rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-01-25
rok: 2023
data dokumentu: 2023-01-25
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 103/23
KIO 103/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia 2023
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 stycznia 2023 r. przez
wykonawc
ę ARAN sp. z o. o. w Wyszkowie sp. k. z siedzibą w Wyszkowie
w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w
Suwa
łkach sp. z o.o. w Suwałkach, działające w imieniu własnym oraz w imieniu i na
rzecz Zarządu Dróg i Zieleni w Suwałkach
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 stycznia 2023 r. przez
wykonawc
ę ARAN sp. z o. o. w Wyszkowie sp. k. z siedzibą w Wyszkowie
w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w
Suwa
łkach sp. z o.o. w Suwałkach, działające w imieniu własnym oraz w imieniu i na
rzecz Zarządu Dróg i Zieleni w Suwałkach
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża ARAN sp. z o. o. w Wyszkowie sp. k. z siedzibą w
Wyszkowie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ARAN sp. z o. o. w Wyszkowie sp. k. w Wyszkowie
tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy ARAN sp. z o. o. w Wyszkowie sp. k. z siedzibą w
Wyszkowie na rzecz
Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej w
Suwałkach sp. z o.o. w Suwałkach, działającego w imieniu własnym oraz w
imieniu i na rzecz Zarządu Dróg i Zieleni w Suwałkach kwotę 3.875 zł 10 gr
(słownie: trzech tysięcy ośmiuset siedemdziesięciu pięciu złotych dziesięciu
groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 103/23
U z a s a d n i e n i e
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Suwałkach sp. z o.o. w Suwałkach,
działające w imieniu własnym oraz w imieniu i na rzecz Zarządu Dróg i Zieleni w Suwałkach,
zwane
dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2022 r. poz. 1710 ze zm.)
, zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest
dostawa
oleju napędowego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 15 listopada 2022 r., nr 2022/S 220-633680.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 12
stycznia 2023
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca ARAN
sp. z o. o. w Wyszkowie sp. k. w Wyszkowie, zwany
dalej „odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa
Transportowo-
Sprzętowego Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. w sytuacji gdy oferta
tego wykonawcy zawierała błąd w obliczeniu ceny, w wyniku zastosowania
nieprawidłowej stawki VAT;
2)
art. 223 ust. 1 i 2 pkt 3 Pzp przez poprawienie w ofercie Przedsiębiorstwa Transportowo-
Sprzętowego Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o., stawki podatku VAT, gdzie
zamawiający wyraźnie w SWZ wskazał iż do wyliczenia ceny wykonawca ma posłużyć
się 23% stawką podatku VAT, a oferent zastosował 8 % VAT, co nie stanowi oczywistej
omyłki rachunkowej;
3) art. 223 ust. 1 i 2 pkt 3 Pzp przez popraw
ienie w ofercie Przedsiębiorstwa Transportowo-
Sprzętowego Budownictwa „ Transbud Ełk” sp. z o. o ceny netto 1 litra oleju
napędowego, w sytuacji gdy oferent wskazał prawdopodobnie cenę Pb 95
doprowadzając de facto do braku możliwości porównania ofert, ponieważ przedmiotem
zamówienia był olej napędowy, a nie benzyna bezołowiowa,
4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b, c Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 4 ustawy Pzp przez
zaniechanie
odrzucenia
oferty
Przedsiębiorstwa
Transportowo-Sprzętowego
Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o., który nie złożył w przewidzianym terminie
przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia
ww. wykonawcy.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W uza
sadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że 10.11.2022 r. zamawiający
wszczął postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa oleju
napędowego” pod nr DZP.271.18.2022. W załączniku nr 2 do SWZ Zamawiający dokonał
opisu przedmiotu zamówienia, a w załączniku nr 1 do SWZ określił formularz ofertowy
wskazując w nim min.:
• cenę hurtową netto 1 litra oleju napędowego eurodiesel na dzień 06.12.2022r.,
• proponowany upust,
• cenę netto po uwzględnieniu upustu,
• podatek VAT (23%) z wartością podaną w zł,
• cenę brutto 1 litra oleju napędowego.
Odwołujący wskazał, że wykonawca Przedsiębiorstwo Transportowo Sprzętowe
Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o, złożył swoją ofertę, zmieniając wskazaną w
załączniku nr 2 przez Zamawiającego stawkę VAT z 23% na 8% , a także wskazując cenę
netto w wysokości 5,76 zł za 1 litr oleju napędowego jako obowiązującą na dzień
06.12.2022r.
Odwołujący wskazał także, że zamawiający w dniu 14.12.2022 r., zamawiający
wystosował do wykonawcy Przedsiębiorstwa Transportowo-Sprzętowego Budownictwa
„Transbud Ełk” sp. z o. o, zawiadomienie o poprawieniu omyłki polegającej na niezgodności
oferty
z dokumentami zamówienia czyniąc to na podstawie art. 223 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. I
tak Zamawiający poprawił:
-
cenę netto 1 litra oleju napędowego na dzień 06.12.2022r., zmieniając ją z 5,76 zł/litr na
6,60 zł/litr,
-
oraz zmienioną w ofercie, a podaną przez oferenta stawkę VAT z 8 % na 23%.
Następnie Zamawiający po dokonaniu w/w poprawek przeprowadził obliczenia czym, w
ocenie odwołującego, dokonał istotnych zmian oferty.
Odwołujący podniósł, że zamawiający winien odrzucić ofertę zawierająca błędną stawkę
VAT. Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r. wydaną pod
sygn. akt III CZP 52/11, błędna stawka podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeśli
brak jest ustawowych przesłanek do stwierdzenia omyłki. Podanie błędnej stawki podatku
VAT nie stanowi omyłki rachunkowej, która może jedynie polegać na błędnym przeliczeniu
danych zawartych w ofercie.
Zdaniem odwołującego, zamawiający nie może zmienić
wartości wpisanej przez oferenta w daną pozycję formularza oferty, zarówno w zakresie
stawki podatku VAT jak również w zakresie ceny netto i stwierdzić, iż dokonuje poprawienia
omyłki rachunkowej w ofercie wykonawcy. Art. 223 ust.2 pkt 3 Pzp, na który powołuje się
z
amawiający, zobowiązuje go do poprawienia w ofercie innej omyłki polegającej na
niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, pod warunkiem, że nie powoduje ona
istotnych zmian w treści oferty. W ocenie odwołującego w przedmiotowej sprawie nie
wystąpiły przesłanki do dokonania zmian treści oferty Przedsiębiorstwa Transportowo-
Sprzętowego Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o., jako innej omyłki na podstawie art. 223
ust. 2 pkt 3 Pzp.
Odwołujący podniósł, że przepis art. 223 ust. 1 Pzp wprost wyraża ogólną zasadę
niezmienności treści oferty po upływie terminu składania ofert. Wyjaśnienie treści oferty z
zastosowaniem powyższej regulacji powinno mieścić się w granicach merytorycznych treści
oferty i zawartych
w niej oświadczeń i informacji, tj. nie może stanowić zmiany treści oferty.
Nieprawidłowe zastosowanie stawki VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny i powinno
prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zdaniem
odwołującego, zamawiający dokonując zarówno poprawy stawki podatku VAT, jak i zmiany
ceny
netto wskazanej przez Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowego Budownictwa
„Transbud Ełk” sp. z o. o. w ofercie wykracza swym działaniem poza dyspozycję art. 233 ust.
2 pkt 3 Pzp narusz
ając jednocześnie zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący wskazał, że zamawiający w dniu 23.09.2002r., pod nr DZP.271.15.2022
ogłosił przetarg nieograniczony, a opis przedmiotu zamówienia był tożsamy do przedmiotu
zamówienia objętego niniejszym odwołaniem. Odwołujący argumentował, że złożył swoją
ofertę, która była jedyną złożoną w tamtym postępowaniu. Zamawiający jednak odrzucił jego
na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 10 ustawy Pzp, podając w swym uzasadnieniu „Wykonawca
w Formularzu ofertowym-
załącznik nr 1 do SWZ wskazując podatek Vat zastosował stawkę
podatku VAT 8%. Podstawowa stawka podatku VAT przy sprzedaży paliw wynosi 23 %.
Stawka 8 % została wprowadzona tymczasowo”.
Odwołujący zaznaczał, że umowa (na str. 7 z 9) do SWZ w postępowaniu
DZP.271.15.2022
zawierała postanowienie dopuszczające zmianę wysokości stawki podatku
od towarów i usług oraz podatku akcyzowego. Pomimo, że wówczas obowiązującą stawką
VAT była stawką 8% Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 10 Pzp, a w obecnym
postępowaniu poprawił ofertę z takim samym błędem uznając ją za
mieszczącą się w normie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W ocenie odwołującego,
z
amawiający stosuje podwójne standardy oceny ofert, łamiąc przy tym przepisy i
interpretując je w sposób dla siebie wygodny. Zamawiający w sposób celowy prowadzi
postępowania tak, aby dokonać wyboru oferenta właściwego dla siebie. Nie dokonuje
badania złożonych ofert w sposób obiektywny z poszanowaniem zasad konkurencji na
podstawie obowiązujących przepisów ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego intencje
z
amawiającego nie są jasne i czytelne dla niego, a kryteria oceny wykazują stronniczość
oraz nacechowanie nierównym traktowaniem oferentów.
Ponadto
odwołujący wskazał, że dniu 29.12.2022r. zamawiający wezwał wykonawcę
Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. w trybie
art. 128 ust. 1 Pzp
do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków
dowodowych, w t
ym do informacji z KRK w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 4
ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert
dotyczącej urzędujących członków organu zarządzającego lub nadzorczego Wykonawcy,
prokurenta.
Zdaniem odwołującego wykonawca Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe
Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o, prawidłowo złożył i to dwukrotnie (raz do oferty, a
drugi raz po wezwaniu zama
wiającego) informację o podmiocie zbiorowym, tj. informacja
zawiera
ła wskazanie postępowania, w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania
informacji o podmiocie zbiorowym oraz rodzaju danych jakie są przedmiotem informacji.
Zdaniem odwołującego pomimo wezwania oferent nie złożył prawidłowych informacji
podmiotów uprawnionych do reprezentacji spółki widniejących w KRS pomimo, że
z
amawiający precyzyjnie wskazał podstawę prawną zakresu danych jakie mają być
przedmiotem informacji (art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 4 ustawy Pzp).
Odwołujący argumentował,
że pomimo, iż zamawiający wezwał oferenta, ten nie spełnił warunku koniecznego w
zakresie środków dowodowych. Zdaniem odwołującego zamawiający uznając uzupełnione
dokumenty jako wypełniające zapis art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 ustawy Pzp naruszył art. 226 ust.
1 pkt 2 lit. a, b, c Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 ustawy Pzp.
Niespełnienie ww.
warunków stanowi podstawę do odrzucenia oferty stosownie do przepisu do treści art. 226
ust. 1 pkt 2 a, b ustawy Pzp.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W
odpowiedzi i w
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków
zamówienia (SWZ), informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców, zawiadomienie o
poprawieniu omyłki w ofercie wykonawcy Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe
Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o., zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej,
załączniki do odwołania, załączniki do odpowiedzi na odwołanie,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska złożone przez strony w
trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Art. 16 ustawy Pzp
stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Stosownie do art. 108 Pzp:
1. Z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę:
1) będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za przestępstwo:
a) udziału w zorganizowanej grupie przestępczej albo związku mającym na celu
popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, o którym mowa w art.
258 Kodeksu karnego,
b) handlu ludźmi, o którym mowa w art. 189a Kodeksu karnego,
c) o którym mowa w art. 228-230a, art. 250a Kodeksu karnego, w art. 46-48 ustawy z
dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie (Dz.U. z 2020 r. poz. 1133 oraz z 2021 r. poz.
2054 i 2142) lub w art. 54 ust. 1-4 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji
leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz
wyrobów medycznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 463, 583 i 974),
d) finansowania przestępstwa o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art.
165a Kodeksu karnego, lub przestępstwo udaremniania lub utrudniania
stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia,
o którym mowa w art. 299 Kodeksu karnego,
e) o charakter
ze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 Kodeksu karnego,
lub mające na celu popełnienie tego przestępstwa,
f) powierzenia wykonywania pracy małoletniemu cudzoziemcowi, o którym mowa w art.
9 ust. 2 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania
pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. z 2021 r. poz. 1745),
g) przeciwko obrotowi gospodarczemu, o których mowa w art. 296-307 Kodeksu
karnego, przestępstwo oszustwa, o którym mowa w art. 286 Kodeksu karnego,
przestępstwo przeciwko wiarygodności dokumentów, o których mowa w art. 270-
277d Kodeksu karnego, lub przestępstwo skarbowe,
h) o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 3 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o
skutkach powierza
nia wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew
przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
-
lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego;
2) jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika
spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce
komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za
przestępstwo, o którym mowa w pkt 1;
Art. 223 ustawy Pzp stanowi, że
1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych
składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z
uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
2. Zamawiający poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Art. 22
6 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
2)
została złożona przez wykonawcę:
a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub
b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub
c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust.
1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw
wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego
środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń,
5)
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
10)
zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
Art. 239 ust. 1
ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest sukcesywna dostawa oleju napędowego
na potrzeby
Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej w Suwałkach sp. z o. o. oraz Zarządu
Dróg i Zieleni w Suwałkach.
Kolejno ustalono, że w rozdziale 12 specyfikacji warunków zamówienia (SWZ)
„Podstawy wykluczenia z postępowania” zamawiający wskazał:
1. Z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający wykluczy Wykonawcę na
podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt. 1 i 4 ustawy Pzp.
Kolejno ustalono, że w rozdziale 13 SWZ, (Oświadczenia i dokumenty, jakie
zobowiązani są dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz wykazania braku podstaw wykluczenia (podmiotowe środki dowodowe),
zamawiający przewidział:
8. Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie Wykonawcę, którego oferta została
najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni terminie,
wskazanych
poniżej oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z postępowania, aktualnych
na dzień ich złożenia.
9. Podmiotowe środki dowodowe wymagane od Wykonawcy obejmują:
4) informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt
1, 2, 4 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert.
Kolejno ustalono, że w rozdziale 22 SWZ (Opis sposobu obliczania ceny)
zamawiający wskazał m.in.:
1. Cena ofertowa winna spełniać wymogi ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o
cenach towarów i usług ( t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 178 ) a w szczególności jej art. 3 ust. 1
pkt 1 oraz ust. 2, który stanowi, że „cena to wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych,
którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. W cenie
uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie
odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów
i usług lub podatkiem akcyzowym. Przez cenę rozumie się również stawkę taryfową”.
2. Cena jednostkowa towaru (usługi) cena ustalona za jednostkę określonego towaru
(usługi), którego ilość lub liczba jest wyrażona w jednostkach miar w rozumieniu
przepisów o miarach
3. Cena oferty brutto musi gwarantować pełne wykonanie zakresu rzeczowego objętego
przetargiem. Wykonawca zobowiązany jest skalkulować cenę tak, aby obejmowała
wszystkie koszty, jakie poniesie przy realizacji
zamówienia, w tym również koszty
dostawy.
4. Każdy Wykonawca dokona wyceny własnej, uwzględniając ustalenia SWZ, oraz
posiadaną wiedzę techniczno ekonomiczną.
5. Ceny
należy podać w złotych polskich w zapisie liczbowym i słownie z dokładnością do
dwóch dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.
6. Cena oferty zostanie wskazana przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym - Załącznik nr
1 do SWZ.
7. Dla prawidłowego obliczenia wartości netto w Formularzu ofertowym – Załącznik nr 1 do
SWZ, należy podać cenę hurtową netto za 1 litr oleju napędowego na dzień wskazany w
Formularzu ofertowym, proponowany stały upust od ceny hurtowej netto, cenę
jednostkową netto, cenę jednostkową netto po uwzględnieniu upustu, wartość podatku
VAT, cenę jednostkową brutto oraz całkowitą wartość całkowitą wartość netto oferty,
wartość podatku VAT, całkowitą wartość brutto oferty.
8. Upust w złotych jest stałym elementem, nie podlegającym zmianie przez cały okres
trwania umowy.
9. Wszystkie błędy ujawnione w Formularzu ofertowym Wykonawca powinien zgłosić
Zamawiającemu przed terminem składania ofert.
10. Wykonawca, uwzględniając wszystkie wymogi, o których mowa w niniejszej Specyfikacji,
powinien w cenie oferty ująć wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia.
11. Omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny zostaną poprawione przez Zamawiającego w
sposób określony w art. 223 ustawy Pzp.
12. Sposób zapłaty i rozliczenia za realizację niniejszego zamówienia określone zostały we
wzorze umowy
–– w Załączniku nr 4 do SWZ.
13. Cena
może być tylko jedna; nie dopuszcza się wariantowości cen. Wszelkie upusty,
rabaty winny być od razu ujęte w obliczeniu ceny, tak by wyliczona cena za realizację
zamówienia była ceną ostateczną, bez konieczności dokonywania przez Zamawiającego
przeliczeń itp. działań w celu jej określenia.
Kolejno ustalono, że we wzorze formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SWZ)
zamawiający przewidział, co następuje:
1.
Odpowiadając na ogłoszenie dotyczące przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa
oleju napędowego”, prowadzonego przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w
Suwałkach sp. z o.o. - w imieniu i na rzecz Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej w
Suwałkach sp. z o.o. oraz Zarządu Dróg i Zieleni w Suwałkach, oferuję wykonanie
zamówienia w zakresie objętym Specyfikacją Warunków Zamówienia w następujący sposób:
(UWAGA: Do wyliczenia ceny netto należy przyjąć cenę za 1 (jeden) litr oleju napędowego
eurodiesel na dzień 06.12.2022 r.)
I.
Cena hurtowa netto 1 litra oleju napędowego EURODIESEL w grupie PKN ORLEN
( https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-
paliw ) na dzień 06.12.2022 r. wynosi: -
………………….zł/litr
Proponowany upust od ceny hurtowej netto: -
…………………zł/litr
Cena netto 1 litra oleju napędowego po uwzględnieniu upustu: ………....………………zł/litr
Podatek VAT (23 %): …………………..zł
Cena brutto 1 litra oleju napędowego: ……..………………zł
(słownie złotych: ………………………………………………………………………)
II.
Całkowita wartość oferty (dla 1 750 000 litrów):
Cena ofertowa netto
........................................................................... zł
Plus należny podatek VAT (23 %)……………………………….zł
Wartość brutto oferty: ………………………………..…………… zł
Słownie złotych: ……………………………………………….…………...,
Kolejno u
stalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły
m.in.
następujące oferty:
1)
odwołującego,
2) wykonawcy
Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp.
z o. o.
(por. informacja z otwarcia ofert, w
dokumentacji postępowania przekazanej przez
zamawiającego na nośniku elektronicznym).
Kolejno ustalono, że w swojej ofercie, w formularzu ofertowym wykonawca
Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. złożył
następujące oświadczenie:
1.
Odpowiadając na ogłoszenie dotyczące przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa
oleju napędowego”, prowadzonego przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w
Suwałkach sp. z o.o. - w imieniu i na rzecz Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej w
Suwałkach sp. z o.o. oraz Zarządu Dróg i Zieleni w Suwałkach, oferuję wykonanie
zamówienia w zakresie objętym Specyfikacją Warunków Zamówienia w następujący sposób:
(UWAGA: Do wyliczenia ceny netto należy przyjąć cenę za 1 (jeden) litr oleju napędowego
eurodiesel na dzień 06.12.2022 r.)
I.
Cena hurtowa netto 1 litra oleju napędowego EURODIESEL w grupie PKN ORLEN
( https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-
paliw ) na dzień 06.12.2022 r. wynosi: -
5,76
zł/litr
Proponowany upust od ceny hurtowej netto: - 0,16
zł/litr
Cena netto 1 litra oleju napędowego po uwzględnieniu upustu: 5,60 zł/litr
Podatek VAT (8 %): 0,45
zł
Cena brutto 1 litra oleju napędowego: 6,05 zł
(słownie złotych: sześć złotych 05/100 gr)
II.
Całkowita wartość oferty (dla 1 750 000 litrów):
Cena ofertowa netto 9 800 000,00
zł
Plus należny podatek VAT (8 %) 784 000,00 zł
Wartość brutto oferty: 10 584 000,00 zł
Słownie złotych: dziesięć milionów pięćset osiemdziesiąt cztery tysiące zł,
(por. oferta wykonawcy
Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa „Transbud
Ełk” sp. z o. o. w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku
elektronicznym).
Następnie ustalono, że pismem z 14 grudnia 2022 r. zamawiający zawiadomił
wykonawc
ę Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o.
o
poprawieniu omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia.
Zamawiający w ww. zawiadomieniu wskazał, że na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp
informuje, że w ofercie zamierza poprawić omyłkę polegającą na niezgodności oferty z
dokumentami zamówienia, przy czym poprawienie nie powoduje istotnych zmian w treści
oferty.
Miejsce oraz treść omyłki:
Formularz ofertowy
– załącznik nr 1 do SWZ pkt 1:
I.
Cena hurtowa netto 1 litra oleju napędowego EURODIESEL w grupie PKN ORLEN
( https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-
paliw ) na dzień 06.12.2022 r. wynosi: -
5,76 zł/litr
Proponowany upust od ceny hurtowej netto: -
0,16 zł/litr
Cena netto 1 litra oleju napędowego po uwzględnieniu upustu: 5,60 zł/litr
Podatek VAT (8 %):
0,45 zł
Cena brutto 1 litra oleju napędowego: 6,05 zł
(słownie złotych: sześć złotych 05/100 gr)
II.
Całkowita wartość oferty (dla 1 750 000 litrów):
Cena ofertowa netto 9 800 000,00
zł
Plus należny podatek VAT (8 %) 784 000,00 zł
Wartość brutto oferty: 10 584 000,00 zł
Słownie złotych: dziesięć milionów pięćset osiemdziesiąt cztery tysiące zł,
Zamawiający zamierza poprawić omyłkę w następujący sposób:
Formularz ofertowy
– załącznik nr 1 do SWZ pkt 1:
I.
Cena hurtowa netto 1 litra oleju napędowego EURODIESEL w grupie PKN ORLEN
( https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-
paliw ) na dzień 06.12.2022 r. wynosi: -
6,60
zł/litr
Proponowany upust od ceny hurtowej netto: -
0,16 zł/litr
Cena netto 1 litra oleju napędowego po uwzględnieniu upustu: 6,44 zł/litr
Podatek VAT (23 %): 1,48
zł
Cena brutto 1 litra oleju napędowego: 7,92 zł
(słownie złotych: siedem złotych 92/100 gr)
II.
Całkowita wartość oferty (dla 1 750 000 litrów):
Cena ofertowa netto 11 270 000,00
zł
Plus należny podatek VAT (23 %) 2 592 100,00 zł
Wartość brutto oferty: 13 862 100,00 zł
Słownie złotych: trzynaście milionów osiemset sześćdziesiąt dwa tysiące sto złotych 00/100”.
Zgodnie z art. 223 ust. 3 p.z.p. wykonawcy przysługuje uprawnienie do dnia
20.12.2022 r. do godziny 12:00
do wyrażenia zgody na poprawienie w ofercie omyłki albo
zakwestionowania poprawienia tej omyłki. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie
zamawiający uzna za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki.
Kolejno
ustalono, że pismem z dnia 29 grudnia 2022 r. zamawiający, działając na
podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wezwał wykonawcę Przedsiębiorstwo Transportowo-
Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. do złożenia/uzupełnienia/poprawienia
podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia, tj.
Informacji z Krajowego rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 4,
ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert
dotyczącej urzędujących członków organu zarządzającego lub nadzorczego Wykonawcy,
prokurenta.
Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca Przedsiębiorstwo
Transportowo-
Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. złożył:
a)
informację z Krajowego Rejestru Karnego z dnia 25 listopada 2022 r., zgodnie z którą
pan K. B. nie figuruje w Krajowym Rejestrze Karnym, w informacji tej, w polu
„wskazanie postępowania, w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania
informacji o osobie” wskazano „zawarcie umowy handlowej”,
b)
informację z Krajowego Rejestru Karnego z dnia 25 listopada 2022 r., zgodnie z którą
pan L. F. nie figuruje w Krajowym Rejestrze Karnym, w informacji tej, w polu
„wskazanie postępowania, w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania
informacji o osobie” wskazano „zawarcie umowy handlowej”.
Następnie ustalono, że pismem z 3 stycznia 2023 r., zamawiający zawiadomił
odwołującego o wyborze oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe
Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. jako najkorzystniejszej (por. ww. zawiadomienie o
wyborze oferty najkorzystniejszej, w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na
nośniku elektronicznym).
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia
przez zamawiającego przepisów art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp oraz art. 223 ust. 1 i ust. 2 ustawy
Pzp.
Faktem jest,
że wykonawca Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa
„Transbud Ełk” sp. z o. o. w swym formularzu ofertowym podał niezgodną z przepisami
prawa stawkę podatku VAT - 8% co do oferowanego oleju napędowego, zamiast stawki
23%.
Zgodzić należało się z odwołującym, że – co do zasady - w świetle uchwały Sądu
N
ajwyższego z dnia 20 października 2011 r., wydanej w sprawie o sygn. akt III CZP 53/11,
określenie w treści oferty wykonawcy błędnej stawki podatku VAT oraz obliczenie w oparciu
o t
ą stawkę podatku VAT, jako składnika ceny brutto stanowi błąd w obliczeniu ceny.
Jednakże w powołanej uchwale Sąd Najwyższy przesądził także, że Podstawowym
dokumentem, który jest niezbędny do przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia, jest specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Na podstawie zawartych w
niej warunków, wykonawcy przygotowują ofertę, jej bowiem treść jest wiążąca dla
wykonawcy i dla zamawiającego. W specyfikacji zamawiający, podając sposób obliczenia
ceny (art. 36 ust. 1
pkt 12), może również określić stawkę podatku VAT. Jeżeli zatem
zamawiający w specyfikacji, w części dotyczącej sposobu obliczenia ceny, wskazał tę
stawkę, wówczas kontrola oferty w tym zakresie może sprowadzić się do poprawienia oferty
(art. 87 ust. 2 pkt
3), jeżeli poprawienie nie spowodowałoby istotnych zmian w jej treści.
Może też skutkować odrzuceniem oferty, jeżeli różnica powodowałaby istotne zmiany w
treści oferty, a więc w sytuacji równoważnej z sytuacją, w której treść oferty pozostaje w
sprzeczno
ści ze specyfikacją (art. 89 ust. 1 pkt 2) oraz gdy wykonawca nie zgodził się na
poprawienie omyłki (art. 87 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 7 Pr.z.p.).
Powołana uchwała Sądu Najwyższego zapadła na tle dawnej ustawy Pzp z 2004 r.
ale z uwagi na
tożsamość przepisów, jej wskazania pozostają aktualne na gruncie obecnej
ustawy Pzp
, co nie było sporne między stronami.
Dostrzeżenia wymagało, że w analizowanym postępowaniu zamawiający w
dokumentacji zamówienia narzucił wykonawcom wymaganą stawkę podatku VAT. W treści
wzoru formularza ofertowego
zamawiający wskazał bowiem, że wiążąca wykonawców
stawka podatku VAT
co do oferowanego oleju napędowego wynosi 23%.
W tej sytuacji zaistniała niezgodność między treścią oferty a dokumentacją
zamówienia mogła być poprawiona w oparciu o przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. W
powołanym przepisie uregulowano bowiem instytucję poprawienia omyłek polegających na
niezgodności oferty z dokumentami zamówienia.
Jak wynikało także z ww. przepisu warunkiem jego zastosowania jest to, aby taka
poprawa
nie powodowała istotnych zmian w treści poprawianej oferty. Izba stwierdziła, że
sposób poprawy omyłki w ofercie wykonawcy Transbud-Ełk sp. z o.o. nie spowodował
jakiejkolwiek istotnej zmiany
treści oferty tego wykonawcy. Podkreślenia wymagało, że w
świetle postanowień SWZ dot. sposobu obliczenia ceny i postanowień wzoru umowy,
jedynym, istotnym elementem
stałym w trakcie realizacji zamówienia zamawiający uczynił
oferowany
przez wykonawcę opust od ceny hurtowej netto 1 litra oleju napędowego
Eurodiesel
w
grupie
PKN
Orlen,
ujawnionej
na
stronie
internetowej
(https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw)
, wg stanu na dzień 6 grudnia 2022 r.
Przykładowo jedynie można było wskazać, że w rozdziale 22 SWZ (opis sposobu obliczenia
ceny), w ust. 8,
zamawiający przesądził, że to Upust w złotych jest stałym elementem, nie
podlegającym zmianie przez cały okres trwania umowy. Innymi słowy, w niniejszym
postępowaniu istotnym i rozstrzygającym dla konkurowania przez wykonawców był opust od
ceny hurtowej netto
jednego litra oleju napędowego na dzień wskazany w formularzu
ofertowym. N
atomiast wyjściowa cena hurtowa netto za 1 litr oleju napędowego Eurodiesel
została przez zamawiającego de facto narzucona poprzez odwołanie do konkretnej strony
internetowej PKN Orlen, na której takie ceny codziennie są podawane dla tego rodzaju
paliwa oraz daty figurowania tej ceny na ww. stronie
. Była ona zatem stała i niezmienna. Taki
stan rzeczy
powodował, że de facto podawanie przez wykonawców ceny hurtowej PKN
Orlen nawet można było uznać za niepotrzebne, gdyż z punktu widzenia konkurowania przez
wykonawców w postępowaniu istotny był jedynie oferowany opust od ceny hurtowej netto 1
litra paliwa.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła ponadto, że stanowisko odwołującego, jakoby
wykonawca
Transbud Ełk miał zaoferować zamawiającemu benzynę bezołowiową 95
zamiast oleju
napędowego, pozostało gołosłowne. Dostrzeżenia wymagało, że odwołujący
na tę okoliczność nie przedstawił żadnych rozstrzygających dowodów, np. fragmentów oferty
wykonawcy
czy innych dowodów, z których można byłoby wywnioskować, że rzeczywiście
ofer
ował on dostawę benzyny bezołowiowej 95, zamiast oleju napędowego. Odwołujący snuł
jedynie przypuszczenia w tym zakresie
wskazując, że wpisana przez wykonawcę w
formularzu cena hurtowa netto 1 litra oleju
napędowego Eurodiesel w grupie PKN Orlen na
dzień 6.12.2022 r., to jest 5,76 zł za 1 litr, rzeczywiście odpowiadała danym z ww. strony
internetowej z dnia 6.12.2022 r. dla benzyny,
a nie oleju napędowego. Jednakże zdaniem
Izby ww. rozbieżność należało uznać za niewystarczającą dla wykazania przez
odwołującego, że takie były rzeczywiste zamiary wykonawcy Transbud-Ełk. Dostrzeżenia
wymagało bowiem, że jednocześnie wykonawca Transbud-Ełk złożył w formularzu
ofertowym
także wyraźne i wielokrotne powtarzane oświadczenia, że oferuje
zamawiającemu dostawę oleju napędowego, a nie benzyny bezołowiowej 95. W
konsekwencji z
amawiający miał zatem prawo i obowiązek uznać, że wykonawca oferuje mu
olej napędowy i rezultacie poprawić również w formularzu ofertowym cenę hurtową netto 1
litra oleju napędowego Eurodiesel w grupie PKN ORLN wg danych na dzień 6 grudnia 2022
r.,
z 5,67 zł za litr na 6,60 zł za litr, gdyż taka cena figurowała na wskazanej przez
zamawiającego stronie internetowej PKN Orlen w dniu 6 grudnia 2022 r. (por. wydruk ze
strony internetowej https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw
, załącznik do
odpowiedzi na odwołanie). W tym zakresie podkreślenia wymagało również, że poprawy tej
zam
awiający mógł dokonać samodzielnie bez potrzeby jakichkolwiek negocjacji z
wykonawc
ą. Jak bowiem wcześniej wskazano, zamawiający bowiem sztywno narzucił we
wzorze formularza
de facto stałą cenę hurtową netto za 1 litr oleju napędowego na potrzeby
porównania ofert, a jedyną zmienną, którą wykonawcy konkurowali w postępowaniu, uczynił
stały opust. Dostrzeżenia wymagało też, że stosownie do art. 223 ust. 3 Pzp wykonawcy
Transbud-
Ełk przysługiwało prawo do niewyrażenia zgody w wyznaczonym terminie na
dokonanie poprawy
, z którego to prawa nie skorzystał, co jedynie potwierdzało prawidłowość
działań zamawiającego.
Na marginesie
podkreślić należało również, że w poprzednim postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego zamawiający nie narzucił wykonawcom w dokumentach
zamówienia stawki podatku VAT. Wobec powyższego zamawiający, w świetle uchwały Sądu
Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., wydanej w sprawie o sygn. akt III CZP 53/11,
nie miał możliwości poprawienia analogicznej omyłki w ofercie odwołującego, popełnionej
przez niego w tamtym
postępowaniu. Treść dokumentów zamówienia była bowiem
odmienna.
Kierując się ww. rozważaniami Izba stwierdziła, że oferta wykonawcy
Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. nie
podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, z powodu błędu w obliczeniu
ceny, gdyż podlegała poprawieniu na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zarzuty naruszenia
art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, art. 223 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp.
nie znalazły zatem
potwierdzenia w materiale dowodowym, zebranym w sprawie.
W dalszej
kolejności Izba stwierdziła, że chybione okazały się zarzuty naruszenia art.
226 ust. 1 w zw. z art. 108 ust. 1 ustawy Pzp.
D
ostrzeżenia wymagało, ze rzeczywiście w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do
złożenia przez wykonawcę Transbud Ełk sp. z o.o. informacji z KRK dla członków zarządu
ww. wykonawcy w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wykonawca ten
złożył:
a)
informację z Krajowego Rejestru Karnego z dnia 25 listopada 2022 r., zgodnie z którą
pan K. B.
nie figuruje w Krajowym Rejestrze Karnym, w informacji tej, w polu „wskazanie
postępowania, w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania informacji o osobie”
wskazano „zawarcie umowy handlowej”,
b)
informację z Krajowego Rejestru Karnego z dnia 25 listopada 2022 r., zgodnie z którą
pan L. F.
nie figuruje w Krajowym Rejestrze Karnym, w informacji tej, w polu „wskazanie
postępowania, w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania informacji o osobie”
wskazano „zawarcie umowy handlowej”.
Dostrzeżenia wymagało, że w polu zapytania „rodzaj danych, które mają być
przedmiotem informacji o osobie
” wskazano wyraźnie: „Kartoteka Karna”. W reakcji na tak
zadane zapytanie, Krajowy Rejestr Karny udzielił odpowiedzi, że obie osoby nie figurują w
tym rejestrze.
Wbrew stanowisku
odwołującego, zawarcie w zapytaniu, w polu „wskazanie
postępowania, w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania informacji o osobie”
adnotacji
„zawarcie umowy handlowej”, zamiast „art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp”, nie
dyskwalifikowało złożonych dokumentów. Dostrzeżenia wymagało bowiem, że z zapytaniem
o udzielenie informacji o
niekaralności wystąpiły same osoby zainteresowanie, o których była
mowa w tych zapytaniach
. Jak wynikało z art. 7 ust. 1 ustawy o Krajowym Rejestrze Karnym,
Każdemu przysługuje prawo do uzyskania informacji, czy jego dane osobowe zgromadzone
są w Rejestrze. Osobie, której dane osobowe znajdują się w zbiorach danych
zgromadzonych w Rejestrze, na jej wniosek,
udostępnia się informację o treści wszystkich
zapisów dotyczących tej osoby. Z przepisu tego wynikało zatem, że takiemu wnioskodawcy
udostępnia się wszystkie zapisy dotyczące takiej osoby zawarte w rejestrze. Dostrzeżenia
wymagało także, że zgodnie z § 12 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w
sprawie udzielania informacji o osobach oraz o podmiotach zbiorowych na podstawie danych
zgromadzonych w Krajowym Rejestrze Karnym z dnia 7 lipca 2015 r. (Dz. U. z 2015 r. poz.
1025, zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 1838, Dz.U. z 2016 r. poz. 411),
Jeżeli dane osobowe osoby,
której dotyczy zapytanie lub wniosek nie są zgromadzone w Rejestrze, informacji o osobie
udziela się poprzez zwrócenie zapytania lub wniosku opatrzonego adnotacją „NIE
FIGURUJE” wraz ze wskazaniem rodzaju danych określonych w zapytaniu lub wniosku.
Izba wzięła pod uwagę, że w analizowanych zapytaniach odpowiedź z KRK była
jednoznaczna
„Nie figuruje w Krajowym Rejestrze Karnym”. W świetle zapytania, które
dotyczyło zapisów z Kartoteki Karnej oznaczało to, że członkowie zarządu wykonawcy w
ogóle nie figurują w Kartotece Karnej Krajowego Rejestru Karnego. Kierując się powyższymi
rozważaniami Izba stwierdziła, że przedstawione dokumenty były prawidłowe i potwierdzały
brak podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy Transbud-E
łk z powodu niewykazania braku
podstaw do wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Stosownie do art. 553 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu
Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie
Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do
oddalenia
odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter
formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że
orzeczenie o kosztac
h zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd
Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego
przepisu art. 553 ust. 1 ustawy
Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o
charakterze merytorycznym w
innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym
orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie
nie stwierdzono zarzucanych naruszeń ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania.
Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanej sprawie Izba
oddaliła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za
wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od
odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika
zamawiającego w kwocie 3.600 zł oraz koszty dojazdu zamawiającego na posiedzenie Izby
w kwocie 275,10 zł, ustalone na podstawie spisu kosztów i rachunku złożonego do akt
sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….…
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża ARAN sp. z o. o. w Wyszkowie sp. k. z siedzibą w
Wyszkowie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ARAN sp. z o. o. w Wyszkowie sp. k. w Wyszkowie
tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy ARAN sp. z o. o. w Wyszkowie sp. k. z siedzibą w
Wyszkowie na rzecz
Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej w
Suwałkach sp. z o.o. w Suwałkach, działającego w imieniu własnym oraz w
imieniu i na rzecz Zarządu Dróg i Zieleni w Suwałkach kwotę 3.875 zł 10 gr
(słownie: trzech tysięcy ośmiuset siedemdziesięciu pięciu złotych dziesięciu
groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 103/23
U z a s a d n i e n i e
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Suwałkach sp. z o.o. w Suwałkach,
działające w imieniu własnym oraz w imieniu i na rzecz Zarządu Dróg i Zieleni w Suwałkach,
zwane
dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2022 r. poz. 1710 ze zm.)
, zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest
dostawa
oleju napędowego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 15 listopada 2022 r., nr 2022/S 220-633680.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 12
stycznia 2023
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca ARAN
sp. z o. o. w Wyszkowie sp. k. w Wyszkowie, zwany
dalej „odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa
Transportowo-
Sprzętowego Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. w sytuacji gdy oferta
tego wykonawcy zawierała błąd w obliczeniu ceny, w wyniku zastosowania
nieprawidłowej stawki VAT;
2)
art. 223 ust. 1 i 2 pkt 3 Pzp przez poprawienie w ofercie Przedsiębiorstwa Transportowo-
Sprzętowego Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o., stawki podatku VAT, gdzie
zamawiający wyraźnie w SWZ wskazał iż do wyliczenia ceny wykonawca ma posłużyć
się 23% stawką podatku VAT, a oferent zastosował 8 % VAT, co nie stanowi oczywistej
omyłki rachunkowej;
3) art. 223 ust. 1 i 2 pkt 3 Pzp przez popraw
ienie w ofercie Przedsiębiorstwa Transportowo-
Sprzętowego Budownictwa „ Transbud Ełk” sp. z o. o ceny netto 1 litra oleju
napędowego, w sytuacji gdy oferent wskazał prawdopodobnie cenę Pb 95
doprowadzając de facto do braku możliwości porównania ofert, ponieważ przedmiotem
zamówienia był olej napędowy, a nie benzyna bezołowiowa,
4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b, c Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 4 ustawy Pzp przez
zaniechanie
odrzucenia
oferty
Przedsiębiorstwa
Transportowo-Sprzętowego
Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o., który nie złożył w przewidzianym terminie
przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia
ww. wykonawcy.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W uza
sadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że 10.11.2022 r. zamawiający
wszczął postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa oleju
napędowego” pod nr DZP.271.18.2022. W załączniku nr 2 do SWZ Zamawiający dokonał
opisu przedmiotu zamówienia, a w załączniku nr 1 do SWZ określił formularz ofertowy
wskazując w nim min.:
• cenę hurtową netto 1 litra oleju napędowego eurodiesel na dzień 06.12.2022r.,
• proponowany upust,
• cenę netto po uwzględnieniu upustu,
• podatek VAT (23%) z wartością podaną w zł,
• cenę brutto 1 litra oleju napędowego.
Odwołujący wskazał, że wykonawca Przedsiębiorstwo Transportowo Sprzętowe
Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o, złożył swoją ofertę, zmieniając wskazaną w
załączniku nr 2 przez Zamawiającego stawkę VAT z 23% na 8% , a także wskazując cenę
netto w wysokości 5,76 zł za 1 litr oleju napędowego jako obowiązującą na dzień
06.12.2022r.
Odwołujący wskazał także, że zamawiający w dniu 14.12.2022 r., zamawiający
wystosował do wykonawcy Przedsiębiorstwa Transportowo-Sprzętowego Budownictwa
„Transbud Ełk” sp. z o. o, zawiadomienie o poprawieniu omyłki polegającej na niezgodności
oferty
z dokumentami zamówienia czyniąc to na podstawie art. 223 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. I
tak Zamawiający poprawił:
-
cenę netto 1 litra oleju napędowego na dzień 06.12.2022r., zmieniając ją z 5,76 zł/litr na
6,60 zł/litr,
-
oraz zmienioną w ofercie, a podaną przez oferenta stawkę VAT z 8 % na 23%.
Następnie Zamawiający po dokonaniu w/w poprawek przeprowadził obliczenia czym, w
ocenie odwołującego, dokonał istotnych zmian oferty.
Odwołujący podniósł, że zamawiający winien odrzucić ofertę zawierająca błędną stawkę
VAT. Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r. wydaną pod
sygn. akt III CZP 52/11, błędna stawka podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeśli
brak jest ustawowych przesłanek do stwierdzenia omyłki. Podanie błędnej stawki podatku
VAT nie stanowi omyłki rachunkowej, która może jedynie polegać na błędnym przeliczeniu
danych zawartych w ofercie.
Zdaniem odwołującego, zamawiający nie może zmienić
wartości wpisanej przez oferenta w daną pozycję formularza oferty, zarówno w zakresie
stawki podatku VAT jak również w zakresie ceny netto i stwierdzić, iż dokonuje poprawienia
omyłki rachunkowej w ofercie wykonawcy. Art. 223 ust.2 pkt 3 Pzp, na który powołuje się
z
amawiający, zobowiązuje go do poprawienia w ofercie innej omyłki polegającej na
niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, pod warunkiem, że nie powoduje ona
istotnych zmian w treści oferty. W ocenie odwołującego w przedmiotowej sprawie nie
wystąpiły przesłanki do dokonania zmian treści oferty Przedsiębiorstwa Transportowo-
Sprzętowego Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o., jako innej omyłki na podstawie art. 223
ust. 2 pkt 3 Pzp.
Odwołujący podniósł, że przepis art. 223 ust. 1 Pzp wprost wyraża ogólną zasadę
niezmienności treści oferty po upływie terminu składania ofert. Wyjaśnienie treści oferty z
zastosowaniem powyższej regulacji powinno mieścić się w granicach merytorycznych treści
oferty i zawartych
w niej oświadczeń i informacji, tj. nie może stanowić zmiany treści oferty.
Nieprawidłowe zastosowanie stawki VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny i powinno
prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zdaniem
odwołującego, zamawiający dokonując zarówno poprawy stawki podatku VAT, jak i zmiany
ceny
netto wskazanej przez Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowego Budownictwa
„Transbud Ełk” sp. z o. o. w ofercie wykracza swym działaniem poza dyspozycję art. 233 ust.
2 pkt 3 Pzp narusz
ając jednocześnie zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący wskazał, że zamawiający w dniu 23.09.2002r., pod nr DZP.271.15.2022
ogłosił przetarg nieograniczony, a opis przedmiotu zamówienia był tożsamy do przedmiotu
zamówienia objętego niniejszym odwołaniem. Odwołujący argumentował, że złożył swoją
ofertę, która była jedyną złożoną w tamtym postępowaniu. Zamawiający jednak odrzucił jego
na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 10 ustawy Pzp, podając w swym uzasadnieniu „Wykonawca
w Formularzu ofertowym-
załącznik nr 1 do SWZ wskazując podatek Vat zastosował stawkę
podatku VAT 8%. Podstawowa stawka podatku VAT przy sprzedaży paliw wynosi 23 %.
Stawka 8 % została wprowadzona tymczasowo”.
Odwołujący zaznaczał, że umowa (na str. 7 z 9) do SWZ w postępowaniu
DZP.271.15.2022
zawierała postanowienie dopuszczające zmianę wysokości stawki podatku
od towarów i usług oraz podatku akcyzowego. Pomimo, że wówczas obowiązującą stawką
VAT była stawką 8% Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 10 Pzp, a w obecnym
postępowaniu poprawił ofertę z takim samym błędem uznając ją za
mieszczącą się w normie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W ocenie odwołującego,
z
amawiający stosuje podwójne standardy oceny ofert, łamiąc przy tym przepisy i
interpretując je w sposób dla siebie wygodny. Zamawiający w sposób celowy prowadzi
postępowania tak, aby dokonać wyboru oferenta właściwego dla siebie. Nie dokonuje
badania złożonych ofert w sposób obiektywny z poszanowaniem zasad konkurencji na
podstawie obowiązujących przepisów ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego intencje
z
amawiającego nie są jasne i czytelne dla niego, a kryteria oceny wykazują stronniczość
oraz nacechowanie nierównym traktowaniem oferentów.
Ponadto
odwołujący wskazał, że dniu 29.12.2022r. zamawiający wezwał wykonawcę
Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. w trybie
art. 128 ust. 1 Pzp
do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków
dowodowych, w t
ym do informacji z KRK w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 4
ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert
dotyczącej urzędujących członków organu zarządzającego lub nadzorczego Wykonawcy,
prokurenta.
Zdaniem odwołującego wykonawca Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe
Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o, prawidłowo złożył i to dwukrotnie (raz do oferty, a
drugi raz po wezwaniu zama
wiającego) informację o podmiocie zbiorowym, tj. informacja
zawiera
ła wskazanie postępowania, w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania
informacji o podmiocie zbiorowym oraz rodzaju danych jakie są przedmiotem informacji.
Zdaniem odwołującego pomimo wezwania oferent nie złożył prawidłowych informacji
podmiotów uprawnionych do reprezentacji spółki widniejących w KRS pomimo, że
z
amawiający precyzyjnie wskazał podstawę prawną zakresu danych jakie mają być
przedmiotem informacji (art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 4 ustawy Pzp).
Odwołujący argumentował,
że pomimo, iż zamawiający wezwał oferenta, ten nie spełnił warunku koniecznego w
zakresie środków dowodowych. Zdaniem odwołującego zamawiający uznając uzupełnione
dokumenty jako wypełniające zapis art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 ustawy Pzp naruszył art. 226 ust.
1 pkt 2 lit. a, b, c Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 ustawy Pzp.
Niespełnienie ww.
warunków stanowi podstawę do odrzucenia oferty stosownie do przepisu do treści art. 226
ust. 1 pkt 2 a, b ustawy Pzp.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W
odpowiedzi i w
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków
zamówienia (SWZ), informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców, zawiadomienie o
poprawieniu omyłki w ofercie wykonawcy Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe
Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o., zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej,
załączniki do odwołania, załączniki do odpowiedzi na odwołanie,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska złożone przez strony w
trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Art. 16 ustawy Pzp
stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Stosownie do art. 108 Pzp:
1. Z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę:
1) będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za przestępstwo:
a) udziału w zorganizowanej grupie przestępczej albo związku mającym na celu
popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, o którym mowa w art.
258 Kodeksu karnego,
b) handlu ludźmi, o którym mowa w art. 189a Kodeksu karnego,
c) o którym mowa w art. 228-230a, art. 250a Kodeksu karnego, w art. 46-48 ustawy z
dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie (Dz.U. z 2020 r. poz. 1133 oraz z 2021 r. poz.
2054 i 2142) lub w art. 54 ust. 1-4 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji
leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz
wyrobów medycznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 463, 583 i 974),
d) finansowania przestępstwa o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art.
165a Kodeksu karnego, lub przestępstwo udaremniania lub utrudniania
stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia,
o którym mowa w art. 299 Kodeksu karnego,
e) o charakter
ze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 Kodeksu karnego,
lub mające na celu popełnienie tego przestępstwa,
f) powierzenia wykonywania pracy małoletniemu cudzoziemcowi, o którym mowa w art.
9 ust. 2 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania
pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. z 2021 r. poz. 1745),
g) przeciwko obrotowi gospodarczemu, o których mowa w art. 296-307 Kodeksu
karnego, przestępstwo oszustwa, o którym mowa w art. 286 Kodeksu karnego,
przestępstwo przeciwko wiarygodności dokumentów, o których mowa w art. 270-
277d Kodeksu karnego, lub przestępstwo skarbowe,
h) o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 3 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o
skutkach powierza
nia wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew
przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
-
lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego;
2) jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika
spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce
komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za
przestępstwo, o którym mowa w pkt 1;
Art. 223 ustawy Pzp stanowi, że
1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych
składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z
uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
2. Zamawiający poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Art. 22
6 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
2)
została złożona przez wykonawcę:
a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub
b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub
c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust.
1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw
wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego
środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń,
5)
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
10)
zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
Art. 239 ust. 1
ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest sukcesywna dostawa oleju napędowego
na potrzeby
Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej w Suwałkach sp. z o. o. oraz Zarządu
Dróg i Zieleni w Suwałkach.
Kolejno ustalono, że w rozdziale 12 specyfikacji warunków zamówienia (SWZ)
„Podstawy wykluczenia z postępowania” zamawiający wskazał:
1. Z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający wykluczy Wykonawcę na
podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt. 1 i 4 ustawy Pzp.
Kolejno ustalono, że w rozdziale 13 SWZ, (Oświadczenia i dokumenty, jakie
zobowiązani są dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz wykazania braku podstaw wykluczenia (podmiotowe środki dowodowe),
zamawiający przewidział:
8. Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie Wykonawcę, którego oferta została
najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni terminie,
wskazanych
poniżej oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z postępowania, aktualnych
na dzień ich złożenia.
9. Podmiotowe środki dowodowe wymagane od Wykonawcy obejmują:
4) informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt
1, 2, 4 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert.
Kolejno ustalono, że w rozdziale 22 SWZ (Opis sposobu obliczania ceny)
zamawiający wskazał m.in.:
1. Cena ofertowa winna spełniać wymogi ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o
cenach towarów i usług ( t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 178 ) a w szczególności jej art. 3 ust. 1
pkt 1 oraz ust. 2, który stanowi, że „cena to wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych,
którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. W cenie
uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie
odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów
i usług lub podatkiem akcyzowym. Przez cenę rozumie się również stawkę taryfową”.
2. Cena jednostkowa towaru (usługi) cena ustalona za jednostkę określonego towaru
(usługi), którego ilość lub liczba jest wyrażona w jednostkach miar w rozumieniu
przepisów o miarach
3. Cena oferty brutto musi gwarantować pełne wykonanie zakresu rzeczowego objętego
przetargiem. Wykonawca zobowiązany jest skalkulować cenę tak, aby obejmowała
wszystkie koszty, jakie poniesie przy realizacji
zamówienia, w tym również koszty
dostawy.
4. Każdy Wykonawca dokona wyceny własnej, uwzględniając ustalenia SWZ, oraz
posiadaną wiedzę techniczno ekonomiczną.
5. Ceny
należy podać w złotych polskich w zapisie liczbowym i słownie z dokładnością do
dwóch dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.
6. Cena oferty zostanie wskazana przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym - Załącznik nr
1 do SWZ.
7. Dla prawidłowego obliczenia wartości netto w Formularzu ofertowym – Załącznik nr 1 do
SWZ, należy podać cenę hurtową netto za 1 litr oleju napędowego na dzień wskazany w
Formularzu ofertowym, proponowany stały upust od ceny hurtowej netto, cenę
jednostkową netto, cenę jednostkową netto po uwzględnieniu upustu, wartość podatku
VAT, cenę jednostkową brutto oraz całkowitą wartość całkowitą wartość netto oferty,
wartość podatku VAT, całkowitą wartość brutto oferty.
8. Upust w złotych jest stałym elementem, nie podlegającym zmianie przez cały okres
trwania umowy.
9. Wszystkie błędy ujawnione w Formularzu ofertowym Wykonawca powinien zgłosić
Zamawiającemu przed terminem składania ofert.
10. Wykonawca, uwzględniając wszystkie wymogi, o których mowa w niniejszej Specyfikacji,
powinien w cenie oferty ująć wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia.
11. Omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny zostaną poprawione przez Zamawiającego w
sposób określony w art. 223 ustawy Pzp.
12. Sposób zapłaty i rozliczenia za realizację niniejszego zamówienia określone zostały we
wzorze umowy
–– w Załączniku nr 4 do SWZ.
13. Cena
może być tylko jedna; nie dopuszcza się wariantowości cen. Wszelkie upusty,
rabaty winny być od razu ujęte w obliczeniu ceny, tak by wyliczona cena za realizację
zamówienia była ceną ostateczną, bez konieczności dokonywania przez Zamawiającego
przeliczeń itp. działań w celu jej określenia.
Kolejno ustalono, że we wzorze formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SWZ)
zamawiający przewidział, co następuje:
1.
Odpowiadając na ogłoszenie dotyczące przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa
oleju napędowego”, prowadzonego przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w
Suwałkach sp. z o.o. - w imieniu i na rzecz Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej w
Suwałkach sp. z o.o. oraz Zarządu Dróg i Zieleni w Suwałkach, oferuję wykonanie
zamówienia w zakresie objętym Specyfikacją Warunków Zamówienia w następujący sposób:
(UWAGA: Do wyliczenia ceny netto należy przyjąć cenę za 1 (jeden) litr oleju napędowego
eurodiesel na dzień 06.12.2022 r.)
I.
Cena hurtowa netto 1 litra oleju napędowego EURODIESEL w grupie PKN ORLEN
( https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-
paliw ) na dzień 06.12.2022 r. wynosi: -
………………….zł/litr
Proponowany upust od ceny hurtowej netto: -
…………………zł/litr
Cena netto 1 litra oleju napędowego po uwzględnieniu upustu: ………....………………zł/litr
Podatek VAT (23 %): …………………..zł
Cena brutto 1 litra oleju napędowego: ……..………………zł
(słownie złotych: ………………………………………………………………………)
II.
Całkowita wartość oferty (dla 1 750 000 litrów):
Cena ofertowa netto
........................................................................... zł
Plus należny podatek VAT (23 %)……………………………….zł
Wartość brutto oferty: ………………………………..…………… zł
Słownie złotych: ……………………………………………….…………...,
Kolejno u
stalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły
m.in.
następujące oferty:
1)
odwołującego,
2) wykonawcy
Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp.
z o. o.
(por. informacja z otwarcia ofert, w
dokumentacji postępowania przekazanej przez
zamawiającego na nośniku elektronicznym).
Kolejno ustalono, że w swojej ofercie, w formularzu ofertowym wykonawca
Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. złożył
następujące oświadczenie:
1.
Odpowiadając na ogłoszenie dotyczące przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa
oleju napędowego”, prowadzonego przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w
Suwałkach sp. z o.o. - w imieniu i na rzecz Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej w
Suwałkach sp. z o.o. oraz Zarządu Dróg i Zieleni w Suwałkach, oferuję wykonanie
zamówienia w zakresie objętym Specyfikacją Warunków Zamówienia w następujący sposób:
(UWAGA: Do wyliczenia ceny netto należy przyjąć cenę za 1 (jeden) litr oleju napędowego
eurodiesel na dzień 06.12.2022 r.)
I.
Cena hurtowa netto 1 litra oleju napędowego EURODIESEL w grupie PKN ORLEN
( https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-
paliw ) na dzień 06.12.2022 r. wynosi: -
5,76
zł/litr
Proponowany upust od ceny hurtowej netto: - 0,16
zł/litr
Cena netto 1 litra oleju napędowego po uwzględnieniu upustu: 5,60 zł/litr
Podatek VAT (8 %): 0,45
zł
Cena brutto 1 litra oleju napędowego: 6,05 zł
(słownie złotych: sześć złotych 05/100 gr)
II.
Całkowita wartość oferty (dla 1 750 000 litrów):
Cena ofertowa netto 9 800 000,00
zł
Plus należny podatek VAT (8 %) 784 000,00 zł
Wartość brutto oferty: 10 584 000,00 zł
Słownie złotych: dziesięć milionów pięćset osiemdziesiąt cztery tysiące zł,
(por. oferta wykonawcy
Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa „Transbud
Ełk” sp. z o. o. w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku
elektronicznym).
Następnie ustalono, że pismem z 14 grudnia 2022 r. zamawiający zawiadomił
wykonawc
ę Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o.
o
poprawieniu omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia.
Zamawiający w ww. zawiadomieniu wskazał, że na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp
informuje, że w ofercie zamierza poprawić omyłkę polegającą na niezgodności oferty z
dokumentami zamówienia, przy czym poprawienie nie powoduje istotnych zmian w treści
oferty.
Miejsce oraz treść omyłki:
Formularz ofertowy
– załącznik nr 1 do SWZ pkt 1:
I.
Cena hurtowa netto 1 litra oleju napędowego EURODIESEL w grupie PKN ORLEN
( https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-
paliw ) na dzień 06.12.2022 r. wynosi: -
5,76 zł/litr
Proponowany upust od ceny hurtowej netto: -
0,16 zł/litr
Cena netto 1 litra oleju napędowego po uwzględnieniu upustu: 5,60 zł/litr
Podatek VAT (8 %):
0,45 zł
Cena brutto 1 litra oleju napędowego: 6,05 zł
(słownie złotych: sześć złotych 05/100 gr)
II.
Całkowita wartość oferty (dla 1 750 000 litrów):
Cena ofertowa netto 9 800 000,00
zł
Plus należny podatek VAT (8 %) 784 000,00 zł
Wartość brutto oferty: 10 584 000,00 zł
Słownie złotych: dziesięć milionów pięćset osiemdziesiąt cztery tysiące zł,
Zamawiający zamierza poprawić omyłkę w następujący sposób:
Formularz ofertowy
– załącznik nr 1 do SWZ pkt 1:
I.
Cena hurtowa netto 1 litra oleju napędowego EURODIESEL w grupie PKN ORLEN
( https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-
paliw ) na dzień 06.12.2022 r. wynosi: -
6,60
zł/litr
Proponowany upust od ceny hurtowej netto: -
0,16 zł/litr
Cena netto 1 litra oleju napędowego po uwzględnieniu upustu: 6,44 zł/litr
Podatek VAT (23 %): 1,48
zł
Cena brutto 1 litra oleju napędowego: 7,92 zł
(słownie złotych: siedem złotych 92/100 gr)
II.
Całkowita wartość oferty (dla 1 750 000 litrów):
Cena ofertowa netto 11 270 000,00
zł
Plus należny podatek VAT (23 %) 2 592 100,00 zł
Wartość brutto oferty: 13 862 100,00 zł
Słownie złotych: trzynaście milionów osiemset sześćdziesiąt dwa tysiące sto złotych 00/100”.
Zgodnie z art. 223 ust. 3 p.z.p. wykonawcy przysługuje uprawnienie do dnia
20.12.2022 r. do godziny 12:00
do wyrażenia zgody na poprawienie w ofercie omyłki albo
zakwestionowania poprawienia tej omyłki. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie
zamawiający uzna za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki.
Kolejno
ustalono, że pismem z dnia 29 grudnia 2022 r. zamawiający, działając na
podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wezwał wykonawcę Przedsiębiorstwo Transportowo-
Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. do złożenia/uzupełnienia/poprawienia
podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia, tj.
Informacji z Krajowego rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 4,
ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert
dotyczącej urzędujących członków organu zarządzającego lub nadzorczego Wykonawcy,
prokurenta.
Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca Przedsiębiorstwo
Transportowo-
Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. złożył:
a)
informację z Krajowego Rejestru Karnego z dnia 25 listopada 2022 r., zgodnie z którą
pan K. B. nie figuruje w Krajowym Rejestrze Karnym, w informacji tej, w polu
„wskazanie postępowania, w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania
informacji o osobie” wskazano „zawarcie umowy handlowej”,
b)
informację z Krajowego Rejestru Karnego z dnia 25 listopada 2022 r., zgodnie z którą
pan L. F. nie figuruje w Krajowym Rejestrze Karnym, w informacji tej, w polu
„wskazanie postępowania, w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania
informacji o osobie” wskazano „zawarcie umowy handlowej”.
Następnie ustalono, że pismem z 3 stycznia 2023 r., zamawiający zawiadomił
odwołującego o wyborze oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe
Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. jako najkorzystniejszej (por. ww. zawiadomienie o
wyborze oferty najkorzystniejszej, w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na
nośniku elektronicznym).
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia
przez zamawiającego przepisów art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp oraz art. 223 ust. 1 i ust. 2 ustawy
Pzp.
Faktem jest,
że wykonawca Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa
„Transbud Ełk” sp. z o. o. w swym formularzu ofertowym podał niezgodną z przepisami
prawa stawkę podatku VAT - 8% co do oferowanego oleju napędowego, zamiast stawki
23%.
Zgodzić należało się z odwołującym, że – co do zasady - w świetle uchwały Sądu
N
ajwyższego z dnia 20 października 2011 r., wydanej w sprawie o sygn. akt III CZP 53/11,
określenie w treści oferty wykonawcy błędnej stawki podatku VAT oraz obliczenie w oparciu
o t
ą stawkę podatku VAT, jako składnika ceny brutto stanowi błąd w obliczeniu ceny.
Jednakże w powołanej uchwale Sąd Najwyższy przesądził także, że Podstawowym
dokumentem, który jest niezbędny do przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia, jest specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Na podstawie zawartych w
niej warunków, wykonawcy przygotowują ofertę, jej bowiem treść jest wiążąca dla
wykonawcy i dla zamawiającego. W specyfikacji zamawiający, podając sposób obliczenia
ceny (art. 36 ust. 1
pkt 12), może również określić stawkę podatku VAT. Jeżeli zatem
zamawiający w specyfikacji, w części dotyczącej sposobu obliczenia ceny, wskazał tę
stawkę, wówczas kontrola oferty w tym zakresie może sprowadzić się do poprawienia oferty
(art. 87 ust. 2 pkt
3), jeżeli poprawienie nie spowodowałoby istotnych zmian w jej treści.
Może też skutkować odrzuceniem oferty, jeżeli różnica powodowałaby istotne zmiany w
treści oferty, a więc w sytuacji równoważnej z sytuacją, w której treść oferty pozostaje w
sprzeczno
ści ze specyfikacją (art. 89 ust. 1 pkt 2) oraz gdy wykonawca nie zgodził się na
poprawienie omyłki (art. 87 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 7 Pr.z.p.).
Powołana uchwała Sądu Najwyższego zapadła na tle dawnej ustawy Pzp z 2004 r.
ale z uwagi na
tożsamość przepisów, jej wskazania pozostają aktualne na gruncie obecnej
ustawy Pzp
, co nie było sporne między stronami.
Dostrzeżenia wymagało, że w analizowanym postępowaniu zamawiający w
dokumentacji zamówienia narzucił wykonawcom wymaganą stawkę podatku VAT. W treści
wzoru formularza ofertowego
zamawiający wskazał bowiem, że wiążąca wykonawców
stawka podatku VAT
co do oferowanego oleju napędowego wynosi 23%.
W tej sytuacji zaistniała niezgodność między treścią oferty a dokumentacją
zamówienia mogła być poprawiona w oparciu o przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. W
powołanym przepisie uregulowano bowiem instytucję poprawienia omyłek polegających na
niezgodności oferty z dokumentami zamówienia.
Jak wynikało także z ww. przepisu warunkiem jego zastosowania jest to, aby taka
poprawa
nie powodowała istotnych zmian w treści poprawianej oferty. Izba stwierdziła, że
sposób poprawy omyłki w ofercie wykonawcy Transbud-Ełk sp. z o.o. nie spowodował
jakiejkolwiek istotnej zmiany
treści oferty tego wykonawcy. Podkreślenia wymagało, że w
świetle postanowień SWZ dot. sposobu obliczenia ceny i postanowień wzoru umowy,
jedynym, istotnym elementem
stałym w trakcie realizacji zamówienia zamawiający uczynił
oferowany
przez wykonawcę opust od ceny hurtowej netto 1 litra oleju napędowego
Eurodiesel
w
grupie
PKN
Orlen,
ujawnionej
na
stronie
internetowej
(https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw)
, wg stanu na dzień 6 grudnia 2022 r.
Przykładowo jedynie można było wskazać, że w rozdziale 22 SWZ (opis sposobu obliczenia
ceny), w ust. 8,
zamawiający przesądził, że to Upust w złotych jest stałym elementem, nie
podlegającym zmianie przez cały okres trwania umowy. Innymi słowy, w niniejszym
postępowaniu istotnym i rozstrzygającym dla konkurowania przez wykonawców był opust od
ceny hurtowej netto
jednego litra oleju napędowego na dzień wskazany w formularzu
ofertowym. N
atomiast wyjściowa cena hurtowa netto za 1 litr oleju napędowego Eurodiesel
została przez zamawiającego de facto narzucona poprzez odwołanie do konkretnej strony
internetowej PKN Orlen, na której takie ceny codziennie są podawane dla tego rodzaju
paliwa oraz daty figurowania tej ceny na ww. stronie
. Była ona zatem stała i niezmienna. Taki
stan rzeczy
powodował, że de facto podawanie przez wykonawców ceny hurtowej PKN
Orlen nawet można było uznać za niepotrzebne, gdyż z punktu widzenia konkurowania przez
wykonawców w postępowaniu istotny był jedynie oferowany opust od ceny hurtowej netto 1
litra paliwa.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła ponadto, że stanowisko odwołującego, jakoby
wykonawca
Transbud Ełk miał zaoferować zamawiającemu benzynę bezołowiową 95
zamiast oleju
napędowego, pozostało gołosłowne. Dostrzeżenia wymagało, że odwołujący
na tę okoliczność nie przedstawił żadnych rozstrzygających dowodów, np. fragmentów oferty
wykonawcy
czy innych dowodów, z których można byłoby wywnioskować, że rzeczywiście
ofer
ował on dostawę benzyny bezołowiowej 95, zamiast oleju napędowego. Odwołujący snuł
jedynie przypuszczenia w tym zakresie
wskazując, że wpisana przez wykonawcę w
formularzu cena hurtowa netto 1 litra oleju
napędowego Eurodiesel w grupie PKN Orlen na
dzień 6.12.2022 r., to jest 5,76 zł za 1 litr, rzeczywiście odpowiadała danym z ww. strony
internetowej z dnia 6.12.2022 r. dla benzyny,
a nie oleju napędowego. Jednakże zdaniem
Izby ww. rozbieżność należało uznać za niewystarczającą dla wykazania przez
odwołującego, że takie były rzeczywiste zamiary wykonawcy Transbud-Ełk. Dostrzeżenia
wymagało bowiem, że jednocześnie wykonawca Transbud-Ełk złożył w formularzu
ofertowym
także wyraźne i wielokrotne powtarzane oświadczenia, że oferuje
zamawiającemu dostawę oleju napędowego, a nie benzyny bezołowiowej 95. W
konsekwencji z
amawiający miał zatem prawo i obowiązek uznać, że wykonawca oferuje mu
olej napędowy i rezultacie poprawić również w formularzu ofertowym cenę hurtową netto 1
litra oleju napędowego Eurodiesel w grupie PKN ORLN wg danych na dzień 6 grudnia 2022
r.,
z 5,67 zł za litr na 6,60 zł za litr, gdyż taka cena figurowała na wskazanej przez
zamawiającego stronie internetowej PKN Orlen w dniu 6 grudnia 2022 r. (por. wydruk ze
strony internetowej https://www.orlen.pl/pl/dla-biznesu/hurtowe-ceny-paliw
, załącznik do
odpowiedzi na odwołanie). W tym zakresie podkreślenia wymagało również, że poprawy tej
zam
awiający mógł dokonać samodzielnie bez potrzeby jakichkolwiek negocjacji z
wykonawc
ą. Jak bowiem wcześniej wskazano, zamawiający bowiem sztywno narzucił we
wzorze formularza
de facto stałą cenę hurtową netto za 1 litr oleju napędowego na potrzeby
porównania ofert, a jedyną zmienną, którą wykonawcy konkurowali w postępowaniu, uczynił
stały opust. Dostrzeżenia wymagało też, że stosownie do art. 223 ust. 3 Pzp wykonawcy
Transbud-
Ełk przysługiwało prawo do niewyrażenia zgody w wyznaczonym terminie na
dokonanie poprawy
, z którego to prawa nie skorzystał, co jedynie potwierdzało prawidłowość
działań zamawiającego.
Na marginesie
podkreślić należało również, że w poprzednim postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego zamawiający nie narzucił wykonawcom w dokumentach
zamówienia stawki podatku VAT. Wobec powyższego zamawiający, w świetle uchwały Sądu
Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., wydanej w sprawie o sygn. akt III CZP 53/11,
nie miał możliwości poprawienia analogicznej omyłki w ofercie odwołującego, popełnionej
przez niego w tamtym
postępowaniu. Treść dokumentów zamówienia była bowiem
odmienna.
Kierując się ww. rozważaniami Izba stwierdziła, że oferta wykonawcy
Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. nie
podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, z powodu błędu w obliczeniu
ceny, gdyż podlegała poprawieniu na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zarzuty naruszenia
art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, art. 223 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp.
nie znalazły zatem
potwierdzenia w materiale dowodowym, zebranym w sprawie.
W dalszej
kolejności Izba stwierdziła, że chybione okazały się zarzuty naruszenia art.
226 ust. 1 w zw. z art. 108 ust. 1 ustawy Pzp.
D
ostrzeżenia wymagało, ze rzeczywiście w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do
złożenia przez wykonawcę Transbud Ełk sp. z o.o. informacji z KRK dla członków zarządu
ww. wykonawcy w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wykonawca ten
złożył:
a)
informację z Krajowego Rejestru Karnego z dnia 25 listopada 2022 r., zgodnie z którą
pan K. B.
nie figuruje w Krajowym Rejestrze Karnym, w informacji tej, w polu „wskazanie
postępowania, w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania informacji o osobie”
wskazano „zawarcie umowy handlowej”,
b)
informację z Krajowego Rejestru Karnego z dnia 25 listopada 2022 r., zgodnie z którą
pan L. F.
nie figuruje w Krajowym Rejestrze Karnym, w informacji tej, w polu „wskazanie
postępowania, w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania informacji o osobie”
wskazano „zawarcie umowy handlowej”.
Dostrzeżenia wymagało, że w polu zapytania „rodzaj danych, które mają być
przedmiotem informacji o osobie
” wskazano wyraźnie: „Kartoteka Karna”. W reakcji na tak
zadane zapytanie, Krajowy Rejestr Karny udzielił odpowiedzi, że obie osoby nie figurują w
tym rejestrze.
Wbrew stanowisku
odwołującego, zawarcie w zapytaniu, w polu „wskazanie
postępowania, w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania informacji o osobie”
adnotacji
„zawarcie umowy handlowej”, zamiast „art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp”, nie
dyskwalifikowało złożonych dokumentów. Dostrzeżenia wymagało bowiem, że z zapytaniem
o udzielenie informacji o
niekaralności wystąpiły same osoby zainteresowanie, o których była
mowa w tych zapytaniach
. Jak wynikało z art. 7 ust. 1 ustawy o Krajowym Rejestrze Karnym,
Każdemu przysługuje prawo do uzyskania informacji, czy jego dane osobowe zgromadzone
są w Rejestrze. Osobie, której dane osobowe znajdują się w zbiorach danych
zgromadzonych w Rejestrze, na jej wniosek,
udostępnia się informację o treści wszystkich
zapisów dotyczących tej osoby. Z przepisu tego wynikało zatem, że takiemu wnioskodawcy
udostępnia się wszystkie zapisy dotyczące takiej osoby zawarte w rejestrze. Dostrzeżenia
wymagało także, że zgodnie z § 12 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w
sprawie udzielania informacji o osobach oraz o podmiotach zbiorowych na podstawie danych
zgromadzonych w Krajowym Rejestrze Karnym z dnia 7 lipca 2015 r. (Dz. U. z 2015 r. poz.
1025, zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 1838, Dz.U. z 2016 r. poz. 411),
Jeżeli dane osobowe osoby,
której dotyczy zapytanie lub wniosek nie są zgromadzone w Rejestrze, informacji o osobie
udziela się poprzez zwrócenie zapytania lub wniosku opatrzonego adnotacją „NIE
FIGURUJE” wraz ze wskazaniem rodzaju danych określonych w zapytaniu lub wniosku.
Izba wzięła pod uwagę, że w analizowanych zapytaniach odpowiedź z KRK była
jednoznaczna
„Nie figuruje w Krajowym Rejestrze Karnym”. W świetle zapytania, które
dotyczyło zapisów z Kartoteki Karnej oznaczało to, że członkowie zarządu wykonawcy w
ogóle nie figurują w Kartotece Karnej Krajowego Rejestru Karnego. Kierując się powyższymi
rozważaniami Izba stwierdziła, że przedstawione dokumenty były prawidłowe i potwierdzały
brak podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy Transbud-E
łk z powodu niewykazania braku
podstaw do wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Stosownie do art. 553 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu
Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie
Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do
oddalenia
odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter
formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że
orzeczenie o kosztac
h zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd
Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego
przepisu art. 553 ust. 1 ustawy
Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o
charakterze merytorycznym w
innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym
orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie
nie stwierdzono zarzucanych naruszeń ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania.
Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanej sprawie Izba
oddaliła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za
wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od
odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika
zamawiającego w kwocie 3.600 zł oraz koszty dojazdu zamawiającego na posiedzenie Izby
w kwocie 275,10 zł, ustalone na podstawie spisu kosztów i rachunku złożonego do akt
sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 27/23 z dnia 2023-02-01
- Sygn. akt KIO 38/23 z dnia 2023-01-31
- Sygn. akt KIO 90/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 88/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 87/23 z dnia 2023-01-27
