rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-01-24
rok: 2023
data dokumentu: 2023-01-24
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 100/23
KIO 100/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 stycznia 2023 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 10 stycznia 2023 r. przez
wykonawc
ę Energokon-Plus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Sosnowcu przy ul.
Ludwika Mierosławskiego 3 (41-200 Sosnowiec) w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Nowa Wieś Wielka z siedzibą w Nowej Wsi
Wielkiej przy ul. Ogrodowej 2 (86-
060 Nowa Wieś Wielka)
przy udziale wykonawcy
Ł. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Ł. L.
Przedsiębiorstwo Usługowo–Handlowe z siedzibą w miejscowości Ogrody pod numerem 1A
(64-100
Leszno),
zgłaszającego
przystąpienie
do
udziału
w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 10 stycznia 2023 r. przez
wykonawc
ę Energokon-Plus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Sosnowcu przy ul.
Ludwika Mierosławskiego 3 (41-200 Sosnowiec) w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Nowa Wieś Wielka z siedzibą w Nowej Wsi
Wielkiej przy ul. Ogrodowej 2 (86-
060 Nowa Wieś Wielka)
przy udziale wykonawcy
Ł. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Ł. L.
Przedsiębiorstwo Usługowo–Handlowe z siedzibą w miejscowości Ogrody pod numerem 1A
(64-100
Leszno),
zgłaszającego
przystąpienie
do
udziału
w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwo
łanie.
2
. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Energokon-Plus spółkę z ograniczoną
odpow
iedzialnością z siedzibą w Sosnowcu i zalicza na poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z d
nia 11 września 2019 r. Prawo
za
mówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 1
4 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izb
y Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Pr
zewodniczący:
………………………
Sygn. akt: KIO 100/23
U z a s a d n i e n i e
Gmina
Nowa Wieś Wielka zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o
udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019
r. Prawo za
mówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”,
w trybie podstawowym bez negocjacji pn.:
Rozbiórka oczyszczalni ścieków w miejscowości
Dziemionna, gmina Nowa Wieś Wielka o numerze referencyjnym: ZPL.271.52.2022.AW,
zwane dalej
„postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 24
października 2022 r., pod numerem 2022/BZP 00406322/01.
Sza
cunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest
niższa od kwot wskazanych w aktach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
W dniu 10 stycznia 2023 r. wykonawca Energokon-Plus Sp. z o.o.
z siedzibą
w Sosnowcu (zwany
dalej: „odwołującym”) podniósł niezgodność z ustawą czynności
(zaniechań) zamawiającego, polegających na::
- dokonaniu wyboru oferty wykonawcy
Ł. L., prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe Ł. L., (zwanego dalej jako: „Ł. L.”) jako oferty
najkorzystniejszej w po
stępowaniu;
- zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy
Ł. L., zawierającej cenę 805 650,00 zł brutto –
stanowiącej cenę rażąco niską, skalkulowaną poniżej minimalnych kosztów wykonania
zamówienia, uniemożliwiającą należyte wykonanie zamówienia bez ponoszenia straty przez
wykonawcę;
- zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy J. T.
, prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą ELEKTRO-TIM J. T., (zwanego dalej jako: „ELEKTRO-TIM”) zawierającej cenę 1
033 200,00 zł brutto – stanowiącej cenę rażąco niską skalkulowaną, poniżej minimalnych
kosztów wykonania zamówienia, uniemożliwiającą należyte wykonanie zamówienia bez
pono
szenia straty przez wykonawcę.
O
dwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 239 ust. 1 Pzp, przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy
Ł. L. jako oferty
naj
korzystniejszej w niniejszym postępowaniu, podczas gdy oferta ww. wykonawcy podlega
odrzuceniu z powodu rażąco niskiej ceny;
2) art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp i art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, przez:
- zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Ł. L. jako oferty zawierającej rażąco niską cenę;
- zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ELEKTRO-
TIM jako oferty zawierającej rażąco
niską cenę,
p
odczas gdy treść udzielonych przez ww. wykonawców wyjaśnień (w szczególności, wobec
braku przedstawi
enia wiarygodnych dowodów, zaniżenia kosztów wykonania zamówienia,
pominięcia niektórych kosztów koniecznych do prawidłowego wykonania zamówienia oraz
wobec
braku odniesienia się do treści wezwania zamawiającego) potwierdza, że ww. oferty
zawierają rażąco niskie ceny z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania, w wyniku
czego doszło do zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w
spos
ób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasada
mi proporcjonalności i przejrzystości.
Z uwagi na wska
zane wyżej zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
-
dokonania odrzucenia ofert wykonawców: Ł. L. oraz ELEKTRO-TIM;
-
powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wyjaśnił, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu oraz in
nemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamaw
iającego przepisów ustawy. Zdaniem odwołującego istnienie
interesu w uzyskaniu zamówienia po jego stronie wynikało z faktu, że złożył od ofertę w
postępowaniu, która to oferta nie podlega odrzuceniu, w związku z czym ma realną szansę
na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia. Odwołujący stwierdził, że w wyniku naruszenia
przepisów ustawy jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, bowiem
z
amawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez Ł. L., która z kolei podlega odrzuceniu
(podobnie jak oferta ELEKTRO-
TIM). Zważywszy na zakres podniesionych zarzutów,
o
dwołujący wskazał, że ma szansę na uzyskanie zamówienia, ponieważ w przypadku
uwzględnienia odwołania, Izba może nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności
z
amawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego zgodnie z żądaniami.
Mając na uwadze powyższe, można realnie zakładać, że po ponownym badaniu i ocenie
ofert w wyniku wykonania wyroku Izby, z
amawiający dokona wyboru oferty odwołującego.
Odwołujący podniósł, że w wyniku zasygnalizowanych naruszeń ustawy został narażony na
szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji kontraktu na rzecz
z
amawiającego, które to zamówienie powinno zostać udzielone odwołującemu. W
konsekwencji, o
dwołujący wskazał, że może nie uzyskać zamówienia i w ten sposób nie
osiągnąć zysku, który planował osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia
(lucrum cessans).
W uzasadnieniu
odwołujący w pierwszej kolejności odniósł się do zarzutów
podniesionych wobec wykonawcy ELEKTRO-TIM,
a argumentację w tym zakresie podzielił w
następujący sposób:
1)
Brak udzielenia odpowiedzi na żądanie przedstawienia dowodów w zakresie wyliczenia
ceny
W tym kontekście odwołujący wskazał, że wyjaśnienia udzielone przez ELEKTRO-
TIM w pi
śmie z dnia 2 grudnia 2022 r. nie spełniały podstawowego wymagania wynikającego
z treści wezwania zamawiającego z dnia 29 listopada 2022 r., nie zawierały bowiem
jakichkolwiek dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w tym dowodów określających sposób
obliczenia kosztów związanych z:
a) wywozem materiałów pochodzących z rozbiórki i ich utylizacją,
b) zasypaniem wykopów po zlikwidowanych obiektach i wypełnieniem ich piaskiem do
wskazanego poziomu. Ponadto, wykonawca ELEKTRO-TIM
– wbrew zobowiązaniu
z
amawiającego, nie przedstawił wyjaśnień dotyczących sposobu dysponowania sprzętem
technicznym niezbędnym do wykonania zamówienia oraz jego wpływu na cenę oferty. W
celu udowodnienia, że zaoferowana przez ELEKTRO-TIM cena jest realna, zamawiający
zażądał przedstawienia kalkulacji ceny ofertowej z podziałem na poszczególne obiekty
przeznaczone do rozbiórki. Wbrew obowiązkowi wynikającemu z wezwania zamawiającego,
przedstawione przez ELEKTRO-
TIM wyjaśnienia nie były merytoryczne, a ww. wykonawca
ni
e dostarczył wystarczającego materiału do sformułowania przez zamawiającego oceny
zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot
zamówienia. Mało tego, sama forma wyjaśnień (w szczególności sformułowania zawarte na
str. 1-2 pisma ELEKTRO-TIM z dnia 2 grudnia 2022 r.)
stanowi „plagiat” wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny składanych przez innych wykonawców w innych podobnych
postępowaniach.
2)
Brak wykazania szczególnego, wyjątkowego charakteru warunków przytoczonych przez
ELEKTRO-TIM
Odnosząc się do przedstawionych przez ELEKTRO-TIM „wyjaśnień” odwołujący
podni
ósł, że ww. wykonawca nie udowodnił, że okoliczności, na które się powołuje mają
charak
ter wyjątkowy, niedostępny innym przedsiębiorcom obecnym na rynku. W przypadku
gdy wykonawca po
wołuje się na szczególnie sprzyjające warunki, które mają uzasadniać
obniżenie ceny, jest zobowiązany wykazać, że są one niedostępne innym wykonawcom oraz
wykazać konkretny wpływ tych warunków na obniżenie ceny (por. wyrok Krajowej Izby
Od
woławczej z dnia 20 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 681/17).
Zdaniem odwołującego w przypadku zamówienia objętego postępowaniem, czynniki takie jak
maksymalna
mechanizacja prac rozbiórkowych czy posiadanie wykwalifikowanych
pracowników powinny być uwzględnione w ofercie każdego wykonawcy, gdyż rozbiórki
obiektów budowlanych nie mogą być realizowane bez dysponowania opisanymi zasobami.
Pona
dto, całość wyjaśnień jest nie tylko gołosłowna, ale i całkowicie niezgodna z prawdą, jak
chociażby twierdzenie o rzekomej niewielkiej odległości siedziby ELEKTRO-TIM od miejsca
prowadzenia prac. Tymczasem, odległość pomiędzy siedzibą wykonawcy a miejscem
wykonania zamówienia (Dziemionna) to ok. 160 km w jedną stronę. Czas przejazdu w jedną
stronę na tej trasie przekracza 2 godziny i 20 minut, a wykonawca nie uwzględnił w cenie
oferty ani kosztów dojazdu pracowników, ani kosztów ich ewentualnego zakwaterowania w
okolicy miejsca rozbiórki (koszty te nie zostały w żaden sposób poparte dowodami).
Wykonawca ELEKTRO-TIM nie wykaz
ał w żaden sposób, w jaki sposób zamierza poddać
utylizacji gruz pochodzący z rozbiórki (nie udowodnił, że posiada zezwolenie na
zagospo
darowanie odpadów w postaci gruzu). Przetworzenie odpadu w postaci gruzu
porozbiórkowego na kruszywo budowlane wymaga bowiem przeprowadzenia stosownych
procesów technologicznych (kruszenia) na podstawie wymaganej przepisami prawa decyzji
administracyjnej.
Zakazane jest kruszenie odpadów w miejscu rozbiórki. Wykonawca nie
udowodnił w najmniejszym stopniu, że dysponuje możliwością wytworzenia kruszywa
budowlanego (w tym posiadanie kruszarki) w sposób zgodny z prawem (posiadanie decyzji
na przetwarzanie odpadów) a także nie wykazał, że ma możliwość sprzedaży kruszywa
pozyskanego z przetworzenia odpadów porozbiórkowych. Ponadto, wbrew deklaracjom
zawartym w swoich wyjaśnieniach – wykonawca nie udowodnił, że gruz zostanie przekazany
do składowiska położonego jedynie 15 km od placu budowy (brak dowodów).
3)
Brak wykazania wpływu warunków przytoczonych przez ELEKTRO-TIM na możliwość
obniżenia ceny
Odwołujący zauważył, że wykonawca ELEKTRO-TIM nie udowodnił jaki konkretnie
wpływ na wysokość ceny miały poszczególne okoliczności, na które wykonawca powołał się
w swoich wyjaśnieniach. Odwołujący wskazał za orzecznictwem Izby, iż wykonawca, który
składa wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny powinien wskazać, co spowodowało
obniżenie ceny, jak również to, w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie
(zob. wyrok KIO z dnia 18 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2659/12). Wykona
wcy wolno opisać
dowolne przyczyny uzasadniające rzetelną kalkulację ceny ofertowej, jednak pod warunkiem,
że mają one charakter obiektywny, dający się zweryfikować. Tymczasem, ELEKTRO-TIM nie
podał żadnych konkretnych, możliwych do weryfikacji informacji, które pozwalałby ustalić o
jakie konkretnie wartości zoptymalizowano poszczególne czynniki cenotwórcze.
W ocenie odwołującego czynniki takie jak mechanizacja prac poprzez użycie maszyn
wyburzeniowych, ładujących i samochodów samo wyładowujących oraz posiadanie
własnego sprzętu i środków transportu powinny być uwzględnione w ofercie każdego
wykonawcy, gdyż rozbiórki obiektów budowlanych nie mogą być realizowane bez
dysponowania opisanymi zasobami.
Co więcej, tego rodzaju okoliczności nie należą do
kategori
i faktów notoryjnych (niektórzy wykonawcy bazują na sprzęcie i innych zasobach
posiadanych przez podwykonawców), a w związku z tym powinny zostać udowodnione.
4)
Brak wykazania istnienia warunków przytoczonych przez ELEKTRO-TIM
W konsekwencji, o
dwołujący podkreślił, że wykonawca ELEKTRO-TIM nie
przedstawił dowodów na istnienie okoliczności, które w jego ocenie miały mieć wpływ na
wysokość ceny. W szczególności, wykonawca nie udowodnił, że dysponuje własnym
sprzętem budowlanym, koparką wyposażoną w osprzęt do wyburzeń, własne samochody
czy też transport ponadgabarytowy umożliwiający przewiezienie ciężkiego sprzętu na teren
rozbiórki.
Reasu
mując, okoliczności przywołane w wyjaśnieniach nie zostały przez ELEKTRO-TIM w
żaden sposób udowodnione. Nawet gdyby zostały udowodnione, to nie przedstawiają one
żadnej wartości dla oceny tej oferty w kontekście art. 224 ust. 5 Pzp, gdyż nie są to
okolicz
ności, które w jakikolwiek sposób wyróżniałyby wykonawcę ELEKTRO-TIM na tle
pozostałych wykonawców funkcjonujących w tej branży. Nie są to przymioty, które dostępne
są wyłącznie firmie ELEKTRO-TIM i pozwalające osiągnąć przewagę konkurencyjną tak
znaczną, aby umożliwiała ona wykonanie zamówienia oraz osiągnięcie zysku z kontraktu.
5)
Brak wykazania kosztów bezpośrednich dla całości zadania
a) pracownicy
Zdaniem odwołującego wykonawca ELEKTRO-TIM nie potwierdził zgodności zaoferowanej
ceny z przepisami praw
a dotyczącymi kosztów pracy oraz przepisami z zakresu prawa pracy
i zabezpieczenia
społecznego. W szczególności, wykonawca ELEKTRO-TIM nie wykazał
zarobków pracowników zatrudnionych w swoim przedsiębiorstwie, mimo że zamawiający w
wezwaniu do złożenia wyjaśnień żądał również przedstawienia dowodów na poparcie
wskazanych okoliczności. Zgodnie z orzecznictwem Izby, dowodami takimi mogą być np.
zawarte umowy czy dokumen
ty płacowe (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14
stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3338/2
0). Wykonawca nie złożył żadnego dowodu w tym
zakresie. W konsekwencji: nie udowodniono z
amawiającemu jakie koszty i w jakiej
wysokości ELEKTRO-TIM poniesienie w związku z oddelegowaniem pracowników do
wykonania zamówienia (a należy podkreślić, że odległość pomiędzy siedzibą wykonawcy a
lokalizacją rozbiórki to ponad 160 km w jedną stronę, zaś czas dojazdu w jedną stronę
przekracza 2 godziny i 20 minu
t). Deklarując wykonanie zamówienia za zaoferowaną cenę
wykonawca nie wykazał, że cena ta obejmuje koszty delegacji, noclegu bądź dojazdu
pracowników.
b) s
przęt
W ocenie odwołującego pomimo przedstawionych twierdzeń wykonawca ELEKTRO-TIM nie
przedstawił żadnych dowodów na okoliczność dysponowania własnym zapleczem
sprzętowym wraz ze specjalistycznym osprzętem do prowadzenia rozbiórek (koparki,
koparko-
ładowarki, młoty i nożyce wyburzeniowe czy kruszarka). Ponadto, wykonawca
ELEKTRO-
TIM nie wyjaśnił kosztów związanych z najmem, leasingiem bądź amortyzacją,
serwisem i eksploatacją ww. sprzętu (w realiach rynku budowlanego niespotykanym
zjawiskiem jest brak kosztów związanych z leasingiem czy amortyzacją maszyn). Brakuje
dowodów potwierdzających koszt transportu sprzętu na teren rozbiórki (nie wykazano
okoliczności dysponowania własnym transportem ponadgabarytowym). Tymczasem,
wezwania z dnia 29 listopada 2022 r. zawierało obowiązek przedstawienia informacji o
sposobie dysponowania s
przętem technicznym niezbędnym do wykonania zamówienia i jego
wpływie na cenę oferty.
c) t
ransport odpadów oraz materiałów
W opinii odw
ołującego również w przypadku kosztów transportu (kosztów pracy
samochodów ciężarowych) w żaden sposób nie wyjaśniono ani nie udowodniono, że koszty
te uwzględniono w cenie oferty. Wykonawca nie potwierdził, że dysponuje własnymi
samochodami ciężarowymi (brak dowodów) oraz nie wyjaśnił wpływu na cenę oferty kosztów
związanych z eksploatacją samochodu (poza wynagrodzeniem kierowców). Nie wiadomo
jakie elementy składają się na koszt transportu, nie wykazano kosztów zakupu paliwa
(którego ceny dynamicznie rosną), kosztów serwisu, ubezpieczenia i innych. W
konsekwencji, wykonawca ELEKTRO-
TIM nie wyjaśnił konkretnie i wyczerpująco zarówno
kosztów pracy koparki, koparko-ładowarki i samochodu ciężarowego. Przede wszystkim zaś,
wykonawca ELEKTRO-
TIM nie udowodnił zamawiającemu, że rzeczywiście dysponuje
możliwością przewiezienia gruzu pochodzącego z rozbiórki do składowiska oddalonego od
miejsca wykonania zamówienia o zaledwie 15 km, która to okoliczność ma decydujące
znacz
nie dla ustalenia kosztów transportu gruzu.
d) u
tylizacja odpadów
- gruz
– odwołujący wskazał, że wykonawca ELEKTRO-TIM gołosłownie deklarował
poniesienie kosztów utylizacji odpadów porozbiórkowych oraz kosztów zakupu materiałów.
W szczególności, nie udowodnił zamawiającemu, że ELEKTRO-TIM zamierza zgodnie z
prawem i na warunkach rynkow
ych wykonać utylizację gruzu pochodzącego z rozbiórki.
Podkreślenia wymaga, że gruz wytworzony w trakcie rozbiórki obiektów po byłej
oczyszczalni może okazać się skażony, co potwierdził zamawiający udzielając wyjaśnień
treści SWZ. Twierdzenia wykonawcy ELEKTRO-TIM na temat planowanego dostarczenia
gruzu do nieodległych składowisk są całkowicie dowolne i niepotwierdzone (a ponadto,
twierdzenia te całkowicie pomijają koszty związane z załadunkiem gruzu do wywiezienia).
Tymczasem, wezwania z dnia 29 listopada 2022 r. zawiera
ło obowiązek przedstawienia
dowodów określających sposób obliczenia kosztów związanych z wywozem materiałów
pochodzących z rozbiórki i ich utylizacją.
- w
arstwa filtracyjna poletka suszenia osadu i składowiska osadu – jak wyjaśnił odwołujący
z
godnie z przedmiarem robót (poz. 44), przedmiot zamówienia obejmuje wywóz warstwy
filtracyjnej poletka suszenia osadu i składowiska osadu o objętości: 2 273,229 m
3
. Jak
wynika z analizy wyjaśnień RNC składanych przez poszczególnych wykonawców, koszty
tego świadczenia kształtują się na poziomie ok. 90 000,00 zł, a zatem o taką kwotę zaniżono
koszty wykonania zamówienia w wyjaśnieniach ELEKTRO-TIM.
e) m
ateriały, w tym wykonanie zasypania miejsc po likwidowanych obiektach budowlanych
Odwołujący wskazał, że wykonawca ELEKTRO-TIM całkowicie gołosłownie opisał koszty
związane z zakupem materiałów oraz wykonaniem zasypki wykopów po rozbiórce. Zgodnie z
dokumentacją projektową konieczny jest zakup materiału zasypowego do wykonania
zasypek oraz jego właściwe zagęszczenie. Wykonawca zadeklarował gołosłownie zakup
kruszywa w ce
nie 20zł/t, nie przedstawiając ani cennika, ani dostawcy ww. materiału. Biorąc
pod uwagę uwarunkowania rynkowe, podana cena jest znacząco zaniżona, a ponadto nie
wiadomo czy w cenie tej ujęty jest koszt transportu (stawka 20 zł/ t wraz z transportem jest
c
ałkowicie nierealna przy dzisiejszych cenach paliw). Tymczasem, wezwania z dnia 29
listopada 2022 r. zawierało obowiązek przedstawienia dowodów określających sposób
obliczenia kosztów związanych z zasypaniem wykopów po zlikwidowanych obiektach i
wypełnieniem ich piaskiem do wskazanego poziomu.
Zdaniem odwołującego do wykonania zasypek konieczne jest nie tylko poniesienie kosztów
zakupu materiału (piasek, pospółka), ale również użycie sprzętu takiego jak: koparko-
ładowarka, zagęszczarka (co oczywiście wiąże się z nakładami na robociznę). Powyższe
koszty zostały pominięte przez wykonawcę ELEKTRO-TIM. Ponadto, współczynnik 1,4 t
zastosowany do przeliczenia objętości miejsc przeznaczonych do zasypania na masę
materiału zasypowego został istotnie zaniżony. W rzeczywistości, dla tego rodzaju przeliczeń
stosuje się współczynnik 1m
3
= 1,64t piasku. W praktyce budowlanej przyjmuje się, że na
1m
3
piasku przypada 1520 kg. Natomiast w przypadku piasku mokrego (pozyskanego z
kopalni) ta liczba to odpowiednio 1640 kg. Biorąc pod uwagę sumę objętości wykopów do
zasypania: 7004,9 m
3
x 1,4t x 20 zł = wartość piasku: 196 137,20 zł netto (a nie jak podaje
ELEKTRO-
TIM 195 616 zł netto. Jednakże, stosując prawidłowy współczynnik masy pasiku
(1,7t), przy sumie objętości wykopów do zasypania: 7004,9 x 1,64t=11488,04 ton x 20 zł
otrzymujemy wynik: 229 760,80 zł netto. Ponadto, w pozycji POLETKA podano objętość
2273m
3
x 1,4t/m
3
= 3180t
x 30zł = 63 600 zł netto. Tymczasem, przy stawce 30 zł za tonę
(podaną w tej pozycji przez ELEKTRO-TIM) wynik wynosi 95 400,00 zł netto).
W podsumowaniu argumentacji przedstawionej wobec oferty wykonawcy ELEKTRO-TIM
odwołujący stwierdził, że dotychczasową część uzasadnienia odwołania należy podsumować
w ten sposób, że „wyjaśnienia” złożone przez ELEKTRO-TIM są nieprecyzyjne, ogólnikowe,
nie odnoszą się do treści wezwania oraz nie zostały poparte żadnymi dowodami. Nie ma
wątpliwości, że na wezwanie zamawiającego wykonawca ELEKTRO-TIM odniósł się w
sposób pobieżny, pomijając elementy wymienione w wezwaniu zamawiającego oraz nie
przedstawił jakichkolwiek wiarygodnych dowodów..
W ocenie odwołującego, dokonując analizy wyjaśnień złożonych przez wykonawcę
ELEKTRO-TIM, nie trud
no oprzeć się wrażeniu, iż wyjaśnienia te są zbyt ogólne, by uznać je
za wystarczające do uznania, że wykonawca ten nie zaoferował rażąco niskiej ceny w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca w istocie
nie od
niósł się do treści wezwania zamawiającego, nie wskazał żadnych szczególnie
wyjątkowych okoliczności, które miały wpływ na obniżenie ceny, oraz nie podał w jaki sposób
i o jakie wartości cena mogła zostać obniżona. Wykonawca nie powołał się na żadne
okolic
zności, które byłyby wyjątkowe i nie przysługiwały innym wykonawcom, ubiegającym
się o zamówienie. Wykonawca nie udzielił w istocie odpowiedzi na pytania zadane mu przez
z
amawiającego. Odwołujący podkreślił, iż wzywając wykonawcę ELEKTRO-TIM do złożenia
wy
jaśnień w kwestii zaoferowanej ceny, zamawiający bardzo dokładnie wskazał, jakiego
rodzaju wyjaśnień oczekuje wraz z zaznaczeniem obowiązku wykazania, w jaki sposób
okoliczności te będą miały wpływ na zaoferowaną cenę. Wreszcie, co również jest istotne,
za
mawiający wprost oczekiwał przedstawienia dowodów na potwierdzenie okoliczności
wpływających na obniżenie ceny, na które wykonawca będzie się powoływał. Złożone przez
wykonawcę ELEKTRO-TIM gołosłowne wyjaśnienia ceny oferty, niepoparte dowodami
d
otyczącymi zasadniczych kosztów realizacji zamówienia (w tym kosztów robocizny, kosztów
pracy koparki wyburzeniowej, kosztów utylizacji odpadów i zakupu materiałów), nie
zasługiwały na pozytywną ocenę zamawiającego. Tymczasem, w orzecznictwie uznaje się,
i
ż zamawiający nie może zastępować wykonawcy w składaniu wyjaśnień czy dowodów
(wyrok KIO z dnia 3 stycznia 2017 r., sygn. akt: KIO 2391/16; KIO 2392/16). Ustawowe
pojęcie „wykazania” jest tożsame z pojęciem „udowodnienia", a nie „u p r a w d o p o d o b n i
e n i a
”. Oznacza to, iż wykonawca składający wyjaśnienia musi przedstawić wszelkie
dowody, które potwierdzą, że możliwe będzie wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę
podaną w ofercie. Jednak wyjaśnienia te i dowody muszą mieć charakter obiektywny,
albowiem wpros
t nakazuje to norma z art. 224 ust. 5 Pzp, która ciężar dowodowy w tym
zakresie przerzuca na wykonawcę.
Reasumując, odwołujący stwierdził, że skoro wykonawca ELEKTRO-TIM nie udowodnił
szeregu czynników kosztotwórczych składających się na koszty realizacji zamówienia, to
z
amawiający nie miał podstaw do uznania, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej.
Wykonawca nie pr
zedłożył żadnych dowodów potwierdzających rzetelność zaoferowanej
ceny (w szczególności nie wykazał wyjątkowych okoliczności, które miałyby spowodować
obniżenie cen). W miejsce dowodów (wyraźnie wskazanych z pismach zamawiającego),
ELEKTRO-
TIM powołuje się gołosłownie na swoje zaplecze techniczne, doświadczenie i
możliwości organizacyjne.
Kolejna
część argumentacji odwołującego zaprezentowana w uzasadnieniu
odwołania odnosiła się do oferty złożonej przez Ł. L.. Na wstępie przedmiotowej
argumentacji
odwołujący zastrzegł, że wszystkie szczegółowe zarzuty adresowane wobec
wyjaśnień wykonawcy ELEKTRO-TIM znajdują odpowiednie zastosowanie również wobec
wyjaśnień Ł. L..
W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że wykonawca Ł. L. złożył absolutnie gołosłowne
wyjaśnienia, gdzie powołał się przede wszystkim na własny sprzęt i doświadczenie oraz
współpracę z wyspecjalizowanymi podmiotami odbierającymi gruz i inne odpady pochodzące
z rozbiórki. W porównaniu do ELEKTRO-TIM, wykonawca Ł. L. przedstawił jeszcze bardziej
l
akonicznie wyjaśnienia, których wartość dowodowa jest równie wątła. Ł. L. pominął przy tym
w
swoich wyjaśnieniach szereg czynników kosztotwórczych (m.in. związanych z utylizacją
odpadów, zakupem materiału zasypowego, pracą sprzętu), zaś czynniki wymienione w
wyjaśnieniach nie zostały właściwie wykazane (brak dowodów). Wykonawca powołał się na
zes
taw ogólnikowych twierdzeń dotyczących posiadania bogatego doświadczenia, własnego
sprzętu, własnego transportu, przeszkolonych pracowników czy też oszczędnych metod
wykonania zamówienia. Katalog argumentów wykonawcy uzupełniają zapewnienia
(niepoparte jed
nak żadnymi dowodami) na temat uwzględnienia w cenie oferty wszelkich
kosztów związanych z realizacją zamówienia.
Ponadto,
w ocenie odwołującego, wykonawca przedstawił „informację techniczno-
finansową”, w której przedstawił wybrane koszty wykonania zamówienia. Co istotne, żadne z
ww. kosztów wymienionych w „informacji techniczno-finansowej” nie zostały udowodnione
bądź choćby szczątkowo uprawdopodobnione przez wykonawcę Ł. L.. Wbrew treści
wezwania z dnia 29 listopada 2022 r. wykonawca
Ł. L. nie przedstawił dowodów
określających sposób obliczenia kosztów związanych z:
a) wywozem materiałów pochodzących z rozbiórki i ich utylizacją,
b) zasypaniem wykopów po zlikwidowanych obiektach i wypełnieniem ich piaskiem do
wskazanego poziomu.
W szc
zególności, nie udowodniono, że wykonawca zamierza zgodnie z prawem i na
warunkach rynkowych wykonać utylizację odpadów pochodzących z rozbiórki, w tym
odpadów takich jak gruz betonowy, odpady zmieszane, papa, osady ściekowe czy warstwa
filtracyjna poletka
suszenia osadu i składowiska osadu (poz. 44 przedmiaru robót). Na
marginesie o
dwołujący ponownie podkreślił, że przetworzenie odpadu w postaci gruzu
porozbiórkowego na kruszywo budowlane wymaga bowiem przeprowadzenia stosownych
procesów technologicznych (kruszenia, sortowania) na podstawie wymaganej przepisami
prawa decyzji administracyjnej. Zakazane jest kruszenie odpadów w miejscu rozbiórki.
Zdaniem odwołującego wykonawca nie wyjaśnił przede wszystkim gdzie zamierza przewieźć
gruz pochodzący z rozbiórki, wobec czego wiarygodność jego wyjaśnień w obszarze
kosztów transportu i utylizacji gruzu jest całkowicie niemożliwa do weryfikacji. Analizując
przedstawioną przez Ł. L. „informację techniczno-finansową” odwołujący doszedł do
wniosku, że koszty na utylizację gruzu zostały przez niego zaniżone, również w zakresie
ilości gruzu (liczba aut została podana dowolnie, w oderwaniu od ilości gruzu):
• Poz 4-6 szt wywozu po 600zł kosztorys 70,17m
3
• Poz 16 1 auto x 600 koszt 4,83m
3
• Poz 29- 1 auto x600 koszt 9,58m
3
• Poz 41 – 8x600 koszt 324,86m
3
• Poz 53 – 9x600 koszt 107,37
• Poz 100- 2x600koszt 18,46m
3
• Poz 112-3x600koszt 21,6m
3
• 124-2x600 koszt 15,03m
3
• 65- 18x600 koszt 214,75m
3
• W dziale 7 przepompownia recylkulatu – wykonawca pominął koszt utylizacji gruzu w ilości
26.18m
3
• 88-2x600 koszt 15.33m
3
• 134 -36x600 koszt 540m
3
W ocenie
odwołującego z powyższego wynika, że niezależnie od ilości gruzu
przeznaczonego do utylizacji, wykonawca
Ł. L. przyjmował dowolne założenia, niepoparte
żadnymi dowodami. Ponadto, wykonawca Ł. L. nie przedstawił oferty (lub innego dowodu) na
potwierdzenie kosztów utylizacji innych odpadów powstających w czasie rozbiórki (odpadów
zmieszanych, papy oraz warstwy filtracyjnej poletka suszenia osadu
i składowiska osadu). W
opinii odwołującego stawka podana w poz. 42 „kosztorysu” wykonawcy (30 000,00 zł) jest
stawką zaniżoną, istotnie odbiegającą od stawek podanych w wyjaśnieniach innych
wykonawców ubiegających się o udzielenie niniejszego zamówienia. Do wyjaśnień RNC nie
załączono żadnych dowodów potwierdzających koszty utylizacji odpadów. W „wyjaśnieniach”
brakuje informacji kto i za jaką cenę zajmie się utylizacją odpadów pochodzących z rozbiórki.
Wszys
tkie materiały z rozbiórki bezwzględnie muszą być poddane utylizacji, na co
wykonawca zobowiązany jest przedstawić zamawiającemu dokumenty potwierdzające
utylizację. Ponadto, całkowicie pominięto kwestę dowodów określających sposób obliczenia
kosztów związanych z zasypaniem wykopów po zlikwidowanych obiektach i wypełnieniem
ich piaskiem do wskazanego poziomu.
Następnie odwołujący zwrócił uwagę na niedawny wyrok z dnia 28 października 2022 r.
wydany w sprawie o sygn. akt KIO 2747/22, w którym Izba negatywnie zweryfikowała
bliźniacze wyjaśnienia złożone przez wykonawcę WiW Plus (którym „inspirował” się Ł. L.) w
innym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący stwierdził, że w przedmiotowym
postępowaniu wykonawca Ł. L. (podobnie jak wykonawca, na którym się „inspirował”
składając wyjaśnienia) również nie udowodnił, że okoliczności, na które się powołuje mają
charakter wyjątkowy, niedostępny innym przedsiębiorcom obecnym na rynku. Odwołujący
podn
iósł, że w przypadku gdy wykonawca powołuje się na szczególnie sprzyjające warunki,
które mają uzasadniać obniżenie ceny, jest zobowiązany wykazać, że są one niedostępne
innym wykonawcom ora
z wykazać konkretny wpływ tych warunków na obniżenie ceny
(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 681/17).
Po drugie,
odwołujący zauważył, że wykonawca nie udowodnił jaki konkretnie wpływ na
wysokość ceny miały poszczególne okoliczności, na które powołuje się w swoich
wyjaśnieniach. Wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny
p
owinien wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, jak również to, w jakim stopniu
wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie (wyrok KIO z dnia 18 grudnia 2012 r., sygn. akt
KIO 2659/12). Wykonawcy wolno opisać dowolne przyczyny uzasadniające rzetelną
kalkulac
ję ceny ofertowej, jednak pod warunkiem, że mają one charakter obiektywny, dający
się zweryfikować. Tymczasem, wykonawca nie podał żadnych konkretnych, możliwych do
weryfikacji informacji, które pozwalałby ustalić o jakie konkretnie wartości zoptymalizowano
poszczególne czynniki cenotwórcze.
Po trzecie, o
dwołujący podkreślił, że wykonawca Ł. L. nie przedstawił dowodów na istnienie
okoliczności, które w jego ocenie miały mieć wpływ na wysokość ceny. W szczególności,
wykonawca nie udowodnił, że dysponuje własnym zapleczem budowlanym czy też własną
kadrą pracowniczą. Do wyjaśnień nie załączono żadnych dowodów potwierdzających
twierdzenia na temat oszczędności związanych z utylizacją odpadów powstających w trakcie
rozbiórki. Generuje to zatem ryzyko i domniemanie, że wykonawca nie uwzględnił w cenie
oferty rzeczywistych kosztów związanych z legalną utylizacją odpadów.
Reasumując, okoliczności przywołane w wyjaśnieniach odwołujący stwierdził, że nie zostały
przez
Ł. L. w żaden sposób udowodnione. Nawet gdyby zostały udowodnione, to nie
p
rzedstawiają one żadnej wartości dla oceny tej oferty w kontekście art. 224 ust. 5 Pzp, gdyż
nie są to okoliczności, które w jakikolwiek sposób wyróżniałyby wykonawcę na tle
pozostałych wykonawców funkcjonujących w tej branży. Odwołujący wskazał, że na
wezwanie z
amawiającego również ww. wykonawca odniósł się w sposób ogólnikowy,
pomijając elementy wymienione w wezwaniu zamawiającego (np. koszty poszczególnych
elementów świadczenia) oraz nie przedstawili wiarygodnych dowodów. Przyjmuje się, że
w
yjaśnienia wykonawcy, udzielone w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, nie mogą mieć charakteru
ogólnego, nie mogą ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie
zrealizować zamówienie za podaną w ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do udzielenia
wyjaśnień, jest zobowiązany szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować
czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. Wykonawca
powinien przedstawić w jakim stopniu dany czynnik wpłynął na obniżenie ceny (por. wyrok
Krajowe
j Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 170/20). Wyjaśnienia
ogólnikowe i gołosłowne zrównuje się w orzecznictwie Izby z brakiem tych wyjaśnień.
W podsumowaniu
zarzutów związanych z rażąco niską ceną odwołujący wskazał, ze
zgodnie z orzecznictwem Izby, wykonawca
– wyjaśniając w jaki sposób sporządził kalkulację
swojej oferty
– zobowiązany jest wskazać w szczególności wszystkie elementy składające
się na czynności wykonywane przez niego przy realizacji robót a następnie wskazać sposób
w jak
i je wycenił, biorąc pod uwagę te elementy, dla których możliwe jest obniżenie ceny.
Tylko taka prezentacja poszczególnych elementów cenotwórczych pozwala zamawiającemu
na ocenę, że cena skalkulowana na określonym poziomie jest ceną rynkową i została
oblic
zona w sposób rzetelny a wykonawca wziął pod uwagę wszystkie elementy składające
się na realizację przedmiotowego zamówienia (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
10 maja 2021 r., sygn. akt KIO 927/21). Zgodnie zaś z poglądami judykatury, wykonawca
może wszelkimi dowodami, a nie tylko tymi, o złożenie których wzywał zamawiający, ale i
także dowodami wskazanymi przez siebie, winien wykazywać możliwość realnego i
rzetelnego wykonania zamówienia za zaproponowaną cenę. Z kolei zamawiający jest
zobligowany przeanalizow
ać i ocenić otrzymane wyjaśnienia, m.in. pod kątem ich
wiarygodności. Oceny oferty można dokonać wyłącznie w oparciu o dokumentację
konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a wykonawca winien dążyć
do takiego wyjaśnienia kalkulacji ceny, które przekona, że wykonawca przyjął racjonalne
założenia co do koniecznych do poniesienia kosztów i nakładów. Rzeczą wykonawcy jest
usuniecie jakichkolwiek wątpliwości zamawiającego, że cena ofertowa nie jest ustalona na
zaniżonym poziomie (wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 3 marca 2020 r., sygn. akt
X Ga 35/20). Udzielając odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wystosowane na
podstawie art. 224 ust. 1 Pzp wykonawca obowiązany jest wyjaśnić wszystkie istotne
elementy kalkulacji ceny, w tym m.in. w odniesieniu do kwestii wskazanych przez
zamawiającego w treści wezwania. Oznacza to, że wezwanie do wyjaśnienia RNC nie musi
być skonkretyzowane, albowiem wykonawca obowiązany jest wyjaśnić wszystkie istotne
elementy kalkulacji ceny, w tym również elementy wymienione wezwaniu. Jest to o tyle
istotne, że w przypadku przedmiotowego zamówienia publicznego mamy do czynienia z
robotami budowlanymi opisanymi wystarczającą precyzyjnie w OPZ (w tym projekt rozbiórki i
przedmiar robót), W tej sytuacji nic nie stało na przeszkodzie wykonawcy mogli przedstawić
szczegółowe wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny w oparciu o wszystkie wymagania
z
amawiającego wyczerpująco wyspecyfikowane w opisie przedmiotu zamówienia. W
konsekwencji, wzywając wykonawcę ELEKTRO-TIM i Ł. L. do złożenia wyjaśnień wraz z
dowodami w zakresie wyliczenia ceny oferty z
amawiający nie musiał powtarzać wszystkich
elementów składających się na opis przedmiotu zamówienia, którego ekonomicznym
odzwierciedleniem powinna być omawiana cena oferty. Zamawiający nie był również
zobligowany do wyszczególnienia w swoim wezwaniu konkretnych wątpliwości w zakresie
ceny oferty. Byłoby to wszak niemożliwe w świetle ryczałtowego charakteru ceny oferty. To
na wykonawcach spoczywał ciężar wyjaśnienia wszystkich czynników wpływających na cenę
zaoferowaną w zamian za wykonanie zamówienia. Potwierdzeniem argumentacji
o
dwołującego jest również stanowisko wyrażone w orzecznictwie Izby, zgodnie z którym,
profesjonalista ubiegający się i uzyskujący zamówienia publiczne zgodnie z procedurami
określonymi w Pzp, winien mieć świadomość, iż kierowane do niego wezwanie w trybie art.
224 ust. 1 i 2 Pzp oznacza konieczność wyjaśnienia w jak najszerszy sposób co leżało u
podsta
w wyceny i podanie kalkulacji całej ceny ofertowej. Celem wyjaśnień jest bowiem
wykazanie, że cena ta będzie pokrywała co najmniej wszystkie koszty związane z realizacją
zamówienia. Tożsame z brakiem złożenia wyjaśnień są wyjaśnienia lakoniczne czy
ogólnikowe (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 maja 2021 r., sygn. akt KIO
927/21). Podsumowując, wezwanie do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, zawarte
w piśmie zamawiającego z dnia 29 listopada 2022 r. w wystarczający sposób określało
zakre
s wyjaśnień oczekiwanych od wykonawców, a w konsekwencji złożenie wyjaśnień
ogólnikowych, nieodnoszących się do wszystkich istotnych elementów kalkulacji ceny nie
mogło prowadzić do wykazania braku istnienia ceny rażąco niskiej.
W
podsumowaniu
uzasadnienia odwołujący stwierdził, ze obowiązkiem
z
amawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia publicznego z
poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami nałożonymi na
niego przez ustawę. Podsumowując, odwołujący podkreślił, że właściwa ocena wyjaśnień
złożonych przez Ł. L. oraz wykonawcę ELEKTRO-TIM powinna skutkować odrzuceniem
wskazanych ofert, bowiem wyjaśnienia te są ogólnikowe, niekompletne oraz nie odpowiadają
wymaganiom wskazanym przez z
amawiającego (w szczególności w zakresie elementu
dowodowego). Z zarzutami omawianymi wcze
śniej koresponduje zarzut naruszenia art. 16
pkt 1, 2 i 3 Pzp,
przez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wyko
nawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, co polegało na
pominięciu braku wiarygodnych wyjaśnień oraz dowodów, jakie nie zostały złożone przez
ww. wykonawców. Skoro zamawiający żądał złożenia dowodów wraz z wyjaśnieniami, to nie
powinien prem
iować wykonawców, którzy takich dowodów nie dostarczyli. Takie
preferencyjne traktowanie wykonawcy
Ł. L. oraz wykonawcy ELEKTRO-TIM odbyło się
bowiem z naruszeniem interesu pozostałych wykonawców, w tym odwołującego. W świetle
wyżej opisanego stanu faktycznego oraz argumentacji prawnej podanej dla uzasadnienia
zarzutów odwołanie, w ocenie odwołującego, należało uznać za w pełni uzasadnione i
zasługujące na uwzględnienie w całości.
Przyst
ąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca
Ł. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Ł. L. Przedsiębiorstwo
Usługowo–Handlowe z siedzibą w miejscowości Ogrody. Wykonawca Ł. L. przedstawił swoje
stanowisko w zakresie niezasadności argumentacji odwołującego w piśmie zawierającym
zgłoszenie przystąpienia.
P
rzystąpienie zgłosił także wykonawca J. T. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą ELEKTRO-TIM J. T. z siedzibą w Opatówku. Przy czym wykonawca ten wskazał w
piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia, że przystępuję do odwołania w części
doty
czącej zarzutów 1 i 2 po stronie odwołującego a w części dotyczącej zarzutu 3 po stronie
z
amawiającego.
W dniu 20 stycznia 2023 r.
zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na
odwołanie, w której przestawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego
postępowania, złożonych
dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Wobec sp
ełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła
skuteczn
ość zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Ł. L. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą
Ł. L. Przedsiębiorstwo Usługowo–Handlowe z siedzibą w
m
iejscowości Ogrody (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się
uczestnikiem pos
tępowania odwoławczego.
W odniesieniu
do przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę J. T. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą ELEKTRO-TIM J. T. z siedzibą w Opatówku (zwanego
dalej nadal jako:
„ELEKTRO-TIM”) Izba uznała, że zostało ono zgłoszone nieskutecznie.
W tym ko
ntekście warto przypomnieć, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie w
części po stronie odwołującego (zarzuty 1 i 2), a po części po stronie zamawiającego (zarzut
3). W
ocenie składu orzekającego pismo zawierające zgłoszenie przystąpienie powinno
jednoznacz
nie wskazywać, po której stronie wykonawca przystępuje. Nie jest możliwe ani
dopuszczalne przystąpienie częściowo po stronie zamawiającego, a częściowo po stronie
wykonawcy,
gdyż stoi to w sprzeczności z zasadą wynikającą z art. 525 ust. 4 Pzp,
d
otyczącą spójności działań przystępującego ze stanowiskiem strony, do której przystąpił.
Zgodnie z dyspozycj
ą art. 525 ust. 4 Pzp czynności uczestnika postępowania odwoławczego
nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której
przy
stąpił, z wyjątkiem przypadku zgłoszenia sprzeciwu, o którym mowa w art. 523 ust. 1,
przez uczes
tnika, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego. Ponadto
powyższy przepis przewiduje wyłącznie jeden wyjątek, dla którego czynności
przystępującego mogą sprzeczne z czynnościami i oświadczeniami strony do której
przystąpił. Wyjątek ten dotyczy przypadku zgłoszenia sprzeciwu, o którym mowa w art. 523
ust. 1 Pzp, przez uczes
tnika, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego.
Zamawiaj
ący nie złożył oświadczenia o uwzględnieniu odwołania w trakcie postępowania
odwoławczego tym samym w okolicznościach przedmiotowej sprawy zgłoszenie
przystąpienia przez wykonawcę ELEKTRO-TIM nastąpiło z naruszeniem art. 525 ust. 4 Pzp.
W związku z tym ww. wykonawca nie uzyskał statusu uczestnika postępowania
odwoławczego.
Na marginesie
skład orzekający wskazał, że jeżeli wykonawca ELEKTRO-TIM chciał bronić
swojej oferty w ramach
toczącego się postępowania odwoławczego to powinien zgłosić
przystąpienie wyłącznie po stronie zamawiającego (częściowe przystąpienie po jednej
stronie jest dopuszczalne), natomiast
jeśli chciał kwestionować wybór najkorzystniejszej
oferty w
postępowaniu to powinien wnieść odwołanie od tej czynności.
Izba
doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skut
kujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na
rozpr
awę.
Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym
wy
pełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505
ust. 1 Pzp.
Izba zalicz
yła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do
akt sprawy przez z
amawiającego w dniu 18 stycznia 2023 r., w tym w szczególności:
-
specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej jako: „SWZ”) wraz z załącznikami;
- oferty
złożone przez odwołującego, przystępującego i wykonawcę ELEKTRO-TIM;
- wezwanie do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 29 listopada 2022 r. skierowane do
przystępującego oraz wykonawcy ELEKTRO-TIM;
-
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami złożone przez przystępującego
pismem z dnia 1 grudnia 2022 r. w odpowiedzi na wezwanie z dnia 29 listopada 2022 r.;
-
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez wykonawcę ELEKTRO-TIM pismem z dnia 2
grudnia 2022 r. w odpowiedzi na wezwanie z dnia 29 listopada 2022 r.;
- zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu z dnia 5 stycznia 2023
r.;
2) dowody
złożone na posiedzeniu przez odwołującego:
-
wyciąg z dokumentacji przedmiotowego postępowania obejmujący odpowiedzi na pytania
wykonawców z dnia 8 listopada 2022 r., fragmenty projektu budowlanego dotyczące
rozbiórki oczyszczalni ścieków w miejscowości Dziemionna (strony, 1, 2, 24 i 25) oraz wyciąg
ze specyfikacji technicznej (strona 1, 2, 3 4);
- mapki wydrukowane ze strony Google Maps
obrazujące odległość pomiędzy
miejscowościami Dziemionna – Złotowo oraz Wojdal 2, a także Dziemionna – Sosnowiec
Wielki i Dziemionna
– Kopalnia Kruszyw w Trzemesznie.
Izba oddaliła wniosek dowodowy zgłoszony przez przystępującego dotyczący
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego rzeczoznawcy z zakresu budownictwa oraz
utylizacji odpadów celem wykazania braku rażąco niskiej ceny, realnych kosztów (przy
uwzględnianiu godziwego zysku) wykonania zamówienia publicznego. W tym kontekście
skład orzekający ustalił, że zarzuty odwołania podniesione wobec obu wykonawców
dotyczyły kwestii rażąco niskiej ceny i sprowadzały się argumentacji odnoszącej się do
wezwa
ń i wyjaśnień wykonawców złożonych w związku z badaniem rażąco niskiej ceny w
ramach
złożonych przez nich ofert. Tym samym skład orzekający stanął przez koniecznością
rozs
trzygnięcia zarzutów, które dotyczyły zagadnień prawnych, a nie okoliczności
wymagających wiadomości specjalnych. Z związku z tym zgłoszony przez przystępującego
wnios
ek dowodowy Izba uznała jako powołany jedynie dla zwłoki i na podstawie art. 541 Pzp
odmówiła jego przeprowadzenia.
Ponadto Izba nie zaliczyła na poczet materiału dowodowego dokumentów złożonych
prz
ez przystępującego w dniu 23 stycznia 2023 r., które obejmowały oferty i wyceny
dostawców piasku oraz odbiorców gruzu. Dokumenty odnosiły się do okoliczności
związanych ze złożonymi wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny, do których był wzywany
przystępujący i zostały przedłożone w związku z podniesionym zarzutem rażąco niskiej ceny.
W związku z tym skład orzekający uznał przedmiotowe dokumenty za niedopuszczalne na
tym etapie. Wykonawc
a wzywany do wyjaśnień rażąco niskiej ceny zobowiązany jest do
składania dowodów potwierdzających złożone wyjaśnienia najpóźniej w terminie
zakreślonym przez zamawiającego na złożenie wyjaśnień. W ocenie składu orzekającego
dokumenty
złożone na etapie postępowania odwoławczego w celu potwierdzenia słuszności
złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny przez wykonawcę wzywanego do udzielenia takich
wyjaśnień nie mogą wchodzić w skład materiału dowodowego, a przez to brane pod uwagę
na potrzeby rozstrzyg
nięcia.
Izba ustal
iła co następuje
Zamawi
ający pismami z dnia 29 listopada 2022 r. wezwał przystępującego oraz
wykonawcę ELEKTRO-TIM na podstawie na podstawie art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 Pzp
do udzielenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, gdyż
zaoferowana przez ww.
wykonawców ceny wydały się zamawiającemu rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budziły jego wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia.
W pkt 5 ob
u wezwań zamawiający wskazał, że:
Zamawiający wzywa w szczególności do przedstawienia:
1) kalkulacji ceny ofertowej
z podziałem na poszczególne obiekty przeznaczone do rozbiórki,
2) dowodów określających sposób obliczenia kosztów związanych z:
a) wywozem materiałów pochodzących z rozbiórki i ich utylizacją,
b) zasypaniem w
ykopów po zlikwidowanych obiektach i wypełnieniem piaskiem do
wskazanego poziomu,
3) informacji o sposobie dysponowania s
przętem technicznym niezbędnym do wykonania
zamówienia i jego wpływie na cenę oferty.
Przystępujący złożył wyjaśnienia pismem z dnia 1 grudnia 2022 r. Do wyjaśnień
przystępujący załączył:
- kosztorys
dotyczący rozbiórki oczyszczalnie ścieków w miejscowości Dziemionna;
- o
płaty leasingowe za sprzęt;
- dowody rejestracyjne
pojazdów;
- u
mowy o pracę pracowników;
- p
otwierdzenie opłacenia składek ZUS za m-c październik 2022;
- referencje;
- polis
ę OC;
- o
świadczenie o wpisie do ewidencji BDO;
- o
świadczenie o pracach rozbiórkowych przeprowadzonych w 2022 r.;
- o
świadczenie o sprzęcie skierowanym do wykonania prac rozbiórkowych.
Wykonawca ELEKTRO-
TIM złożył wyjaśniania pismem z dnia 2 grudnia 2022 r. Do
wyja
śnień nie załączył dowodów, a wyliczenia dotyczące ceny zawarł w treści wyjaśnień.
W dniu 5 stycznia 2023 r.
zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego. Oferta
wykonawcy ELEKTRO-TIM
została sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu, a oferta
odwołującego na miejscu trzecim.
T
reść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 239 ust. 1 Pzp
– Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.;
- art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę
lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia;
- art. 224 ust. 6 Pzp
– Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega
oferta wyko
nawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.;
- art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewn
iający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Izba zważyła co następuje.
Bi
orąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uw
zględnienie.
Na wst
ępie skład orzekający zdecydował się pokrótce wyjaśnić, że działania
odwołującego związane z wniesieniem środka ochrony prawnej, polegały na kwestionowaniu
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych przez wykonawców (przystępującego i ELEKTRO-
TIM), kt
órzy w rankingu ofert zajmowali wyższą lokatę. W ten sposób odwołujący dążył do
odrzucenia ofert ww.
wykonawców jako zawierających rażąco niską cenę. Ponadto
odwołujący w swojej argumentacji wywodził, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone
przez
przystępującego i ELEKTRO-TIM były na podobnym poziomie, który nie mógł
prowadzić do uznania, że były one godne przyjęcia. Dalej należało wskazać, że odwołujący
stara
ł się wywodzić, że wyjaśnienia złożone przez obu wykonawców zawierały podobne
braki lub wady, co
miało prowadzić do zrównania sytuacji tych podmiotów w zakresie
konieczności uznania, że oferty przez nich złożone powinny zostać odrzucone. Dodatkowo w
uzasadnieniu odw
ołujący w pierwszej kolejności przedstawił stanowisko odnoszące się do
oferty wykonawcy ELEKTRO-TIM (drugiego w rankingu ofert)
, które było bardziej
rozbudowane niż w przypadku argumentacji podniesionej wobec oferty przystępującego tj.
oferty wybranej jako najkorzystniejsza
w postępowaniu. W ocenie składu orzekającego
powyżej opisany sposób działania odwołującego był nieprzypadkowy, ponieważ odwołujący
skoncentrował się w pierwszej kolejności na wyjaśnieniach, które łatwiej było
zakwes
tionować, a następnie w znacznej mierze próbował przenieść uchybienia dotyczące
tych wyjaśnień i związanej z nimi oferty, na wyjaśnienia złożone przez przystępującego. Izba
uzna
ła, że sposób zastosowany przez odwołującego okazał się nieskuteczny, ponieważ nie
można było zrównywać wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez przystępującego i
wykonawcę ELEKTRO-TIM.
Przechodząc do meritum Izba w pierwszej kolejności odniosła się do zarzutów
podniesionych w stosunku do oferty przystępującego. W tym kontekście należało wskazać,
że odwołujący w uzasadnieniu odwołania swoje stanowisko wobec oferty przystępującego
rozpoczął od zastrzeżenia, że wszystkie szczegółowe zarzuty adresowane wobec wyjaśnień
wykonawcy ELEKTRO-
TIM znajdują odpowiednie zastosowanie również wobec wyjaśnień
przystępującego. Zdaniem składu orzekającego tak gołosłowne i ogólnikowe stwierdzenie
p
róbujące przełożyć argumentację zastosowaną wobec oferty ELEKTRO-TIM na ofertę
przystępującego nie mogło znaleźć uznania. Odwołujący poza powyżej przedstawionym
stwierdzeniem nie
przedstawił żadnego szczegółowego stanowiska, które mogłoby
uz
asadnić tożsamość argumentacji wobec obu ofert. Tym samym w żadnej mierze nie
można było uznać, że argumentacja podana przez odwołującego wobec oferty ELEKTRO-
TIM miała swoje przełożenie na sytuację faktyczną związaną z ofertą przystępującego, a
szczególnie na wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez tego wykonawcę.
W dalszej
kolejności Izba ustaliła, że argumentacja dotycząca przystępującego została
przedstawiona na stronach 12-
15 odwołania i w skrócie można było ją sprowadzić do
następujących twierdzeń:
-
przystępujący powołał się na zestaw ogólnikowych twierdzeń dotyczących posiadania
bogate
go doświadczenia, własnego sprzętu, własnego transportu, przeszkolonych
prac
owników czy też oszczędnych metod wykonania zamówienia oraz nie przedstawił
dowodów na istnienie okoliczności, które w jego ocenie miały mieć wpływ na wysokość ceny;
-
przystępujący zaniżył koszty na utylizację gruzu oraz nie wyjaśnił przede wszystkim gdzie
zamierza przewieźć gruz pochodzący z rozbiórki;
-
przystępujący nie przedstawił oferty (lub innego dowodu) na potwierdzenie kosztów
utylizacji innych odpadów powstających w czasie rozbiórki (odpadów zmieszanych, papy
oraz warstwy filtracyjnej poletka sus
zenia osadu i składowiska osadu);
-
przystępujący pominął kwestę dowodów określających sposób obliczenia kosztów
związanych z zasypaniem wykopów po zlikwidowanych obiektach i wypełnieniem ich
piaskiem do wskazanego poziomu;
- Izba w wyroku
z dnia 28 października 2022 r., wydanym w sprawie o sygn. akt KIO
2747/22,
negatywnie zweryfikowała bliźniacze wyjaśnienia złożone przez wykonawcę WiW
Plus (którymi „inspirował” się przystępujący) w innym postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
W ocenie sk
ładu orzekającego argumentacja odwołującego wobec oferty przystępującego
okazała się chybiona i nie mogła doprowadzić do uwzględnienia odwołania. W związku ze
złożonymi przez przystępującego wyjaśnieniami w zakresie rażąco niskiej ceny Izba doszła
do przeko
nania, że same wyjaśnienia tj. część opisowa, zawierały sporo ogólnikowych
stwierdzeń i gdyby przyszło składowi orzekającemu rozpoznawać podniesione zarzuty mając
na uwadze wyłącznie same wyjaśnienia to nie mogłoby być żadnych wątpliwości co do
konieczności uznania ich za niewystarczające. Przystępujący jednakże do złożonych
wyjaśnień załączył liczne dowody, które w sposób bezpośredni i pośredni potwierdziły
słuszność czynności zamawiającego. Przy czym należało wskazać, że w wezwaniu do
złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 29 listopada 2022 r. zamawiający wezwał
prz
ystępującego w szczególności do przedstawienia:
1) kalkulacji ceny ofertowej z podziałem na poszczególne obiekty przeznaczone do rozbiórki,
2) dowodów określających sposób obliczenia kosztów związanych z:
a) wywozem ma
teriałów pochodzących z rozbiórki i ich utylizacją,
b) zasypaniem wykopów po zlikwidowanych obiektach i wypełnieniem piaskiem do
wskazanego poziomu,
3) informacji o sp
osobie dysponowania sprzętem technicznym niezbędnym do wykonania
zamówienia i jego wpływie na cenę oferty.
Izba stwierdziła, że kluczowym dowodem złożonym przez przystępującego wraz z
wyjaśnieniami był kosztorys dotyczący rozbiórki oczyszczalni ścieków w miejscowości
Dziemionna. Kosztorys te
n wypełniał wezwanie zamawiającego w zakresie pkt 1 i 2
wskazanych
powyżej tj. stanowił kalkulację ceny ofertowej z podziałem na poszczególne
obiekty przeznaczone do rozbiórki oraz można go było potraktować jako dowód określający
sposób obliczenia kosztów związanych z wywozem materiałów pochodzących z rozbiórki i
ich utylizacją oraz zasypaniem wykopów po zlikwidowanych obiektach i wypełnieniem
piaskiem do wskazanego poziomu.
Przedmiotowy kosztory
s został podzielony na poszczególne obiekty przeznaczone do
rozbiórki, a w ramach tych obiektów zostały wyodrębnione działania jakie mają być
wykonane przez
przystępującego wraz z ich ilością oraz wyceną. W poszczególnych
pozycjach odnoszących się do konkretnych obiektów, w tym także poletka suszenia osadu z
korytem pomiarowym i składowiskiem osadu, przystępujący wskazywał m. in. na wywóz i
utylizacj
ę gruzu (wraz z kosztami pracowniczymi oraz kosztem zakupu paliwa), zakup i
dostawę materiału do zasypania obiektu wraz z zagęszczeniem czy też pracę koparki
obejmującą zasypanie obiektu. W ocenie składu orzekającego przedłożony przez
przystępującego kosztorys były wystarczającym dowodem na potwierdzenie prawidłowości
skalkulowania ceny. Co prawda ww. kosztorys
był dokumentem wytworzonym przez
przystępującego, niemniej powyższe nie przesądziło o tym, że pozbawiony był on mocy
dowodowej. Kosztorys ten bowiem
jak każdy dowód podlegał ocenie. Zdaniem Izby analiza
treści tego kosztorysu nie pozostawiała wątpliwości co do tego, że zamawiający słusznie
uznał, iż oferta przystępującego nie podlegała odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską
cenę.
Odwołujący wskazywał w swoim stanowisku, że koszty utylizacji gruzu oraz innych odpadów
powstających w czasie rozbiórki zostały przez przystępującego zaniżone oraz nie wyjaśnił
gdzie
przystępujący zamierza przewieźć gruz pochodzący z rozbiórki. W ocenie składu
orzekającego samo stwierdzenie, że poszczególne ceny zostały przez przystępującego
zaniżone było niewystarczające i nie mogło zasługiwać na akceptację. W przypadku braku
informacji co do miejsca przewiezienia gruzu
pochodzącego z rozbiórki, należało wskazać,
że zamawiający nie wymagał złożenia wyjaśnień czy też dowodów w tym zakresie. Ponadto
z dowodu
złożonego na posiedzeniu przez odwołującego w postaci mapek obrazujących
trasy
pomiędzy miejscem realizacji zamówienia a potencjalnymi lokalizacjami dla wywozu
odpadów wynikało, że w pobliżu miejsca wykonania robót rozbiórkowych znajdują się punkty,
do których takie odpady można przewieźć, zatem okoliczność ta pozostała bez znaczenia
dla
rozstrzygnięcia sprawy. Ponadto odwołujący wskazał, że przystępujący w pkt VII
kosztorys
u dotyczącego przepompowni recylkulatu, pominął koszt utylizacji gruzu. Jak
ustaliła Izba
w pkt VII ww. ko
sztorysu nie została zawarta pozycja dotycząca kosztu utylizacji
gruzu,
niemniej została tam wskazana pozycja dotycząca wywozu i utylizacji innych
odp
adów. Dodatkowo brak jednej pozycji nie mógł dyskwalifikować całych wyjaśnień i w
okolicznościach przedmiotowej sprawy należało uznać, że brak tej pozycji dotyczył
nieistotnej części zamówienia. Co istotne kosztorys załączony do wyjaśnień nie miał
charakte
ru kosztorysu szczegółowego czy też uproszczonego w rozumieniu odrębnych
przepisów. Określenie „kosztorys” w stosunku do tego dokumentu miało charakter potoczny,
w związku z tym brak jednej pozycji w jego treści nie mógł podważyć całości wyjaśnień. Poza
tym z
daniem składu orzekającego załączony do wyjaśnień kosztorys nie był jedynym
dokumentem potwierdzającym realność kosztów wskazanych przez przystępującego, a
dotyczących wywozu oraz utylizacji gruzu czy też innych odpadów powstających w czasie
rozbiórki. Przedmiotową okoliczność pośrednio potwierdziły inne dowody załączone do
wyjaśnień takie jak oświadczenie o wpisie do ewidencji BDO czy też referencje dotyczące
rozbiórek, które obejmowały także utylizację materiałów porozbiórkowych.
W zakresie informacji
o sposobie dysponowania sprzętem technicznym niezbędnym do
wykonania zamówienia i jego wpływie na cenę oferty, należało wskazać, że odwołujący nie
przedstawił szczegółowych argumentów odnośnie przedmiotowego zakresu wezwania w
związku tym Izba uznała, że złożone przez przystępującego wyjaśnienia oraz załączone
dowody,
obejmujące dowody rejestracyjne pojazdów oraz oświadczenie o sprzęcie
skierowanym do wykonania
prac rozbiórkowych, były w zupełności wystarczające.
W stosunku do
złożonych przez przystępującego wyjaśnień pojawił się również argument
wskazujący, że Izba negatywnie zweryfikowała bliźniacze wyjaśnienia złożone przez
wykonawcę WiW Plus podczas sprawy o sygn. akt KIO 2747/22. W ocenie składu
orzekajacego fakt
, że wyjaśnienia innego wykoanwcy złożone w innym postępowaniu zostały
w sprawie o sygn. akt KIO 2747/22 ocenione jako nieudowodnione nie
był wiążący dla Izby w
przedmiotoej sprawie.
Ponadto odwołujący nie przedstawił treści wezwania wykonawcy do
wyja
śnień w tamtym postępowaniu, przez co Izba nie znała jego treści, stąd nie mogła
ustalić, czy było to wezwanie analogiczne jak w tym postępowaniu, co mogło mieć znaczenie
dla ocen
y zachowania zamawiającego. W przedmiotowej sprawie Izba oparła się na
dokumentacji
postępowania, przede wszystkim na treści wezwania i złożonych przez
przystępującego wyjaśnieniach, tym samym mając na uwadze ustalenia poczynione w
związku z zebranym materiałem dowodowym, stanowisko odwołującego okazało się
niewystaracz
ające dla rozstrygniecia odwołania na jego koszyść.
Stanowiska
odwołującego nie potwierdziły również złożone przez niego dowody. Pierwsza
grupa do
wodów stanowiła wyciąg z postanowień dokumentacji postępowania przez co
dowody na nią się składające miały charakter wtórny i powielały zebrany już wcześniej
materiał dowodowy obejmujący dokumentację postępowania, która została przesłana przez
zamawiającego. Druga grupa dowodów dotyczyła de facto oferty wykonawcy ELEKTRO-TIM
i
złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień, stąd na potrzeby rozpoznania zarzutów
odnoszących się do oferty przystępującego jak i ostatecznego rozstrzygnięcia, przedmiotowe
dowody okaza
ły się nieprzydatne.
W konsekwencji Izba od
daliła wszystkie zarzuty podniesione wobec oferty przystępującego,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu, co siłą rzeczy
skutkowało oddaleniem odwołania.
W zakresie zarzutów podniesionych w stosunku do oferty wykonawcy ELEKTRO-TIM,
Izba stwierdziła, że wykonawca ten został sklasyfikowany na drugiej pozycji w rankingu ofert
co skutkowało tym, że ewentualne ustalenie wadliwości oceny złożonych przez niego
wyja
śnień rażąco nieksiej ceny nie miało wpływu na wynik postępowania. Z tego względu
odwołanie należało oddalić.
Brak wp
ływu na wynik postępowania nie zwalniał jednak Izby z rozpoznania zarzutów
dotyczących oferty wykonawcy ELEKTRO-TIM. W tym zakresie skład orzekający stwierdził,
że część argumentacji odwołującego w stosunku do ww. wykonawcy okazała się zasadna.
Odwołujący trafnie zauważył, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę ELEKTRO-TIM nie
z
ostały poparte żadnymi dowodami. Zamawiający wzywając ww. wykonawcę do złożenia
wyjaśnień wprost oczekiwał przedstawienia dowodów na potwierdzenie okoliczności
wpływających na obniżenie ceny, na które wykonawca będzie się powoływał.
Wykonawca
ELEKTRO-TIM
nie
wykazał wszystkich czynników kosztotwórczych
składających się na koszty realizacji zamówienia, przez co zamawiający nie miał podstaw do
uznania, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Wykonawca nie przedłożył żadnych
dowodów potwierdzających rzetelność zaoferowanej ceny (w szczególności nie wykazał
okoliczności wynikających z treści wezwania, a związanych z wywozem materiałów
pochodzących z rozbiórki i ich utylizacją oraz zasypaniem wykopów po zlikwidowanych
obiektach i wypełnieniem piaskiem do wskazanego poziomu). W miejsce dowodów (wyraźnie
wskazanych w wezwaniu), wykonawca ELEKTRO-
TIM powołał się gołosłownie na swoje
zaplec
ze techniczne, doświadczenie i możliwości organizacyjne. W ocenie składu
orzekającego zawarte w wyjaśnieniach wyliczenia nie mogły zostać zaakceptowane przez
zamawiającego, ponieważ nie miały żadnego, nawet szczątkowego oparcia w dowodach,
których złożenia wymagał zamawiający.
Tym samym oferta wykonawcy ELEKTRO-TIM powinna
zostać odrzucona jako zawierająca
rażąco niską cenę, jednakże potwierdzenie zarzutów podniesionych wobec tego wykonawcy
nie m
iało wpływu na wynik postępowania.
W z
wiązku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzek
ła jak w sentencji.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Mini
strów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwo
łania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet przedmiotowego postępowania
odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego.
Prz
ewodniczący:
…………………………
1. Oddala odwo
łanie.
2
. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Energokon-Plus spółkę z ograniczoną
odpow
iedzialnością z siedzibą w Sosnowcu i zalicza na poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z d
nia 11 września 2019 r. Prawo
za
mówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 1
4 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izb
y Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Pr
zewodniczący:
………………………
Sygn. akt: KIO 100/23
U z a s a d n i e n i e
Gmina
Nowa Wieś Wielka zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o
udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019
r. Prawo za
mówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”,
w trybie podstawowym bez negocjacji pn.:
Rozbiórka oczyszczalni ścieków w miejscowości
Dziemionna, gmina Nowa Wieś Wielka o numerze referencyjnym: ZPL.271.52.2022.AW,
zwane dalej
„postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 24
października 2022 r., pod numerem 2022/BZP 00406322/01.
Sza
cunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest
niższa od kwot wskazanych w aktach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
W dniu 10 stycznia 2023 r. wykonawca Energokon-Plus Sp. z o.o.
z siedzibą
w Sosnowcu (zwany
dalej: „odwołującym”) podniósł niezgodność z ustawą czynności
(zaniechań) zamawiającego, polegających na::
- dokonaniu wyboru oferty wykonawcy
Ł. L., prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe Ł. L., (zwanego dalej jako: „Ł. L.”) jako oferty
najkorzystniejszej w po
stępowaniu;
- zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy
Ł. L., zawierającej cenę 805 650,00 zł brutto –
stanowiącej cenę rażąco niską, skalkulowaną poniżej minimalnych kosztów wykonania
zamówienia, uniemożliwiającą należyte wykonanie zamówienia bez ponoszenia straty przez
wykonawcę;
- zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy J. T.
, prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą ELEKTRO-TIM J. T., (zwanego dalej jako: „ELEKTRO-TIM”) zawierającej cenę 1
033 200,00 zł brutto – stanowiącej cenę rażąco niską skalkulowaną, poniżej minimalnych
kosztów wykonania zamówienia, uniemożliwiającą należyte wykonanie zamówienia bez
pono
szenia straty przez wykonawcę.
O
dwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 239 ust. 1 Pzp, przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy
Ł. L. jako oferty
naj
korzystniejszej w niniejszym postępowaniu, podczas gdy oferta ww. wykonawcy podlega
odrzuceniu z powodu rażąco niskiej ceny;
2) art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp i art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, przez:
- zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Ł. L. jako oferty zawierającej rażąco niską cenę;
- zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ELEKTRO-
TIM jako oferty zawierającej rażąco
niską cenę,
p
odczas gdy treść udzielonych przez ww. wykonawców wyjaśnień (w szczególności, wobec
braku przedstawi
enia wiarygodnych dowodów, zaniżenia kosztów wykonania zamówienia,
pominięcia niektórych kosztów koniecznych do prawidłowego wykonania zamówienia oraz
wobec
braku odniesienia się do treści wezwania zamawiającego) potwierdza, że ww. oferty
zawierają rażąco niskie ceny z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania, w wyniku
czego doszło do zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w
spos
ób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasada
mi proporcjonalności i przejrzystości.
Z uwagi na wska
zane wyżej zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
-
dokonania odrzucenia ofert wykonawców: Ł. L. oraz ELEKTRO-TIM;
-
powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wyjaśnił, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu oraz in
nemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamaw
iającego przepisów ustawy. Zdaniem odwołującego istnienie
interesu w uzyskaniu zamówienia po jego stronie wynikało z faktu, że złożył od ofertę w
postępowaniu, która to oferta nie podlega odrzuceniu, w związku z czym ma realną szansę
na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia. Odwołujący stwierdził, że w wyniku naruszenia
przepisów ustawy jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, bowiem
z
amawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez Ł. L., która z kolei podlega odrzuceniu
(podobnie jak oferta ELEKTRO-
TIM). Zważywszy na zakres podniesionych zarzutów,
o
dwołujący wskazał, że ma szansę na uzyskanie zamówienia, ponieważ w przypadku
uwzględnienia odwołania, Izba może nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności
z
amawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego zgodnie z żądaniami.
Mając na uwadze powyższe, można realnie zakładać, że po ponownym badaniu i ocenie
ofert w wyniku wykonania wyroku Izby, z
amawiający dokona wyboru oferty odwołującego.
Odwołujący podniósł, że w wyniku zasygnalizowanych naruszeń ustawy został narażony na
szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji kontraktu na rzecz
z
amawiającego, które to zamówienie powinno zostać udzielone odwołującemu. W
konsekwencji, o
dwołujący wskazał, że może nie uzyskać zamówienia i w ten sposób nie
osiągnąć zysku, który planował osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia
(lucrum cessans).
W uzasadnieniu
odwołujący w pierwszej kolejności odniósł się do zarzutów
podniesionych wobec wykonawcy ELEKTRO-TIM,
a argumentację w tym zakresie podzielił w
następujący sposób:
1)
Brak udzielenia odpowiedzi na żądanie przedstawienia dowodów w zakresie wyliczenia
ceny
W tym kontekście odwołujący wskazał, że wyjaśnienia udzielone przez ELEKTRO-
TIM w pi
śmie z dnia 2 grudnia 2022 r. nie spełniały podstawowego wymagania wynikającego
z treści wezwania zamawiającego z dnia 29 listopada 2022 r., nie zawierały bowiem
jakichkolwiek dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w tym dowodów określających sposób
obliczenia kosztów związanych z:
a) wywozem materiałów pochodzących z rozbiórki i ich utylizacją,
b) zasypaniem wykopów po zlikwidowanych obiektach i wypełnieniem ich piaskiem do
wskazanego poziomu. Ponadto, wykonawca ELEKTRO-TIM
– wbrew zobowiązaniu
z
amawiającego, nie przedstawił wyjaśnień dotyczących sposobu dysponowania sprzętem
technicznym niezbędnym do wykonania zamówienia oraz jego wpływu na cenę oferty. W
celu udowodnienia, że zaoferowana przez ELEKTRO-TIM cena jest realna, zamawiający
zażądał przedstawienia kalkulacji ceny ofertowej z podziałem na poszczególne obiekty
przeznaczone do rozbiórki. Wbrew obowiązkowi wynikającemu z wezwania zamawiającego,
przedstawione przez ELEKTRO-
TIM wyjaśnienia nie były merytoryczne, a ww. wykonawca
ni
e dostarczył wystarczającego materiału do sformułowania przez zamawiającego oceny
zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot
zamówienia. Mało tego, sama forma wyjaśnień (w szczególności sformułowania zawarte na
str. 1-2 pisma ELEKTRO-TIM z dnia 2 grudnia 2022 r.)
stanowi „plagiat” wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny składanych przez innych wykonawców w innych podobnych
postępowaniach.
2)
Brak wykazania szczególnego, wyjątkowego charakteru warunków przytoczonych przez
ELEKTRO-TIM
Odnosząc się do przedstawionych przez ELEKTRO-TIM „wyjaśnień” odwołujący
podni
ósł, że ww. wykonawca nie udowodnił, że okoliczności, na które się powołuje mają
charak
ter wyjątkowy, niedostępny innym przedsiębiorcom obecnym na rynku. W przypadku
gdy wykonawca po
wołuje się na szczególnie sprzyjające warunki, które mają uzasadniać
obniżenie ceny, jest zobowiązany wykazać, że są one niedostępne innym wykonawcom oraz
wykazać konkretny wpływ tych warunków na obniżenie ceny (por. wyrok Krajowej Izby
Od
woławczej z dnia 20 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 681/17).
Zdaniem odwołującego w przypadku zamówienia objętego postępowaniem, czynniki takie jak
maksymalna
mechanizacja prac rozbiórkowych czy posiadanie wykwalifikowanych
pracowników powinny być uwzględnione w ofercie każdego wykonawcy, gdyż rozbiórki
obiektów budowlanych nie mogą być realizowane bez dysponowania opisanymi zasobami.
Pona
dto, całość wyjaśnień jest nie tylko gołosłowna, ale i całkowicie niezgodna z prawdą, jak
chociażby twierdzenie o rzekomej niewielkiej odległości siedziby ELEKTRO-TIM od miejsca
prowadzenia prac. Tymczasem, odległość pomiędzy siedzibą wykonawcy a miejscem
wykonania zamówienia (Dziemionna) to ok. 160 km w jedną stronę. Czas przejazdu w jedną
stronę na tej trasie przekracza 2 godziny i 20 minut, a wykonawca nie uwzględnił w cenie
oferty ani kosztów dojazdu pracowników, ani kosztów ich ewentualnego zakwaterowania w
okolicy miejsca rozbiórki (koszty te nie zostały w żaden sposób poparte dowodami).
Wykonawca ELEKTRO-TIM nie wykaz
ał w żaden sposób, w jaki sposób zamierza poddać
utylizacji gruz pochodzący z rozbiórki (nie udowodnił, że posiada zezwolenie na
zagospo
darowanie odpadów w postaci gruzu). Przetworzenie odpadu w postaci gruzu
porozbiórkowego na kruszywo budowlane wymaga bowiem przeprowadzenia stosownych
procesów technologicznych (kruszenia) na podstawie wymaganej przepisami prawa decyzji
administracyjnej.
Zakazane jest kruszenie odpadów w miejscu rozbiórki. Wykonawca nie
udowodnił w najmniejszym stopniu, że dysponuje możliwością wytworzenia kruszywa
budowlanego (w tym posiadanie kruszarki) w sposób zgodny z prawem (posiadanie decyzji
na przetwarzanie odpadów) a także nie wykazał, że ma możliwość sprzedaży kruszywa
pozyskanego z przetworzenia odpadów porozbiórkowych. Ponadto, wbrew deklaracjom
zawartym w swoich wyjaśnieniach – wykonawca nie udowodnił, że gruz zostanie przekazany
do składowiska położonego jedynie 15 km od placu budowy (brak dowodów).
3)
Brak wykazania wpływu warunków przytoczonych przez ELEKTRO-TIM na możliwość
obniżenia ceny
Odwołujący zauważył, że wykonawca ELEKTRO-TIM nie udowodnił jaki konkretnie
wpływ na wysokość ceny miały poszczególne okoliczności, na które wykonawca powołał się
w swoich wyjaśnieniach. Odwołujący wskazał za orzecznictwem Izby, iż wykonawca, który
składa wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny powinien wskazać, co spowodowało
obniżenie ceny, jak również to, w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie
(zob. wyrok KIO z dnia 18 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2659/12). Wykona
wcy wolno opisać
dowolne przyczyny uzasadniające rzetelną kalkulację ceny ofertowej, jednak pod warunkiem,
że mają one charakter obiektywny, dający się zweryfikować. Tymczasem, ELEKTRO-TIM nie
podał żadnych konkretnych, możliwych do weryfikacji informacji, które pozwalałby ustalić o
jakie konkretnie wartości zoptymalizowano poszczególne czynniki cenotwórcze.
W ocenie odwołującego czynniki takie jak mechanizacja prac poprzez użycie maszyn
wyburzeniowych, ładujących i samochodów samo wyładowujących oraz posiadanie
własnego sprzętu i środków transportu powinny być uwzględnione w ofercie każdego
wykonawcy, gdyż rozbiórki obiektów budowlanych nie mogą być realizowane bez
dysponowania opisanymi zasobami.
Co więcej, tego rodzaju okoliczności nie należą do
kategori
i faktów notoryjnych (niektórzy wykonawcy bazują na sprzęcie i innych zasobach
posiadanych przez podwykonawców), a w związku z tym powinny zostać udowodnione.
4)
Brak wykazania istnienia warunków przytoczonych przez ELEKTRO-TIM
W konsekwencji, o
dwołujący podkreślił, że wykonawca ELEKTRO-TIM nie
przedstawił dowodów na istnienie okoliczności, które w jego ocenie miały mieć wpływ na
wysokość ceny. W szczególności, wykonawca nie udowodnił, że dysponuje własnym
sprzętem budowlanym, koparką wyposażoną w osprzęt do wyburzeń, własne samochody
czy też transport ponadgabarytowy umożliwiający przewiezienie ciężkiego sprzętu na teren
rozbiórki.
Reasu
mując, okoliczności przywołane w wyjaśnieniach nie zostały przez ELEKTRO-TIM w
żaden sposób udowodnione. Nawet gdyby zostały udowodnione, to nie przedstawiają one
żadnej wartości dla oceny tej oferty w kontekście art. 224 ust. 5 Pzp, gdyż nie są to
okolicz
ności, które w jakikolwiek sposób wyróżniałyby wykonawcę ELEKTRO-TIM na tle
pozostałych wykonawców funkcjonujących w tej branży. Nie są to przymioty, które dostępne
są wyłącznie firmie ELEKTRO-TIM i pozwalające osiągnąć przewagę konkurencyjną tak
znaczną, aby umożliwiała ona wykonanie zamówienia oraz osiągnięcie zysku z kontraktu.
5)
Brak wykazania kosztów bezpośrednich dla całości zadania
a) pracownicy
Zdaniem odwołującego wykonawca ELEKTRO-TIM nie potwierdził zgodności zaoferowanej
ceny z przepisami praw
a dotyczącymi kosztów pracy oraz przepisami z zakresu prawa pracy
i zabezpieczenia
społecznego. W szczególności, wykonawca ELEKTRO-TIM nie wykazał
zarobków pracowników zatrudnionych w swoim przedsiębiorstwie, mimo że zamawiający w
wezwaniu do złożenia wyjaśnień żądał również przedstawienia dowodów na poparcie
wskazanych okoliczności. Zgodnie z orzecznictwem Izby, dowodami takimi mogą być np.
zawarte umowy czy dokumen
ty płacowe (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14
stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3338/2
0). Wykonawca nie złożył żadnego dowodu w tym
zakresie. W konsekwencji: nie udowodniono z
amawiającemu jakie koszty i w jakiej
wysokości ELEKTRO-TIM poniesienie w związku z oddelegowaniem pracowników do
wykonania zamówienia (a należy podkreślić, że odległość pomiędzy siedzibą wykonawcy a
lokalizacją rozbiórki to ponad 160 km w jedną stronę, zaś czas dojazdu w jedną stronę
przekracza 2 godziny i 20 minu
t). Deklarując wykonanie zamówienia za zaoferowaną cenę
wykonawca nie wykazał, że cena ta obejmuje koszty delegacji, noclegu bądź dojazdu
pracowników.
b) s
przęt
W ocenie odwołującego pomimo przedstawionych twierdzeń wykonawca ELEKTRO-TIM nie
przedstawił żadnych dowodów na okoliczność dysponowania własnym zapleczem
sprzętowym wraz ze specjalistycznym osprzętem do prowadzenia rozbiórek (koparki,
koparko-
ładowarki, młoty i nożyce wyburzeniowe czy kruszarka). Ponadto, wykonawca
ELEKTRO-
TIM nie wyjaśnił kosztów związanych z najmem, leasingiem bądź amortyzacją,
serwisem i eksploatacją ww. sprzętu (w realiach rynku budowlanego niespotykanym
zjawiskiem jest brak kosztów związanych z leasingiem czy amortyzacją maszyn). Brakuje
dowodów potwierdzających koszt transportu sprzętu na teren rozbiórki (nie wykazano
okoliczności dysponowania własnym transportem ponadgabarytowym). Tymczasem,
wezwania z dnia 29 listopada 2022 r. zawierało obowiązek przedstawienia informacji o
sposobie dysponowania s
przętem technicznym niezbędnym do wykonania zamówienia i jego
wpływie na cenę oferty.
c) t
ransport odpadów oraz materiałów
W opinii odw
ołującego również w przypadku kosztów transportu (kosztów pracy
samochodów ciężarowych) w żaden sposób nie wyjaśniono ani nie udowodniono, że koszty
te uwzględniono w cenie oferty. Wykonawca nie potwierdził, że dysponuje własnymi
samochodami ciężarowymi (brak dowodów) oraz nie wyjaśnił wpływu na cenę oferty kosztów
związanych z eksploatacją samochodu (poza wynagrodzeniem kierowców). Nie wiadomo
jakie elementy składają się na koszt transportu, nie wykazano kosztów zakupu paliwa
(którego ceny dynamicznie rosną), kosztów serwisu, ubezpieczenia i innych. W
konsekwencji, wykonawca ELEKTRO-
TIM nie wyjaśnił konkretnie i wyczerpująco zarówno
kosztów pracy koparki, koparko-ładowarki i samochodu ciężarowego. Przede wszystkim zaś,
wykonawca ELEKTRO-
TIM nie udowodnił zamawiającemu, że rzeczywiście dysponuje
możliwością przewiezienia gruzu pochodzącego z rozbiórki do składowiska oddalonego od
miejsca wykonania zamówienia o zaledwie 15 km, która to okoliczność ma decydujące
znacz
nie dla ustalenia kosztów transportu gruzu.
d) u
tylizacja odpadów
- gruz
– odwołujący wskazał, że wykonawca ELEKTRO-TIM gołosłownie deklarował
poniesienie kosztów utylizacji odpadów porozbiórkowych oraz kosztów zakupu materiałów.
W szczególności, nie udowodnił zamawiającemu, że ELEKTRO-TIM zamierza zgodnie z
prawem i na warunkach rynkow
ych wykonać utylizację gruzu pochodzącego z rozbiórki.
Podkreślenia wymaga, że gruz wytworzony w trakcie rozbiórki obiektów po byłej
oczyszczalni może okazać się skażony, co potwierdził zamawiający udzielając wyjaśnień
treści SWZ. Twierdzenia wykonawcy ELEKTRO-TIM na temat planowanego dostarczenia
gruzu do nieodległych składowisk są całkowicie dowolne i niepotwierdzone (a ponadto,
twierdzenia te całkowicie pomijają koszty związane z załadunkiem gruzu do wywiezienia).
Tymczasem, wezwania z dnia 29 listopada 2022 r. zawiera
ło obowiązek przedstawienia
dowodów określających sposób obliczenia kosztów związanych z wywozem materiałów
pochodzących z rozbiórki i ich utylizacją.
- w
arstwa filtracyjna poletka suszenia osadu i składowiska osadu – jak wyjaśnił odwołujący
z
godnie z przedmiarem robót (poz. 44), przedmiot zamówienia obejmuje wywóz warstwy
filtracyjnej poletka suszenia osadu i składowiska osadu o objętości: 2 273,229 m
3
. Jak
wynika z analizy wyjaśnień RNC składanych przez poszczególnych wykonawców, koszty
tego świadczenia kształtują się na poziomie ok. 90 000,00 zł, a zatem o taką kwotę zaniżono
koszty wykonania zamówienia w wyjaśnieniach ELEKTRO-TIM.
e) m
ateriały, w tym wykonanie zasypania miejsc po likwidowanych obiektach budowlanych
Odwołujący wskazał, że wykonawca ELEKTRO-TIM całkowicie gołosłownie opisał koszty
związane z zakupem materiałów oraz wykonaniem zasypki wykopów po rozbiórce. Zgodnie z
dokumentacją projektową konieczny jest zakup materiału zasypowego do wykonania
zasypek oraz jego właściwe zagęszczenie. Wykonawca zadeklarował gołosłownie zakup
kruszywa w ce
nie 20zł/t, nie przedstawiając ani cennika, ani dostawcy ww. materiału. Biorąc
pod uwagę uwarunkowania rynkowe, podana cena jest znacząco zaniżona, a ponadto nie
wiadomo czy w cenie tej ujęty jest koszt transportu (stawka 20 zł/ t wraz z transportem jest
c
ałkowicie nierealna przy dzisiejszych cenach paliw). Tymczasem, wezwania z dnia 29
listopada 2022 r. zawierało obowiązek przedstawienia dowodów określających sposób
obliczenia kosztów związanych z zasypaniem wykopów po zlikwidowanych obiektach i
wypełnieniem ich piaskiem do wskazanego poziomu.
Zdaniem odwołującego do wykonania zasypek konieczne jest nie tylko poniesienie kosztów
zakupu materiału (piasek, pospółka), ale również użycie sprzętu takiego jak: koparko-
ładowarka, zagęszczarka (co oczywiście wiąże się z nakładami na robociznę). Powyższe
koszty zostały pominięte przez wykonawcę ELEKTRO-TIM. Ponadto, współczynnik 1,4 t
zastosowany do przeliczenia objętości miejsc przeznaczonych do zasypania na masę
materiału zasypowego został istotnie zaniżony. W rzeczywistości, dla tego rodzaju przeliczeń
stosuje się współczynnik 1m
3
= 1,64t piasku. W praktyce budowlanej przyjmuje się, że na
1m
3
piasku przypada 1520 kg. Natomiast w przypadku piasku mokrego (pozyskanego z
kopalni) ta liczba to odpowiednio 1640 kg. Biorąc pod uwagę sumę objętości wykopów do
zasypania: 7004,9 m
3
x 1,4t x 20 zł = wartość piasku: 196 137,20 zł netto (a nie jak podaje
ELEKTRO-
TIM 195 616 zł netto. Jednakże, stosując prawidłowy współczynnik masy pasiku
(1,7t), przy sumie objętości wykopów do zasypania: 7004,9 x 1,64t=11488,04 ton x 20 zł
otrzymujemy wynik: 229 760,80 zł netto. Ponadto, w pozycji POLETKA podano objętość
2273m
3
x 1,4t/m
3
= 3180t
x 30zł = 63 600 zł netto. Tymczasem, przy stawce 30 zł za tonę
(podaną w tej pozycji przez ELEKTRO-TIM) wynik wynosi 95 400,00 zł netto).
W podsumowaniu argumentacji przedstawionej wobec oferty wykonawcy ELEKTRO-TIM
odwołujący stwierdził, że dotychczasową część uzasadnienia odwołania należy podsumować
w ten sposób, że „wyjaśnienia” złożone przez ELEKTRO-TIM są nieprecyzyjne, ogólnikowe,
nie odnoszą się do treści wezwania oraz nie zostały poparte żadnymi dowodami. Nie ma
wątpliwości, że na wezwanie zamawiającego wykonawca ELEKTRO-TIM odniósł się w
sposób pobieżny, pomijając elementy wymienione w wezwaniu zamawiającego oraz nie
przedstawił jakichkolwiek wiarygodnych dowodów..
W ocenie odwołującego, dokonując analizy wyjaśnień złożonych przez wykonawcę
ELEKTRO-TIM, nie trud
no oprzeć się wrażeniu, iż wyjaśnienia te są zbyt ogólne, by uznać je
za wystarczające do uznania, że wykonawca ten nie zaoferował rażąco niskiej ceny w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca w istocie
nie od
niósł się do treści wezwania zamawiającego, nie wskazał żadnych szczególnie
wyjątkowych okoliczności, które miały wpływ na obniżenie ceny, oraz nie podał w jaki sposób
i o jakie wartości cena mogła zostać obniżona. Wykonawca nie powołał się na żadne
okolic
zności, które byłyby wyjątkowe i nie przysługiwały innym wykonawcom, ubiegającym
się o zamówienie. Wykonawca nie udzielił w istocie odpowiedzi na pytania zadane mu przez
z
amawiającego. Odwołujący podkreślił, iż wzywając wykonawcę ELEKTRO-TIM do złożenia
wy
jaśnień w kwestii zaoferowanej ceny, zamawiający bardzo dokładnie wskazał, jakiego
rodzaju wyjaśnień oczekuje wraz z zaznaczeniem obowiązku wykazania, w jaki sposób
okoliczności te będą miały wpływ na zaoferowaną cenę. Wreszcie, co również jest istotne,
za
mawiający wprost oczekiwał przedstawienia dowodów na potwierdzenie okoliczności
wpływających na obniżenie ceny, na które wykonawca będzie się powoływał. Złożone przez
wykonawcę ELEKTRO-TIM gołosłowne wyjaśnienia ceny oferty, niepoparte dowodami
d
otyczącymi zasadniczych kosztów realizacji zamówienia (w tym kosztów robocizny, kosztów
pracy koparki wyburzeniowej, kosztów utylizacji odpadów i zakupu materiałów), nie
zasługiwały na pozytywną ocenę zamawiającego. Tymczasem, w orzecznictwie uznaje się,
i
ż zamawiający nie może zastępować wykonawcy w składaniu wyjaśnień czy dowodów
(wyrok KIO z dnia 3 stycznia 2017 r., sygn. akt: KIO 2391/16; KIO 2392/16). Ustawowe
pojęcie „wykazania” jest tożsame z pojęciem „udowodnienia", a nie „u p r a w d o p o d o b n i
e n i a
”. Oznacza to, iż wykonawca składający wyjaśnienia musi przedstawić wszelkie
dowody, które potwierdzą, że możliwe będzie wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę
podaną w ofercie. Jednak wyjaśnienia te i dowody muszą mieć charakter obiektywny,
albowiem wpros
t nakazuje to norma z art. 224 ust. 5 Pzp, która ciężar dowodowy w tym
zakresie przerzuca na wykonawcę.
Reasumując, odwołujący stwierdził, że skoro wykonawca ELEKTRO-TIM nie udowodnił
szeregu czynników kosztotwórczych składających się na koszty realizacji zamówienia, to
z
amawiający nie miał podstaw do uznania, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej.
Wykonawca nie pr
zedłożył żadnych dowodów potwierdzających rzetelność zaoferowanej
ceny (w szczególności nie wykazał wyjątkowych okoliczności, które miałyby spowodować
obniżenie cen). W miejsce dowodów (wyraźnie wskazanych z pismach zamawiającego),
ELEKTRO-
TIM powołuje się gołosłownie na swoje zaplecze techniczne, doświadczenie i
możliwości organizacyjne.
Kolejna
część argumentacji odwołującego zaprezentowana w uzasadnieniu
odwołania odnosiła się do oferty złożonej przez Ł. L.. Na wstępie przedmiotowej
argumentacji
odwołujący zastrzegł, że wszystkie szczegółowe zarzuty adresowane wobec
wyjaśnień wykonawcy ELEKTRO-TIM znajdują odpowiednie zastosowanie również wobec
wyjaśnień Ł. L..
W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że wykonawca Ł. L. złożył absolutnie gołosłowne
wyjaśnienia, gdzie powołał się przede wszystkim na własny sprzęt i doświadczenie oraz
współpracę z wyspecjalizowanymi podmiotami odbierającymi gruz i inne odpady pochodzące
z rozbiórki. W porównaniu do ELEKTRO-TIM, wykonawca Ł. L. przedstawił jeszcze bardziej
l
akonicznie wyjaśnienia, których wartość dowodowa jest równie wątła. Ł. L. pominął przy tym
w
swoich wyjaśnieniach szereg czynników kosztotwórczych (m.in. związanych z utylizacją
odpadów, zakupem materiału zasypowego, pracą sprzętu), zaś czynniki wymienione w
wyjaśnieniach nie zostały właściwie wykazane (brak dowodów). Wykonawca powołał się na
zes
taw ogólnikowych twierdzeń dotyczących posiadania bogatego doświadczenia, własnego
sprzętu, własnego transportu, przeszkolonych pracowników czy też oszczędnych metod
wykonania zamówienia. Katalog argumentów wykonawcy uzupełniają zapewnienia
(niepoparte jed
nak żadnymi dowodami) na temat uwzględnienia w cenie oferty wszelkich
kosztów związanych z realizacją zamówienia.
Ponadto,
w ocenie odwołującego, wykonawca przedstawił „informację techniczno-
finansową”, w której przedstawił wybrane koszty wykonania zamówienia. Co istotne, żadne z
ww. kosztów wymienionych w „informacji techniczno-finansowej” nie zostały udowodnione
bądź choćby szczątkowo uprawdopodobnione przez wykonawcę Ł. L.. Wbrew treści
wezwania z dnia 29 listopada 2022 r. wykonawca
Ł. L. nie przedstawił dowodów
określających sposób obliczenia kosztów związanych z:
a) wywozem materiałów pochodzących z rozbiórki i ich utylizacją,
b) zasypaniem wykopów po zlikwidowanych obiektach i wypełnieniem ich piaskiem do
wskazanego poziomu.
W szc
zególności, nie udowodniono, że wykonawca zamierza zgodnie z prawem i na
warunkach rynkowych wykonać utylizację odpadów pochodzących z rozbiórki, w tym
odpadów takich jak gruz betonowy, odpady zmieszane, papa, osady ściekowe czy warstwa
filtracyjna poletka
suszenia osadu i składowiska osadu (poz. 44 przedmiaru robót). Na
marginesie o
dwołujący ponownie podkreślił, że przetworzenie odpadu w postaci gruzu
porozbiórkowego na kruszywo budowlane wymaga bowiem przeprowadzenia stosownych
procesów technologicznych (kruszenia, sortowania) na podstawie wymaganej przepisami
prawa decyzji administracyjnej. Zakazane jest kruszenie odpadów w miejscu rozbiórki.
Zdaniem odwołującego wykonawca nie wyjaśnił przede wszystkim gdzie zamierza przewieźć
gruz pochodzący z rozbiórki, wobec czego wiarygodność jego wyjaśnień w obszarze
kosztów transportu i utylizacji gruzu jest całkowicie niemożliwa do weryfikacji. Analizując
przedstawioną przez Ł. L. „informację techniczno-finansową” odwołujący doszedł do
wniosku, że koszty na utylizację gruzu zostały przez niego zaniżone, również w zakresie
ilości gruzu (liczba aut została podana dowolnie, w oderwaniu od ilości gruzu):
• Poz 4-6 szt wywozu po 600zł kosztorys 70,17m
3
• Poz 16 1 auto x 600 koszt 4,83m
3
• Poz 29- 1 auto x600 koszt 9,58m
3
• Poz 41 – 8x600 koszt 324,86m
3
• Poz 53 – 9x600 koszt 107,37
• Poz 100- 2x600koszt 18,46m
3
• Poz 112-3x600koszt 21,6m
3
• 124-2x600 koszt 15,03m
3
• 65- 18x600 koszt 214,75m
3
• W dziale 7 przepompownia recylkulatu – wykonawca pominął koszt utylizacji gruzu w ilości
26.18m
3
• 88-2x600 koszt 15.33m
3
• 134 -36x600 koszt 540m
3
W ocenie
odwołującego z powyższego wynika, że niezależnie od ilości gruzu
przeznaczonego do utylizacji, wykonawca
Ł. L. przyjmował dowolne założenia, niepoparte
żadnymi dowodami. Ponadto, wykonawca Ł. L. nie przedstawił oferty (lub innego dowodu) na
potwierdzenie kosztów utylizacji innych odpadów powstających w czasie rozbiórki (odpadów
zmieszanych, papy oraz warstwy filtracyjnej poletka suszenia osadu
i składowiska osadu). W
opinii odwołującego stawka podana w poz. 42 „kosztorysu” wykonawcy (30 000,00 zł) jest
stawką zaniżoną, istotnie odbiegającą od stawek podanych w wyjaśnieniach innych
wykonawców ubiegających się o udzielenie niniejszego zamówienia. Do wyjaśnień RNC nie
załączono żadnych dowodów potwierdzających koszty utylizacji odpadów. W „wyjaśnieniach”
brakuje informacji kto i za jaką cenę zajmie się utylizacją odpadów pochodzących z rozbiórki.
Wszys
tkie materiały z rozbiórki bezwzględnie muszą być poddane utylizacji, na co
wykonawca zobowiązany jest przedstawić zamawiającemu dokumenty potwierdzające
utylizację. Ponadto, całkowicie pominięto kwestę dowodów określających sposób obliczenia
kosztów związanych z zasypaniem wykopów po zlikwidowanych obiektach i wypełnieniem
ich piaskiem do wskazanego poziomu.
Następnie odwołujący zwrócił uwagę na niedawny wyrok z dnia 28 października 2022 r.
wydany w sprawie o sygn. akt KIO 2747/22, w którym Izba negatywnie zweryfikowała
bliźniacze wyjaśnienia złożone przez wykonawcę WiW Plus (którym „inspirował” się Ł. L.) w
innym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący stwierdził, że w przedmiotowym
postępowaniu wykonawca Ł. L. (podobnie jak wykonawca, na którym się „inspirował”
składając wyjaśnienia) również nie udowodnił, że okoliczności, na które się powołuje mają
charakter wyjątkowy, niedostępny innym przedsiębiorcom obecnym na rynku. Odwołujący
podn
iósł, że w przypadku gdy wykonawca powołuje się na szczególnie sprzyjające warunki,
które mają uzasadniać obniżenie ceny, jest zobowiązany wykazać, że są one niedostępne
innym wykonawcom ora
z wykazać konkretny wpływ tych warunków na obniżenie ceny
(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 681/17).
Po drugie,
odwołujący zauważył, że wykonawca nie udowodnił jaki konkretnie wpływ na
wysokość ceny miały poszczególne okoliczności, na które powołuje się w swoich
wyjaśnieniach. Wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny
p
owinien wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, jak również to, w jakim stopniu
wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie (wyrok KIO z dnia 18 grudnia 2012 r., sygn. akt
KIO 2659/12). Wykonawcy wolno opisać dowolne przyczyny uzasadniające rzetelną
kalkulac
ję ceny ofertowej, jednak pod warunkiem, że mają one charakter obiektywny, dający
się zweryfikować. Tymczasem, wykonawca nie podał żadnych konkretnych, możliwych do
weryfikacji informacji, które pozwalałby ustalić o jakie konkretnie wartości zoptymalizowano
poszczególne czynniki cenotwórcze.
Po trzecie, o
dwołujący podkreślił, że wykonawca Ł. L. nie przedstawił dowodów na istnienie
okoliczności, które w jego ocenie miały mieć wpływ na wysokość ceny. W szczególności,
wykonawca nie udowodnił, że dysponuje własnym zapleczem budowlanym czy też własną
kadrą pracowniczą. Do wyjaśnień nie załączono żadnych dowodów potwierdzających
twierdzenia na temat oszczędności związanych z utylizacją odpadów powstających w trakcie
rozbiórki. Generuje to zatem ryzyko i domniemanie, że wykonawca nie uwzględnił w cenie
oferty rzeczywistych kosztów związanych z legalną utylizacją odpadów.
Reasumując, okoliczności przywołane w wyjaśnieniach odwołujący stwierdził, że nie zostały
przez
Ł. L. w żaden sposób udowodnione. Nawet gdyby zostały udowodnione, to nie
p
rzedstawiają one żadnej wartości dla oceny tej oferty w kontekście art. 224 ust. 5 Pzp, gdyż
nie są to okoliczności, które w jakikolwiek sposób wyróżniałyby wykonawcę na tle
pozostałych wykonawców funkcjonujących w tej branży. Odwołujący wskazał, że na
wezwanie z
amawiającego również ww. wykonawca odniósł się w sposób ogólnikowy,
pomijając elementy wymienione w wezwaniu zamawiającego (np. koszty poszczególnych
elementów świadczenia) oraz nie przedstawili wiarygodnych dowodów. Przyjmuje się, że
w
yjaśnienia wykonawcy, udzielone w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, nie mogą mieć charakteru
ogólnego, nie mogą ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie
zrealizować zamówienie za podaną w ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do udzielenia
wyjaśnień, jest zobowiązany szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować
czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. Wykonawca
powinien przedstawić w jakim stopniu dany czynnik wpłynął na obniżenie ceny (por. wyrok
Krajowe
j Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 170/20). Wyjaśnienia
ogólnikowe i gołosłowne zrównuje się w orzecznictwie Izby z brakiem tych wyjaśnień.
W podsumowaniu
zarzutów związanych z rażąco niską ceną odwołujący wskazał, ze
zgodnie z orzecznictwem Izby, wykonawca
– wyjaśniając w jaki sposób sporządził kalkulację
swojej oferty
– zobowiązany jest wskazać w szczególności wszystkie elementy składające
się na czynności wykonywane przez niego przy realizacji robót a następnie wskazać sposób
w jak
i je wycenił, biorąc pod uwagę te elementy, dla których możliwe jest obniżenie ceny.
Tylko taka prezentacja poszczególnych elementów cenotwórczych pozwala zamawiającemu
na ocenę, że cena skalkulowana na określonym poziomie jest ceną rynkową i została
oblic
zona w sposób rzetelny a wykonawca wziął pod uwagę wszystkie elementy składające
się na realizację przedmiotowego zamówienia (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
10 maja 2021 r., sygn. akt KIO 927/21). Zgodnie zaś z poglądami judykatury, wykonawca
może wszelkimi dowodami, a nie tylko tymi, o złożenie których wzywał zamawiający, ale i
także dowodami wskazanymi przez siebie, winien wykazywać możliwość realnego i
rzetelnego wykonania zamówienia za zaproponowaną cenę. Z kolei zamawiający jest
zobligowany przeanalizow
ać i ocenić otrzymane wyjaśnienia, m.in. pod kątem ich
wiarygodności. Oceny oferty można dokonać wyłącznie w oparciu o dokumentację
konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a wykonawca winien dążyć
do takiego wyjaśnienia kalkulacji ceny, które przekona, że wykonawca przyjął racjonalne
założenia co do koniecznych do poniesienia kosztów i nakładów. Rzeczą wykonawcy jest
usuniecie jakichkolwiek wątpliwości zamawiającego, że cena ofertowa nie jest ustalona na
zaniżonym poziomie (wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 3 marca 2020 r., sygn. akt
X Ga 35/20). Udzielając odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wystosowane na
podstawie art. 224 ust. 1 Pzp wykonawca obowiązany jest wyjaśnić wszystkie istotne
elementy kalkulacji ceny, w tym m.in. w odniesieniu do kwestii wskazanych przez
zamawiającego w treści wezwania. Oznacza to, że wezwanie do wyjaśnienia RNC nie musi
być skonkretyzowane, albowiem wykonawca obowiązany jest wyjaśnić wszystkie istotne
elementy kalkulacji ceny, w tym również elementy wymienione wezwaniu. Jest to o tyle
istotne, że w przypadku przedmiotowego zamówienia publicznego mamy do czynienia z
robotami budowlanymi opisanymi wystarczającą precyzyjnie w OPZ (w tym projekt rozbiórki i
przedmiar robót), W tej sytuacji nic nie stało na przeszkodzie wykonawcy mogli przedstawić
szczegółowe wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny w oparciu o wszystkie wymagania
z
amawiającego wyczerpująco wyspecyfikowane w opisie przedmiotu zamówienia. W
konsekwencji, wzywając wykonawcę ELEKTRO-TIM i Ł. L. do złożenia wyjaśnień wraz z
dowodami w zakresie wyliczenia ceny oferty z
amawiający nie musiał powtarzać wszystkich
elementów składających się na opis przedmiotu zamówienia, którego ekonomicznym
odzwierciedleniem powinna być omawiana cena oferty. Zamawiający nie był również
zobligowany do wyszczególnienia w swoim wezwaniu konkretnych wątpliwości w zakresie
ceny oferty. Byłoby to wszak niemożliwe w świetle ryczałtowego charakteru ceny oferty. To
na wykonawcach spoczywał ciężar wyjaśnienia wszystkich czynników wpływających na cenę
zaoferowaną w zamian za wykonanie zamówienia. Potwierdzeniem argumentacji
o
dwołującego jest również stanowisko wyrażone w orzecznictwie Izby, zgodnie z którym,
profesjonalista ubiegający się i uzyskujący zamówienia publiczne zgodnie z procedurami
określonymi w Pzp, winien mieć świadomość, iż kierowane do niego wezwanie w trybie art.
224 ust. 1 i 2 Pzp oznacza konieczność wyjaśnienia w jak najszerszy sposób co leżało u
podsta
w wyceny i podanie kalkulacji całej ceny ofertowej. Celem wyjaśnień jest bowiem
wykazanie, że cena ta będzie pokrywała co najmniej wszystkie koszty związane z realizacją
zamówienia. Tożsame z brakiem złożenia wyjaśnień są wyjaśnienia lakoniczne czy
ogólnikowe (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 maja 2021 r., sygn. akt KIO
927/21). Podsumowując, wezwanie do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, zawarte
w piśmie zamawiającego z dnia 29 listopada 2022 r. w wystarczający sposób określało
zakre
s wyjaśnień oczekiwanych od wykonawców, a w konsekwencji złożenie wyjaśnień
ogólnikowych, nieodnoszących się do wszystkich istotnych elementów kalkulacji ceny nie
mogło prowadzić do wykazania braku istnienia ceny rażąco niskiej.
W
podsumowaniu
uzasadnienia odwołujący stwierdził, ze obowiązkiem
z
amawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia publicznego z
poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami nałożonymi na
niego przez ustawę. Podsumowując, odwołujący podkreślił, że właściwa ocena wyjaśnień
złożonych przez Ł. L. oraz wykonawcę ELEKTRO-TIM powinna skutkować odrzuceniem
wskazanych ofert, bowiem wyjaśnienia te są ogólnikowe, niekompletne oraz nie odpowiadają
wymaganiom wskazanym przez z
amawiającego (w szczególności w zakresie elementu
dowodowego). Z zarzutami omawianymi wcze
śniej koresponduje zarzut naruszenia art. 16
pkt 1, 2 i 3 Pzp,
przez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wyko
nawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, co polegało na
pominięciu braku wiarygodnych wyjaśnień oraz dowodów, jakie nie zostały złożone przez
ww. wykonawców. Skoro zamawiający żądał złożenia dowodów wraz z wyjaśnieniami, to nie
powinien prem
iować wykonawców, którzy takich dowodów nie dostarczyli. Takie
preferencyjne traktowanie wykonawcy
Ł. L. oraz wykonawcy ELEKTRO-TIM odbyło się
bowiem z naruszeniem interesu pozostałych wykonawców, w tym odwołującego. W świetle
wyżej opisanego stanu faktycznego oraz argumentacji prawnej podanej dla uzasadnienia
zarzutów odwołanie, w ocenie odwołującego, należało uznać za w pełni uzasadnione i
zasługujące na uwzględnienie w całości.
Przyst
ąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca
Ł. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Ł. L. Przedsiębiorstwo
Usługowo–Handlowe z siedzibą w miejscowości Ogrody. Wykonawca Ł. L. przedstawił swoje
stanowisko w zakresie niezasadności argumentacji odwołującego w piśmie zawierającym
zgłoszenie przystąpienia.
P
rzystąpienie zgłosił także wykonawca J. T. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą ELEKTRO-TIM J. T. z siedzibą w Opatówku. Przy czym wykonawca ten wskazał w
piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia, że przystępuję do odwołania w części
doty
czącej zarzutów 1 i 2 po stronie odwołującego a w części dotyczącej zarzutu 3 po stronie
z
amawiającego.
W dniu 20 stycznia 2023 r.
zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na
odwołanie, w której przestawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego
postępowania, złożonych
dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Wobec sp
ełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła
skuteczn
ość zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Ł. L. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą
Ł. L. Przedsiębiorstwo Usługowo–Handlowe z siedzibą w
m
iejscowości Ogrody (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się
uczestnikiem pos
tępowania odwoławczego.
W odniesieniu
do przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę J. T. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą ELEKTRO-TIM J. T. z siedzibą w Opatówku (zwanego
dalej nadal jako:
„ELEKTRO-TIM”) Izba uznała, że zostało ono zgłoszone nieskutecznie.
W tym ko
ntekście warto przypomnieć, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie w
części po stronie odwołującego (zarzuty 1 i 2), a po części po stronie zamawiającego (zarzut
3). W
ocenie składu orzekającego pismo zawierające zgłoszenie przystąpienie powinno
jednoznacz
nie wskazywać, po której stronie wykonawca przystępuje. Nie jest możliwe ani
dopuszczalne przystąpienie częściowo po stronie zamawiającego, a częściowo po stronie
wykonawcy,
gdyż stoi to w sprzeczności z zasadą wynikającą z art. 525 ust. 4 Pzp,
d
otyczącą spójności działań przystępującego ze stanowiskiem strony, do której przystąpił.
Zgodnie z dyspozycj
ą art. 525 ust. 4 Pzp czynności uczestnika postępowania odwoławczego
nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której
przy
stąpił, z wyjątkiem przypadku zgłoszenia sprzeciwu, o którym mowa w art. 523 ust. 1,
przez uczes
tnika, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego. Ponadto
powyższy przepis przewiduje wyłącznie jeden wyjątek, dla którego czynności
przystępującego mogą sprzeczne z czynnościami i oświadczeniami strony do której
przystąpił. Wyjątek ten dotyczy przypadku zgłoszenia sprzeciwu, o którym mowa w art. 523
ust. 1 Pzp, przez uczes
tnika, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego.
Zamawiaj
ący nie złożył oświadczenia o uwzględnieniu odwołania w trakcie postępowania
odwoławczego tym samym w okolicznościach przedmiotowej sprawy zgłoszenie
przystąpienia przez wykonawcę ELEKTRO-TIM nastąpiło z naruszeniem art. 525 ust. 4 Pzp.
W związku z tym ww. wykonawca nie uzyskał statusu uczestnika postępowania
odwoławczego.
Na marginesie
skład orzekający wskazał, że jeżeli wykonawca ELEKTRO-TIM chciał bronić
swojej oferty w ramach
toczącego się postępowania odwoławczego to powinien zgłosić
przystąpienie wyłącznie po stronie zamawiającego (częściowe przystąpienie po jednej
stronie jest dopuszczalne), natomiast
jeśli chciał kwestionować wybór najkorzystniejszej
oferty w
postępowaniu to powinien wnieść odwołanie od tej czynności.
Izba
doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skut
kujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na
rozpr
awę.
Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym
wy
pełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505
ust. 1 Pzp.
Izba zalicz
yła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do
akt sprawy przez z
amawiającego w dniu 18 stycznia 2023 r., w tym w szczególności:
-
specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej jako: „SWZ”) wraz z załącznikami;
- oferty
złożone przez odwołującego, przystępującego i wykonawcę ELEKTRO-TIM;
- wezwanie do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 29 listopada 2022 r. skierowane do
przystępującego oraz wykonawcy ELEKTRO-TIM;
-
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami złożone przez przystępującego
pismem z dnia 1 grudnia 2022 r. w odpowiedzi na wezwanie z dnia 29 listopada 2022 r.;
-
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez wykonawcę ELEKTRO-TIM pismem z dnia 2
grudnia 2022 r. w odpowiedzi na wezwanie z dnia 29 listopada 2022 r.;
- zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu z dnia 5 stycznia 2023
r.;
2) dowody
złożone na posiedzeniu przez odwołującego:
-
wyciąg z dokumentacji przedmiotowego postępowania obejmujący odpowiedzi na pytania
wykonawców z dnia 8 listopada 2022 r., fragmenty projektu budowlanego dotyczące
rozbiórki oczyszczalni ścieków w miejscowości Dziemionna (strony, 1, 2, 24 i 25) oraz wyciąg
ze specyfikacji technicznej (strona 1, 2, 3 4);
- mapki wydrukowane ze strony Google Maps
obrazujące odległość pomiędzy
miejscowościami Dziemionna – Złotowo oraz Wojdal 2, a także Dziemionna – Sosnowiec
Wielki i Dziemionna
– Kopalnia Kruszyw w Trzemesznie.
Izba oddaliła wniosek dowodowy zgłoszony przez przystępującego dotyczący
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego rzeczoznawcy z zakresu budownictwa oraz
utylizacji odpadów celem wykazania braku rażąco niskiej ceny, realnych kosztów (przy
uwzględnianiu godziwego zysku) wykonania zamówienia publicznego. W tym kontekście
skład orzekający ustalił, że zarzuty odwołania podniesione wobec obu wykonawców
dotyczyły kwestii rażąco niskiej ceny i sprowadzały się argumentacji odnoszącej się do
wezwa
ń i wyjaśnień wykonawców złożonych w związku z badaniem rażąco niskiej ceny w
ramach
złożonych przez nich ofert. Tym samym skład orzekający stanął przez koniecznością
rozs
trzygnięcia zarzutów, które dotyczyły zagadnień prawnych, a nie okoliczności
wymagających wiadomości specjalnych. Z związku z tym zgłoszony przez przystępującego
wnios
ek dowodowy Izba uznała jako powołany jedynie dla zwłoki i na podstawie art. 541 Pzp
odmówiła jego przeprowadzenia.
Ponadto Izba nie zaliczyła na poczet materiału dowodowego dokumentów złożonych
prz
ez przystępującego w dniu 23 stycznia 2023 r., które obejmowały oferty i wyceny
dostawców piasku oraz odbiorców gruzu. Dokumenty odnosiły się do okoliczności
związanych ze złożonymi wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny, do których był wzywany
przystępujący i zostały przedłożone w związku z podniesionym zarzutem rażąco niskiej ceny.
W związku z tym skład orzekający uznał przedmiotowe dokumenty za niedopuszczalne na
tym etapie. Wykonawc
a wzywany do wyjaśnień rażąco niskiej ceny zobowiązany jest do
składania dowodów potwierdzających złożone wyjaśnienia najpóźniej w terminie
zakreślonym przez zamawiającego na złożenie wyjaśnień. W ocenie składu orzekającego
dokumenty
złożone na etapie postępowania odwoławczego w celu potwierdzenia słuszności
złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny przez wykonawcę wzywanego do udzielenia takich
wyjaśnień nie mogą wchodzić w skład materiału dowodowego, a przez to brane pod uwagę
na potrzeby rozstrzyg
nięcia.
Izba ustal
iła co następuje
Zamawi
ający pismami z dnia 29 listopada 2022 r. wezwał przystępującego oraz
wykonawcę ELEKTRO-TIM na podstawie na podstawie art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 Pzp
do udzielenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, gdyż
zaoferowana przez ww.
wykonawców ceny wydały się zamawiającemu rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budziły jego wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia.
W pkt 5 ob
u wezwań zamawiający wskazał, że:
Zamawiający wzywa w szczególności do przedstawienia:
1) kalkulacji ceny ofertowej
z podziałem na poszczególne obiekty przeznaczone do rozbiórki,
2) dowodów określających sposób obliczenia kosztów związanych z:
a) wywozem materiałów pochodzących z rozbiórki i ich utylizacją,
b) zasypaniem w
ykopów po zlikwidowanych obiektach i wypełnieniem piaskiem do
wskazanego poziomu,
3) informacji o sposobie dysponowania s
przętem technicznym niezbędnym do wykonania
zamówienia i jego wpływie na cenę oferty.
Przystępujący złożył wyjaśnienia pismem z dnia 1 grudnia 2022 r. Do wyjaśnień
przystępujący załączył:
- kosztorys
dotyczący rozbiórki oczyszczalnie ścieków w miejscowości Dziemionna;
- o
płaty leasingowe za sprzęt;
- dowody rejestracyjne
pojazdów;
- u
mowy o pracę pracowników;
- p
otwierdzenie opłacenia składek ZUS za m-c październik 2022;
- referencje;
- polis
ę OC;
- o
świadczenie o wpisie do ewidencji BDO;
- o
świadczenie o pracach rozbiórkowych przeprowadzonych w 2022 r.;
- o
świadczenie o sprzęcie skierowanym do wykonania prac rozbiórkowych.
Wykonawca ELEKTRO-
TIM złożył wyjaśniania pismem z dnia 2 grudnia 2022 r. Do
wyja
śnień nie załączył dowodów, a wyliczenia dotyczące ceny zawarł w treści wyjaśnień.
W dniu 5 stycznia 2023 r.
zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego. Oferta
wykonawcy ELEKTRO-TIM
została sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu, a oferta
odwołującego na miejscu trzecim.
T
reść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 239 ust. 1 Pzp
– Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.;
- art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę
lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia;
- art. 224 ust. 6 Pzp
– Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega
oferta wyko
nawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.;
- art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewn
iający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Izba zważyła co następuje.
Bi
orąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uw
zględnienie.
Na wst
ępie skład orzekający zdecydował się pokrótce wyjaśnić, że działania
odwołującego związane z wniesieniem środka ochrony prawnej, polegały na kwestionowaniu
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych przez wykonawców (przystępującego i ELEKTRO-
TIM), kt
órzy w rankingu ofert zajmowali wyższą lokatę. W ten sposób odwołujący dążył do
odrzucenia ofert ww.
wykonawców jako zawierających rażąco niską cenę. Ponadto
odwołujący w swojej argumentacji wywodził, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone
przez
przystępującego i ELEKTRO-TIM były na podobnym poziomie, który nie mógł
prowadzić do uznania, że były one godne przyjęcia. Dalej należało wskazać, że odwołujący
stara
ł się wywodzić, że wyjaśnienia złożone przez obu wykonawców zawierały podobne
braki lub wady, co
miało prowadzić do zrównania sytuacji tych podmiotów w zakresie
konieczności uznania, że oferty przez nich złożone powinny zostać odrzucone. Dodatkowo w
uzasadnieniu odw
ołujący w pierwszej kolejności przedstawił stanowisko odnoszące się do
oferty wykonawcy ELEKTRO-TIM (drugiego w rankingu ofert)
, które było bardziej
rozbudowane niż w przypadku argumentacji podniesionej wobec oferty przystępującego tj.
oferty wybranej jako najkorzystniejsza
w postępowaniu. W ocenie składu orzekającego
powyżej opisany sposób działania odwołującego był nieprzypadkowy, ponieważ odwołujący
skoncentrował się w pierwszej kolejności na wyjaśnieniach, które łatwiej było
zakwes
tionować, a następnie w znacznej mierze próbował przenieść uchybienia dotyczące
tych wyjaśnień i związanej z nimi oferty, na wyjaśnienia złożone przez przystępującego. Izba
uzna
ła, że sposób zastosowany przez odwołującego okazał się nieskuteczny, ponieważ nie
można było zrównywać wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez przystępującego i
wykonawcę ELEKTRO-TIM.
Przechodząc do meritum Izba w pierwszej kolejności odniosła się do zarzutów
podniesionych w stosunku do oferty przystępującego. W tym kontekście należało wskazać,
że odwołujący w uzasadnieniu odwołania swoje stanowisko wobec oferty przystępującego
rozpoczął od zastrzeżenia, że wszystkie szczegółowe zarzuty adresowane wobec wyjaśnień
wykonawcy ELEKTRO-
TIM znajdują odpowiednie zastosowanie również wobec wyjaśnień
przystępującego. Zdaniem składu orzekającego tak gołosłowne i ogólnikowe stwierdzenie
p
róbujące przełożyć argumentację zastosowaną wobec oferty ELEKTRO-TIM na ofertę
przystępującego nie mogło znaleźć uznania. Odwołujący poza powyżej przedstawionym
stwierdzeniem nie
przedstawił żadnego szczegółowego stanowiska, które mogłoby
uz
asadnić tożsamość argumentacji wobec obu ofert. Tym samym w żadnej mierze nie
można było uznać, że argumentacja podana przez odwołującego wobec oferty ELEKTRO-
TIM miała swoje przełożenie na sytuację faktyczną związaną z ofertą przystępującego, a
szczególnie na wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez tego wykonawcę.
W dalszej
kolejności Izba ustaliła, że argumentacja dotycząca przystępującego została
przedstawiona na stronach 12-
15 odwołania i w skrócie można było ją sprowadzić do
następujących twierdzeń:
-
przystępujący powołał się na zestaw ogólnikowych twierdzeń dotyczących posiadania
bogate
go doświadczenia, własnego sprzętu, własnego transportu, przeszkolonych
prac
owników czy też oszczędnych metod wykonania zamówienia oraz nie przedstawił
dowodów na istnienie okoliczności, które w jego ocenie miały mieć wpływ na wysokość ceny;
-
przystępujący zaniżył koszty na utylizację gruzu oraz nie wyjaśnił przede wszystkim gdzie
zamierza przewieźć gruz pochodzący z rozbiórki;
-
przystępujący nie przedstawił oferty (lub innego dowodu) na potwierdzenie kosztów
utylizacji innych odpadów powstających w czasie rozbiórki (odpadów zmieszanych, papy
oraz warstwy filtracyjnej poletka sus
zenia osadu i składowiska osadu);
-
przystępujący pominął kwestę dowodów określających sposób obliczenia kosztów
związanych z zasypaniem wykopów po zlikwidowanych obiektach i wypełnieniem ich
piaskiem do wskazanego poziomu;
- Izba w wyroku
z dnia 28 października 2022 r., wydanym w sprawie o sygn. akt KIO
2747/22,
negatywnie zweryfikowała bliźniacze wyjaśnienia złożone przez wykonawcę WiW
Plus (którymi „inspirował” się przystępujący) w innym postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
W ocenie sk
ładu orzekającego argumentacja odwołującego wobec oferty przystępującego
okazała się chybiona i nie mogła doprowadzić do uwzględnienia odwołania. W związku ze
złożonymi przez przystępującego wyjaśnieniami w zakresie rażąco niskiej ceny Izba doszła
do przeko
nania, że same wyjaśnienia tj. część opisowa, zawierały sporo ogólnikowych
stwierdzeń i gdyby przyszło składowi orzekającemu rozpoznawać podniesione zarzuty mając
na uwadze wyłącznie same wyjaśnienia to nie mogłoby być żadnych wątpliwości co do
konieczności uznania ich za niewystarczające. Przystępujący jednakże do złożonych
wyjaśnień załączył liczne dowody, które w sposób bezpośredni i pośredni potwierdziły
słuszność czynności zamawiającego. Przy czym należało wskazać, że w wezwaniu do
złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 29 listopada 2022 r. zamawiający wezwał
prz
ystępującego w szczególności do przedstawienia:
1) kalkulacji ceny ofertowej z podziałem na poszczególne obiekty przeznaczone do rozbiórki,
2) dowodów określających sposób obliczenia kosztów związanych z:
a) wywozem ma
teriałów pochodzących z rozbiórki i ich utylizacją,
b) zasypaniem wykopów po zlikwidowanych obiektach i wypełnieniem piaskiem do
wskazanego poziomu,
3) informacji o sp
osobie dysponowania sprzętem technicznym niezbędnym do wykonania
zamówienia i jego wpływie na cenę oferty.
Izba stwierdziła, że kluczowym dowodem złożonym przez przystępującego wraz z
wyjaśnieniami był kosztorys dotyczący rozbiórki oczyszczalni ścieków w miejscowości
Dziemionna. Kosztorys te
n wypełniał wezwanie zamawiającego w zakresie pkt 1 i 2
wskazanych
powyżej tj. stanowił kalkulację ceny ofertowej z podziałem na poszczególne
obiekty przeznaczone do rozbiórki oraz można go było potraktować jako dowód określający
sposób obliczenia kosztów związanych z wywozem materiałów pochodzących z rozbiórki i
ich utylizacją oraz zasypaniem wykopów po zlikwidowanych obiektach i wypełnieniem
piaskiem do wskazanego poziomu.
Przedmiotowy kosztory
s został podzielony na poszczególne obiekty przeznaczone do
rozbiórki, a w ramach tych obiektów zostały wyodrębnione działania jakie mają być
wykonane przez
przystępującego wraz z ich ilością oraz wyceną. W poszczególnych
pozycjach odnoszących się do konkretnych obiektów, w tym także poletka suszenia osadu z
korytem pomiarowym i składowiskiem osadu, przystępujący wskazywał m. in. na wywóz i
utylizacj
ę gruzu (wraz z kosztami pracowniczymi oraz kosztem zakupu paliwa), zakup i
dostawę materiału do zasypania obiektu wraz z zagęszczeniem czy też pracę koparki
obejmującą zasypanie obiektu. W ocenie składu orzekającego przedłożony przez
przystępującego kosztorys były wystarczającym dowodem na potwierdzenie prawidłowości
skalkulowania ceny. Co prawda ww. kosztorys
był dokumentem wytworzonym przez
przystępującego, niemniej powyższe nie przesądziło o tym, że pozbawiony był on mocy
dowodowej. Kosztorys ten bowiem
jak każdy dowód podlegał ocenie. Zdaniem Izby analiza
treści tego kosztorysu nie pozostawiała wątpliwości co do tego, że zamawiający słusznie
uznał, iż oferta przystępującego nie podlegała odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską
cenę.
Odwołujący wskazywał w swoim stanowisku, że koszty utylizacji gruzu oraz innych odpadów
powstających w czasie rozbiórki zostały przez przystępującego zaniżone oraz nie wyjaśnił
gdzie
przystępujący zamierza przewieźć gruz pochodzący z rozbiórki. W ocenie składu
orzekającego samo stwierdzenie, że poszczególne ceny zostały przez przystępującego
zaniżone było niewystarczające i nie mogło zasługiwać na akceptację. W przypadku braku
informacji co do miejsca przewiezienia gruzu
pochodzącego z rozbiórki, należało wskazać,
że zamawiający nie wymagał złożenia wyjaśnień czy też dowodów w tym zakresie. Ponadto
z dowodu
złożonego na posiedzeniu przez odwołującego w postaci mapek obrazujących
trasy
pomiędzy miejscem realizacji zamówienia a potencjalnymi lokalizacjami dla wywozu
odpadów wynikało, że w pobliżu miejsca wykonania robót rozbiórkowych znajdują się punkty,
do których takie odpady można przewieźć, zatem okoliczność ta pozostała bez znaczenia
dla
rozstrzygnięcia sprawy. Ponadto odwołujący wskazał, że przystępujący w pkt VII
kosztorys
u dotyczącego przepompowni recylkulatu, pominął koszt utylizacji gruzu. Jak
ustaliła Izba
w pkt VII ww. ko
sztorysu nie została zawarta pozycja dotycząca kosztu utylizacji
gruzu,
niemniej została tam wskazana pozycja dotycząca wywozu i utylizacji innych
odp
adów. Dodatkowo brak jednej pozycji nie mógł dyskwalifikować całych wyjaśnień i w
okolicznościach przedmiotowej sprawy należało uznać, że brak tej pozycji dotyczył
nieistotnej części zamówienia. Co istotne kosztorys załączony do wyjaśnień nie miał
charakte
ru kosztorysu szczegółowego czy też uproszczonego w rozumieniu odrębnych
przepisów. Określenie „kosztorys” w stosunku do tego dokumentu miało charakter potoczny,
w związku z tym brak jednej pozycji w jego treści nie mógł podważyć całości wyjaśnień. Poza
tym z
daniem składu orzekającego załączony do wyjaśnień kosztorys nie był jedynym
dokumentem potwierdzającym realność kosztów wskazanych przez przystępującego, a
dotyczących wywozu oraz utylizacji gruzu czy też innych odpadów powstających w czasie
rozbiórki. Przedmiotową okoliczność pośrednio potwierdziły inne dowody załączone do
wyjaśnień takie jak oświadczenie o wpisie do ewidencji BDO czy też referencje dotyczące
rozbiórek, które obejmowały także utylizację materiałów porozbiórkowych.
W zakresie informacji
o sposobie dysponowania sprzętem technicznym niezbędnym do
wykonania zamówienia i jego wpływie na cenę oferty, należało wskazać, że odwołujący nie
przedstawił szczegółowych argumentów odnośnie przedmiotowego zakresu wezwania w
związku tym Izba uznała, że złożone przez przystępującego wyjaśnienia oraz załączone
dowody,
obejmujące dowody rejestracyjne pojazdów oraz oświadczenie o sprzęcie
skierowanym do wykonania
prac rozbiórkowych, były w zupełności wystarczające.
W stosunku do
złożonych przez przystępującego wyjaśnień pojawił się również argument
wskazujący, że Izba negatywnie zweryfikowała bliźniacze wyjaśnienia złożone przez
wykonawcę WiW Plus podczas sprawy o sygn. akt KIO 2747/22. W ocenie składu
orzekajacego fakt
, że wyjaśnienia innego wykoanwcy złożone w innym postępowaniu zostały
w sprawie o sygn. akt KIO 2747/22 ocenione jako nieudowodnione nie
był wiążący dla Izby w
przedmiotoej sprawie.
Ponadto odwołujący nie przedstawił treści wezwania wykonawcy do
wyja
śnień w tamtym postępowaniu, przez co Izba nie znała jego treści, stąd nie mogła
ustalić, czy było to wezwanie analogiczne jak w tym postępowaniu, co mogło mieć znaczenie
dla ocen
y zachowania zamawiającego. W przedmiotowej sprawie Izba oparła się na
dokumentacji
postępowania, przede wszystkim na treści wezwania i złożonych przez
przystępującego wyjaśnieniach, tym samym mając na uwadze ustalenia poczynione w
związku z zebranym materiałem dowodowym, stanowisko odwołującego okazało się
niewystaracz
ające dla rozstrygniecia odwołania na jego koszyść.
Stanowiska
odwołującego nie potwierdziły również złożone przez niego dowody. Pierwsza
grupa do
wodów stanowiła wyciąg z postanowień dokumentacji postępowania przez co
dowody na nią się składające miały charakter wtórny i powielały zebrany już wcześniej
materiał dowodowy obejmujący dokumentację postępowania, która została przesłana przez
zamawiającego. Druga grupa dowodów dotyczyła de facto oferty wykonawcy ELEKTRO-TIM
i
złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień, stąd na potrzeby rozpoznania zarzutów
odnoszących się do oferty przystępującego jak i ostatecznego rozstrzygnięcia, przedmiotowe
dowody okaza
ły się nieprzydatne.
W konsekwencji Izba od
daliła wszystkie zarzuty podniesione wobec oferty przystępującego,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu, co siłą rzeczy
skutkowało oddaleniem odwołania.
W zakresie zarzutów podniesionych w stosunku do oferty wykonawcy ELEKTRO-TIM,
Izba stwierdziła, że wykonawca ten został sklasyfikowany na drugiej pozycji w rankingu ofert
co skutkowało tym, że ewentualne ustalenie wadliwości oceny złożonych przez niego
wyja
śnień rażąco nieksiej ceny nie miało wpływu na wynik postępowania. Z tego względu
odwołanie należało oddalić.
Brak wp
ływu na wynik postępowania nie zwalniał jednak Izby z rozpoznania zarzutów
dotyczących oferty wykonawcy ELEKTRO-TIM. W tym zakresie skład orzekający stwierdził,
że część argumentacji odwołującego w stosunku do ww. wykonawcy okazała się zasadna.
Odwołujący trafnie zauważył, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę ELEKTRO-TIM nie
z
ostały poparte żadnymi dowodami. Zamawiający wzywając ww. wykonawcę do złożenia
wyjaśnień wprost oczekiwał przedstawienia dowodów na potwierdzenie okoliczności
wpływających na obniżenie ceny, na które wykonawca będzie się powoływał.
Wykonawca
ELEKTRO-TIM
nie
wykazał wszystkich czynników kosztotwórczych
składających się na koszty realizacji zamówienia, przez co zamawiający nie miał podstaw do
uznania, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Wykonawca nie przedłożył żadnych
dowodów potwierdzających rzetelność zaoferowanej ceny (w szczególności nie wykazał
okoliczności wynikających z treści wezwania, a związanych z wywozem materiałów
pochodzących z rozbiórki i ich utylizacją oraz zasypaniem wykopów po zlikwidowanych
obiektach i wypełnieniem piaskiem do wskazanego poziomu). W miejsce dowodów (wyraźnie
wskazanych w wezwaniu), wykonawca ELEKTRO-
TIM powołał się gołosłownie na swoje
zaplec
ze techniczne, doświadczenie i możliwości organizacyjne. W ocenie składu
orzekającego zawarte w wyjaśnieniach wyliczenia nie mogły zostać zaakceptowane przez
zamawiającego, ponieważ nie miały żadnego, nawet szczątkowego oparcia w dowodach,
których złożenia wymagał zamawiający.
Tym samym oferta wykonawcy ELEKTRO-TIM powinna
zostać odrzucona jako zawierająca
rażąco niską cenę, jednakże potwierdzenie zarzutów podniesionych wobec tego wykonawcy
nie m
iało wpływu na wynik postępowania.
W z
wiązku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzek
ła jak w sentencji.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Mini
strów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwo
łania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet przedmiotowego postępowania
odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego.
Prz
ewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 27/23 z dnia 2023-02-01
- Sygn. akt KIO 38/23 z dnia 2023-01-31
- Sygn. akt KIO 90/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 88/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 87/23 z dnia 2023-01-27
