Czynności związane z przygotowaniem ofert w postępowaniach takich jak
przedmiotowe, wiąże się z ogromnym nakładem pracy i dopełnieniem szeregu formalności. Z
tych też przyczyn zmiana dokumentacji postępowania wprowadzona na nieco ponad godzinę
przed upływem terminu składania ofert jest niedopuszczalna, a z uwagi na jej wpływ na
sposób kalkulacji ceny oferty (zmiana ta ma charakter istotny – kluczowy dla sposobu
ustalenia tzw. strategii
cenowej, która każdorazowo jest ustalana przy konstruowaniu oferty
przez Wykonawcę) ma ona charakter zmiany istotnej.
Odwołujący dodał, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy PZP
poprzez brak
unieważnienia postępowania, w sytuacji gdy w postępowaniu doszło do
powstania
niemożliwej do usunięcia wady, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego tj. dokonania przez
Zamawiającego zmiany dokumentów zamówienia na 1,5 godziny przed upływem terminu
składania ofert, co uniemożliwiło Wykonawcom zapoznanie się ze zmianą SWZ i w
konsekwencji doprowadziło do złożenia przez Wykonawców ofert na różnych
formularzach ofertowych. W związku z tym, że w chwili obecnej jest już po otwarciu ofert,
które w części zostały przygotowane w oparciu o dokumentację postępowania wg
brzmienia sprzed zmiany, a w części po zmianie, to nie ma możliwości aby sanować
przedmiotowe postępowania w taki sposób, by na skutek jego rozstrzygnięcia mogło
dojść do zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu. W związku z tym, że w
zasadzie każda oferta w przedmiotowym postępowaniu została przygotowana w oparciu o
inny formularz ofertowy, koniecznym jest unieważnienie przedmiotowego postępowania
na zasadzie art. 255 pkt 6 ustawy PZP.
Odwołujący przedstawił również dodatkowe stanowisko procesowe w piśmie złożonym w
dniu posiedzenia.
Stanowisko Zamawiającego:
Pismem z dnia 31 stycznia 2023 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, swoje stanowisko
w sprawie zajął Zamawiający, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający w pierwszej kolejności zwrócił uwagę, że publikując postępowanie
Zamawiający w treści §4 ust. 1 Załącznika nr 9 do SWZ – wzór umowy, przewidział
mechanizm waloryzacji wynagrodzenia (powiększenia lub pomniejszenia) o średnią
arytmetyc
zną cen hurtowych oleju napędowego w danym miesiącu zamieszczanych na
stronie internetowej:
https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw
.
W d
niu 05.01.2023 roku Zamawiający dokonał modyfikacji w/w zapisu poprzez
doprecyzowanie o wzór jakim waloryzacja miała być wyliczona oraz dodał w Załączniku 1a i
1b do SWZ
– formularza ofertowego zdanie, w którym wykonawcy mieli wpisać cenę hurtowa
oleju nap
ędowego ekodiesel na dzień 05.01.2023 r. Innymi słowy Zamawiający dookreślił w
jaki sposób będzie obliczana ewentualna zmiana wynagrodzenia oraz zobowiązał
wykonawców do wpisania w treść oferty stałą cenę oleju napędowego – przy czym należy
podkreślić, że cena ta dla każdego wykonawcy byłaby taka sama (zgodnie z cennikiem Orlen
z dnia 05.01.2023 roku byłoby to 5 122 PLN/m3). Tym samym wpisanie w formularzu
ofertowym stałej ceny oleju napędowego było jedynie czynnością techniczną, nie wpływającą
na ważność czy sposób wyceny oferty.
W dniu 09.01.2023 roku o godz. 8.21 Zamawiający dokonał ostatniej modyfikacji w/w zapisu.
Zmiana ta polegała na wykreśleniu mechanizmu waloryzacji, a tym samym wykreśleniu -
zbędnego z uwagi na brak konieczności wprowadzania waloryzacji wynikającej z art. 439
p.z.p. -
obowiązku wpisania stałej ceny oleju napędowego w Załączniku 1a i 1b do SWZ –
formularzu ofertowym. De facto
poprawieniu podlegał jedynie fragment formularza
ofertowego i fragment wzoru umowy, który samodzielnie nie kształtował zakresu
zamówienia. W związku z tym, że zmiana ta została dokonana w dniu, w którym mijał termin
otwarcia ofert, Zamawiający na platformie postępowania złożył oświadczenie1 zgodnie z
którym, dopuścił również oferty złożone na wzorach formularzy ofertowych opublikowanych
dnia 5.01.2023 r.
Jak kontynuował Zamawiający, do upływu terminu składania ofert wpłynęły 4 oferty tych
samych wykonawców na każdą z dwóch części. Trzy oferty zostały złożone na formularzu
ofertowym niezawierającym ceny hurtowej oleju napędowego ekodiesel na dzień 05.01.2023
r. (ergo
po zmianie z godz. 8.21), jedna oferta złożona z zapisem o cenie hurtowej oleju
napędowego (ergo przez zmianą z godz. 8.21). Stosownie do oświadczenia Zamawiającego
złożonego wraz modyfikacją (patrz akapit wyżej), Zamawiający tej oferty nie odrzuci z uwagi
na niezgodność z warunkami zamówienia, tym samym nie dojdzie do naruszenia zasad
określonych art. 16 Pzp.
Zamawiający zwrócił również uwagę, że oferta Odwołującego została złożona na formularzu
po zmianie z godz. 8.21, co oznacza iż Odwołujący miał czas aby zapoznać się ze zmianą i
sporządzić ofertę na nowym formularzu. W ocenie Zamawiającego zmiana formularza, nie
była czynnością czasochłonną, gdyż formularz ofertowy to plik składający się ze
standardowych zapisów i oświadczeń, więc wystarczyło wykreślić jedno zdanie, aby
formularz był poprawny. Również fakt wykreślenia zapisu o waloryzacji wynagrodzenia w
treści wzoru umowy, nie wpływał w żaden sposób na wycenę oferty, bowiem waloryzacja to
mechanizm który ma służyć pokryciu ewentualnej rażącej straty wynikającej z wahań cen
surowca. Stanowczo należy wskazać, że waloryzacja w żadnym wypadku nie może być
składnikiem cenotwórczym, jak w odwołaniu przedstawia to Odwołujący.
Reasumując powyższe, Zamawiający stwierdził, iż treść formularza ofertowego i zapis o
waloryzacji (jego brak) samodzielnie nie kształtuje zakresu zamówienia, więc zmiana z dnia
09.01.
2023 roku nie była istotna, a fakt jej dokonania na niespełna dwie godziny przez
terminem złożenia oferty nie jest wystarczającą przesłanką unieważnienia postępowania.
Zamawiający zwrócił także uwagę, że Odwołujący nie przedstawił argumentacji wykazującej,
że mamy do czynienia z wadą o charakterze kwalifikowanym, z wadą rzutującą na ważność
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący konstruując zarzut naruszenia art.
255 pkt. 6 ustawy PZP
pominął zachodzącą pomiędzy tym przepisem, a art. 457 ust. 1
ustawy PZP
korelację i nie wskazał nawet w oparciu o jaką podstawę prawną wywodzi
skutek nieważności przyszłej umowy. Ponadto Odwołujący, na którym w tym zakresie
spoczywał ciężar dowodu, bowiem to on wywodził ze swoich twierdzeń skutki prawne, winien
wyka
zać związek przyczynowy pomiędzy rzekomą wadą postępowania, a koniecznością
unieważnienia umowy. Treść odwołania w żaden sposób nie przekonuje Zamawiającego, że
postępowanie jest obarczone wadą, która uniemożliwia zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, a zatem powinno być unieważnione.
W
ocenie Zamawiającego nie doszło do zmiany, która wpływałaby na sposób ustalenia ceny
oferty, więc nie wymagała zmiany terminu składania ofert, tym samym czynność ta nie
stanowi wady skutkującej unieważnieniem postępowania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528
ustawy PZP.
Izba ustaliła również, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania,
nie zgadzając się jednocześnie ze stanowiskiem Zamawiającego w tym zakresie. Zdaniem
Izby w niniejszej sprawie należy uwzględnić szerokie rozumienie interesu w uzyskaniu
zamówienia. Odwołujący wniesionym środkiem ochrony prawnej dąży do unieważnienia
postępowania, z uwagi na to, że zaistniała w nim wada uniemożliwiająca zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niespornym jest,
że Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, która potencjalnie może zostać wybrana jako
najkorzystniejsza, jednak z uwagi na wskazywane przez niego wady postępowania istnieje
ryzyko unieważnienia przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Oczywistym jest,
że w interesie Odwołującego jest by umowa została zawarta z nim (czego na obecnym
etapie nie można przesądzić) oraz by umowa ta była ważna. Skoro zatem Odwołujący
wskazuje na konkretne wady postępowania świadczące, jego zdaniem, o braku możliwości
zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, to może domagać się jego
unieważnienia i ponownego przeprowadzenia w zgodzie z przepisami, by mieć choćby
hipotetyczną możliwość uzyskania zamówienia i podpisania umowy, która następnie nie
zostanie unieważniona.
Zdaniem Izby,
w świetle art. 505 ust. 1 ustawy PZP interes w uzyskaniu zamówienia
powinien być interpretowany szeroko jako odnoszący się nie do uzyskania zamówienia w
prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale do możliwości pozyskania
świadczenia będącego przedmiotem zamówienia, niezależnie od tego, w jakim
postępowaniu zostanie ono wykonawcy udzielone. Tym samym interes może być rozumiany
jednolicie i niezależnie od okoliczności konkretnej sprawy, podnoszonych zarzutów oraz
żądania co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania (tak też: wyrok KIO z dnia 23 marca 2021
r., KIO 578/21, KIO 579/21 oraz wyrok KIO z dnia 18 czerwca 2021 r., KIO 1299/21).
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Strony w trakcie
postępowania odwoławczego powoływały się także na dowody, które jednak stanowią część
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie ma zatem
konieczności odrębnego ich wskazywania w treści niniejszego uzasadnienia.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest
„Odbiór i zagospodarowanie odpadów opakowaniowych z tworzyw
sztucznych o kodzie 15 01 02”.
Postępowanie ogłoszone zostało w dniu 14 grudnia 2022 r. z terminem składania ofert
określonym na dzień 9 stycznia 2023 r. godz. 10:00. Termin składania ofert nie był
modyfikowany.
W Formularzu Ofertowym, stanowiącym odpowiednio załącznik nr 1a oraz 1b do SWZ,
należało podać cenę całkowitą za odbiór określonej ilości odpadów oraz cenę za odbiór 1 Mg
odpadów.
Zamawiający w trakcie trwania postępowania dokonywał modyfikacji dokumentów
zamówienia, tj.
a)
zgodnie z modyfikacją nr 1 z dnia 5 stycznia 2023 r. zmianie uległ § 4 ust. 1
wzoru umowy, który stanowi załącznik nr 9 do SWZ, w następujący sposób:
„Zmianie ulega § 4 ust. 1 wzoru umowy, który stanowi załącznik nr 9 do SWZ:
Było: „1. Wykonawca zobowiązuje się wykonać usługę odbioru, transportu i
zagospodarowania odpadów o kodzie 17 09 04 w cenie:
brutto: …………. PLN/1Mg (słownie: ………………… złotych 00/100)
w tym podatek VAT 8% w kwocie ……. PLN (słownie: ……………….. złotych 00/100)
netto: …………… PLN/1Mg (słownie: ………………… złotych 00/100)
powiększonej lub pomniejszonej o średnią arytmetyczną cen hurtowych oleju
napędowego w danym miesiącu zamieszczanych na stronie internetowej:
https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw w odniesieniu do jednostkowej
ceny oleju napędowego wskazanej przez Wykonawcę w ofercie (stały współczynnik),
a Zamawiający zobowiązuje się płacić w/w cenę za odebrany odpad.”
Jest:
„Wykonawca zobowiązuje się wykonać usługę odbioru, transportu i
zagospodarowania odpadów o kodzie 15 01 02 w cenie:
brutto: …………. PLN/1Mg (słownie: ………………… złotych 00/100)
w tym podatek VAT 8% w kwocie ……. PLN (słownie: ……………….. złotych 00/100)
netto: …………… PLN/1Mg (słownie: ………………… złotych 00/100)
powiększonej lub pomniejszonej o średnią arytmetyczną cen hurtowych oleju
napędowego w danym miesiącu zamieszczanych na stronie internetowej:
https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw w odniesieniu do jednostkowej
ceny oleju napędowego wskazanej przez Wykonawcę w ofercie (stały współczynnik),
a Zamawiający zobowiązuje się płacić w/w cenę za odebrany odpad.”
b)
Zgodnie z modyfikacją nr 2 z dnia 5 stycznia 2023 r. zmianie uległ § 4 ust. 1
wzoru umowy, który stanowi załącznik nr 9 do SWZ, w następujący sposób:
Było: „1. Wykonawca zobowiązuje się wykonać usługę odbioru, transportu i
zagospodarowania odpadów o kodzie 17 09 04 w cenie:
brutto: …………. PLN/1Mg (słownie: ………………… złotych 00/100)
w tym podatek VAT 8% w kwocie ……. PLN (słownie: ……………….. złotych 00/100)
netto: …………… PLN/1Mg (słownie: ………………… złotych 00/100)
powiększonej lub pomniejszonej o średnią arytmetyczną cen hurtowych oleju
napędowego w danym miesiącu zamieszczanych na stronie internetowej:
https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw w odniesieniu do jednostkowej
ceny oleju napędowego wskazanej przez Wykonawcę w ofercie (stały współczynnik),
a Zamawiający zobowiązuje się płacić w/w cenę za odebrany odpad.”
Jest:
„1. Wykonawca zobowiązuje się wykonać usługę odbioru, transportu i
zagospodarowania odpadów o kodzie 15 01 02 w cenie:
brutto: …………. PLN/1Mg (słownie: ………………… złotych 00/100)
w tym podatek VAT 8% w kwocie ……. PLN (słownie: ……………….. złotych 00/100)
netto: …………… PLN/1Mg (słownie: ………………… złotych 00/100)
pow
iększonej lub pomniejszonej o średnią arytmetyczną cen hurtowych oleju
napędowego w danym miesiącu zamieszczanych na stronie internetowej:
https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw w odniesieniu do jednostkowej
ceny Oleju Napędowego Ekodiesel z dnia 05.01.2023 r. wskazanej przez Wykonawcę
w ofercie (stały współczynnik), a Zamawiający zobowiązuje się płacić w/w cenę za
odebrany odpad.
W związku z powyższym cena za odbiór i zagospodarowanie odpadów winna być
przeliczana przy wystawianiu faktury
zgodnie z poniższą formułą:
CM = CO +(Cśr – Cw)
CM
– cena za 1 Mg (netto) na koniec miesiąca
CO
– cena za 1 Mg (netto) z oferty Wykonawcy
Cśr – średnia arytmetyczna cen hurtowych Oleju Napędowego Ekodiesel
Cw
– cena Oleju Napędowego Ekodiesel z dnia 05.01.2023 r.”
Na skutek modyfikacji nr 2 zmianie uległ również wzór formularzy ofertowych, poprzez
dodanie w rozdziale II Formularzy Ofertowych pkt 3 o następującej treści:
„3) Cena hurtowa Oleju Napędowego Ekodiesel na dzień 05.01.2023 r.: ………. PLN
(słownie: …………)”
c)
Zgodnie z modyfikacją nr 3 z dnia 9 stycznia 2023 r. godz. 08:21 zmianie uległ § 4
ust. 1 wzoru umowy, który stanowi załącznik nr 9 do SWZ, w następujący sposób:
Zmianie ulega § 4 ust. 1 wzoru umowy, który stanowi załącznik nr 9 do SWZ:
Było: „1. Wykonawca zobowiązuje się wykonać usługę odbioru, transportu i
zagospodarowania odpadów o kodzie 17 09 04 w cenie:
brutto: …………. PLN/1Mg (słownie: ………………… złotych 00/100)
w tym podatek VAT 8% w kwocie ……. PLN (słownie: ………. złotych 00/100)
netto: …………… PLN/1Mg (słownie: ………………… złotych 00/100)
powiększonej lub pomniejszonej o średnią arytmetyczną cen hurtowych oleju
napędowego w danym miesiącu zamieszczanych na stronie internetowej:
https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw w odniesieniu do jednostkowej
ceny oleju napędowego wskazanej przez Wykonawcę w ofercie (stały współczynnik),
a Zamawiający zobowiązuje się płacić w/w cenę za odebrany odpad.
W związku z powyższym cena za odbiór i zagospodarowanie odpadów winna być
przeliczana przy wystawianiu faktury zgodnie z poniższą formułą:
CM = CO +(Cśr – Cw)
CM
– cena za 1 Mg (netto) na koniec miesiąca
CO
– cena za 1 Mg (netto) z oferty Wykonawcy
Cśr – średnia arytmetyczna cen hurtowych Oleju Napędowego Ekodiesel
Cw
– cena Oleju Napędowego Ekodiesel z dnia 05.01.2023 r.”
Jest:
„1. Wykonawca zobowiązuje się wykonać usługę odbioru, transportu i
zagospodarowania odpadów o kodzie 15 01 02 w cenie:
brutto: …………. PLN/1Mg (słownie: ………………… złotych 00/100)
w tym podatek VAT 8% w kwocie ……. PLN (słownie: ……….. złotych 00/100)
netto: …………… PLN/1Mg (słownie: ………………… złotych 00/100)”
Na skutek modyfikacji nr 3 zmianie uległ również wzór formularzy ofertowych, poprzez
usunięcie punktu 3 w Rozdziale II.
Publikując modyfikację nr 3 na platformie przetargowej, Zamawiający jednocześnie
oświadczył, że: „Zamawiający przyjmie również ofertę złożoną na formularzach ofertowych
opublikowanych dnia 5.01.2023 r.
”
Do upływu terminu składania ofert w postępowaniu wpłynęły po 4 oferty na każdą z części
postępowania. Oferty Odwołującego w obu przypadkach były ofertami najdroższymi.
Izba zważyła, co następuje:
Zdaniem Izby odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Z
asadniczym powodem, dla którego odwołanie zostało oddalone, jest niewykazanie przez
Odwołującego, że faktycznie mamy w postępowaniu do czynienia z przesłanką do
unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 255 pkt 6 ustawy PZP. Zgodnie z tym
przepisem
zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Przepis ten powinien być stosowany z uwzględnieniem przepisu art. 457 ustawy PZP, który
zawiera katalog przesłanek unieważnienia umowy. Odwołujący powinien zatem wskazać
wadę postępowania, wykazać na czym polega, dlaczego nie jest możliwa do usunięcia i
wykazać związek przyczynowy pomiędzy stwierdzoną wadą postępowania a brakiem
możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, w tym wskazując spełnienie
określonej przesłanki z art. 457 ustawy PZP.
W rozpatrywanej sprawie Odwołujący spełnił jedynie część z obowiązków dowodowych, jakie
ciążyły na nim w związku z postawionym zarzutem. Podkreślić bowiem należy, że
p
ostępowanie odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny. Oznacza to, że strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne (art. 534 ust. 1 ustawy PZP). Ciężar dowodu
rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania
sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o
słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego
obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla
strony wynik postępowania (tak: wyrok z dnia 28 lutego 2022 r., KIO 315/22).
Powyższe prowadzi do wniosku, że zarzuty odwołania muszą być skonkretyzowane.
Kluczowe znaczenie ma przede wszystkim podanie w treści odwołania wyczerpującego
uzasadnienia faktycznego zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności
zachowań zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący. Nie
sposób uznać za wystarczające zwrócenie uwagi na istnienie określonego problemu, czy
proste zasygnalizowanie, że dany przepis został naruszony, lecz niezbędne jest
przedstawienie argumentacji potwierdzającej fakt naruszenia przepisów prawa, wykazującej
spełnienie wszystkich przesłanek wskazanych w treści przepisu.
W niniejszej sprawie Izba uznała, że Odwołujący wykazał jedynie istnienie pewnej wady
postępowania, tj. naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 137 ust. 6 ustawy PZP,
która na obecnym etapie nie może zostać sanowana z uwagi na upływ terminu składania
ofert
. W żaden jednak sposób nie odniósł się Odwołujący do tego, jak zidentyfikowana przez
niego wada uniemożliwi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Próżno szukać stosownej argumentacji w treści odwołania czy też
w treści pisma procesowego. Również w trakcie rozprawy Odwołujący nie potrafił wskazać
konkretnej podstawy prawnej, na której oparłby postawiony zarzut.
Odwołujący nie może liczyć na to, że w poszukiwaniu odpowiedniej argumentacji zostanie
wyręczony przez Izbę. Stałoby to w sprzeczności z charakterem postępowania
odwoławczego, które od podmiotu składającego odwołanie wymaga odpowiedniego
uzasadnienia zarzutów, którymi wedle treści art. 555 ustawy PZP Izba jest związana. W razie
uwzględnienia okoliczności niepodniesionych w odwołaniu doszłoby do zachwiania zasady
równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze.
Słusznie zatem wywodził w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, że Odwołujący nie
przedstawił argumentacji wykazującej, że mamy do czynienia z wadą o charakterze
kwalifikowanym, z wadą rzutującą na ważność umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący konstruując zarzut naruszenia art. 255 pkt. 6 ustawy PZP pominął zachodzącą
pomiędzy tym przepisem, a art. 457 ust. 1 ustawy PZP korelację i nie wskazał nawet w
oparciu o jaką podstawę prawną wywodzi skutek nieważności przyszłej umowy.
Z powyższych względów Izba uznała zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy PZP za
niewykazany, a tym samym zasługujący na oddalenie.
Odnosząc się jednak do podnoszonych przez Odwołującego działań Zamawiającego
naruszających art. 137 ust.6 ustawy PZP Izba pragnie wskazać, że faktycznie naruszenia te
miały miejsce. Zgodnie z treścią art. 137 ust. 6 ustawy PZP, w przypadku gdy zmiany treści
SWZ są istotne dla sporządzenia oferty lub wymagają od wykonawców dodatkowego czasu
na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie ofert, zamawiający przedłuża termin
składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie oferty.
Przepisy ust. 4 i 5 stosuje się.
W zakresie pojęcia istotności zmian Izba przychyla się do argumentacji podnoszonej przez
Odwołującego, że nie tylko wpływ dokonanych przez zamawiającego zmian na sam
dokument oferty powinien być brany pod uwagę, lecz także wpływ na proces decyzji
biznesow
ych podejmowanych przez wykonawcę w celu złożenia oferty.
Zdaniem Izby nie ulega wątpliwości, że wykreślenie mechanizmu waloryzacyjnego może
mieć wpływ na sposób kalkulacji ceny ofertowej. Z reguły bowiem, w razie braku
postanowień dotyczących waloryzacji, wykonawca kalkulując cenę oferty powinien
uwzględnić w jej ramach pewne rezerwy na pokrycie ryzyka związanego np. z wahaniami
cen paliwa, jak ma to miejsce w niniejszym postępowaniu. Rezygnacja przez Zamawiającego
z zastosowania waloryzacji na niespełna dwie godziny przed terminem składania ofert, bez
jego przedłużenia, stanowi rażące naruszenie art. 137 ust. 6 ustawy PZP. Zamawiający w
takim przypadku
obligatoryjnie powinien przedłużyć termin składania ofert. Izba nie
przesądza przy tym, że przy umowie na czas 6 miesięcy, jak ma to miejsce w niniejszym
postępowaniu, ryzyko związane z brakiem waloryzacji jest tak duże by faktycznie wpłynęło
na sposób kalkulacji ceny oferty. Zamawiający powinien jednak dać wykonawcom
odpowiedni czas by co najmniej powyższe zweryfikować, nawet gdyby skalkulowane przez
nich ceny nie wymagały ponownego przeliczenia.
Pomimo, że Zamawiający naruszył ww. przepis, Odwołujący nie wykazał, jakoby naruszenie
to przesądzało o konieczności unieważnienia postępowania z uwagi na niemożliwość
zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z
powyższych względów odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 2 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
