rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2023-01-25
rok: 2023
data dokumentu: 2023-01-25
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 117/23
KIO 117/23
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z
udziałem stron w Warszawie w dniu
25 stycznia 2023 roku
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w
dniu 13 stycznia 2023 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
FS&P Arcus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz A. P.
Architekci spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Wojskową Akademię Techniczna
z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy
GRAPH'IT spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt KIO 117/23 po stronie Z
amawiającego
udziałem stron w Warszawie w dniu
25 stycznia 2023 roku
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w
dniu 13 stycznia 2023 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
FS&P Arcus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz A. P.
Architekci spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Wojskową Akademię Techniczna
z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy
GRAPH'IT spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt KIO 117/23 po stronie Z
amawiającego
postanawia:
1. Umarza
postępowanie odwoławcze.
2.
Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie FS&P Arcus spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz A. P. Architekci spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w
terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 117/23
UZASADNIENIE
Zamawiającego – Wojskową Akademię Techniczna z siedzibą w Warszawie -
prowadzący postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
dialogu konkurencyjnego pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej i kosztorysowej
na budowę Kompleksu Dydaktycznego Wojskowej Akademii Technicznej”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 kwietnia 2022 r. r. pod numerem 2022/S 075-
201919.
W dniu 13 stycznia 2023 r. (pismem z tej samej daty), na podstawie art. 513 pkt 1 i 2
w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. 2022 r. poz. 1710 ze zm. dalej: ustawa), wykonawcy
wspólnie ubiegający się
o zamówienie FS&P Arcus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie oraz A. P.
Architekci spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący) wnieśli odwołanie wobec niezgodnego
z przepisami ustawy
zaniechania czynności odrzucenia oferty GRAPH’IT spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej „GRAPH’IT”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) Art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
GRAPH’IT, pomimo że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, a wykonawca nie
obalił domniemania rażąco niskiej ceny zgodnie z dyspozycją art. 224 ust. 5 Pzp;
2) Art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty GR
APH’IT, pomimo że
zawiera ona błąd w obliczeniu ceny stanowiący jednocześnie o niezgodności treści oferty z
warunkami zamówienia;
3) Art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty GRAPH’IT.
Odwołujący wniósł:
1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez GRAPH’IT.
Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpił w dniu 16 stycznia 2023 roku
wykonawca
GRAPH'IT spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
zgłaszając przystąpienie po stronie Zamawiającego. W treści pisma zawierającego
zgłoszenie do przystąpienia wykonawca zawarł uzasadnienie wniosku o odrzucenie
odwołania podając, że Izba badała już zasadność zarzutu rażąco niskiej ceny w sprawie o
sygn. akt KIO 3316/22.
W dniu 18 stycznia 2023
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo
Zamawiającego Odpowiedź na odwołanie. Zamawiający podał, że wykonując wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 29 grudnia 2022 r. sygn. akt KIO 3316/22 odtajnił wskazane w nim
informacje z wyłączeniem danych dotyczących szczegółowej kalkulacji ceny oferty, nazw
kontrahentów,
opisu
autorskich
rozwiązań
technologicznych,
udostępniając
je
Odwołującemu. Zamawiający, jednocześnie, w dniu 3 stycznia 2023 roku powiadomił
wykonawców
o czynności unieważnienia wyboru oferty Wykonawcy GRAPH’IT i powtórzeniu czynności
badania i oceny ofert.
Zamawiający podał, że na dzień złożenia odwołania, tj. 13 stycznia
2023 roku
nie zakończył jeszcze swoich czynności, podjętych w ramach powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, a zmierzających do wyboru oferty najkorzystniejszej. Nie
doszło do odrzucenia ani do wyboru oferty Wykonawcy GRAPH’IT, a tym samym
zaniechania jej odrzucenia, na którą to czynność zostało złożone odwołanie.
Zamawiający podał, że Odwołujący z jednej strony przytacza w odwołaniu stan faktyczny
zaistniały po wydaniu orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, z drugiej zaś kwestionuje
czynności Zamawiającego podjęte przed ww. wyrokiem, na dzień dzisiejszy unieważnione.
W takim stanie rzeczy,
Zamawiający wobec braku materialnych przesłanek, stanowiących
podstawę wniesienia odwołania, określonych w art. 513 ustawy, wniósł o uznanie odwołanie
za przedwczesne.
Pismem z dnia 24 stycznia 2023
roku Odwołujący przedstawił swoje stanowisko
wnosz
ąc o oddalenie wniosku Zamawiającego, jak i GRAPH’IT o odrzucenie odwołania,
wniosku Zamawiającego o oddalenie odwołania jako przedwczesnego. W prezentowanym
stanowisku podał, że wyrokiem z dnia 29 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 3316/22, Krajowa
Izba Odwoławcza w ramach częściowego uwzględnienia odwołania, tj. w zakresie zarzutu
naruszenia art. 18 ust. 2 i 3 PZP (przez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień wykonawcy
GRAPH’IT Sp. z o.o. dotyczących rażąco niskiej ceny oraz uzasadnienia zastrzeżenia tego
dokumentu), nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odtajnienie wyjaśnień rażąco
niskiej ceny
złożonych pismem z dnia 28 listopada 2022 r. przez wykonawcę GRAPH’IT Sp.
z o.o. z wyłączeniem danych dotyczących szczegółowej kalkulacji ceny oferty, nazw
kontrahentów, opisu autorskich rozwiązań technologicznych. W ww. wyroku Izba również
wskazała, że nie w związku z uwzględnieniem 1 zarzutu jw. nie podlegały rozpoznaniu
pozostałe zarzuty podnoszone jako ewentualne. tj.
-
zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 Pzp przez wybór oferty GRAPH’IT pomimo, iż
oferta ta podlega odrzuceniu;
- zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty GRAPH’IT, pomimo że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę,
a wykonawca nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny zgodnie z dyspozycją art. 224 ust.
5 Pzp;
- zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp przez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia co doprowadziło do wyboru oferty
niezgodnie z przepisami ustawy.
Odwołujący wskazał, że w związku z powyższym wiosek GRAPH’IT sformułowany w piśmie
z dnia 16 stycznia 2023 r. o odrzucenie odwołania z uwagi na to, że Izba sprawie sygn. akt
KIO 3316/22
badała już zasadność zarzutu rażąco niskiej ceny oferty GRAPH’IT i w tym
zakresie oddaliła odwołanie jest nieuzasadniony.
Odwołujący podał, że Zamawiający wykonując wyrok Izby pismem z dnia 3 stycznia 2023 r.
poinformował Odwołującego o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i
powtórzeniu czynności badania i oceny ofert oraz pismem z tego samego dnia przekazał
częściowo odtajnione dokumenty firmy GRAPH’IT Sp. z o.o., z wyłączeniem danych
dotyczących szczegółowej kalkulacji ceny oferty, nazw kontrahentów, opisu autorskich
rozwiązań technologicznych. Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 18 stycznia 2023 r.
n
ie zakończył on jeszcze swoich czynności, podjętych w ramach powtórzenia czynności
badania i oceny ofert, a zmierzających do wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący
podał również odwołując się do ww. wyroku, że Izba, po uwzględnieniu zarzutu zaniechania
udostępnienia wyjaśnień GRAPH’IT w zakresie rażąco niskiej ceny, nakazała
Zamawiającemu, w ramach czynności badania i oceny ofert, jedynie udostępnić ww.
wyjaśnienia, a nie nakazała natomiast dokonania innych czynności. W świetle wyroku
Zamawiający był zobowiązany w ramach powtórzenia czynności badania i oceny ofert
dokonać jedynie odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez
GRAPHIT,
a nie dokonania innych, bliżej nawet przez samego Zamawiającego
niesprecyzowanych, czynności badania i oceny ofert. Podał, że nie jest wiadome
Odwołującemu jakich czynności obecnie Zamawiający dokonuje.
Odwołujący podał również, że w dniu 19 stycznia 2023 r. wystąpił na podstawie art. 74 ust. 1
PZP o udostępnienie protokołu postępowania, jednakże protokołu nie otrzymał. Odwołujący
uzasadniał, że od momentu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
upłynęły już 3 tygodnie. Do dnia dzisiejszego - jak twierdzi Zamawiający - nie zakończył on
czynności badania i oceny ofert i nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Nie jest
również wiadomym jakie inne czynności podejmuje obecnie Zamawiający.
Odwołujący w prezentowanym stanowisku podkreślił, że odwołanie dotyczy zaniechania
czynności odrzucenia oferty GRAPH’IT. Wyjaśnił również, że jak sam Zamawiający
zauwa
żył, art. 513 pkt 2 ustawy stanowi, że odwołanie przysługuje na zaniechanie czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której zamawiający był obowiązany
na podstawie ustawy. Na dzień dzisiejszy Zamawiający nie dokonał czynności odrzucenia
oferty GRAPHIT, co więcej 1 grudnia 2022 r. uznał ofertę tego wykonawcy jako
najkorzystniejszą. Wyrokiem z dnia 29 grudnia 2022 r. Izba nie nakazała odrzucić oferty tego
wykonawcy, a jedynie nakazała odtajnić wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez
GRAPHIT, otwierając tym samym Odwołującemu drogę do wniesienia odwołania w zakresie
zarzutów ewentualnych niepoddanych rozpoznaniu – Izba wskazała w tymże wyroku: W
zakresie powyższych zarzutów będzie przysługiwało Odwołującemu prawo wniesienia
środka ochrony prawnej w formie odwołania – w terminie ustawowym liczonym od dnia, w
którym dokumenty nieskutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa – wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
zostaną przez Zamawiającego odtajnione i udostępnione wykonawcom, w tym
Odwołującemu.
Odwołujący wyjaśnił, że licząc zatem od tego momentu tj. 3 stycznia 2023 roku
udostępnienia dokumentów, ustawowy termin 10 dni na wniesienie odwołania, 13 stycznia
2023 r. był ostatnim dniem na skorzystanie przez Odwołującego z przysługującego środka
ochrony prawnej, tj. odwołania na zaniechanie czynności odrzucenia oferty GRAPHIT.
Odwołujący uzasadniał tym niezasadność wniosku Zamawiającego sformułowanego w
piśmie z dnia 18 stycznia 2023 r. o przedwczesności odwołania, podnosząc, że odwołanie
zostało wniesione w terminie i jako takie powinno zostać rozstrzygnięte co do meritum.
Odwołujący za niezasadny uznał wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na
podstawie art. 528 pkt 5
ustawy, bowiem Zamawiający go nie uzasadnił. Izba odrzuca
odwołanie na podstawie ww. przepisu jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą
zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku
uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem
zawartym w
odwołaniu. Odwołujący podkreślił ponownie, że przedmiotem odwołania jest
czynność zaniechania odrzucenia oferty GRAPHIT. Odwołujący podał, że nie dotyczy ono
zatem czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku z dnia 29 grudnia
2022 r. sygn. akt
KIO 3316/22, tj. czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej
ceny.
Odwołujący podał, że brak jest nie tylko podstaw faktycznych do odrzucenia odwołania, ale
i prawnych. Art. 528 ustawy
zawiera zamknięty katalog okoliczności, których zaistnienie
będzie skutkowało koniecznością odrzucenia odwołania bez jego merytorycznego
rozpoznania. Żadna z ww. przesłanek w stosunku do wniesionego odwołania nie wystąpiła.
Odwołujący podał też, że okoliczności niniejszej sprawy wskazują, że działania
Zamawiającego podejmowane w postępowaniu, a w szczególności te po wydaniu wyroku
w dniu 29 grudnia 2022 r.
utrudniają Odwołującemu korzystanie ze środków ochrony
prawnej. Niedokonanie ponowne wyboru najkorzystniejszej oferty do dnia dzisiejszego bez
żadnego uzasadnienia oraz złożenie wniosku o oddalenie odwołania jako przedwczesnego
(ze świadomością, że Izba w uzasadnieniu wyroku sygn. akt KIO 331/22 wyraźnie wskazała,
od jakiego momentu należy liczyć termin na wniesienie odwołania na zaniechanie
odrzucenia oferty GRAPHIT) świadczy o celowym działaniu Zamawiającego, zmierzającym
do uniemożliwienia rozpatrzenia przez Izbę odwołania co do meritum, tj. co do zarzutu
naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy przez
zaniechanie odrzucenia oferty GRAPH’IT. Odwołujący podał, że wycofując odwołanie na
skutek pisma Zamawiającego z dnia 18 stycznia 2023 r. i wniesieniu odwołania, tak jak chce
tego Zamawiający, po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, spotkałby się z zarzutem
ze strony Zamawiającego o wniesieniu odwołania z przekroczeniem terminu na jego
wniesienie bo
przecież, Izba w wyroku sygn. akt KIO 3316/22 wyraźnie ten termin określiła.
Należy podkreślić z całą mocą, że Odwołujący wniósł odwołanie w terminie jednoznacznie
wskazanym przez
Izbę w uzasadnieniu wyroku z dnia 29 stycznia 2022 r.
Odwołujący podał, że okoliczność, że Zamawiający, który dotychczas podtrzymywał
stanowisko o prawidłowości ceny oferty GRAPH’IT, nie ponowił wyboru oferty
na
jkorzystniejszej niezwłocznie po wykonaniu czynności nakazanej przez Izbę,
tj. po udostępnieniu odtajnionej części wyjaśnień, świadczy wyłącznie o złej woli
Zamawiającego i zamiarze wykorzystania skomplikowanej procesowo sytuacji.
Odwołujący wniósł w przypadku gdyby Izba uznała, iż – z uwagi na brak dokonania przez
Zamawiającego ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej – odwołanie na chwilę obecną
nie nadaje się do rozstrzygnięcia, na podstawie art. 550 ust. 1 ustawy wniósł o odroczenie
rozprawy na term
in późniejszy, przypadający w czasie po dokonaniu ponownego wyboru
oferty najkorzystniejszej
z uwzględnieniem czasu niezbędnego na wniesienie przez
Odwołującego odrębnego odwołania od tej czynności, a następnie o połączenie obu spraw
obecnego postępowania odwoławczego z postępowaniem odwoławczym dotyczącym
odwołania jakie zostanie wniesione na czynność ponownego wyboru do wspólnego
rozpoznania. Odwołujący nie może bowiem ponieść w tej sytuacji negatywnych
konsekwencji „rozgrywek” procesowych Zamawiającego i zostać pozbawiony możliwości
skutecznego zaskarżenia wyboru oferty GRAPH’IT.
Po przeprowadzeniu
posiedzenia z udziałem Stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 grudnia 2022 r.
sygn. akt KIO 3316/22, Izba w sentencji orzeczenia
wyrzekła:
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zaniechania odtajnienia
informacji
– imion i nazwisk osób oraz posiadanych przez te osoby uprawnień -
wskazanych w załączniku nr 4 i załączniku nr 5 złożonych w ofercie wykonawcy
GRAPH’IT Sp. z o.o.;
2.
uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 2 i 3
Pzp, przez zaniechan
ie odtajnienia wyjaśnień wykonawcy GRAPH’IT Sp. z o.o.
dotyczących rażąco niskiej ceny oraz uzasadnienia zastrzeżenia tego dokumentu i
nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odtajnienie wyjaśnień rażąco
ni
skiej ceny złożonych pismem z dnia 28 listopada 2022 r. przez wykonawcę
GRAPH’IT Sp. z o.o. z wyłączeniem danych dotyczących szczegółowej kalkulacji
ceny oferty, nazw kontrahentów, opisu autorskich rozwiązań technologicznych,
3.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
W wyroku tym Izba wskazała zarzuty jakie podniósł Odwołujący:
(…)
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż podejmując ww. czynności lub dopuszczając się
zaniechań, naruszył – poza wynikającymi z uzasadnienia odwołania – następujące przepisy:
1) art. 18 ust. 2 i 3 Pzp przez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień wykonawcy GRAPH’IT
dotyczących rażąco niskiej ceny, dokumentów złożonych w celu oceny w kryteriach oceny
ofert oraz uzasadnienia zastrzeżenia tych dokumentów, pomimo braku wykazania
przesłanek uprawniających do objęcia informacji tam wskazanych tajemnicą
przedsiębiorstwa;
ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1):
2) art. 239 ust. 1 i 2 Pzp przez wybór oferty GRAPH’IT pomimo, iż oferta ta podlega
odrzuceniu;
3) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty
GRAPH’IT, pomimo że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, a wykonawca nie
obalił domniemania rażąco niskiej ceny, zgodnie z dyspozycją art. 224 ust. 5 Pzp;
4) art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp, przez prowadzenie postępowania w sposób
naruszaj
ący zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia, co doprowadziło do wyboru oferty niezgodnie z przepisami
ustawy.
W treści uzasadnienia powyższego wyroku Izba podała:
(…)
W związku z uwzględnieniem przez Izbę zarzutu nr 1 w części, co może mieć istotne
znaczenie dla Odwołującego w kontekście sformułowanych w odwołaniu zarzutów
e
wentualnych, nie podlegały rozpoznaniu na tym etapie zarzuty ewentualne, tj.:
-
zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 Pzp przez wybór oferty GRAPH’IT pomimo, iż oferta ta
podlega odrzuceniu;
- zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty GRAPH’IT, pomimo że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę,
a wykonawca nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny zgodnie z dyspozycją art. 224 ust.
5 Pzp;
- zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp przez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, co doprowadziło do wyboru oferty
niezgodnie z przepisami ustawy.
W zakresie powyższych zarzutów będzie przysługiwało Odwołującemu prawo wniesienia
środka ochrony prawnej w formie odwołania - w terminie ustawowym liczonym od dnia, w
którym dokumenty nieskutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa – wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, zostaną przez Zamawiającego odtajnione i udostępnione wykonawcom, w
tym Odwołującemu.
Powyższe dotyczy także możliwości kwestionowania treści wykazów (załącznik nr 4 i nr 5)
złożonych w ofercie GRAPH’IT po odtajnieniu części informacji - w terminie ustawowym na
wniesienie odwołania liczonym od dnia udostępnienia przez Zamawiającego odtajnionych
informacji, do czego Zamawiający się zobowiązał uwzględniając w części dany zarzut.
Po
wyższe uprawnienie wykonawców potwierdził jednoznacznie Trybunał Sprawiedliwości
UE w cytowanym powyżej wyroku z dnia 17 listopada 2022 r. w sprawie C-54/21 wskazując,
że: „Artykuł 1 ust. 1 i 3 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie
koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do
stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na
dostawy i
roboty budowlane, zmienionej dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/23/UE z dnia 26 lutego 2014
r., należy interpretować w ten sposób, iż: w przypadku
stwierdzenia w
toku rozpatrywania odwołania od decyzji o udzieleniu zamówienia
publicznego, że instytucja zamawiająca ma obowiązek ujawnić odwołującemu się informacje,
w odniesie
niu do których niesłusznie zachowano poufność, oraz że ze względu na
nieujawnie
nie tych informacji naruszono prawo do skutecznego środka prawnego,
stwierdzenie to nie musi koniecznie prowadzić do wydania przez tę instytucję zamawiającą
ponownej decyzji o u
dzieleniu zamówienia, o ile krajowe prawo proceduralne pozwala
sądowi rozpatrującemu sprawę na zastosowanie w toku postępowania środków
przywracających poszanowanie prawa do skutecznego środka prawnego lub na uznanie, że
odwołujący się może ponownie wnieść odwołanie od już podjętej decyzji o udzieleniu
zamówienia. Bieg terminu na wniesienie takiego odwołania może rozpocząć się dopiero
w dniu, w
którym ów odwołujący się uzyskał dostęp do wszystkich informacji, w odniesieniu
do których niesłusznie zachowano poufność.”
Izba ustaliła, że pismem z dnia 3 stycznia 2023 roku - INFORMACJA O
UNIEWAŻNIENIU CZYNNOŚCI WYBORU NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY ORAZ
POWTÓRZENIU CZYNNOŚCI BADANIA I OCENY OFERT Zamawiający powiadomił
wykonawców w zakresie przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia
publiczn
ego, że:
Działając na podstawie art. 18 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz zgodnie z orzeczeniem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 29 grudnia 2022r., w sprawie o sygn. akt KIO 3316/22, Zamawiający
informuje, że unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtarza czynność
badania i oceny ofert.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w
sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła stanowiska zawarte w pismach procesowych złożonych przez
Zamawiającego Odpowiedź na odwołanie z dnia 18 stycznia 2023 roku oraz Odwołującego
Pismo procesowe
z dnia 24 stycznia 2023 roku, oraz w zgłoszonym przystąpieniu do
postępowania odwoławczego.
Izba dopuściła dowód wnioskowany przez Odwołującego tj. dowód z wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 29 grudnia 2022 r. sygn. akt KIO 3316/22. Izba nie uwzględniła wniosku
dowodowego i nie dopuściła dowodu zgłoszonego przez Odwołującego przy piśmie
procesowym
tj.:
wniosek
o
u
dostępnienie protokołu postępowania odpowiedź
Zamawiającego
na
wniosek
Odwołującego
o
udostępnienie
protokołu
jako
bezprzedmiotowych
dla rozpoznania tej sprawy odwoławczej.
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 528 nowej ustawy z dnia 11 września 2022 roku skutkujących odrzuceniem odwołania.
Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 13 stycznia 2023 roku
od zaniechania c
zynności odrzucenia oferty GRAPH’IT spółka z ograniczoną
odpowi
edzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej „GRAPH’IT”).
Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało
potwierdzone przez Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.
Zgodnie z art. 528 ustawy Izba odrzuca odwo
łanie, jeżeli stwierdzi, że:
1) w sprawie nie maj
ą zastosowania przepisy ustawy;
2) odwo
łanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony;
3) odwo
łanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie;
4) odwo
łujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygni
ęcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego
post
ępowania wniesionego przez tego samego odwołującego;
5) odwo
łanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby
lub s
ądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą
wykona
ł zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu;
6) odwo
łujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie
z art. 514 ust. 2.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 29 grudnia 2022 r. sygn. akt KIO 3316/22 Izba w wyroku między innymi
uwzględniła odwołanie w części (w części tego zarzutu 1 zostało wydane postanowienie
o umorzeniu z uwagi na uwzględnienie, co oznacza, że nie podlegało ocenie merytorycznej
Izby) w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 2 i 3 Pzp, przez zaniechanie odtajnienia
wyjaśnień wykonawcy GRAPH’IT dotyczących rażąco niskiej ceny oraz uzasadnienia
zastrzeżenia tego dokumentu i nakazała zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej
oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odtajnienie
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych pismem z dnia 28 listopada 2022 r. przez
wykonawcę GRAPH’IT Sp. z o.o. z wyłączeniem danych dotyczących szczegółowej
kalkulacji ceny oferty, nazw
kontrahentów, opisu autorskich rozwiązań technologicznych.
W zakresie czynności nakazanych przez Izbę w wyroku, w wyniku uwzględnienia zarzutu 1
w części poddanej ocenie merytorycznej, Zamawiający obowiązany był:
− unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej,
− powtórzyć czynność badania i oceny ofert, w tym odtajnienie wyjaśnień rażąco niskiej
ceny złożonych pismem z dnia 28 listopada 2022 r. przez wykonawcę GRAPH’IT Sp.
z o.o. z wyłączeniem danych dotyczących szczegółowej kalkulacji ceny oferty, nazw
kontrahentów, opisu autorskich rozwiązań technologicznych.
Odwołanie natomiast złożone jest wobec niezgodnego z przepisami ustawy zaniechania
czynności odrzucenia oferty GRAPH’IT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie (dalej „GRAPH’IT”).
Tym samym odwołanie, złożone jest wobec zaniechania czynności jaka nie była objęta
orzeczeniem Izby
, a Zamawiający w dniu 3 stycznia 2023 roku wykonał wyrok Izby
unieważniając czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i informując o powtórzeniu
czynności badania i oceny ofert oraz udostępnił dokumenty określone w wyroku Izby z dnia
29 grudnia 2022 roku.
Wnioskowana przez Zam
awiającego podstawa odrzucenia odwołania tj. art. 528 pkt 5
ustawy nie znajduje uzasadnienia, bowiem odwołanie nie dotyczy czynności jakie zostały
wykonane przez Zamawiającego zgodnie z wyrokiem, a jakie to zostały powyżej
w uzasadnieniu tego postanowienia przytocz
one przez Izbę. Nadmienić należy również, że
Zamawiający w zakresie tego wniosku nie przedstawił w piśmie procesowym uzasadnienia
tego stanowiska, w tym nie wskazał podstaw faktycznych takiego wniosku. Izba z urzędu
rozpoznaje p
rzesłanki odrzucenia odwołania i w tym przypadku Izba nie stwierdziła
zaistnienia podstawy odrzucenia odwołania.
W
zakresie wniosku o odrzucenie odwołania podniesionego przez uczestnika
postępowania odwoławczego w zgłoszonym przystąpieniu do postępowania odwoławczego
– o odrzucenie odwołania z uwagi na to, że Izba badała już zasadność zarzutu rażąco niskiej
ceny w sprawie o sygn. akt KIO 3316/22
, Izba wniosek ten uznała za niezasadny i nie
stwierdziła podstawy do odrzucenia odwołania.
Na wstępie należy wskazać, że dla podniesionego wniosku wykonawca nie podniósł żadnej
argumentacji faktycznej.
W ocenie Izby nie zaistniała podstawa odrzucenia tego odwołania na podstawie art. 528 pkt
4 ustawy dlatego, że odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były
przedmiotem rozstrzygni
ęcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego
samego post
ępowania wniesionego przez tego samego odwołującego, bowiem w ocenie
Izby
przedmiotem rozstrzygnięcia w sprawie sygn. akt KIO 3316/22 nie były okoliczności
kt
óre były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, na jakie
powołuje się obecnie w odwołaniu Odwołujący.
W orzecznictwie Izby
, ale również sądów powszechnych i Sądu Najwyższego - uchwała
Sądu Najwyższego z dnia 18 października 2013 r. III CZP 58/13 - utrwaliła się jednolita
obecnie praktyka, że w postępowaniu odwoławczym możliwe jest kształtowanie zarzutów
ewentualnych. Tym samym, za wyrokiem
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1
października 2021 roku sygn. akt XXIII Zs 53/21 należy podać: Zarzut ewentualny na gruncie
niniejszego postępowania należy zestawić z powszechnie przyjętym i uznanym
cywilistycznym roszczeniem ewentualnym. Ani
prawo zamówień publicznych ani kodeks
postępowania cywilnego nie precyzują pojęcia zarzutu ewentualnego. Jednakże ani jeden,
ani drugi akt prawny nie ograniczają możliwości sformułowania zarzutu czy też roszczenia
ewentualnego. Dodatkowo judykatura dopuszcza tak
ą konstrukcję procesową. Skoro zatem
dopuszczalne jest podnoszenie roszczenia ewentualnego w postępowaniach prowadzonych
na podstawie KPC
, to także w pełni dopuszczalne jest podnoszenie zarzutu ewentualnego w
postępowaniach prowadzonych na podstawie sPzp.
W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, iż żądanie ewentualne zgłaszane jako
dodatkowe na wypadek niemożności uwzględnienia przez Sąd żądania zasadniczego, jest
szczególnym przypadkiem kumulacji roszczeń. Przy uwzględnieniu żądania zasadniczego
Sąd nie orzeka w ogóle o żądaniu ewentualnym, a czyni to jedynie, gdy brak podstaw do
uwzględnienia żądania zasadniczego (tak: wyroki Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia
1996 r., III CRN 58/95, nie publ., z dnia 12 stycznia 2012 r., IV CSK 219/11, nie publ. i z dnia
4 października 2012 r., I CSK 100/12, nie publ.). Podobnie wskazał Sąd Najwyższy w
uchwale z dnia 18 października 2013 r., sygn. akt III CZP 58/13, OSNC 2014, nr 6, poz. 62
stwierdzając, że powód może sformułować w powództwie żądanie ewentualne, na wypadek
nieuwzględnienia przez sąd żądania głównego, oraz w wyroku z dnia 26 stycznia 1979
r.(sygn. akt IV CR 403) wskazując, iż zgłoszenie żądania ewentualnego stanowi szczególny
przypadek kumulacji przedmiotowej w procesie -
mianowicie sąd orzeka o żądaniu
ewentualnym wtedy, gdy oddali powództwo o świadczenie zgłoszone na pierwszym miejscu.
Wniosek więc jest taki, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą uwzględnienie zarzutu
głównego skutkuje brakiem podstaw do rozpoznawania zarzutu ewentualnego, a tym samym
i braku podstaw badania dowodów czy też okoliczności faktycznych dotyczących żądania
ewentualnego skoro żądanie ewentualne nie jest przedmiotem orzeczenia wskutek
uwzględnienia zarzutu głównego.
W
wyroku z 29 grudnia 2022 roku Izba jednoznacznie w punkcie 2 podał, że w części
poddanej merytorycznej ocenie
uwzględniła zarzut 1 i nakazała określone czynności. Zarzut
1 w wymienionym wyroku
stanowił zarzut główny, a kolejne trzy zarzuty podniesione
były ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1). Wymaga podkreślenia, że
zarzut pierwszy był wielowątkowy i dotyczył również treści dokumentów wymaganych na
potrzeby oceny ofert w ramach kryterium nr 2 i nr 3, tj. załącznika nr 4 i nr 5 do SWZ, który to
zarzut 1 w tej części nie był przez Izbę uwzględniony. W treści wyroku sygn. akt KIO
3316/22, w punkcie 3 wyrzeczono:
oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
Jak podał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyżej cytowanym orzeczeniu przy uwzględnieniu
żądania zasadniczego Sąd nie orzeka w ogóle o żądaniu ewentualnym. Wymaga
odnotowania również, że w uzasadnieniu wyroku z dnia 29 grudnia 2022 roku Izba podała
jednoznacznie również, że nie podlegały rozpoznaniu na tym etapie zarzuty ewentualne. Nie
podlegały one rozpoznaniu, bowiem nie mogły być rozpoznawane i co do tych zarzutów Izba
nie mogła wyrzekać. Potwierdza to również fakt braku jakiegokolwiek uzasadnienia
faktycznego
w zakresie, jak twierdzi uczestnik postępowania odwoławczego, badania
zasadno
ści zarzutu rażąco niskiej ceny – nie przedstawił uzasadnienia, bowiem nie miał się
do czego odnieść. Konstrukcja zrzutu ewentualnego jest w zasadzie taka, że rozpoznanie
zarzutu
podstawowego niweczy zarzuty ewentualne, po prostu w postępowaniu ich nie ma i
n
ie wymagają one w takiej sytuacji żadnego odniesienia w sentencji orzeczenia.
W
sposób jednoznaczny Izba w wyroku z dnia 29 grudnia 2022 roku w punkcie 1 umorzyła w
części zarzutu 1 postępowania z powodu jego uwzględnienia – co skutkowała
nierozpoznawaniem
merytorycznym w tej części – a w części zarzutu 1 skierowanego
do rozpoznania
na rozprawie uznała zarzut za zasadny czemu dała wyraz w punkcie 2
wyroku oraz
nakazała określone czynności, to jednoczenie pozbawiło to bytu i nadało
charakter bezprzedmioto
wości zarzutów ewentualnych. Natomiast zarzut 1 w części uznany
za niezasadny
został wyrzeczony przez Izbę w punkcie 3 wyroku, gdzie Izba wyrzekła, że
oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
W konsekwencji skoro zarzuty ewentualne pozbawione zostały bytu z uwagi na
rozstrzygnięcie merytoryczne w zakresie zarzut 1 polegające na częściowym uwzględnieniu,
a następnie w zakresie tego zarzutu częściowym oddaleniu i częściowym jego umorzeniu, to
ni
e sposób wywieść z tego, że rozpoznaniu poddane zostały zarzuty dotyczące rażąco
niskiej ceny
– zarzuty ewentualne. Jednocześnie brak jakiegokolwiek uzasadnienia wniosku
o odrzucenie
odwołania zgłoszonego przez uczestnika również dowodzi tego, że nie ma
podstaw
do uznania zasadności spełnienia przesłanek z ww. przepisu.
Izba, na
dzień wydania tego postanowienia, ustaliła że w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego została unieważniona, w wyniku wykonania wyroku z dnia 29
grudnia 2022 roku,
czynność Zamawiającego z dnia 1 grudnia 2022 roku wyboru oferty
najkorzystniejszej
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Izba ustaliła również, że nie została na dzień złożenia odwołania tj. 13 stycznia 2023 roku
dokonana w
postępowaniu o udzielnie zamówienia jakakolwiek inna czynność, w tym
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej czy też czynność odrzucenia jakiejkolwiek ofert.
Z informacji pochodzącej od Zamawiającego, a przekazanej za pismem z dnia 18 stycznia
2023 roku wynika
, że Zamawiający – po unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej
w dniu 3 stycznia 2023 roku pozostaje w procesie
badania i oceny ofert złożonych
w
przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 253 ustawy niezw
łocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający
informuje r
ównocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podaj
ąc nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania, je
żeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego
ofert
ę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania,
je
żeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także
punktacj
ę przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację,
2) wykonawcach, kt
órych oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i
prawne.
Wynikający z powyższego przepisu obowiązek informacyjny realizuje ustawowe zasady
jawności i przejrzystości prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego
oraz co istotne realizowany jest jednocześnie w stosunku do wszystkich wykonawców, którzy
w post
ępowaniu złożyli oferty. Zgodnie z powyższym, wykonawcy uzyskują informację
o wykonawcach wybranych
, wykonawcach którzy złożyli oferty ale również o wykonawcach,
których oferty zostały odrzucone. Z ustaleń dokonanych przez Izbę, które nie były
kwestionowan
e w żaden sposób przez strony postępowania odwoławczego – wynika
jedno
znacznie, że 3 stycznia 2023 roku Zamawiający przekazał wykonawcom informację
o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz przekazał dokumenty jakie
Izba w wyroku z d
nia 29 grudnia 2023 roku nakazała odtajnić. Mając na uwadze treść art.
253 ustawy
wymaga wskazania, że w dniu 3 stycznia 2023 roku Zamawiający nie
powiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, wykonawcach którzy złożyli
oferty
w postępowaniu oraz o ewentualnych odrzuconych w postępowaniu ofertach.
Wyjaśnia się w tym miejscu, że czynności, o których obowiązek informacyjny zgodnie z art.
253 ustawy nałożony został na Zamawiającego wykonuje on równocześnie w stosunku do
wszystkich wykonawców i kompleksowo co do informacji określonych tym przepisem.
Oznacza to w ko
ntekście tego postępowania odwoławczego, że aby skutecznie
kwestionować zaniechanie odrzucenia ofert GRAPH’IT Zamawiający musiał dokonać
wszystkich innych czynności i co najważniejsze przekazać informację o nich wykonawcy.
Dla skutecznego podnoszenia zarz
utów wobec czynności podjętych czy też zaniechany
przez Zamawiającego, niezbędne jest podjęcie lub zaniechanie tych czynności przez
Zamawiającego. W przypadku wnoszenia odwołania wobec niezgodnego z przepisami
ustawy zaniechania czynności odrzucenia oferty GRAPH’IT spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej „GRAPH’IT”) – jaką to czynność
kwestionuje Odwołujący – niezbędne jest zakończenie przez Zamawiającego procesu
badania i oceny ofert oraz zakomunikowanie tego
wykonawcom, którzy złożyli oferty w
postępowaniu, zgodnie z art. 253 ustawy. W rozpoznawanej sprawie odwoławczej,
Zamawiający po unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 3 stycznia
2023 roku, nie
zakomunikował wykonawcom zakończenia procesu badania i oceny ofert.
W ocenie Izby zaistniały w sprawie stan faktyczny skutkuje umorzeniem
postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy, zgodnie z którym Izba
umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia w przypadku (…) stwierdzenia,
że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.
Na podstawie ww. przepisu ustawy
podstawą do umorzenia postępowania jest stwierdzenie
przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.
Regula
cja powyższa wymaga przeprowadzenia indywidualnej oceny każdego przypadku
dotyczącego danego stanu faktycznego .
W rozpoznawanej sprawie
zostało wniesione odwołanie od czynności - wobec niezgodnego
z przepisami ustawy
zaniechania czynności odrzucenia oferty GRAPH’IT spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej „GRAPH’IT”) - która na
moment wydania postanowienia nie istnieje.
Czynność ta nie istniała również na moment
wnoszenia odwołania.
W orzecznictwie jednoznacznie przyjmuje si
ę, że unieważnienie przed terminem rozpoznania
sprawy odwoławczej zaskarżonej czynności, np. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
czynności / zaniechania odrzucenia oferty powoduje, że spór staje się bezprzedmiotowy,
a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność
Zamawiającego. W takich przypadkach postępowanie zostaje umorzone. Tym samym jeżeli
odwołanie wniesione zostało od czynności / zaniechania Zamawiającego, która w ogóle nie
istniało na dzień wniesienia odwołania – tak jak ma to miejsce w rozpoznawanym przypadku
– to spór wywołany wniesionym odwołaniem również jest bezprzedmiotowy i w konsekwencji
musi prowadzić do umorzenia postępowania odwoławczego.
Należy podkreślić, że tak jak w przypadku unieważnienia przez Zamawiającego czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej
po wniesieniu odwołania, tak również w przypadku,
gdy
w ogóle brak jest czynności / zaniechania podnoszonego przez Odwołującego
(
jak w rozpoznawanej sprawie odwoławczej) nie istniej tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny
do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić czy Zamawiający
dopuścił się naruszenia przepisów ustawy podnoszonych w zarzutach odwołania, czy też
nie.
W takim przypadku Izba nie ma do czego odnosić zarzutów odwołania, bowiem nie
istnieje
czynność / zaniechanie Zamawiającego, które kwestionowane są przez
Odwołującego.
Dla oceny
spełnienia przesłanek umorzenia postępowania na podstawie art. 568 pkt 2
ustawy
, obojętna pozostaje przyczyna unieważnienia czynności, tak jak w tym przypadku nie
ma znaczenia, że unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej nastąpiło w
wyniku wykonania wyroku Izby.
Istotnym jest z punktu widzenia tych przesłanek zaistnienie
danej okoliczności, a nie jej przyczyna.
Tym samy
m postępowanie odwoławcze stało się zbędne, gdyż przedmiot zaskarżenia
czynność / zaniechanie Zamawiającego w postaci wyboru oferty najkorzystniejszej,
zaniechania czynności odrzucenia oferty GRAPH’IT nie istnieją (podnoszone w odwołaniu
zaniechanie czynn
ości odrzucenia oferty GRAPH’IT), co stanowi podstawę umorzenia
postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy. W ramach przesłanek
odrzucenia odwołania brak jest podstawy związanej z przedwczesnością złożenia odwołania,
jednakże zasadne jest umorzenie z uwagi na zbędność takiego postępowania
odwoławczego z powodu braku substratu zaskarżenia.
Odnosząc się do stanowiska Odwołującego, Izba podkreśla w tym miejscu,
że jednoznacznie Odwołujący oświadczył, że został poinformowany w dniu 3 stycznia 2023
roku
o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzeniu czynności
badania i oceny ofert oraz pismem z tego samego dnia
zostały przekazane częściowo
odtajnione dokumenty GRAPH’IT z wyłączeniem danych dotyczących szczegółowej
kal
kulacji ceny oferty, nazw kontrahentów, opisu autorskich rozwiązań technologicznych.
Nieprawdziwe i niezgodne ze stanem faktycznym było stanowisko Odwołującego wyrażone
w ww. piśmie, a mianowicie, że po uwzględnieniu zarzutu zaniechania udostępnienia
wyj
aśnień GRAPH’IT w zakresie rażąco niskiej ceny, Izba wyrokiem z dnia 29 grudnia 2022
roku
nakazała Zamawiającemu, w ramach czynności badania i oceny ofert, jedynie
udostępnić ww. wyjaśnienia, a nie nakazała natomiast dokonania innych czynności. Z
wyroku sy
gn. akt KIO 3316/22 jednoznacznie wynika, że Izba nakazała unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w
tym odtajnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych pismem z dnia 28 listopada 2022 r.
p
rzez wykonawcę GRAPH’IT Sp. z o.o. z wyłączeniem danych dotyczących szczegółowej
kalku
lacji ceny oferty, nazw kontrahentów, opisu autorskich rozwiązań technologicznych.
Odwołujący wybiórczo czyta zatem wyrok Izby, bo dostrzega nakazany obowiązek
powtórzenia czynności badania i oceny ofert ale nie dostrzega już nakazanego
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (wybór z dnia 1 grudnia 2022
roku).
Odwołujący podał, że Zamawiający na dzień 24 stycznia 2023 roku nie dokonał czynności
odrzuce
nia oferty GRAPHIT, jednocześnie podał, że na dzień 1 grudnia 2022 r. uznał ofertę
teg
o wykonawcy jako najkorzystniejszą, oraz podał, że wyrokiem z dnia 29 grudnia 2022 r.
Izba nie nakazała odrzucić oferty tego wykonawcy, a jedynie nakazała odtajnić wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny złożone przez GRAPHIT – takie stanowisko jest jedynie w części
prawdziwe, co do stanu faktycznego, bowiem wyrokiem z 29 grudnia 2022 roku Izba
nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, co Odwołujący skrzętnie
pomija
w części swojej argumentacji, jak również to, że Zamawiający pismem z dnia 3
stycznia 2023 roku unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i zgodnie z
wyrokiem powtarza czynność badania i oceny ofert. Skoro Zamawiający powtarza czynność
badania i oceny ofert i nie zakończył tego procesu, co wynika z tego, że nie wykonywał
jeszcze obowiązku informacyjnego z art. 253 ustawy to fakt, że nie dokonał odrzucenia oferty
GRAPHIT jest jedynie wynikową powyższego.
Wymaga podkreślenia, że od dnia 3 stycznia 2023 roku nie istnieje w obiegu już czynność
z dnia 1 grudnia 2022 roku wyboru oferty GRAPHIT, ponieważ w wyniku wykonania wyroku
z dnia 29 grudnia 2023 roku została ona unieważniona (unieważniona czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej). U
stawa, poza przepisami związanymi z określeniem terminu
związania ofertą, nie nakłada na Zamawiającego żadenego rygoru czasowego co do
wykonania czynności związanych z powtórzeniem czynności badania i oceny ofert.
Niezrozumiałą jest zatem argumentacja Odwołującego, że Zamawiający, który dotychczas
podtrzymywał stanowisko o prawidłowości ceny oferty GRAPH’IT, nie ponowił wyboru oferty
najkorzystniejszej niezwłocznie po wykonaniu czynności nakazanej przez Izbę,
tj. po udostępnieniu odtajnionej części wyjaśnień, świadczy wyłącznie o złej woli
Zamawi
ającego i zamiarze wykorzystania skomplikowanej procesowo sytuacji. Nie można
się zgodzić z tym stanowiskiem bowiem, po pierwsze sytuacja procesowa Odwołującego nie
jest w żadnej mierze skomplikowana – Zamawiający unieważnił czynności zgodnie z
wyrokiem Iz
by i ponowił czynność badania i oceny ofert, co oznacza, że musi zakończyć
proces badania
i oceny ofert, a następnie podać zgodnie z obowiązkiem informację o
dokonanych czynnościach. Zamawiający dokona zatem czynności w postepowaniu o
udzielnie zamówienia, od której przysługiwać będzie zainteresowanym i uprawnionym
skorzystanie
ze środków ochrony prawnej. Tym samym, podanie tych informacji czyli
dokonanie określonych czynności otworzy wykonawcom, którzy złożyli oferty, drogę do
skarżenia tych czynności czy wynikających zaniechań Zamawiającego na drodze
postępowania odwoławczego. Można by określić tą sytuację jako „klasyczną” w zakresie
postępowania czy to o udzielnie zamówienia publicznego czy też postępowania
odwoławczego.
Izba podkreśla, że podstawą wykonania czynności przez Zamawiającego był wyrok Izby,
tj. wyrzeczenie w punkcie 2 wyroku z dnia 29 grudnia 2022 roku sygn. akt KIO 3316/22.
Zgodnie z obowiązującymi przepisami art. 553 ustawy o oddaleniu odwołania lub jego
uwzgl
ędnieniu Izba orzeka w wyroku, w pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie.
W zakresie każdego z ww. orzeczeń Izba z urzędu sporządza uzasadnienie,
które zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które
Izba uzna
ła za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym
dowodom odm
ówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej
orzeczenia z przytoczeniem przepis
ów prawa (art. 559 ust. 1 i 2 ustawy). Szczegółowo
zakres orzeczenia
– wyroku czy postanowienia – określa § 37 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020r. poz. 2453). W ocenie Izby,
Odwołujący powołując się na treść uzasadnienia wyroku, błędnie ustalając stan faktyczny w
oparciu o wyrok przez pominięcie nakazanej w wyroku czynności unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej przedstawia uzasadnienie
skuteczności wniesienia
odwołania w terminie 13 stycznia 2023 roku i zasadności kwestionowanej czynności, w
sposób nieprawidłowy, przez odwołanie się do treści uzasadnienia wyroku. To nie
uzasadnienie orzeczeni tworzy określony stan, lecz wyrok Izby. Natomiast uzasadnienie
orzeczenia
zawierające między innymi uzasadnienie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia nie
stanowi wyroku Izby, lecz jego uzasadnienie. Potoczne odniesienie do wyroku
jako całości,
czyli wyroku i uzasadnienia, i na tej podstawie czyli w oparciu o uzasadnienie, a nie
treści
wyroku,
budowanie zarzutów odwołania oraz kwestionowanie czynności / zaniechań, co do
której te zarzuty są budowane, w żaden sposób nie uzasadnia skutecznego wniesienia
odwołania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 557 ustawy w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r, poz. 2437)
zgodnie z którym, w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego
przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej
przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się
wzajemnie.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w postanowieniu.
Przewodniczący: ……………………..………………..
1. Umarza
postępowanie odwoławcze.
2.
Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie FS&P Arcus spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz A. P. Architekci spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w
terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 117/23
UZASADNIENIE
Zamawiającego – Wojskową Akademię Techniczna z siedzibą w Warszawie -
prowadzący postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
dialogu konkurencyjnego pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej i kosztorysowej
na budowę Kompleksu Dydaktycznego Wojskowej Akademii Technicznej”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 kwietnia 2022 r. r. pod numerem 2022/S 075-
201919.
W dniu 13 stycznia 2023 r. (pismem z tej samej daty), na podstawie art. 513 pkt 1 i 2
w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. 2022 r. poz. 1710 ze zm. dalej: ustawa), wykonawcy
wspólnie ubiegający się
o zamówienie FS&P Arcus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie oraz A. P.
Architekci spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący) wnieśli odwołanie wobec niezgodnego
z przepisami ustawy
zaniechania czynności odrzucenia oferty GRAPH’IT spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej „GRAPH’IT”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) Art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
GRAPH’IT, pomimo że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, a wykonawca nie
obalił domniemania rażąco niskiej ceny zgodnie z dyspozycją art. 224 ust. 5 Pzp;
2) Art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty GR
APH’IT, pomimo że
zawiera ona błąd w obliczeniu ceny stanowiący jednocześnie o niezgodności treści oferty z
warunkami zamówienia;
3) Art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty GRAPH’IT.
Odwołujący wniósł:
1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez GRAPH’IT.
Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpił w dniu 16 stycznia 2023 roku
wykonawca
GRAPH'IT spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
zgłaszając przystąpienie po stronie Zamawiającego. W treści pisma zawierającego
zgłoszenie do przystąpienia wykonawca zawarł uzasadnienie wniosku o odrzucenie
odwołania podając, że Izba badała już zasadność zarzutu rażąco niskiej ceny w sprawie o
sygn. akt KIO 3316/22.
W dniu 18 stycznia 2023
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo
Zamawiającego Odpowiedź na odwołanie. Zamawiający podał, że wykonując wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 29 grudnia 2022 r. sygn. akt KIO 3316/22 odtajnił wskazane w nim
informacje z wyłączeniem danych dotyczących szczegółowej kalkulacji ceny oferty, nazw
kontrahentów,
opisu
autorskich
rozwiązań
technologicznych,
udostępniając
je
Odwołującemu. Zamawiający, jednocześnie, w dniu 3 stycznia 2023 roku powiadomił
wykonawców
o czynności unieważnienia wyboru oferty Wykonawcy GRAPH’IT i powtórzeniu czynności
badania i oceny ofert.
Zamawiający podał, że na dzień złożenia odwołania, tj. 13 stycznia
2023 roku
nie zakończył jeszcze swoich czynności, podjętych w ramach powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, a zmierzających do wyboru oferty najkorzystniejszej. Nie
doszło do odrzucenia ani do wyboru oferty Wykonawcy GRAPH’IT, a tym samym
zaniechania jej odrzucenia, na którą to czynność zostało złożone odwołanie.
Zamawiający podał, że Odwołujący z jednej strony przytacza w odwołaniu stan faktyczny
zaistniały po wydaniu orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, z drugiej zaś kwestionuje
czynności Zamawiającego podjęte przed ww. wyrokiem, na dzień dzisiejszy unieważnione.
W takim stanie rzeczy,
Zamawiający wobec braku materialnych przesłanek, stanowiących
podstawę wniesienia odwołania, określonych w art. 513 ustawy, wniósł o uznanie odwołanie
za przedwczesne.
Pismem z dnia 24 stycznia 2023
roku Odwołujący przedstawił swoje stanowisko
wnosz
ąc o oddalenie wniosku Zamawiającego, jak i GRAPH’IT o odrzucenie odwołania,
wniosku Zamawiającego o oddalenie odwołania jako przedwczesnego. W prezentowanym
stanowisku podał, że wyrokiem z dnia 29 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 3316/22, Krajowa
Izba Odwoławcza w ramach częściowego uwzględnienia odwołania, tj. w zakresie zarzutu
naruszenia art. 18 ust. 2 i 3 PZP (przez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień wykonawcy
GRAPH’IT Sp. z o.o. dotyczących rażąco niskiej ceny oraz uzasadnienia zastrzeżenia tego
dokumentu), nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odtajnienie wyjaśnień rażąco
niskiej ceny
złożonych pismem z dnia 28 listopada 2022 r. przez wykonawcę GRAPH’IT Sp.
z o.o. z wyłączeniem danych dotyczących szczegółowej kalkulacji ceny oferty, nazw
kontrahentów, opisu autorskich rozwiązań technologicznych. W ww. wyroku Izba również
wskazała, że nie w związku z uwzględnieniem 1 zarzutu jw. nie podlegały rozpoznaniu
pozostałe zarzuty podnoszone jako ewentualne. tj.
-
zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 Pzp przez wybór oferty GRAPH’IT pomimo, iż
oferta ta podlega odrzuceniu;
- zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty GRAPH’IT, pomimo że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę,
a wykonawca nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny zgodnie z dyspozycją art. 224 ust.
5 Pzp;
- zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp przez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia co doprowadziło do wyboru oferty
niezgodnie z przepisami ustawy.
Odwołujący wskazał, że w związku z powyższym wiosek GRAPH’IT sformułowany w piśmie
z dnia 16 stycznia 2023 r. o odrzucenie odwołania z uwagi na to, że Izba sprawie sygn. akt
KIO 3316/22
badała już zasadność zarzutu rażąco niskiej ceny oferty GRAPH’IT i w tym
zakresie oddaliła odwołanie jest nieuzasadniony.
Odwołujący podał, że Zamawiający wykonując wyrok Izby pismem z dnia 3 stycznia 2023 r.
poinformował Odwołującego o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i
powtórzeniu czynności badania i oceny ofert oraz pismem z tego samego dnia przekazał
częściowo odtajnione dokumenty firmy GRAPH’IT Sp. z o.o., z wyłączeniem danych
dotyczących szczegółowej kalkulacji ceny oferty, nazw kontrahentów, opisu autorskich
rozwiązań technologicznych. Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 18 stycznia 2023 r.
n
ie zakończył on jeszcze swoich czynności, podjętych w ramach powtórzenia czynności
badania i oceny ofert, a zmierzających do wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący
podał również odwołując się do ww. wyroku, że Izba, po uwzględnieniu zarzutu zaniechania
udostępnienia wyjaśnień GRAPH’IT w zakresie rażąco niskiej ceny, nakazała
Zamawiającemu, w ramach czynności badania i oceny ofert, jedynie udostępnić ww.
wyjaśnienia, a nie nakazała natomiast dokonania innych czynności. W świetle wyroku
Zamawiający był zobowiązany w ramach powtórzenia czynności badania i oceny ofert
dokonać jedynie odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez
GRAPHIT,
a nie dokonania innych, bliżej nawet przez samego Zamawiającego
niesprecyzowanych, czynności badania i oceny ofert. Podał, że nie jest wiadome
Odwołującemu jakich czynności obecnie Zamawiający dokonuje.
Odwołujący podał również, że w dniu 19 stycznia 2023 r. wystąpił na podstawie art. 74 ust. 1
PZP o udostępnienie protokołu postępowania, jednakże protokołu nie otrzymał. Odwołujący
uzasadniał, że od momentu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
upłynęły już 3 tygodnie. Do dnia dzisiejszego - jak twierdzi Zamawiający - nie zakończył on
czynności badania i oceny ofert i nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Nie jest
również wiadomym jakie inne czynności podejmuje obecnie Zamawiający.
Odwołujący w prezentowanym stanowisku podkreślił, że odwołanie dotyczy zaniechania
czynności odrzucenia oferty GRAPH’IT. Wyjaśnił również, że jak sam Zamawiający
zauwa
żył, art. 513 pkt 2 ustawy stanowi, że odwołanie przysługuje na zaniechanie czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której zamawiający był obowiązany
na podstawie ustawy. Na dzień dzisiejszy Zamawiający nie dokonał czynności odrzucenia
oferty GRAPHIT, co więcej 1 grudnia 2022 r. uznał ofertę tego wykonawcy jako
najkorzystniejszą. Wyrokiem z dnia 29 grudnia 2022 r. Izba nie nakazała odrzucić oferty tego
wykonawcy, a jedynie nakazała odtajnić wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez
GRAPHIT, otwierając tym samym Odwołującemu drogę do wniesienia odwołania w zakresie
zarzutów ewentualnych niepoddanych rozpoznaniu – Izba wskazała w tymże wyroku: W
zakresie powyższych zarzutów będzie przysługiwało Odwołującemu prawo wniesienia
środka ochrony prawnej w formie odwołania – w terminie ustawowym liczonym od dnia, w
którym dokumenty nieskutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa – wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
zostaną przez Zamawiającego odtajnione i udostępnione wykonawcom, w tym
Odwołującemu.
Odwołujący wyjaśnił, że licząc zatem od tego momentu tj. 3 stycznia 2023 roku
udostępnienia dokumentów, ustawowy termin 10 dni na wniesienie odwołania, 13 stycznia
2023 r. był ostatnim dniem na skorzystanie przez Odwołującego z przysługującego środka
ochrony prawnej, tj. odwołania na zaniechanie czynności odrzucenia oferty GRAPHIT.
Odwołujący uzasadniał tym niezasadność wniosku Zamawiającego sformułowanego w
piśmie z dnia 18 stycznia 2023 r. o przedwczesności odwołania, podnosząc, że odwołanie
zostało wniesione w terminie i jako takie powinno zostać rozstrzygnięte co do meritum.
Odwołujący za niezasadny uznał wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na
podstawie art. 528 pkt 5
ustawy, bowiem Zamawiający go nie uzasadnił. Izba odrzuca
odwołanie na podstawie ww. przepisu jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą
zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku
uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem
zawartym w
odwołaniu. Odwołujący podkreślił ponownie, że przedmiotem odwołania jest
czynność zaniechania odrzucenia oferty GRAPHIT. Odwołujący podał, że nie dotyczy ono
zatem czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku z dnia 29 grudnia
2022 r. sygn. akt
KIO 3316/22, tj. czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej
ceny.
Odwołujący podał, że brak jest nie tylko podstaw faktycznych do odrzucenia odwołania, ale
i prawnych. Art. 528 ustawy
zawiera zamknięty katalog okoliczności, których zaistnienie
będzie skutkowało koniecznością odrzucenia odwołania bez jego merytorycznego
rozpoznania. Żadna z ww. przesłanek w stosunku do wniesionego odwołania nie wystąpiła.
Odwołujący podał też, że okoliczności niniejszej sprawy wskazują, że działania
Zamawiającego podejmowane w postępowaniu, a w szczególności te po wydaniu wyroku
w dniu 29 grudnia 2022 r.
utrudniają Odwołującemu korzystanie ze środków ochrony
prawnej. Niedokonanie ponowne wyboru najkorzystniejszej oferty do dnia dzisiejszego bez
żadnego uzasadnienia oraz złożenie wniosku o oddalenie odwołania jako przedwczesnego
(ze świadomością, że Izba w uzasadnieniu wyroku sygn. akt KIO 331/22 wyraźnie wskazała,
od jakiego momentu należy liczyć termin na wniesienie odwołania na zaniechanie
odrzucenia oferty GRAPHIT) świadczy o celowym działaniu Zamawiającego, zmierzającym
do uniemożliwienia rozpatrzenia przez Izbę odwołania co do meritum, tj. co do zarzutu
naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy przez
zaniechanie odrzucenia oferty GRAPH’IT. Odwołujący podał, że wycofując odwołanie na
skutek pisma Zamawiającego z dnia 18 stycznia 2023 r. i wniesieniu odwołania, tak jak chce
tego Zamawiający, po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, spotkałby się z zarzutem
ze strony Zamawiającego o wniesieniu odwołania z przekroczeniem terminu na jego
wniesienie bo
przecież, Izba w wyroku sygn. akt KIO 3316/22 wyraźnie ten termin określiła.
Należy podkreślić z całą mocą, że Odwołujący wniósł odwołanie w terminie jednoznacznie
wskazanym przez
Izbę w uzasadnieniu wyroku z dnia 29 stycznia 2022 r.
Odwołujący podał, że okoliczność, że Zamawiający, który dotychczas podtrzymywał
stanowisko o prawidłowości ceny oferty GRAPH’IT, nie ponowił wyboru oferty
na
jkorzystniejszej niezwłocznie po wykonaniu czynności nakazanej przez Izbę,
tj. po udostępnieniu odtajnionej części wyjaśnień, świadczy wyłącznie o złej woli
Zamawiającego i zamiarze wykorzystania skomplikowanej procesowo sytuacji.
Odwołujący wniósł w przypadku gdyby Izba uznała, iż – z uwagi na brak dokonania przez
Zamawiającego ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej – odwołanie na chwilę obecną
nie nadaje się do rozstrzygnięcia, na podstawie art. 550 ust. 1 ustawy wniósł o odroczenie
rozprawy na term
in późniejszy, przypadający w czasie po dokonaniu ponownego wyboru
oferty najkorzystniejszej
z uwzględnieniem czasu niezbędnego na wniesienie przez
Odwołującego odrębnego odwołania od tej czynności, a następnie o połączenie obu spraw
obecnego postępowania odwoławczego z postępowaniem odwoławczym dotyczącym
odwołania jakie zostanie wniesione na czynność ponownego wyboru do wspólnego
rozpoznania. Odwołujący nie może bowiem ponieść w tej sytuacji negatywnych
konsekwencji „rozgrywek” procesowych Zamawiającego i zostać pozbawiony możliwości
skutecznego zaskarżenia wyboru oferty GRAPH’IT.
Po przeprowadzeniu
posiedzenia z udziałem Stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 grudnia 2022 r.
sygn. akt KIO 3316/22, Izba w sentencji orzeczenia
wyrzekła:
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zaniechania odtajnienia
informacji
– imion i nazwisk osób oraz posiadanych przez te osoby uprawnień -
wskazanych w załączniku nr 4 i załączniku nr 5 złożonych w ofercie wykonawcy
GRAPH’IT Sp. z o.o.;
2.
uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 2 i 3
Pzp, przez zaniechan
ie odtajnienia wyjaśnień wykonawcy GRAPH’IT Sp. z o.o.
dotyczących rażąco niskiej ceny oraz uzasadnienia zastrzeżenia tego dokumentu i
nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odtajnienie wyjaśnień rażąco
ni
skiej ceny złożonych pismem z dnia 28 listopada 2022 r. przez wykonawcę
GRAPH’IT Sp. z o.o. z wyłączeniem danych dotyczących szczegółowej kalkulacji
ceny oferty, nazw kontrahentów, opisu autorskich rozwiązań technologicznych,
3.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
W wyroku tym Izba wskazała zarzuty jakie podniósł Odwołujący:
(…)
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż podejmując ww. czynności lub dopuszczając się
zaniechań, naruszył – poza wynikającymi z uzasadnienia odwołania – następujące przepisy:
1) art. 18 ust. 2 i 3 Pzp przez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień wykonawcy GRAPH’IT
dotyczących rażąco niskiej ceny, dokumentów złożonych w celu oceny w kryteriach oceny
ofert oraz uzasadnienia zastrzeżenia tych dokumentów, pomimo braku wykazania
przesłanek uprawniających do objęcia informacji tam wskazanych tajemnicą
przedsiębiorstwa;
ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1):
2) art. 239 ust. 1 i 2 Pzp przez wybór oferty GRAPH’IT pomimo, iż oferta ta podlega
odrzuceniu;
3) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty
GRAPH’IT, pomimo że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, a wykonawca nie
obalił domniemania rażąco niskiej ceny, zgodnie z dyspozycją art. 224 ust. 5 Pzp;
4) art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp, przez prowadzenie postępowania w sposób
naruszaj
ący zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia, co doprowadziło do wyboru oferty niezgodnie z przepisami
ustawy.
W treści uzasadnienia powyższego wyroku Izba podała:
(…)
W związku z uwzględnieniem przez Izbę zarzutu nr 1 w części, co może mieć istotne
znaczenie dla Odwołującego w kontekście sformułowanych w odwołaniu zarzutów
e
wentualnych, nie podlegały rozpoznaniu na tym etapie zarzuty ewentualne, tj.:
-
zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 Pzp przez wybór oferty GRAPH’IT pomimo, iż oferta ta
podlega odrzuceniu;
- zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty GRAPH’IT, pomimo że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę,
a wykonawca nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny zgodnie z dyspozycją art. 224 ust.
5 Pzp;
- zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp przez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, co doprowadziło do wyboru oferty
niezgodnie z przepisami ustawy.
W zakresie powyższych zarzutów będzie przysługiwało Odwołującemu prawo wniesienia
środka ochrony prawnej w formie odwołania - w terminie ustawowym liczonym od dnia, w
którym dokumenty nieskutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa – wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, zostaną przez Zamawiającego odtajnione i udostępnione wykonawcom, w
tym Odwołującemu.
Powyższe dotyczy także możliwości kwestionowania treści wykazów (załącznik nr 4 i nr 5)
złożonych w ofercie GRAPH’IT po odtajnieniu części informacji - w terminie ustawowym na
wniesienie odwołania liczonym od dnia udostępnienia przez Zamawiającego odtajnionych
informacji, do czego Zamawiający się zobowiązał uwzględniając w części dany zarzut.
Po
wyższe uprawnienie wykonawców potwierdził jednoznacznie Trybunał Sprawiedliwości
UE w cytowanym powyżej wyroku z dnia 17 listopada 2022 r. w sprawie C-54/21 wskazując,
że: „Artykuł 1 ust. 1 i 3 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie
koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do
stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na
dostawy i
roboty budowlane, zmienionej dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/23/UE z dnia 26 lutego 2014
r., należy interpretować w ten sposób, iż: w przypadku
stwierdzenia w
toku rozpatrywania odwołania od decyzji o udzieleniu zamówienia
publicznego, że instytucja zamawiająca ma obowiązek ujawnić odwołującemu się informacje,
w odniesie
niu do których niesłusznie zachowano poufność, oraz że ze względu na
nieujawnie
nie tych informacji naruszono prawo do skutecznego środka prawnego,
stwierdzenie to nie musi koniecznie prowadzić do wydania przez tę instytucję zamawiającą
ponownej decyzji o u
dzieleniu zamówienia, o ile krajowe prawo proceduralne pozwala
sądowi rozpatrującemu sprawę na zastosowanie w toku postępowania środków
przywracających poszanowanie prawa do skutecznego środka prawnego lub na uznanie, że
odwołujący się może ponownie wnieść odwołanie od już podjętej decyzji o udzieleniu
zamówienia. Bieg terminu na wniesienie takiego odwołania może rozpocząć się dopiero
w dniu, w
którym ów odwołujący się uzyskał dostęp do wszystkich informacji, w odniesieniu
do których niesłusznie zachowano poufność.”
Izba ustaliła, że pismem z dnia 3 stycznia 2023 roku - INFORMACJA O
UNIEWAŻNIENIU CZYNNOŚCI WYBORU NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY ORAZ
POWTÓRZENIU CZYNNOŚCI BADANIA I OCENY OFERT Zamawiający powiadomił
wykonawców w zakresie przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia
publiczn
ego, że:
Działając na podstawie art. 18 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz zgodnie z orzeczeniem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 29 grudnia 2022r., w sprawie o sygn. akt KIO 3316/22, Zamawiający
informuje, że unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtarza czynność
badania i oceny ofert.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w
sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła stanowiska zawarte w pismach procesowych złożonych przez
Zamawiającego Odpowiedź na odwołanie z dnia 18 stycznia 2023 roku oraz Odwołującego
Pismo procesowe
z dnia 24 stycznia 2023 roku, oraz w zgłoszonym przystąpieniu do
postępowania odwoławczego.
Izba dopuściła dowód wnioskowany przez Odwołującego tj. dowód z wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 29 grudnia 2022 r. sygn. akt KIO 3316/22. Izba nie uwzględniła wniosku
dowodowego i nie dopuściła dowodu zgłoszonego przez Odwołującego przy piśmie
procesowym
tj.:
wniosek
o
u
dostępnienie protokołu postępowania odpowiedź
Zamawiającego
na
wniosek
Odwołującego
o
udostępnienie
protokołu
jako
bezprzedmiotowych
dla rozpoznania tej sprawy odwoławczej.
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 528 nowej ustawy z dnia 11 września 2022 roku skutkujących odrzuceniem odwołania.
Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 13 stycznia 2023 roku
od zaniechania c
zynności odrzucenia oferty GRAPH’IT spółka z ograniczoną
odpowi
edzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej „GRAPH’IT”).
Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało
potwierdzone przez Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.
Zgodnie z art. 528 ustawy Izba odrzuca odwo
łanie, jeżeli stwierdzi, że:
1) w sprawie nie maj
ą zastosowania przepisy ustawy;
2) odwo
łanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony;
3) odwo
łanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie;
4) odwo
łujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygni
ęcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego
post
ępowania wniesionego przez tego samego odwołującego;
5) odwo
łanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby
lub s
ądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą
wykona
ł zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu;
6) odwo
łujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie
z art. 514 ust. 2.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 29 grudnia 2022 r. sygn. akt KIO 3316/22 Izba w wyroku między innymi
uwzględniła odwołanie w części (w części tego zarzutu 1 zostało wydane postanowienie
o umorzeniu z uwagi na uwzględnienie, co oznacza, że nie podlegało ocenie merytorycznej
Izby) w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 2 i 3 Pzp, przez zaniechanie odtajnienia
wyjaśnień wykonawcy GRAPH’IT dotyczących rażąco niskiej ceny oraz uzasadnienia
zastrzeżenia tego dokumentu i nakazała zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej
oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odtajnienie
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych pismem z dnia 28 listopada 2022 r. przez
wykonawcę GRAPH’IT Sp. z o.o. z wyłączeniem danych dotyczących szczegółowej
kalkulacji ceny oferty, nazw
kontrahentów, opisu autorskich rozwiązań technologicznych.
W zakresie czynności nakazanych przez Izbę w wyroku, w wyniku uwzględnienia zarzutu 1
w części poddanej ocenie merytorycznej, Zamawiający obowiązany był:
− unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej,
− powtórzyć czynność badania i oceny ofert, w tym odtajnienie wyjaśnień rażąco niskiej
ceny złożonych pismem z dnia 28 listopada 2022 r. przez wykonawcę GRAPH’IT Sp.
z o.o. z wyłączeniem danych dotyczących szczegółowej kalkulacji ceny oferty, nazw
kontrahentów, opisu autorskich rozwiązań technologicznych.
Odwołanie natomiast złożone jest wobec niezgodnego z przepisami ustawy zaniechania
czynności odrzucenia oferty GRAPH’IT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie (dalej „GRAPH’IT”).
Tym samym odwołanie, złożone jest wobec zaniechania czynności jaka nie była objęta
orzeczeniem Izby
, a Zamawiający w dniu 3 stycznia 2023 roku wykonał wyrok Izby
unieważniając czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i informując o powtórzeniu
czynności badania i oceny ofert oraz udostępnił dokumenty określone w wyroku Izby z dnia
29 grudnia 2022 roku.
Wnioskowana przez Zam
awiającego podstawa odrzucenia odwołania tj. art. 528 pkt 5
ustawy nie znajduje uzasadnienia, bowiem odwołanie nie dotyczy czynności jakie zostały
wykonane przez Zamawiającego zgodnie z wyrokiem, a jakie to zostały powyżej
w uzasadnieniu tego postanowienia przytocz
one przez Izbę. Nadmienić należy również, że
Zamawiający w zakresie tego wniosku nie przedstawił w piśmie procesowym uzasadnienia
tego stanowiska, w tym nie wskazał podstaw faktycznych takiego wniosku. Izba z urzędu
rozpoznaje p
rzesłanki odrzucenia odwołania i w tym przypadku Izba nie stwierdziła
zaistnienia podstawy odrzucenia odwołania.
W
zakresie wniosku o odrzucenie odwołania podniesionego przez uczestnika
postępowania odwoławczego w zgłoszonym przystąpieniu do postępowania odwoławczego
– o odrzucenie odwołania z uwagi na to, że Izba badała już zasadność zarzutu rażąco niskiej
ceny w sprawie o sygn. akt KIO 3316/22
, Izba wniosek ten uznała za niezasadny i nie
stwierdziła podstawy do odrzucenia odwołania.
Na wstępie należy wskazać, że dla podniesionego wniosku wykonawca nie podniósł żadnej
argumentacji faktycznej.
W ocenie Izby nie zaistniała podstawa odrzucenia tego odwołania na podstawie art. 528 pkt
4 ustawy dlatego, że odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były
przedmiotem rozstrzygni
ęcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego
samego post
ępowania wniesionego przez tego samego odwołującego, bowiem w ocenie
Izby
przedmiotem rozstrzygnięcia w sprawie sygn. akt KIO 3316/22 nie były okoliczności
kt
óre były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, na jakie
powołuje się obecnie w odwołaniu Odwołujący.
W orzecznictwie Izby
, ale również sądów powszechnych i Sądu Najwyższego - uchwała
Sądu Najwyższego z dnia 18 października 2013 r. III CZP 58/13 - utrwaliła się jednolita
obecnie praktyka, że w postępowaniu odwoławczym możliwe jest kształtowanie zarzutów
ewentualnych. Tym samym, za wyrokiem
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1
października 2021 roku sygn. akt XXIII Zs 53/21 należy podać: Zarzut ewentualny na gruncie
niniejszego postępowania należy zestawić z powszechnie przyjętym i uznanym
cywilistycznym roszczeniem ewentualnym. Ani
prawo zamówień publicznych ani kodeks
postępowania cywilnego nie precyzują pojęcia zarzutu ewentualnego. Jednakże ani jeden,
ani drugi akt prawny nie ograniczają możliwości sformułowania zarzutu czy też roszczenia
ewentualnego. Dodatkowo judykatura dopuszcza tak
ą konstrukcję procesową. Skoro zatem
dopuszczalne jest podnoszenie roszczenia ewentualnego w postępowaniach prowadzonych
na podstawie KPC
, to także w pełni dopuszczalne jest podnoszenie zarzutu ewentualnego w
postępowaniach prowadzonych na podstawie sPzp.
W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, iż żądanie ewentualne zgłaszane jako
dodatkowe na wypadek niemożności uwzględnienia przez Sąd żądania zasadniczego, jest
szczególnym przypadkiem kumulacji roszczeń. Przy uwzględnieniu żądania zasadniczego
Sąd nie orzeka w ogóle o żądaniu ewentualnym, a czyni to jedynie, gdy brak podstaw do
uwzględnienia żądania zasadniczego (tak: wyroki Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia
1996 r., III CRN 58/95, nie publ., z dnia 12 stycznia 2012 r., IV CSK 219/11, nie publ. i z dnia
4 października 2012 r., I CSK 100/12, nie publ.). Podobnie wskazał Sąd Najwyższy w
uchwale z dnia 18 października 2013 r., sygn. akt III CZP 58/13, OSNC 2014, nr 6, poz. 62
stwierdzając, że powód może sformułować w powództwie żądanie ewentualne, na wypadek
nieuwzględnienia przez sąd żądania głównego, oraz w wyroku z dnia 26 stycznia 1979
r.(sygn. akt IV CR 403) wskazując, iż zgłoszenie żądania ewentualnego stanowi szczególny
przypadek kumulacji przedmiotowej w procesie -
mianowicie sąd orzeka o żądaniu
ewentualnym wtedy, gdy oddali powództwo o świadczenie zgłoszone na pierwszym miejscu.
Wniosek więc jest taki, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą uwzględnienie zarzutu
głównego skutkuje brakiem podstaw do rozpoznawania zarzutu ewentualnego, a tym samym
i braku podstaw badania dowodów czy też okoliczności faktycznych dotyczących żądania
ewentualnego skoro żądanie ewentualne nie jest przedmiotem orzeczenia wskutek
uwzględnienia zarzutu głównego.
W
wyroku z 29 grudnia 2022 roku Izba jednoznacznie w punkcie 2 podał, że w części
poddanej merytorycznej ocenie
uwzględniła zarzut 1 i nakazała określone czynności. Zarzut
1 w wymienionym wyroku
stanowił zarzut główny, a kolejne trzy zarzuty podniesione
były ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1). Wymaga podkreślenia, że
zarzut pierwszy był wielowątkowy i dotyczył również treści dokumentów wymaganych na
potrzeby oceny ofert w ramach kryterium nr 2 i nr 3, tj. załącznika nr 4 i nr 5 do SWZ, który to
zarzut 1 w tej części nie był przez Izbę uwzględniony. W treści wyroku sygn. akt KIO
3316/22, w punkcie 3 wyrzeczono:
oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
Jak podał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyżej cytowanym orzeczeniu przy uwzględnieniu
żądania zasadniczego Sąd nie orzeka w ogóle o żądaniu ewentualnym. Wymaga
odnotowania również, że w uzasadnieniu wyroku z dnia 29 grudnia 2022 roku Izba podała
jednoznacznie również, że nie podlegały rozpoznaniu na tym etapie zarzuty ewentualne. Nie
podlegały one rozpoznaniu, bowiem nie mogły być rozpoznawane i co do tych zarzutów Izba
nie mogła wyrzekać. Potwierdza to również fakt braku jakiegokolwiek uzasadnienia
faktycznego
w zakresie, jak twierdzi uczestnik postępowania odwoławczego, badania
zasadno
ści zarzutu rażąco niskiej ceny – nie przedstawił uzasadnienia, bowiem nie miał się
do czego odnieść. Konstrukcja zrzutu ewentualnego jest w zasadzie taka, że rozpoznanie
zarzutu
podstawowego niweczy zarzuty ewentualne, po prostu w postępowaniu ich nie ma i
n
ie wymagają one w takiej sytuacji żadnego odniesienia w sentencji orzeczenia.
W
sposób jednoznaczny Izba w wyroku z dnia 29 grudnia 2022 roku w punkcie 1 umorzyła w
części zarzutu 1 postępowania z powodu jego uwzględnienia – co skutkowała
nierozpoznawaniem
merytorycznym w tej części – a w części zarzutu 1 skierowanego
do rozpoznania
na rozprawie uznała zarzut za zasadny czemu dała wyraz w punkcie 2
wyroku oraz
nakazała określone czynności, to jednoczenie pozbawiło to bytu i nadało
charakter bezprzedmioto
wości zarzutów ewentualnych. Natomiast zarzut 1 w części uznany
za niezasadny
został wyrzeczony przez Izbę w punkcie 3 wyroku, gdzie Izba wyrzekła, że
oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
W konsekwencji skoro zarzuty ewentualne pozbawione zostały bytu z uwagi na
rozstrzygnięcie merytoryczne w zakresie zarzut 1 polegające na częściowym uwzględnieniu,
a następnie w zakresie tego zarzutu częściowym oddaleniu i częściowym jego umorzeniu, to
ni
e sposób wywieść z tego, że rozpoznaniu poddane zostały zarzuty dotyczące rażąco
niskiej ceny
– zarzuty ewentualne. Jednocześnie brak jakiegokolwiek uzasadnienia wniosku
o odrzucenie
odwołania zgłoszonego przez uczestnika również dowodzi tego, że nie ma
podstaw
do uznania zasadności spełnienia przesłanek z ww. przepisu.
Izba, na
dzień wydania tego postanowienia, ustaliła że w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego została unieważniona, w wyniku wykonania wyroku z dnia 29
grudnia 2022 roku,
czynność Zamawiającego z dnia 1 grudnia 2022 roku wyboru oferty
najkorzystniejszej
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Izba ustaliła również, że nie została na dzień złożenia odwołania tj. 13 stycznia 2023 roku
dokonana w
postępowaniu o udzielnie zamówienia jakakolwiek inna czynność, w tym
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej czy też czynność odrzucenia jakiejkolwiek ofert.
Z informacji pochodzącej od Zamawiającego, a przekazanej za pismem z dnia 18 stycznia
2023 roku wynika
, że Zamawiający – po unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej
w dniu 3 stycznia 2023 roku pozostaje w procesie
badania i oceny ofert złożonych
w
przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 253 ustawy niezw
łocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający
informuje r
ównocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podaj
ąc nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania, je
żeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego
ofert
ę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania,
je
żeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także
punktacj
ę przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację,
2) wykonawcach, kt
órych oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i
prawne.
Wynikający z powyższego przepisu obowiązek informacyjny realizuje ustawowe zasady
jawności i przejrzystości prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego
oraz co istotne realizowany jest jednocześnie w stosunku do wszystkich wykonawców, którzy
w post
ępowaniu złożyli oferty. Zgodnie z powyższym, wykonawcy uzyskują informację
o wykonawcach wybranych
, wykonawcach którzy złożyli oferty ale również o wykonawcach,
których oferty zostały odrzucone. Z ustaleń dokonanych przez Izbę, które nie były
kwestionowan
e w żaden sposób przez strony postępowania odwoławczego – wynika
jedno
znacznie, że 3 stycznia 2023 roku Zamawiający przekazał wykonawcom informację
o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz przekazał dokumenty jakie
Izba w wyroku z d
nia 29 grudnia 2023 roku nakazała odtajnić. Mając na uwadze treść art.
253 ustawy
wymaga wskazania, że w dniu 3 stycznia 2023 roku Zamawiający nie
powiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, wykonawcach którzy złożyli
oferty
w postępowaniu oraz o ewentualnych odrzuconych w postępowaniu ofertach.
Wyjaśnia się w tym miejscu, że czynności, o których obowiązek informacyjny zgodnie z art.
253 ustawy nałożony został na Zamawiającego wykonuje on równocześnie w stosunku do
wszystkich wykonawców i kompleksowo co do informacji określonych tym przepisem.
Oznacza to w ko
ntekście tego postępowania odwoławczego, że aby skutecznie
kwestionować zaniechanie odrzucenia ofert GRAPH’IT Zamawiający musiał dokonać
wszystkich innych czynności i co najważniejsze przekazać informację o nich wykonawcy.
Dla skutecznego podnoszenia zarz
utów wobec czynności podjętych czy też zaniechany
przez Zamawiającego, niezbędne jest podjęcie lub zaniechanie tych czynności przez
Zamawiającego. W przypadku wnoszenia odwołania wobec niezgodnego z przepisami
ustawy zaniechania czynności odrzucenia oferty GRAPH’IT spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej „GRAPH’IT”) – jaką to czynność
kwestionuje Odwołujący – niezbędne jest zakończenie przez Zamawiającego procesu
badania i oceny ofert oraz zakomunikowanie tego
wykonawcom, którzy złożyli oferty w
postępowaniu, zgodnie z art. 253 ustawy. W rozpoznawanej sprawie odwoławczej,
Zamawiający po unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 3 stycznia
2023 roku, nie
zakomunikował wykonawcom zakończenia procesu badania i oceny ofert.
W ocenie Izby zaistniały w sprawie stan faktyczny skutkuje umorzeniem
postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy, zgodnie z którym Izba
umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia w przypadku (…) stwierdzenia,
że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.
Na podstawie ww. przepisu ustawy
podstawą do umorzenia postępowania jest stwierdzenie
przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.
Regula
cja powyższa wymaga przeprowadzenia indywidualnej oceny każdego przypadku
dotyczącego danego stanu faktycznego .
W rozpoznawanej sprawie
zostało wniesione odwołanie od czynności - wobec niezgodnego
z przepisami ustawy
zaniechania czynności odrzucenia oferty GRAPH’IT spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej „GRAPH’IT”) - która na
moment wydania postanowienia nie istnieje.
Czynność ta nie istniała również na moment
wnoszenia odwołania.
W orzecznictwie jednoznacznie przyjmuje si
ę, że unieważnienie przed terminem rozpoznania
sprawy odwoławczej zaskarżonej czynności, np. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
czynności / zaniechania odrzucenia oferty powoduje, że spór staje się bezprzedmiotowy,
a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność
Zamawiającego. W takich przypadkach postępowanie zostaje umorzone. Tym samym jeżeli
odwołanie wniesione zostało od czynności / zaniechania Zamawiającego, która w ogóle nie
istniało na dzień wniesienia odwołania – tak jak ma to miejsce w rozpoznawanym przypadku
– to spór wywołany wniesionym odwołaniem również jest bezprzedmiotowy i w konsekwencji
musi prowadzić do umorzenia postępowania odwoławczego.
Należy podkreślić, że tak jak w przypadku unieważnienia przez Zamawiającego czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej
po wniesieniu odwołania, tak również w przypadku,
gdy
w ogóle brak jest czynności / zaniechania podnoszonego przez Odwołującego
(
jak w rozpoznawanej sprawie odwoławczej) nie istniej tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny
do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić czy Zamawiający
dopuścił się naruszenia przepisów ustawy podnoszonych w zarzutach odwołania, czy też
nie.
W takim przypadku Izba nie ma do czego odnosić zarzutów odwołania, bowiem nie
istnieje
czynność / zaniechanie Zamawiającego, które kwestionowane są przez
Odwołującego.
Dla oceny
spełnienia przesłanek umorzenia postępowania na podstawie art. 568 pkt 2
ustawy
, obojętna pozostaje przyczyna unieważnienia czynności, tak jak w tym przypadku nie
ma znaczenia, że unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej nastąpiło w
wyniku wykonania wyroku Izby.
Istotnym jest z punktu widzenia tych przesłanek zaistnienie
danej okoliczności, a nie jej przyczyna.
Tym samy
m postępowanie odwoławcze stało się zbędne, gdyż przedmiot zaskarżenia
czynność / zaniechanie Zamawiającego w postaci wyboru oferty najkorzystniejszej,
zaniechania czynności odrzucenia oferty GRAPH’IT nie istnieją (podnoszone w odwołaniu
zaniechanie czynn
ości odrzucenia oferty GRAPH’IT), co stanowi podstawę umorzenia
postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy. W ramach przesłanek
odrzucenia odwołania brak jest podstawy związanej z przedwczesnością złożenia odwołania,
jednakże zasadne jest umorzenie z uwagi na zbędność takiego postępowania
odwoławczego z powodu braku substratu zaskarżenia.
Odnosząc się do stanowiska Odwołującego, Izba podkreśla w tym miejscu,
że jednoznacznie Odwołujący oświadczył, że został poinformowany w dniu 3 stycznia 2023
roku
o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzeniu czynności
badania i oceny ofert oraz pismem z tego samego dnia
zostały przekazane częściowo
odtajnione dokumenty GRAPH’IT z wyłączeniem danych dotyczących szczegółowej
kal
kulacji ceny oferty, nazw kontrahentów, opisu autorskich rozwiązań technologicznych.
Nieprawdziwe i niezgodne ze stanem faktycznym było stanowisko Odwołującego wyrażone
w ww. piśmie, a mianowicie, że po uwzględnieniu zarzutu zaniechania udostępnienia
wyj
aśnień GRAPH’IT w zakresie rażąco niskiej ceny, Izba wyrokiem z dnia 29 grudnia 2022
roku
nakazała Zamawiającemu, w ramach czynności badania i oceny ofert, jedynie
udostępnić ww. wyjaśnienia, a nie nakazała natomiast dokonania innych czynności. Z
wyroku sy
gn. akt KIO 3316/22 jednoznacznie wynika, że Izba nakazała unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w
tym odtajnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych pismem z dnia 28 listopada 2022 r.
p
rzez wykonawcę GRAPH’IT Sp. z o.o. z wyłączeniem danych dotyczących szczegółowej
kalku
lacji ceny oferty, nazw kontrahentów, opisu autorskich rozwiązań technologicznych.
Odwołujący wybiórczo czyta zatem wyrok Izby, bo dostrzega nakazany obowiązek
powtórzenia czynności badania i oceny ofert ale nie dostrzega już nakazanego
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (wybór z dnia 1 grudnia 2022
roku).
Odwołujący podał, że Zamawiający na dzień 24 stycznia 2023 roku nie dokonał czynności
odrzuce
nia oferty GRAPHIT, jednocześnie podał, że na dzień 1 grudnia 2022 r. uznał ofertę
teg
o wykonawcy jako najkorzystniejszą, oraz podał, że wyrokiem z dnia 29 grudnia 2022 r.
Izba nie nakazała odrzucić oferty tego wykonawcy, a jedynie nakazała odtajnić wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny złożone przez GRAPHIT – takie stanowisko jest jedynie w części
prawdziwe, co do stanu faktycznego, bowiem wyrokiem z 29 grudnia 2022 roku Izba
nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, co Odwołujący skrzętnie
pomija
w części swojej argumentacji, jak również to, że Zamawiający pismem z dnia 3
stycznia 2023 roku unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i zgodnie z
wyrokiem powtarza czynność badania i oceny ofert. Skoro Zamawiający powtarza czynność
badania i oceny ofert i nie zakończył tego procesu, co wynika z tego, że nie wykonywał
jeszcze obowiązku informacyjnego z art. 253 ustawy to fakt, że nie dokonał odrzucenia oferty
GRAPHIT jest jedynie wynikową powyższego.
Wymaga podkreślenia, że od dnia 3 stycznia 2023 roku nie istnieje w obiegu już czynność
z dnia 1 grudnia 2022 roku wyboru oferty GRAPHIT, ponieważ w wyniku wykonania wyroku
z dnia 29 grudnia 2023 roku została ona unieważniona (unieważniona czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej). U
stawa, poza przepisami związanymi z określeniem terminu
związania ofertą, nie nakłada na Zamawiającego żadenego rygoru czasowego co do
wykonania czynności związanych z powtórzeniem czynności badania i oceny ofert.
Niezrozumiałą jest zatem argumentacja Odwołującego, że Zamawiający, który dotychczas
podtrzymywał stanowisko o prawidłowości ceny oferty GRAPH’IT, nie ponowił wyboru oferty
najkorzystniejszej niezwłocznie po wykonaniu czynności nakazanej przez Izbę,
tj. po udostępnieniu odtajnionej części wyjaśnień, świadczy wyłącznie o złej woli
Zamawi
ającego i zamiarze wykorzystania skomplikowanej procesowo sytuacji. Nie można
się zgodzić z tym stanowiskiem bowiem, po pierwsze sytuacja procesowa Odwołującego nie
jest w żadnej mierze skomplikowana – Zamawiający unieważnił czynności zgodnie z
wyrokiem Iz
by i ponowił czynność badania i oceny ofert, co oznacza, że musi zakończyć
proces badania
i oceny ofert, a następnie podać zgodnie z obowiązkiem informację o
dokonanych czynnościach. Zamawiający dokona zatem czynności w postepowaniu o
udzielnie zamówienia, od której przysługiwać będzie zainteresowanym i uprawnionym
skorzystanie
ze środków ochrony prawnej. Tym samym, podanie tych informacji czyli
dokonanie określonych czynności otworzy wykonawcom, którzy złożyli oferty, drogę do
skarżenia tych czynności czy wynikających zaniechań Zamawiającego na drodze
postępowania odwoławczego. Można by określić tą sytuację jako „klasyczną” w zakresie
postępowania czy to o udzielnie zamówienia publicznego czy też postępowania
odwoławczego.
Izba podkreśla, że podstawą wykonania czynności przez Zamawiającego był wyrok Izby,
tj. wyrzeczenie w punkcie 2 wyroku z dnia 29 grudnia 2022 roku sygn. akt KIO 3316/22.
Zgodnie z obowiązującymi przepisami art. 553 ustawy o oddaleniu odwołania lub jego
uwzgl
ędnieniu Izba orzeka w wyroku, w pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie.
W zakresie każdego z ww. orzeczeń Izba z urzędu sporządza uzasadnienie,
które zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które
Izba uzna
ła za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym
dowodom odm
ówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej
orzeczenia z przytoczeniem przepis
ów prawa (art. 559 ust. 1 i 2 ustawy). Szczegółowo
zakres orzeczenia
– wyroku czy postanowienia – określa § 37 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020r. poz. 2453). W ocenie Izby,
Odwołujący powołując się na treść uzasadnienia wyroku, błędnie ustalając stan faktyczny w
oparciu o wyrok przez pominięcie nakazanej w wyroku czynności unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej przedstawia uzasadnienie
skuteczności wniesienia
odwołania w terminie 13 stycznia 2023 roku i zasadności kwestionowanej czynności, w
sposób nieprawidłowy, przez odwołanie się do treści uzasadnienia wyroku. To nie
uzasadnienie orzeczeni tworzy określony stan, lecz wyrok Izby. Natomiast uzasadnienie
orzeczenia
zawierające między innymi uzasadnienie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia nie
stanowi wyroku Izby, lecz jego uzasadnienie. Potoczne odniesienie do wyroku
jako całości,
czyli wyroku i uzasadnienia, i na tej podstawie czyli w oparciu o uzasadnienie, a nie
treści
wyroku,
budowanie zarzutów odwołania oraz kwestionowanie czynności / zaniechań, co do
której te zarzuty są budowane, w żaden sposób nie uzasadnia skutecznego wniesienia
odwołania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 557 ustawy w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r, poz. 2437)
zgodnie z którym, w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego
przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej
przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się
wzajemnie.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w postanowieniu.
Przewodniczący: ……………………..………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 27/23 z dnia 2023-02-01
- Sygn. akt KIO 38/23 z dnia 2023-01-31
- Sygn. akt KIO 115/23 z dnia 2023-01-30
- Sygn. akt KIO 112/23 z dnia 2023-01-30
- Sygn. akt KIO 116/23 z dnia 2023-01-27
