rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-01-23
rok: 2023
data dokumentu: 2023-01-23
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 51/23
KIO 51/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2023 r. w Warszawie odw
ołania wniesionego
do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 stycznia 2023 r. przez odwołującego – NET
MARINE
– MARINE POWER SERVICE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Szczecinie w p
ostępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komendę Portu Wojennego
w Gdyni,
przy udziale wykonawcy
Gdańska Stocznia Remontowa Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 51/23 po stronie
zamawiającego
ołania wniesionego
do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 stycznia 2023 r. przez odwołującego – NET
MARINE
– MARINE POWER SERVICE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Szczecinie w p
ostępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komendę Portu Wojennego
w Gdyni,
przy udziale wykonawcy
Gdańska Stocznia Remontowa Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 51/23 po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Oddal
a odwołanie.
2.
K
osztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – NET MARINE –
MARINE POWER SERVICE
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Szczecinie i:
2.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 410 zł 00 gr
(
piętnaście tysięcy czterysta dziesięć złotych zero groszy) stanowiącą wpis od
odwołania uiszczony przez odwołującego – NET MARINE – MARINE POWER
SERVICE
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie oraz
koszty związane z dojazdem pełnomocnika na rozprawę poniesione przez
z
amawiającego – Komendę Portu Wojennego w Gdyni.
2.2.
Zasądza od odwołującego – NET MARINE – MARINE POWER SERVICE Spółka
z ograniczon
ą odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie na rzecz
zamawiającego – Komendy Portu Wojennego w Gdyni kwotę 4 010 zł 00 gr
(cztery
tysiące dziesięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika i dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14
dni od dnia jego d
oręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………….……………………………..
Sygn. akt KIO 51/23
Uzasadnienie
Komenda Portu Wojennego w Gdyni, zwana
dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r.,
poz. 1710, ze zm.), zwanej
w dalszej części uzasadnienia orzeczenia „ustawą PZP”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „naprawę średnią i dokową 601”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 23 marca 2022 r., pod numerem 2022/S 058-153409.
W dniu 5 stycznia 2023
r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca
NET MARINE
– MARINE POWER SERVICE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Szczecinie, zwany dalej „Odwołującym” lub „wykonawcą NET MARINE”, wniósł
odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego, które polegały na:
1) odrzuceniu oferty wykonawcy NET MARINE
mimo, że oferta tego wykonawcy nie
podlegała odrzuceniu jako oferta zawierająca rażąco niska cenę,
2) odrzuceniu oferty wykonawcy NET MARINE m
imo, że oferta tego wykonawcy nie
podlegała odrzuceniu jako oferta złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,
3) wyborze oferty w
ykonawcy Gdańska Stocznia Remontowa Spółka Akcyjna z siedzibą
w Gdańsku, zwanego dalej „wykonawcą GSR”, którego oferta została uznana jako
najkorzystniejsza, mimo iż oferta wykonawcy GSR nie jest ofertą najkorzystniejszą,
4) wadliwym przeprowadzeniu czynno
ści badania i oceny ofert, polegającym na uznaniu,
że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę NET MARINE na wezwanie Zamawiającego
nie są wystarczające do uznania, że oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej
ceny,
5)
wadliwym przeprowadzeniu czynności badania i oceny ofert polegającym na uznaniu,
że z wyjaśnień złożonych przez wykonawcę NET MARINE na wezwanie
Zamawiającego wynika, jakoby oferta tego wykonawcy została złożona w warunkach
naruszających uczciwą konkurencję.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
a) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP poprzez bezzasadne
odrzucenie oferty Odwołującego,
w sytuacji kiedy oferta złożona przez Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia
,
b) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 oraz art. 224 ust. 6 ustawy PZP poprzez
dokonani
e wadliwego badania treści oferty Odwołującego i jej odrzucenie w sytuacji,
kiedy pomimo
że wykonawca ten będąc prawidłowo wezwanym przez Zamawiającego
do wyjaśnień w zakresie ceny oferty pismem z dnia 29 listopada 2022 r., a następnie
pismem z dnia 15 grudnia 2022 r.
wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
c) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP oraz art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji poprzez dokona
nie wadliwego badania treści oferty Odwołującego i jej
odrzucenie w sytuacji, kiedy pomimo
że wykonawca ten będąc prawidłowo wezwanym
przez Zamawiającego do wyjaśnień w zakresie ceny oferty pismem z dnia 29 listopada
2022 r.,
a następnie pismem z dnia 15 grudnia 2022 r. dokonał wyjaśnień, które
zaprzeczają jakoby oferta wykonawcy NET MARINE została złożona w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji,
d) art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 240 ust. 1 ustawy PZP poprzez
dokonanie wyboru oferty
wykonawcy GSR w sytuacji, gdy oferta
złożona przez tego wykonawcy nie jest ofertą
najkorzystniejszą.
W
związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie jego odwołania
w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2)
unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy GSR jako oferty najkorzystniejszej,
3) dokonania ponownej analizy ofert
i wyboru najkorzystniejszej oferty z udziałem oferty
Odwołującego.
Odwołujący wniósł również o zasądzenie od Zamawiającego na swoją rzecz kosztów
postępowania odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie
przed Krajową Izbą Odwoławczą, jak również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z
dokumentacji postępowania przetargowego i dokumentów załączonych do jego odwołania oraz
utajnienie dokumentów i wyjaśnień złożonych wraz z pismem Odwołującego z dnia 29 listopada
2022 r. z uw
agi na fakt, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa z przyczyn i na podstawie
oko
liczności w nim wskazanych – będących załącznikami nr 17, 17A, 17B do odwołania.
W uzasadnieniu zarzutu odwołania dotyczącego bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP
Odwołujący na wstępie odniósł się do rozumienia
po
jęcia „rażąco niskiej ceny”, które choć nie ma ustawowej definicji, to na gruncie orzecznictwa
i dorobku
doktryny należy uznać, że ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, za którą nie
jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji
zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wygenerowanie przez
niego zysku.
W judykaturze podnosi się, że iż o cenie rażąco niskiej można mówić wtedy, gdy
jest oczywiste
, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę
byłoby dla niego nieopłacalne. Innymi słowy ceną rażąco niską jest cena niewiarygodna,
oderwana całkowicie od realiów rynkowych, czego przykładem może być oferowanie towarów
poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę.
Odwołujący przywołał fragment uzasadnienia decyzji Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty,
w którym zostało wprost wskazane, że to nie oferta Odwołującego jako całość jest rażąco niska,
ale
„oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w zakresie istotnej
części składowej oferty tj. poz. nr 3 prawa opcji”. Zdaniem Odwołującego zarówno orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej, jak również stanowisko doktryny w sposób zdecydowany przeczą
poprawno
ści działania Zamawiającego, co wywodzi m. in. z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 11 maja 2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 661/10,
w którego uzasadnieniu Krajowa
Izba
Odwoławcza wskazała, że tylko wyjątkowo przedmiotem wstępnego badania można
u
czynić ceny jednostkowe, jeżeli zamawiający nie określił w sposób wiążący przedmiotu
zamówienia. Jednocześnie w orzeczeniu tym podniesiono, że nie można kwestionować – jako
wycenionego rażąco nisko – jednego czy kliku elementów i w konsekwencji odrzucić całą ofertę
wyko
nawcy, w sytuacji gdy łączna cena za przedmiot zamówienia nie będzie odbiegała od cen
rynkowych.
Odwołujący uważa więc, że w świetle dotychczasowego orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej, aby można było mówić o cenie rażąco niskiej, należy wziąć pod uwagę całkowitą
cen
ę za przedmiot zamówienia, a nie cenę jednostkową.
Odwołujący podkreślił, że chociaż Zamawiający wezwał go szczegółowo do wyjaśnień żądając
wyłącznie informacji w zakresie punktu 3 prawa opcji, to Odwołujący precyzyjnie wskazał, że
uwzg
lędnił w swojej ofercie w całości koszty oferty potencjalnego podwykonawcy związane
z prawem opcji. Jego zdaniem oferta podlega ocenie jako suma
ceny części podstawowej i ceny
prawa opcji, natomiast to Zamaw
iający wbrew jasnemu rozumieniu pojęcia rażąco niskiej ceny w
doktrynie i orzecznictwie, twierdzi, że tożsame jest pojęcie rażąco niskiej ceny danego elementu
/ istotnej części składowej z pojęciem rażąco niskiej ceny oferty jako całości. Odwołujący dodał,
że jego polityka biznesowa związana z ryzykami gospodarczymi spowodowała, że w kalkulacji
całej ceny brutto podjął decyzję i ryzyko związane z tym, że jeśli Zamawiający zdecyduje się na
skorzystanie z prawa opcji, to jego zysk
będzie mniejszy, gdyż z założonego zysku na części
podstawowej (Dziale Obserwacji
Technicznej) poniesie częściowo koszty związane z realizacją
prawa opcji.
Innymi słowy wykonawca NET MARINE twierdzi, że wykazał, iż nie tylko zrealizuje
zakres podstawowy
zamówienia z zyskiem, to w razie skorzystania z prawa opcji, również zysk
zostanie
osiągnięty, tylko wówczas mniejszy niż pierwotnie to zostało założone. Odwołujący
uważa, że Zamawiający jest w błędzie twierdząc, że Odwołujący skalkulował wartość pozycji nr
3 prawa opcji na rażąco niskim poziomie, skoro z każdego z pism wykonawcy NET MARINE
jasno wynika, że uwzględnił on w ofercie całą ofertę podwykonawcy, której wartość jest wyższa
n
iż kwota wskazana w pkt 3 prawa opcji. Odwołujący jedynie zgodził się na to, aby ponosić
częściowo koszty wykonania prawa opcji z zysku zakładanego na realizacji prac podstawowych,
które są ściśle i nieoderwalnie związane z pracami wykonywanymi w ramach prawa opcji.
Odw
ołujący podkreślił, że to Zamawiający już na etapie formułowania ogłoszenia o zamówieniu
jednoznacznie wskazał, że elementy i systemy przedmiotu zamówienia są ściśle ze sobą
powiązane i trudno byłoby wykonywać prace objęte przedmiotem zamówienia w częściach i to
właśnie tą sugestią oraz swoim doświadczeniem kierował się Odwołujący kalkulując z zysku
prac bezpośrednio powiązanych poniesienie ewentualnych kosztów.
W dalszej części uzasadnienia tego zarzutu odwołania wykonawca NET MARINE wywodzi, że
bez realizacji części podstawowej przez danego wykonawcę Zamawiający nie może zlecić prac,
które są objęte prawem opcji, albowiem samo prawo opcji jest akcesoryjne i nierozerwalnie
związane z zamówieniem podstawowym i powiązane z nim także technicznie i technologicznie.
Odwołujący podkreślił również, iż w swojej kalkulacji postanowił uwzględnić część potencjalnych
(hipotetycznych) kosztów z prawa opcji w gwarantowanym i wyliczonym zysku z podstawowego
zamówienia. Odwołujący powołał się przy tym na poglądy prawne wyrażone w komentarzach do
ustawy Praw
o zamówień publicznych pod red. A. Gawrońskiej-Baran, według którego „zakres
opcjonalny mie
ści się w pojęciu przedmiotu zamówienia, tzn. nie należy traktować go jako
odrębnego zakresu, który mógłby być samodzielnie oceniany w kontekście rażąco niskiej ceny
lub kosztu
”, oraz W. Dzierżanowskiego, zgodnie z którym „Cena rażąco niska to cena za całość
oferowane
go świadczenia. Wynika to z samej definicji ceny (art. 2 PZP), a także z odniesienia
do przedmiotu zamówienia (tj. całości świadczenia). Nie może więc być powodem odrzucenia na
podstawie tej przesłanki zaoferowanie za jakiś element świadczenia ceny znacząco
od
biegającej od cen rynkowych, a nawet ceny nierealnej. Jeśli wielkość taka zostaje następnie
skompensowana cenami za inne elementy świadczenia i w całości cena nie nabiera charakteru
ceny rażąco niskiej, zamawiający nie powinien ingerować w zasady przeprowadzania kalkulacji
wewnętrznej (w obrębie przedmiotu zamówienia) dokonanej przez wykonawcę”.
Uzasadnienie tego zarzutu od
wołania Odwołujący podsumował stwierdzając, że w zaistniałym
tanie faktycznym
nie można w ogóle mówić o rażąco niskiej cenie elementu składowego oferty,
ponieważ wykonawca NET MARINE wycenił wskazaną pozycję prawidłowo na wartość podaną
w ofercie podwykonawcy i uwzględnił tą wartość w całości w swojej ofercie. Jego zdaniem nie
tylko pozycja nr 3 prawa opcji ni
e może być oceniana samodzielnie pod kątem rażąco niskiej
ceny, ale przede wszystkim ceny
oferty Odwołującego nie można uznać za ceną nierynkową lub
też za ofertę z ceną powodującą podejrzenie co do jej nierealności.
W uzasadnieniu zarzutu odwołania dotyczącego bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP
Odwołujący stanowczo zaprzeczył stanowisku
Za
mawiającego, że składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu dopuścił się manipulacji
cenowych przejawiających się nieuzasadnionymi dysproporcjami w stosunku do poszczególnych
składowych oferty, tj. uwzględnił część kosztów związanych z realizacją pozycji nr 3 prawa opcji
w podstawowych pozycjach WPN (D
ział Obserwacji Technicznej), a tym samym, że znacznie
zawyżył koszty podstawowego zakresu naprawy, a zaniżył wycenę pozycji nr 3 prawa opcji,
albowiem w ocenie Odwo
łującego jego działania są nie tylko zgodne z prawem i dobrymi
obyczajami, ale również w żaden sposób ani nie godzą one w interesy Zamawiającego, ani tym
bardziej w interesy innych wyk
onawców.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający stosując podstawę do odrzucenia oferty Odwołującego
w uzasadnieniu po
winien był wskazać jakie zachowanie wykonawcy NET MARINE wypełnia
znamiona jednego z czynów przewidzianych ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
J
ednakże Zamawiający nie dość, że nie wskazał, którego z czynów nieuczciwej konkurencji
dopuścił się Odwołujący, to przede wszystkim nie wytłumaczył, jakie interesy Zamawiającego
lub innych wykonawców zostały rzekomo naruszone i dlaczego zachowanie wykonawcy NET
MARINE
zostało ocenione jako bezprawne albo sprzeczne z dobrymi obyczajami. Odwołujący
wskazuje, że już w swoim pierwszym piśmie i załączonych do niego tabelach wyraźnie podał, że
w ra
mach zakładanego zysku bierze na siebie ryzyko poniesienia części kosztów w razie, gdyby
Zamawiający zdecydował się na realizację prawa opcji. Wbrew twierdzeniu Zamawiającego, nie
jest to „wcześniejsza zapłata za prace jeszcze nie wykonane”, tylko świadome pomniejszenie
p
ierwotnie założonego zysku na części podstawowej. Odwołujący zwrócił też uwagę na to, że
Z
amawiający wskazał, iż Odwołujący rzekomo dopuścił się manipulacji cenowych, która stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji.
Jednakże z komentarza dostępnego na stronie internetowej UZP
wynika, że czynem nieuczciwej konkurencji, który stanowi podstawę do odrzucenia oferty jest
między innymi stosowanie przez wykonawcę „inżynierii cenowej lub ofertowej” polegającej na
manipulowaniu cenami jednostkowymi (lub
innymi danymi mającymi przełożenie na kryteria
oceny ofert, np. terminami gwarancji)
w celu uzyskania wyższej punktacji w ramach kryteriów
oceny ofert, a przez to wypaczenia sensu kryt
eriów oceny ofert i faktycznego wyeliminowania
w ten sposób wykonawców należycie sporządzających oferty oraz manipulowanie wyceną oferty
w taki sposób, że w przypadku przedmiotu zamówienia składającego się z poszczególnych
etapów najwyżej wycenione są etapy realizowane wcześniej, jeśli nie jest to uzasadnione
faktyczną wartością poniesionych nakładów.
Odwołujący zauważył, że – zważywszy na przyjęte przez Zamawiającego kryteria oceny ofert,
gdzie ocenie p
odlegała wyłącznie całość oferty brutto – kwestia podziału potencjalnych kosztów
z prawa opcji na zysk z
części podstawowej i prawa opcji zupełnie nie miała wpływu na ocenę
ofert. Skoro k
ryterium oceny ofert stanowiła wyłącznie łączna cena brutto oferty, to wykonawca
NET MARINE
uważa, że w żaden sposób nie mógł wpłynąć na możliwość oceny ofert według
kryteriów przyjętych przez Zamawiającego. W odniesieniu do drugiego rodzaju tzw. „manipulacji
cenowych” to Odwołujący zauważył, że tutaj Zamawiający nie płaci za żadne prace wcześniej,
ani za prace
w ogóle niewykonane. Niezlecenie prac objętych prawem opcji sprawi wyłącznie to,
że wykonawca NET MARINE osiągnie zysk na pierwotnie zakładanym poziomie, natomiast
w razie zlecenia prac objętych pozycją nr 3 prawa opcji zysk ten będzie niższy. Z racji tego, że
prawo opcji je
st uprawnieniem Zamawiającego, wykonawca NET MARINE kalkulując ryzyko czy
Zamawiający zdecyduje się na te prace czy też nie, jak również kontekście przyjętych kryteriów
oceny ofert, zdecydował się na kalkulację zysku w taki właśnie sposób.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji o odrzuceniu jego oferty
powołał się właśnie na pierwszy rodzaj „manipulacji cenowej”, zapominając jednocześnie, że
tak
owe działanie potencjalnego wykonawcy musi być ukierunkowane na lepszą ocenę oferty, na
co zwr
acała już uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w swoich wyrokach. W orzecznictwie między
innymi wskazu
je się, że działanie polegające na tzw. „manipulowaniu ceną" jest działaniem
p
olegającym na określaniu cen jednostkowych w taki sposób, że część cen określana jest na
poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych
z real
izacją zamówienia, natomiast część jest bez uzasadnienia zawyżona, by rekompensować
za
niżenie innych cen, przy czym celem dokonywania takiej operacji jest zamierzona
optymalizacja dokonanych wycen. Manipulacja cenowa sprowadz
a się zatem do przerzucania
kosztów pomiędzy poszczególnymi elementami cenotwórczymi. Celem takiej „optymalizacji” jest
uzyskanie przewagi nad innymi wykonawcami wedle przyjętych przez zamawiającego kryteriów
oceny ofert. Natomiast w sytuacji, kiedy kryterium oce
ny ofert jest wyłącznie cena całkowita, nie
mo
że być mowy o wpływie na te kryteria poprzez wewnętrzny rozdział zysku, cen i kosztów
w ofercie.
Odwołujący zwrócił uwagę też na to, że przedstawiony przez Zamawiającego projekt
umowy choć przewiduje etapy realizacji zamówienia, ale na dzień składania ofert nie zostały one
sprecyzowane, co oznacza
, że nie można doszukiwać się żadnego ukierunkowanego działania
Odwołującego w tym, że chciał uzyskać większe wynagrodzenie na wcześniejszym etapie za
określone prace, skoro żadne etapy prac i terminy nie zostały jeszcze określone.
Odwołujący zwrócił także uwagę na aspekt polepszenia sytuacji Zamawiającego w przypadku
z
awarcia umowy z Odwołującym, którego oferta w części podstawowej jest wartościowo wyższa
niż oferta wykonawcy GSR, gdyż gwarantuje Zamawiającemu wyższą wartość zabezpieczenia
należytego wykonania umowy i możliwość naliczenia wyższych kar umownych, których wartość
została skorelowana z wysokością wynagrodzenia. Zarazem rodzi to większe ryzyka po stronie
wykonawcy NET MARINE.
Podjęcie decyzji co do realizacji zadań z prawa opcji sprawi
natomiast, że Zamawiający zrealizuje przedmiot umowy najtaniej, zgodnie z przyjętymi przez
siebie kryteriami oceny ofert.
Odwołujący podsumował, że stwierdzenie, czy konkretne zachowanie przedsiębiorcy stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji,
winno być dokonane w kontekście pewnej swobody wykonawców
w kalkulowaniu ofert. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 stycznia 2022
r. w sprawie o sygn. akt KIO 3792/21
„
trudno odmówić wykonawcom prawa do indywidualnego
kalkulowania oferty, z uwzględnieniem przewidzianych dla danego zamówienia wymagań oraz
własnych możliwości w tym zakresie, w tym dotyczących wysokości uzyskiwanych prowizji, czy
ponoszonych kosztów”. W ocenie Odwołującego jego zachowanie mieści się we wspomnianej
swobodzie kalkulacji ceny i zysku i z pewnością w żaden sposób nie godzi w interesy podmiotów
trzecich.
Jednocześnie Odwołujący dodał, że o
pisane cz
ynności i zaniechania Zamawiającego,
naruszy
ły podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych wyrażone w art. 16 ustawy
PZP, zgodnie z którym Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, a także w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zdaniem Odwołującego trudno
jednak uznać, że te podstawowe zasady prawa zamówień publicznych zostały zachowane przez
Zamawiającego w sytuacji, gdy nieuprawnione działanie Zamawiającego zmierza do wyboru
oferenta, którego oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Jednocześnie odrzuca
ofertę zaledwie o 8% niższą i wskazuje na to, że rzekomo jedna z pozycji prawa opcji została
wyceniona w sposób rażąco niski, przy jednoczesnym stwierdzeniu, że oferta złożona została
w warunkach nieuczciwej konkure
ncji, wobec faktu, iż wykonawca NET MARINE z założonego
zysku w ramach wynagrodzenia za zakres podstawowy
godzi się częściowo pokryć koszty prac
w razie skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji.
Uwzg
lędniając akta sprawy odwoławczej, w tym w szczególności dokumenty przedłożone
przez strony,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika
postępowania odwoławczego wyrażone w pismach i złożone podczas rozprawy, Krajowa
Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie
stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona
żadna z przesłanek negatywnych wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby
merytoryczne r
ozpoznanie odwołania.
Izba
stwierdziła też, że wypełnione zostały wskazane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe
przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów.
Na posiedzeniu Izba stwierdz
iła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego
zgłoszonego przez wykonawcę GSR, albowiem zostało ono złożone w terminie, w przewidzianej
przez przepisy prawa formie
, zaś wykonawca ten wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na kor
zyść Zamawiającego, do którego przystąpił.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią
odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
w postaci elektronicznej lub kopia dokume
ntacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia,
a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Izby w związku
z
wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła również stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony i uczestnika
postępowania odwoławczego oraz uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego
w odpowiedzi na od
wołanie z dnia 16 stycznia 2023 r., stanowisko uczestnika postępowania
odwoławczego zawarte w jego piśmie z dnia 17 stycznia 2023 r. oraz stanowisko Odwołującego
w jego
piśmie przygotowawczym z dnia 18 stycznia 2023 r.
Izba wyda
ła na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z akt sprawy odwoławczej
oraz
z dokumentów złożonych przez strony jako załączniki do ich pism, w tym:
-
korespondencji z dnia 9 stycznia 2023 r. i 13 stycznia 2023 r. prowadzonej przez
zamawiającego – Komendę Portu Wojennego w Gdyni z firmą SAAB,
-
dokumentów załączonych do odwołania wymienionych w liście załączników, które
znajdują się również w dokumentacji przetargowej przekazanej do Izby.
Izba uznała wiarygodność oraz moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy
odwoławczej.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP
Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania odwoławczego.
Zamawiaj
ący – Komenda Portu Wojennego w Gdyni działając w trybie przepisów ustawy PZP
pr
owadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „naprawę średnią i dokową
601
”. Numer referencyjny tego zamówienia to 38/KPW/STO/2022.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 23 marca 2022 r., pod numerem 2022/S 058-153409.
Zgodnie z rozdziałem III SWZ Szczegółowy opis oraz sposób realizacji przedmiotowego
zamówienia został zawarty w Opisie Przedmiotu Zamówienia (dalej jako „OPZ”) stanowiącym
Za
łącznik nr 2 do SWZ. Jednocześnie Zamawiający przewiduje możliwość zwiększenia zakresu
przedmiotu zamówienia z zastosowaniem prawa opcji, o którym mowa w art. 441 ustawy PZP,
na zasadach opisanych w Załączniku nr 3 do SWZ. Zgodnie z rozdziałem V SWZ termin
realizac
ji zamówienia wynosi 300 dni kalendarzowych licząc od daty podpisania protokołu
przyjęcia jednostki do naprawy.
Według § 3 ust. 5 projektu umowy, stanowiącego Załącznik nr 3 do SWZ, prawem opcji jest
objęta możliwość zwiększenia zakresu przedmiotu zamówienia na warunkach zawartej umowy
o koszt wykonania prac lub części wskazanych w Załączniku nr 4 do Opisu Przedmiotu
Z
amówienia. Cena za poszczególne czynności została określona w ofercie i nie może ulec
zwiększeniu w trakcie realizacji zmówienia (§ 3 ust. 6). Zamawiający zastrzega sobie prawo do
skorzystania z prawa opcji, w przypadku konieczności wykonania prac / wymiany części
opisanych w praw
ie opcji, a także wydzielenia środków finansowych na dodatkowy przedmiot
zamówienia (§ 3 ust. 7). Prawo opcji jest uprawnieniem Zamawiającego, z którego może, ale nie
musi
skorzystać w ramach realizacji zawartej umowy (§ 3 ust. 8). W przypadku nie skorzystania
w całości bądź w części przez Zamawiającego z prawa opcji, wykonawcy nie przysługują żadne
roszczenia z tego ty
tułu (§ 3 ust. 9). Warunkiem każdorazowego uruchomienia prawa opcji jest
pisemne oświadczenie woli Zamawiającego na wykonanie zamówienia wykraczającego poza
zamówienie podstawowe, co nie wymaga aneksu do umowy (§ 3 ust. 10). Zamawiający
każdorazowo na piśmie określi zakres i wielkość zwiększenia przedmiotu zamówienia w ramach
prawa opcji (
§ 3 ust. 11). Zamawiający przewiduje możliwość uruchomienia prawa opcji do
czasu zakończenia naprawy (§ 3 ust. 12).
Zgodnie z rozdziałem VII ust. 1 SWZ oferta musi być przedstawiona zgodnie z zasadami
okre
ślonymi w ustawie i odpowiadać treści SWZ. W świetle rozdziału VII ust. 2 SWZ ofertę
stanowi wypełniony Formularz oferty stanowiący Załącznik nr 1 do SWZ.
Postanowienia SWZ nak
azują wykonawcom określenie ceny realizacji zamówienia poprzez
wskazanie w Formularzu ofertowym, s
porządzonym według wzoru będącego Załącznikiem nr 1
do SWZ,
łącznej ceny ofertowej brutto za realizację przedmiotu zamówienia. Łączna cena
ofertowa brut
to musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu
zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz wzorem umowy określonym w SWZ
(rozdzia
ł X ust. 1 i 2 SWZ).
W przetargu oferty złożyło trzech wykonawców:
1
) Odwołujący na kwotę 125 400 000 zł 00 gr brutto (sto dwadzieścia pięć milionów czterysta
tysięcy złotych zero groszy), z czego przedmiot zamówienia w ramach prawa opcji Odwołujący
wycenił na kwotę 25 700 000 zł 00 gr brutto (dwadzieścia pięć milionów siedemset tysięcy
złotych zero groszy), natomiast wchodzącą w skład prawa opcji wymianę systemu głębinowego
Morświn na system głębinowy DE SAROV wycenił na kwotę 15 200 000 zł 00 gr (piętnaście
milion
ów dwieście tysięcy złotych zero groszy),
2
) Gdańska Stocznia Remontowa Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku na kwotę 136 668 502
z
ł 00 gr (sto trzydzieści sześć milionów sześćset sześćdziesiąt osiem tysięcy pięćset dwa złote
zero groszy),
z czego przedmiot zamówienia w ramach prawa opcji wykonawca ten wycenił na
kwotę 42 027 993 zł 00 gr (czterdzieści dwa miliony dwadzieścia siedem tysięcy dziewięćset
dziewięćdziesiąt trzy złote zero groszy), natomiast wchodzącą w skład prawa opcji wymianę
systemu głębinowego Morświn na system głębinowy DE SAROV wycenił na kwotę 32 855 760 zł
00 gr
(trzydzieści dwa miliony osiemset pięćdziesiąt pięć tysięcy siedemset sześćdziesiąt złotych
zero groszy),
3) PGZ Stocz
nia Wojenna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni na
kwotę 172 200 00 zł 00 gr (sto siedemdziesiąt dwa miliony dwieście tysięcy złotych zero groszy),
z czego przedmiot zam
ówienia w ramach prawa opcji wykonawca ten wycenił na kwotę
68 800 000
zł 00 gr (sześćdziesiąt osiem milionów osiemset tysięcy złotych zero groszy),
natomiast w
chodzącą w skład prawa opcji wymianę systemu głębinowego Morświn na system
głębinowy DE SAROV wycenił na kwotę 49 992 931 zł 80 gr (czterdzieści dziewięć milionów
dziewięćset dziewięćdziesiąt dwa złote dziewięćset trzydzieści jeden złotych osiemdziesiąt
groszy).
W dniu 29 listopada 2022 r. Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP –
celem ustalenia
czy złożona oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia – wezwał wykonawcę NET MARINE do udzielenia wyjaśnień, w tym do złożenia
dowodów dotyczących wyliczenia ceny części składowej oferty, tj. pozycji nr 3 prawa opcji.
Za
mawiający wskazał, że cena zaoferowana przez wykonawcę NET MARINE w pozycji nr 3
prawa opcji
dotycząca wymiany systemu głębinowego, która stanowi istotną część zamówienia,
budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymogami Z
amawiającego określonymi w dokumentach zamówienia za cenę wskazaną
w ofercie, tj. kw
otę 15 200 000 zł 00 gr, ponieważ pozostali wykonawcy wycenili tą pozycję na
kwoty 32 855 760
zł 00 gr i 49 992 931 zł 80 gr.
Pismem z dnia 9 grudnia 2022 r. wykonawca NET MARINE udzieli
ł wyjaśnień Zamawiającemu,
w
których podał, że duże zainteresowanie, jakim cieszą się oferowane przez niego rozwiązania,
pozwoliło temu wykonawcy zdobyć rozległe doświadczenie w realizacji napraw głównych
i dokowy
ch, w zbliżonych zakresach napraw sprzętu wojskowego jak przedmiot zamówienia
objęty tym postępowaniem. Na wstępie wykonawca NET MARINE podkreślił, że przy
uwzględnieniu dotychczasowego orzecznictwa i brzmienia art. 224 ust. 2 ustawy PZP zasadnym
jest przy
jęcie, że zakres opcjonalny mieści się w pojęciu przedmiotu zamówienia, tzn. nie należy
traktowa
ć go jako odrębnego zakresu, który mógłby być samodzielnie oceniany w kontekście
rażąco niskiej ceny lub kosztu. Wykonawca NET MARINE wskazał, że niemal wszystkie prace
i zadania związane z punktem 3 prawa opcji zostały uwzględnione w jego ofercie przy kalkulacji
kosztów Działu Obserwacji Technicznej, dlatego też uzasadniając cenę pkt 3 prawa opcji odniósł
się do pozycji WPN (Wykaz Prac Naprawczych) tego działu. W kwestii kosztów wskazanych
w tabeli st
anowiącej odzwierciedlenie WPN wykonawca NET MARINE w tabeli uwzględnił
w ramach każdej pozycji ilość niezbędnych roboczogodzin do wykonania danej pozycji.
Następnie wykonawca ten oszacował główne wartościowe pozycje w oparciu o zebrane oferty
od potencjalnych kooperant
ów, uwzględniając od 10 % do 30 % wzrostu cen materiałów,
surowców i kosztów związanych z dostawami i przechowaniem. Cena materiałów i urządzeń
potrzebnych do realizacji zamówienia wskazana w WPN zawiera też cenę dostawy do zakładu
remontowego wykonawcy. W
każdej z pozycji zostało również uwzględnione ryzyko kosztów
dodatkowych, jakich nie można było przewidzieć na etapie składania oferty, jak również koszty
związane z wykonaniem zadania w ramach prawa opcji. Wykonawca z góry bowiem założył, że
w razie podj
ęcia decyzji przez Zamawiającego o realizacji przedmiotu zamówienia w ramach
prawa opcji, to kooperanc
i realizujący zadania pozycji WPN z Działu Obserwacji Technicznej
również wykonają w tym samym czasie zadania objęte prawem opcji. Tym samym wykonawca
NET MARINE w cenie w pozycji 3 p
rawa opcji uwzględnił największy koszt związany z realizacją
tej pozycji, a mianowicie
koszt samego urządzenia. Wykonawca wskazał, że oferta na dostawę
urządzenia wynosi 25 500 000 koron szwedzkich, co według Tabeli nr 237/C/NBP/2022 z dnia
7 grudnia 2022 r. (1 korona szwedzka
= 0,4275 złotego) daje kwotę 10 901 250 zł 00 gr oraz
koszty zwi
ązane z dostawą samego urządzenia. Oznacza to, że w ramach samego prawa opcji
wykonawca NET MARINE
posiada rezerwę środków finansowych na realizację pozostałych
zadań objętych tą częścią prawa opcji, które jednocześnie zostały skalkulowane w ramach
przedmiotu podstawowego.
Ponadto wykonawca NET MARINE wskazał, że cena umowna jest
ceną ryczałtową, co oznacza, że każdy profesjonalny kosztorysant szacując z należytą
starannością ofertę uwzględni rezerwę (ryzyko) na materiały, surowce czy usługi, których nie
mo
żna było przewidzieć na etapie szacowania oferty albo których ceny zmieniły się od momentu
szacowania do dnia realizacji prac. Wykonawca NET MARINE przedstawi
ł oferty potencjalnych
kontrahentów, które potwierdzają prawidłowy sposób skalkulowania oferty i zaznaczył, że przed
złożeniem oferty dokonał badania rynku i wespół ze stałymi kontrahentami potwierdził aktualne
ceny materiałów i usług zanim uwzględnił ich wartość w ofercie. Dla bezpieczeństwa, z uwagi na
znaczną dynamikę cen surowców i materiałów, wykonawca NET MARINE uwzględnił dalszy
potencjalny wzrost cen na poziomie 10-30 %.
Podkreślił przy tym, że z uwagi na akcesoryjność
prawa opcji względem zamówienia podstawowego, a zatem obowiązku Zamawiającego zlecenia
i zapłaty za część główną zamówienia, kalkulując koszty usług dla prawa opcji przewidział je
i zarazem uwzgl
ędnił w poszczególnych pozycjach WPN zamówienia podstawowego, dlatego
t
eż wykonawca NET MARINE składając wyjaśnienia dotyczące ceny składowej prawa opcji,
dołączył wyjaśnienia i dowody w zakresie przedmiotu podstawowego w zakresie w jakim
dotyczą pkt 3 prawa opcji. W konkluzji wykonawca NET MARINE stwierdził, że jego oferta
w pełni odpowiada szacowaniu Zamawiającego i zawiera cenę rynkową, która z pewnością nie
jest
rażąco niska i która gwarantuje wykonawcy osiągnięcie zysku.
Następnie pismem z dnia 15 grudnia 2022 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że
pomimo
złożenia wyjaśnień przez tego wykonawcę nadal nie uzyskał pewności, czy oferowana
przez niego cena
istotnej części składowej oferty, tj. pozycji nr 3 prawa opcji jest rażąco niska
w stosunku do przedmio
tu zamówienia. Na wstępie Zamawiający zażądał od wykonawcy NET
MARINE
przedłożenia tłumaczenia dla wszystkich dokumentów, które zostały złożone w ramach
wyjaśnień w języku obcym, gdyż zgodnie z art. 20 ust. 2 ustawy PZP postępowanie o udzielenie
za
mówienia prowadzi się w języku polskim, ale również zapisy SWZ wskazują, iż „dokumenty
sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski, poświadczonym
przez wykona
wcę”. Natomiast w celu udowodnienia, że wykonawca kalkulując ofertę dokonał
rozeznania rynku w zakresie poz
ycji nr 3 i ustalił cenę dostawy urządzenia wraz z całym
niezbędnym wyposażeniem, jak również wszystkich usług towarzyszących niezbędnych dla
realizacji tej pozycji prawa opcji,
Zamawiający wniósł o udostępnienie oferty firmy SAAB sprzed
terminu składania ofert. Zamawiający wskazał, że ze złożonych wyjaśnień wynika, iż wykonawca
NET MARINE
w celu realizacji tego zakresu zamówienia będzie dokonywał zakupu urządzenia
u zagranicznego kontrahenta. Tymczasem to w interesie wykonawcy
leży wykazanie, iż oferta
została sporządzona w sposób, który sam wykonawca określił jako „profesjonalny”. Z treści
pisma wykonawcy
wynika, iż przedłożona w ramach wyjaśnień oferta firmy SAAB jest „ofertą
uaktualnioną”, na co również wskazuje data podpisania przez strony zobowiązania, tj. 8 grudnia
2022 r., cz
yli już po terminie złożenia oferty przez wykonawcę w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający wzywając wykonawcę do złożenia wyjaśnień jednoznacznie wskazał, że oczekuje
złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty. W odniesieniu do oferty podwykonawcy
firmy SAAB
Zamawiający zażądał wyjaśnienia, z których pozycji oferty podwykonawcy SAAB
(str. 158 pisma)
będzie musiał skorzystać wykonawca NET MARINE realizując zamówienie
z pozycji nr 3 prawa opcji
, albowiem z przedłożonych dokumentów wynika, że firma SAAB
złożyła ofertę na system głębinowy DE SAROV w 4 pozycjach na łączną wartość 50 900 000
koron szwedzkich (bez VAT), a
w złożonych wyjaśnieniach wykonawca NET MARINE odniósł
się tylko do pozycji 1 na kwotę 25 500 000 koron szwedzkich (str. 5 pisma wykonawcy).
Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z dnia 15 grudnia 2022 r. wykonawca NET
MA
RINE w piśmie z dnia 18 grudnia 2022 r. na wstępie wskazał, że Zamawiający w ramach
badania rażącej ceny oferty zobowiązany jest wziąć pod uwagę całą ofertę wykonawcy, a zatem
zakres podstawowy wraz z prawem opcji. Podkr
eślił, że jego cena ofertowa zdecydowanie nie
jest ceną rażąco niską, nierealną lub też niewiarygodną, która byłaby oderwana całkowicie od
realiów rynkowych. Zauważył przy tym, że jego oferta jest zaledwie o 8 % niższa od kolejnej
oferty, tj. oferty wykonawcy
Gdańska Stocznia Remontowa. Jednocześnie wykonawca NET
MARINE wsk
azał, że nie może przedłożyć oferty firmy SAAB sprzed terminu składania ofert,
albowiem
warunki dostawy nie zostały przedstawione wykonawcy na piśmie. Dodał również, że
p
rowadził rozmowy handlowe z przedstawicielstwem firmy SAAB w Polsce, które zostały
zaktualizowane po tym, jak w
ykonawca złożył ofertę Zamawiającemu. Podkreślił też, że swoje
szacunki w zakresie pozyc
ji 3 prawa opcji dokonał między innymi w oparciu o negocjacje
handlowe z podm
iotami, które realizowały i realizują budowę bliźniaczych jednostek pływających
jak remont tej jednostki
stanowiącej przedmiot postępowania, a których oferty zostały złożone do
wyjaśnień wykonawcy z dnia 9 grudnia 2022 r. Powołując się na poglądy doktryny wyjaśnił, że
nie musiał posiadać wszystkich „fizycznych dowodów" w terminie do dnia złożenia oferty,
natomiast
wystarczające było uzyskanie ustnych założeń, które pozwalały mu na skalkulowanie
oferty. Jego zdaniem istotne jest to
, że zgromadził i przedstawił dowody realności ceny ofertowej
w zakreślonym przez Zamawiającego terminie, albowiem wykonawca, który odpowiada na
wezwanie Zamawi
ającego, musi przedstawić przede wszystkim wyjaśnienia, albowiem to ich
niezłożenie skutkuje odrzuceniem oferty. Ponadto wykonawca NET MARINE podkreślił, że nie
tylko złożył wyjaśnienia i dowody pisemne w wyznaczonym terminie do dnia 9 grudnia 2022 r.,
ale
obecnie składa dodatkowe dowody w postaci swoich oświadczeń, które są spójne i korelują
z dobrymi praktykami handlowymi. Wykonawca NET MARINE
składając pisemną ofertę firmy
SAAB oraz wyjaśnienia z dnia 9 grudnia 2022 r. wykazał, że cena ofertowa zawiera wszystkie
elementy tej oferty i obejmuje cały zakres pozycji 3 prawa opcji. Po raz kolejny podkreślił, że
zakres opcjonalny mie
ści się w pojęciu przedmiotu zamówienia, tzn. nie można traktować go
jako odrębnego zakresu, który mógłby być samodzielnie oceniany w kontekście rażąco niskiej
ceny lub kosztu.
Wykonawca kierując się powszechnie przyjętą zasadą oraz mając na uwadze
precyzyjne wezwanie Za
mawiającego, wskazał, iż wszystkie prace i zadania związane z pkt 3
prawa opcji zostały uwzględnione w jego ofercie przy kalkulacji kosztów Działu Obserwacji
Technicznej, dlatego
też uzasadniając cenę pkt 3 prawa opcji odniósł się właśnie do pozycji
WPN tego działu. W odniesieniu do pytania Zamawiającego dotyczącego tego „z których pozycji
oferty podwykonawcy SAAB
będzie musiał skorzystać wykonawca realizując zamówienie
pozycja nr 3 prawa opcji", wykonawca NET MARINE zgodnie ze swoimi dotychczasowymi
wyjaśnieniami wskazał, że zastosowana strategia budowania ceny ofertowej przez wykonawcę
determinuje, że w pozycji nr 3 prawa opcji została pokazana tylko kwota zakupu pojazdu, zaś
pozostałe elementy oferty zostały uwzględnione w szeregu pozycji WPN. Reasumując, cała
oferta podwykonawcy SAAB z
ostała uwzględniona przez wykonawcę NET MARINE w ofercie,
tylko pod różnymi pozycjami, częściowo w prawie opcji a częściowo w zakresie podstawowym.
Natomiast to do decyzji wykonawcy na etapie realizacji umowy
będzie należało, czy w ogóle
podmiot trzeci zrealizuje inne
usługi z oferty aniżeli sama dostawa. Wykonawca NET MARINE
zauważył też, że załączone do jego wyjaśnień z dnia 9 grudnia 2022 r. oferty mają na celu
wykazanie Zamawiającemu, iż cena ofertowa wykonawcy (jako całość) jest rentowna i rynkowa,
jak również mają potwierdzić możliwość wykonania przedmiotu zamówienia przy uwzględnieniu
należytej staranności oczekiwanej przez Zamawiającego. Jego zdaniem potwierdzeniem tego
były i są negocjacje handlowe prowadzone z producentem SAAB i świadome rozbicie ogólnej
oferty na
szczegóły i detale gwarantujące możliwość efektywnej i rzetelnej realizacji usługi.
Wykonawca NET MARINE zaznaczy
ł, iż dzięki przyjęciu takiego trybu wykonawca będzie mógł
w sposób transparentny dostosować zarówno samą ofertę, jak i zakres planowanej usługi do
przyszłych wymagań Zamawiającego w przypadku decyzji o skorzystaniu z prawa opcji.
Ostatecznie
w dniu 30 grudnia 2022 r. Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy Gdańska Stocznia
Remon
towa Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku jako najkorzystniejszą w postępowaniu oraz
pr
zyznał jej 95 pkt w ramach kryteriów oceny ofert. Jednocześnie Zamawiający odrzucił ofertę
wykonawcy NET MARINE na podstawie p
rzesłanek z art. 226 ust. 1 pkt 7 i pkt 8 ustawy PZP.
W uzasadnieniu swojej decyz
ji Zamawiający podał, że odrzuca ofertę wykonawcy NET MARINE
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 usta
wy PZP, ponieważ zawiera ona rażąco niską cenę
w stosunku do p
rzedmiotu zamówienia w zakresie istotnej części składowej oferty, tj. pozycji nr
3 prawa opcji „wymiana systemu głębionego Morświn na system głębinowy DE SAROV”.
Z
amawiający wskazał, że istotna część składowa ceny to część, która w znacznym stopniu
przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy i ma znaczący wpływ na
całkowitą cenę oferty, w związku z czym uznał, iż powyższa pozycja stanowi istotną część
składową oferty i wobec wątpliwości co do prawidłowości jej wyceny, wezwał wykonawcę NET
MARINE dwukrotnie
do złożenia wyjaśnień i udowodnienia możliwości wykonania zamówienia
wynikającego z prawa opcji za wskazaną w ofercie kwotę 15 200 000 zł 00 gr brutto. Jednakże
wykonawca NET MARINE
nie sprostał temu wezwaniu, było wręcz przeciwnie, jego wyjaśnienia
potwierdziły błędną kalkulację ceny oferty w tym zakresie. Wykonawca NET MARINE wprost
podał, iż część kosztów związanych z realizacją tego zakresu zamówienia ujął w pozycjach
podstawow
ego przedmiotu zamówienia (Dział Obserwacji Technicznej), a przez co ewidentnie
pokazał, że nie jest to właściwa wycena pozycji, ponieważ nie obejmuje ona całego jej kosztu.
Według art. 224 ust. 6 ustawy PZP odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną, podlega oferta
wykonawcy, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny.
Zamawiający podkreślił, że zakres prawa opcji jest co do zasady możliwością, z której
Z
amawiający może skorzystać, ale nie musi, wobec czego, jego odrębna wycena ma istotne
znaczenie,
gdyż w przypadku nieuruchomienia dodatkowego zadania, Zamawiający poniesie
dodatkowe, nieuzasadnione
koszty za prace, które nie zostały wykonane, a których wartość
została uwzględniona w podstawowym zakresie prac. W dalszej części uzasadnienia swojej
decyz
ji Zamawiający podał, że odrzuca ofertę wykonawcy NET MARINE na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 7 ustawy PZP,
ponieważ została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zdaniem Zamaw
iającego złożone przez wykonawcę NET MARINE wyjaśnienia na
wezwanie w zakresie rażąco niskiej ceny dotyczącej pozycji nr 3 prawa opcji potwierdzają, że
wykonawca ten
dopuścił się manipulacji cenowych przejawiających się nieuzasadnionymi
dysproporcjami w stosunku do poszczególnych składowych oferty, tj. uwzględnił część kosztów
związanych z realizacją pozycji nr 3 prawa opcji w podstawowych pozycjach Wykazu Prac
Naprawczych (Dzi
ał Obserwacji Technicznej), przez co znacznie zawyżył koszty podstawowego
zakresu naprawy, a zaniżył wycenę pozycji nr 3 prawa opcji. Według Zamawiającego taka
praktyka jest niedopuszczalna,
ponieważ prawo opcji jest co do zasady możliwością, z której
Z
amawiający może skorzystać, ale nie musi. Dlatego odrębna i rzetelna jego wycena ma istotne
znaczenie, albowiem w przypadku nieuruchomienia dodatkowego zadania na etapie realizacji
umowy Z
amawiający poniesie dodatkowe, nieuzasadnione koszty za prace, które nie zostały
wykonane, a
których wartość została uwzględniona w podstawowym zakresie naprawy. Takie
działanie należy potraktować jako czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż w myśl art. 3 ust. 1 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji
jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Poza tym działanie wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji,
za który może być uznana praktyka manipulowania ceną oferty, np. poprzez
określanie cen jednostkowych w taki sposób, że ich część określana jest na poziomie rażąco
niskim,
w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów koniecznych do realizacji
wyod
rębnionej części zamówienia, natomiast część cen jest bez uzasadnienia zawyżona, aby
zrekompensować zaniżenie innych. Brak obiektywnego uzasadnienia dla dokonywania takiej
operacji wskazuje, że jedynym jej celem jest zamierzona optymalizacja wyceny przedmiotu
za
mówienia, która pozwala na zawyżenie ostatecznego wynagrodzenia przysługującego
wykonawcy lub
odmienne, od określonego w dokumentach zamówienia, jego rozliczenie, np.
otrzymanie części wynagrodzenia za wykonanie zamówienia na wcześniejszym etapie jego
realizacji (lub za niewykonany przedmiot
zamówienia). Takie działanie w sposób oczywisty
prowadzi do wynaturzeń pozbawiających ekonomicznego sensu cały system zamówień
publicznych, a także ewidentnie narusza interes innych przedsiębiorców (wykonawców) oraz
klient
a (zamawiającego).
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Po przeprowadzeniu ro
zprawy i zapoznaniu się z pisemnymi i ustnymi stanowiskami stron oraz
uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznała merytorycznie
odwołanie złożone przez Odwołującego – wykonawcę NET MARINE i uznała, że nie zasługuje
ono
na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający – Komenda Portu
Wojennego w Gdyni
w sposób prawidłowy zastosował przepisy ustawy PZP odrzucając ofertę
Odwołującego – zarówno z powodu stwierdzenia rażąco niskiej ceny istotnej części składowej
tej oferty, jak i wobec
jej złożenia w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
W myśl regulacji wynikającej z art. 559 ust. 2 ustawy PZP uzasadnienie orzeczenia Izby zawiera
wskazanie podstawy prawnej orzeczenia
z przytoczeniem przepisów prawa.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Art. 224 ust.
5 ustawy PZP stanowi, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Natomiast w myśl art. 224 ust. 6 ustawy PZP
o
drzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie
udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Według art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r., poz. 1233).
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
czynem nieuczciwej konkurencji jes
t działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W art. 3 ust. 2 tej ustawy
zostały przykładowo wymienione niektóre rodzaje czynów nieuczciwej konkurencji, tj. między
innymi: wpr
owadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze
oznaczenie pochodzenia geograficznego to
warów albo usług, wprowadzające w błąd
oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do
rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe
zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną,
a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej,
prowadzenie lub
organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione
wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi.
Według art. 239 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie zaś z art. 239 ust. 2
ustawy PZP n
ajkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek
jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.
Art. 240 ust. 1 ustawy PZP stanowi na
tomiast, że zamawiający opisuje kryteria oceny ofert
w sposób jednoznaczny i zrozumiały.
Przecho
dząc do omówienia zarzutu dotyczącego naruszenia szeregu przepisów odnoszących
się do zagadnienia odrzucenia oferty z powodu „rażąco niskiej ceny”, to należy zauważyć, że
ustawa PZP nie zawiera definicji legalnej p
ojęcia „rażąco niska cena”. W literaturze prawniczej
i orzecznictwie
przyjęło się, że za cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia
należy uznać cenę, która odbiega od jego rzeczywistej wartości, natomiast różnica taka nie jest
uzasadniona
obiektywnymi względami pozwalającymi konkretnemu wykonawcy bez poniesienia
strat finansowych,
takie zamówienie zrealizować. Rażąco niska cena to innymi słowy cena
nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i
kosztów prac składających się na dany przedmiot
z
amówienia, która zakłada wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim
rozumieniu nie jest ona
ceną rynkową, tj. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny
wyznaczan
e są między innymi poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży
i jej otoczeniu makro i mikroekonomicznym
, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność
i funkcjonowanie uczciwej konkurencji ze strony
podmiotów racjonalnie na nim działających.
Wed
ług art. 224 ust. 1 ustawy PZP jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wylicze
nia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zamawiający, jeśli żąda od
wykonawcy
wyjaśnień, to obowiązany jest wskazać, dlaczego dana cena (koszt) oferty wydaje
mu się rażąco niska, natomiast jeżeli wątpliwości dotyczą części składowych ceny lub kosztu,
winien wskazać konkretne części składowe, których wycena budzi jego wątpliwości. Wykonawca
nie może się domyślać, które składniki jego oferty budzą wątpliwości zamawiającego i wywołują
podejrzenie co do zaniżenia wyceny. Jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
7 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 363/22
„złożone wyjaśnienia stanowią podstawę dla
zamawiającego do oceny prawidłowości zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia te powinny być
wyczerpujące, w tym zawierające uzasadnienie zaoferowanej ceny, w tym wskazanie
okoliczności wpływających na zaoferowanie takiej, a nie innej ceny oraz przede wszystkim
potwierdzające jej realny charakter. Z treści art. 224 ust. 6 ustawy PZP wynika, że nie tylko
nieudzielnie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia
ofe
rty, podstawą do odrzucenia oferty w oparciu o tę przesłankę będzie również sytuacja gdy
z
łożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”.
W
przedmiotowej sprawie Zamawiający, wobec powzięcia wątpliwości co do wyceny jednego ze
składników prawa opcji w postaci wymiany systemu głębinowego Morświn na system głębinowy
DE SAROV, pismem z dnia 29 list
opada 2022 r. wezwał wykonawcę NET MARINE do wyjaśnień
w zakresie wyceny tego elementu
na kwotę 15 200 000 zł 00 gr, w tym do złożenia dowodów.
Odpowie
dź udzielona przez Odwołującego na to, jak i na kolejne wezwanie Zamawiającego, nie
wykazała, aby Odwołujący poprawnie skalkulował swoją ofertę w stosunku do tej pozycji prawa
opcji
. Wyjaśnienia złożone przez Odwołującego wyraźnie potwierdzają, że wartość wymiany
systemu głębinowego oszacował on na kwotę 15 200 000 zł gr tylko dlatego, bo jest to sama
kwota nabycia pojazdu od jego kooperanta, natomiast poz
ostałą część kosztów związanych
z realizacją tej części zamówienia Odwołujący wykazał w pozycjach dotyczących podstawowego
przedmiotu zamówienia w Wykazie Prac Naprawczych. Izba przyznaje rację Zamawiającemu,
że taki sposób wyceny tej pozycji w ofercie jest wadliwy, albowiem wycena wymiany systemu
głębinowego nie obejmuje całego jego kosztu. Odwołujący samowolnie przerzucił sobie część
kosztów dotyczących tej pozycji prawa opcji do zakresu podstawowego zamówienia, choć na
c
hwilę obecną, biorąc zwłaszcza pod uwagę treść ustnego oświadczenia wyrażonego przez
Zamawiaj
ącego w trakcie rozprawy, nie jest jeszcze pewne, czy Zamawiający uzyska w ogóle
środki finansowe, które umożliwią mu skorzystanie z prawa opcji. Twierdzenia Odwołującego, że
taki sposób skalkulowania oferty wynikał z podjęcia przez niego ryzyka gospodarczego i z racji
za
łożenia osiągnięcia zwiększonego zysku na części podstawowej zamówienia są nielogiczne.
Skor
o Odwołujący dodatkowo przeniósł część kosztów, które będzie musiał ponieść w ramach
prawa opcji, na
realizację podstawowej części zamówienia, to nie mógł racjonalnie zakładać, że
przy dodatkow
o zwiększonych kosztach osiągnie jeszcze większy zysk w części podstawowej –
a na pewno nie zysk w tak
dużej wysokości, z którego mógłby sobie potem zrekompensować
ewent
ualną stratę poniesioną na realizacji opcjonalnej części zamówienia. Biorąc pod uwagę
powyższy szerszy kontekst sprawy w ocenie Izby za prawdopodobne należy uznać twierdzenia
wykonawcy GSR
wyrażone w trakcie rozprawy, iż taki właśnie sposób skalkulowania oferty
przez Odwo
łującego – gdzie pod pozorem przerzucenia części kosztów z prawa opcji na część
podstawo
wą zamówienia została zaniżona wycena prawa opcji celem obniżenia ceny całkowitej
oferty i uzyskania całego zamówienia – mógł wynikać z prognozy Odwołującego, że nie dojdzie
w ogóle do skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji. Także kolejna podnoszona przez
uczestnika postępowania odwoławczego okoliczność, że z powodu pełnej rezerwacji mocy linii
produkcyjnej firmy SAAB i
dłuższych terminów dostaw komponentów i materiałów skutkującej
dłuższym terminem dostawy systemu głębinowego DE SAROV (wynosi on obecnie około 32
miesiące), świadczyć może o tym, że nawet sam Odwołujący zakłada obecnie, że dostawa tego
systemu
głębinowego w terminie wynikającym z zapisów SWZ może być niewykonalna i że
w razie, gdyby wygrał on przetarg, to i tak nie doszłoby do tej dostawy z przyczyn od niego
niezależnych. Mając to na uwadze, jak również wspomnianą powyżej ustną informację udzieloną
przez Zamawiaj
ącego w trakcie rozprawy, że na chwilę obecną nie ma środków finansowych na
uruchomienie prawa opcji, takie przewidywania n
ie są pozbawione racjonalnych podstaw. Zatem
maj
ąc powyższe na względzie decyzję Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego na
podstawie art.
226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP należy uznać za prawidłową i uzasadnioną nie tylko
rażącym zaniżeniem jednego z istotnych elementów oferty, ale również podyktowaną brakiem
logicznego i przekonyw
ującego wyjaśnienia przez Odwołującego (i to pomimo wystosowania do
niego dwukrotnego wezwania), dlaczego ten
składnik oferty wycenił w taki, a nie inny sposób.
Przy tym Izba
w pełni podziela wyrażane przez Zamawiającego obawy, iż w przypadku braku
uruchomienia opcjonalnego zadania po
niesie on nieuzasadnione koszty za prace, które nie
zostały wykonane, a które Odwołujący samowolnie przeniósł w swojej ofercie do zakresu prac
w podstawowe
j części zamówienia. Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, iż nie doszło
do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy PZP.
W odniesieniu do z
arzutu odwołania dotyczącego bezzasadnego odrzucenia oferty wykonawcy
NET MARINE z powodu
stwierdzenia, że oferta tego wykonawcy została złożona w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji
to na wstępie należy odwołać się do rozumienia pojęcia czynu
nieuczciwej konkurencji na gruncie dorobku judykatury i doktryny.
Sąd Apelacyjny w Poznaniu
w wyroku z dnia 20 lutego 2008 r. w sprawie o sygn. akt I ACa 93/08 s
twierdził, że czynem
nieuczciwej konkurencji jest każde zachowanie przedsiębiorcy, które narusza przepisy prawa
(i to nie tyl
ko ujęte w
rozdziale 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) lub dobre
obyczaje, przez co zagraża interesowi przedsiębiorcy lub klienta bądź go narusza. Sprzeczność
z przepisami prawa zachodzi wtedy, gdy konkretne zachowanie jest sprzeczne z przepisami
prawa powszechnie obow
iązującego, zarówno z zakresu prawa karnego, prawa cywilnego, jak
i prawa administracyjnego,
jak również normami pozasystemowymi (np. normami wynikającymi
z zasad współżycia społecznego lub kształtującymi dobre obyczaje), do których przepisy prawa
odsyłają bezpośrednio lub pośrednio. Według wyroku Sądu Najwyższego z dnia 9 października
2019 r. wydanego w sprawie o sygn. akt I
NSK 61/18 Sąd Najwyższy za sprzeczne z dobrymi
obyczajami uznaje
się takie działanie, które potocznie określa się jako nieuczciwe, nierzetelne,
odbiegające in minus od przyjętych standardów postępowania. O tym, czy dane działanie jest
sprzeczne z dobrymi obyczajami, decyduje przy tym całokształt okoliczności, a zwłaszcza cel,
użyte środki i konsekwencje przedsiębranych działań. Na podstawie analizy literatury prawa
zamówień publicznych oraz bogatego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej można też
wymieni
ć przykładowe czyny nieuczciwej konkurencji związane z przygotowywaniem ofert
w p
ostępowaniach przetargowych: 1) stosowanie przez wykonawcę „inżynierii cenowej lub
ofertowej” polegającej na manipulowaniu cenami jednostkowymi lub innymi danymi mającymi
przełożenie na kryteria oceny ofert, np. terminami gwarancji w celu uzyskania wyższej punktacji
w ramach kryteriów oceny ofert, a przez to wypaczenia sensu kryteriów oceny ofert
i faktycznego wyeliminowania w ten sposób wykonawców należycie sporządzających oferty,
2) manipulowanie
wyceną oferty w taki sposób, że w przypadku przedmiotu zamówienia
składającego się z poszczególnych etapów najwyżej wycenione są etapy realizowane
wcześniej, jeśli nie jest to uzasadnione faktyczną wartością poniesionych nakładów (np.
w zamówieniu na zaprojektowanie i wybudowanie – wartość projektu stanowi istotny procent
wartości budowy), 3) podawanie w ofercie nieprawdziwych informacji mających wpływ na
wycenę oferty lub jej kolejność [zob. H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych.
Komentarz,
Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, komentarz do art. 226 ustawy, teza
8]. Ponadto w wyroku z dnia 9 kwietnia 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 509/19 Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, że czyn nieuczciwej konkurencji stanowi oferta, w której następuje
przerzucenie
faktycznych kosztów pomiędzy cenami jednostkowymi będącymi składnikami ceny
stanowiącymi podstawę ustalenia wynagrodzenia wykonawcy, tj. gdy koszty realne ponoszone
faktycznie w jednej pozycji są przenoszone do innej pozycji.
Analiza akt
sprawy odwoławczej, w szczególności dwóch wyjaśnień wykonawcy NET MARINE
w sprawie
wyceny wymiany systemu głębinowego, doprowadziła Izbę do przekonania, że także
druga z podstaw prawnych wskazanych przez Zamawiaj
ącego jako przyczyna odrzucenia oferty
Odwołującego okazała się być właściwa. Izba podziela w całości stanowisko Zamawiającego
wyrażone w uzasadnieniu jego czynności, według którego zostało uznane, że wykonawca NET
MARINE
składając swoją ofertę dopuścił się manipulacji cenowych, tj. uwzględnił część kosztów
związanych z dokonaniem wymiany systemu głębinowego Morświn na system głębinowy DE
SAROV (tj. pozycja nr 3 prawa opcji) w podstawowych pozycjach Wykazu Prac Naprawczych,
przez co
doszło do znacznego zawyżenia kosztów podstawowego zakresu naprawy i zarazem
do zani
żenia wyceny pozycji nr 3 prawa opcji. Jak słusznie podniósł Zamawiający taką praktykę
należy uznać za całkowicie niedopuszczalną, albowiem z prawa opcji Zamawiający może, a nie
musi skorzystać. W związku z tym, gdyby uruchomienie dodatkowego zadania nie nastąpiło, to
wówczas Zamawiający poniósłby niepotrzebne i nieuzasadnione koszty za niewykonane prace,
których wartość Odwołujący uwzględnił w swojej ofercie w podstawowym zakresie naprawy. Jest
to bowiem czyn nieuczciwej konkurencji,
w którym manipulacja cenowa przejawiła się właśnie
tym, że wykonawca ustalił cenę oferty w taki sposób, że jej część została określona na rażąco
niskim poziomie, w oderwaniu od
rzeczywistych kosztów i nakładów koniecznych do realizacji
wyod
rębnionej części zamówienia, natomiast część cen bez uzasadnienia została zawyżona po
to,
żeby zrekompensować zaniżenie innych części składowych ceny. Okoliczność niezasadnego
zaniżenia oferty wykonawcy NET MARINE Zamawiający udowodnił załączając do odpowiedzi na
odwołanie swoją korespondencję z firmą SAAB, z której wyraźnie wynika zarówno to, jaka jest
cena
całego systemu głębinowego, który firma SAAB zaoferowała Odwołującemu, jak również
to, że według tej oferty nie było możliwości zamówienia tego systemu w częściach i wykonania
wszystkich element
ów tej dostawy przez inny podmiot aniżeli firma SAAB. Podkreślić należy, że
cała treść korespondencji firmy SAAB z Komendą Portu Wojennego w Gdyni poddaje pod dużą
wątpliwość prawdziwość i wiarygodność oświadczeń składanych Zamawiającemu przez spółkę
NET MARINE w toku procedury
składania wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy PZP. Mając
p
owyższe na względzie Izba nie stwierdziła naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw.
z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Także ostatnich z podniesionych zarzutów odwołania okazał się być nieuzasadniony. Z treści
petitum odwołania w sposób jednoznaczny wynika, że Odwołujący upatruje naruszenia art. 239
ust. 1 i 2 oraz art. 240 ust. 1 ustawy PZP w samym wyborze oferty wykonawcy GSR jak oferty
najkorzys
tniejszej w postępowaniu mimo, że zdaniem Odwołującego oferta tego wykonawcy nie
jest najkorzystniejsza.
Jednakże w dalszej części odwołania Odwołujący nie uzasadnił szerzej
swojego stanowiska. W ocenie Izby
Odwołujący nie wykazał w ogóle w swoim odwołaniu, żeby
Zamawiający w toku postępowania dokonał oceny ofert niezgodnie z ustalonymi przez siebie
kryteriami albo aby w sposób niewłaściwy zastosował wybrane przez siebie kryteria oceny ofert.
Samo ogólnikowe wskazywanie w treści odwołania, że w toku badania i oceny ofert doszło do
bezzasadnego odrzucenia oferty jednego wykonawcy, co
następnie skutkowało wyborem oferty
kolejnego wykonawcy w rankingu ofert, nie jest
wystarczające, żeby móc skutecznie postawić
zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP. Podobnie
rzecz wygląda ze postawieniem
Zamawiaj
ącemu zarzutu naruszenia regulacji art. 240 ust. 1 ustawy PZP, gdzie w uzasadnieniu
swojego
odwołania wykonawca NET MARINE nie wyjaśnił w ogóle, w czym konkretnie upatruje
wadliwości działań Zamawiającego w opisywaniu kryteriów oceny ofert. Mając to na względzie
Izba uznała, że powyższy zarzut odwołania podlega oddaleniu.
Biorąc zatem pod uwagę całokształt okoliczności ujawnionych na rozprawie nie budzi żadnych
wątpliwości Krajowej Izby Odwoławczej, że w niniejszej sprawie zostały spełnione obydwie
ustawo
we przesłanki, które legły u podstaw podjętej przez Zamawiającego decyzji o odrzuceniu
oferty Odwołującego. Zanim Zamawiający zdecydował się na odrzucenie oferty Odwołującego
poprzedził tą czynność ciągiem czynności o charakterze wyjaśniającym, które doprowadziły go
do przekonania o niezgodn
ości złożonej oferty z przepisami ustawy PZP odnoszącymi się do
rażąco niskiej ceny i przepisami ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Czynności te były
szczegółowe oraz wnikliwe i doprowadziły do wykazania, że Odwołujący nie jest w stanie
zrealizować zamówienia w zakresie opcji za zaoferowaną cenę, albowiem niezasadnie – jak
z r
esztą sam stwierdził – część kosztów z prawa opcji przeniósł do podstawowego zakresu
zamówienia, przez co wycena zamówienia w zakresie prawa opcji została znacznie zaniżona.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku – na podstawie
art. 557, 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Izba zasądziła od Odwołującego
na rzecz Zamawiającego zwrot kosztów postępowania odwoławczego w postaci wydatku na
wynagrodzenie pełnomocnika i wydatku na dojazd pełnomocników Zamawiającego na rozprawę
w dniu 18 stycznia 2023 r. samochodem osobowym
w łącznej wysokości 4 010 zł 00 gr (cztery
tysiące dziesięć złotych). Poniesienie obydwu wydatków Zamawiający udokumentował fakturami
VAT, z czego wydatek poniesiony na wynagrodzenie
pełnomocnika w wysokości 3 600 zł 00 gr
nie przekraczał kwoty wynikającej z regulacji § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Minist
rów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odw
oławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania,
natomiast wydatek na paliwo
w związku z dojazdem na rozprawę w wysokości 410 zł 00 gr nie
przekraczał kwoty określonej na podstawie regulacji Rozporządzenia Ministra Infrastruktury
z dnia 25 marca 2002 r.
w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu
kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów
niebędących własnością pracodawcy, przy uwzględnieniu zmiany tego rozporządzenia z dnia 22
grudnia 2022 r.
, która weszła w życie w dniu 17 stycznia 2023 r., czyli 1 dzień przed rozprawą.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………….……………………………..
1.
Oddal
a odwołanie.
2.
K
osztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – NET MARINE –
MARINE POWER SERVICE
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Szczecinie i:
2.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 410 zł 00 gr
(
piętnaście tysięcy czterysta dziesięć złotych zero groszy) stanowiącą wpis od
odwołania uiszczony przez odwołującego – NET MARINE – MARINE POWER
SERVICE
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie oraz
koszty związane z dojazdem pełnomocnika na rozprawę poniesione przez
z
amawiającego – Komendę Portu Wojennego w Gdyni.
2.2.
Zasądza od odwołującego – NET MARINE – MARINE POWER SERVICE Spółka
z ograniczon
ą odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie na rzecz
zamawiającego – Komendy Portu Wojennego w Gdyni kwotę 4 010 zł 00 gr
(cztery
tysiące dziesięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika i dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14
dni od dnia jego d
oręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………….……………………………..
Sygn. akt KIO 51/23
Uzasadnienie
Komenda Portu Wojennego w Gdyni, zwana
dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r.,
poz. 1710, ze zm.), zwanej
w dalszej części uzasadnienia orzeczenia „ustawą PZP”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „naprawę średnią i dokową 601”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 23 marca 2022 r., pod numerem 2022/S 058-153409.
W dniu 5 stycznia 2023
r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca
NET MARINE
– MARINE POWER SERVICE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Szczecinie, zwany dalej „Odwołującym” lub „wykonawcą NET MARINE”, wniósł
odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego, które polegały na:
1) odrzuceniu oferty wykonawcy NET MARINE
mimo, że oferta tego wykonawcy nie
podlegała odrzuceniu jako oferta zawierająca rażąco niska cenę,
2) odrzuceniu oferty wykonawcy NET MARINE m
imo, że oferta tego wykonawcy nie
podlegała odrzuceniu jako oferta złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,
3) wyborze oferty w
ykonawcy Gdańska Stocznia Remontowa Spółka Akcyjna z siedzibą
w Gdańsku, zwanego dalej „wykonawcą GSR”, którego oferta została uznana jako
najkorzystniejsza, mimo iż oferta wykonawcy GSR nie jest ofertą najkorzystniejszą,
4) wadliwym przeprowadzeniu czynno
ści badania i oceny ofert, polegającym na uznaniu,
że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę NET MARINE na wezwanie Zamawiającego
nie są wystarczające do uznania, że oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej
ceny,
5)
wadliwym przeprowadzeniu czynności badania i oceny ofert polegającym na uznaniu,
że z wyjaśnień złożonych przez wykonawcę NET MARINE na wezwanie
Zamawiającego wynika, jakoby oferta tego wykonawcy została złożona w warunkach
naruszających uczciwą konkurencję.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
a) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP poprzez bezzasadne
odrzucenie oferty Odwołującego,
w sytuacji kiedy oferta złożona przez Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia
,
b) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 oraz art. 224 ust. 6 ustawy PZP poprzez
dokonani
e wadliwego badania treści oferty Odwołującego i jej odrzucenie w sytuacji,
kiedy pomimo
że wykonawca ten będąc prawidłowo wezwanym przez Zamawiającego
do wyjaśnień w zakresie ceny oferty pismem z dnia 29 listopada 2022 r., a następnie
pismem z dnia 15 grudnia 2022 r.
wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
c) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP oraz art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji poprzez dokona
nie wadliwego badania treści oferty Odwołującego i jej
odrzucenie w sytuacji, kiedy pomimo
że wykonawca ten będąc prawidłowo wezwanym
przez Zamawiającego do wyjaśnień w zakresie ceny oferty pismem z dnia 29 listopada
2022 r.,
a następnie pismem z dnia 15 grudnia 2022 r. dokonał wyjaśnień, które
zaprzeczają jakoby oferta wykonawcy NET MARINE została złożona w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji,
d) art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 240 ust. 1 ustawy PZP poprzez
dokonanie wyboru oferty
wykonawcy GSR w sytuacji, gdy oferta
złożona przez tego wykonawcy nie jest ofertą
najkorzystniejszą.
W
związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie jego odwołania
w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2)
unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy GSR jako oferty najkorzystniejszej,
3) dokonania ponownej analizy ofert
i wyboru najkorzystniejszej oferty z udziałem oferty
Odwołującego.
Odwołujący wniósł również o zasądzenie od Zamawiającego na swoją rzecz kosztów
postępowania odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie
przed Krajową Izbą Odwoławczą, jak również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z
dokumentacji postępowania przetargowego i dokumentów załączonych do jego odwołania oraz
utajnienie dokumentów i wyjaśnień złożonych wraz z pismem Odwołującego z dnia 29 listopada
2022 r. z uw
agi na fakt, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa z przyczyn i na podstawie
oko
liczności w nim wskazanych – będących załącznikami nr 17, 17A, 17B do odwołania.
W uzasadnieniu zarzutu odwołania dotyczącego bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP
Odwołujący na wstępie odniósł się do rozumienia
po
jęcia „rażąco niskiej ceny”, które choć nie ma ustawowej definicji, to na gruncie orzecznictwa
i dorobku
doktryny należy uznać, że ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, za którą nie
jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji
zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wygenerowanie przez
niego zysku.
W judykaturze podnosi się, że iż o cenie rażąco niskiej można mówić wtedy, gdy
jest oczywiste
, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę
byłoby dla niego nieopłacalne. Innymi słowy ceną rażąco niską jest cena niewiarygodna,
oderwana całkowicie od realiów rynkowych, czego przykładem może być oferowanie towarów
poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę.
Odwołujący przywołał fragment uzasadnienia decyzji Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty,
w którym zostało wprost wskazane, że to nie oferta Odwołującego jako całość jest rażąco niska,
ale
„oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w zakresie istotnej
części składowej oferty tj. poz. nr 3 prawa opcji”. Zdaniem Odwołującego zarówno orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej, jak również stanowisko doktryny w sposób zdecydowany przeczą
poprawno
ści działania Zamawiającego, co wywodzi m. in. z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 11 maja 2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 661/10,
w którego uzasadnieniu Krajowa
Izba
Odwoławcza wskazała, że tylko wyjątkowo przedmiotem wstępnego badania można
u
czynić ceny jednostkowe, jeżeli zamawiający nie określił w sposób wiążący przedmiotu
zamówienia. Jednocześnie w orzeczeniu tym podniesiono, że nie można kwestionować – jako
wycenionego rażąco nisko – jednego czy kliku elementów i w konsekwencji odrzucić całą ofertę
wyko
nawcy, w sytuacji gdy łączna cena za przedmiot zamówienia nie będzie odbiegała od cen
rynkowych.
Odwołujący uważa więc, że w świetle dotychczasowego orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej, aby można było mówić o cenie rażąco niskiej, należy wziąć pod uwagę całkowitą
cen
ę za przedmiot zamówienia, a nie cenę jednostkową.
Odwołujący podkreślił, że chociaż Zamawiający wezwał go szczegółowo do wyjaśnień żądając
wyłącznie informacji w zakresie punktu 3 prawa opcji, to Odwołujący precyzyjnie wskazał, że
uwzg
lędnił w swojej ofercie w całości koszty oferty potencjalnego podwykonawcy związane
z prawem opcji. Jego zdaniem oferta podlega ocenie jako suma
ceny części podstawowej i ceny
prawa opcji, natomiast to Zamaw
iający wbrew jasnemu rozumieniu pojęcia rażąco niskiej ceny w
doktrynie i orzecznictwie, twierdzi, że tożsame jest pojęcie rażąco niskiej ceny danego elementu
/ istotnej części składowej z pojęciem rażąco niskiej ceny oferty jako całości. Odwołujący dodał,
że jego polityka biznesowa związana z ryzykami gospodarczymi spowodowała, że w kalkulacji
całej ceny brutto podjął decyzję i ryzyko związane z tym, że jeśli Zamawiający zdecyduje się na
skorzystanie z prawa opcji, to jego zysk
będzie mniejszy, gdyż z założonego zysku na części
podstawowej (Dziale Obserwacji
Technicznej) poniesie częściowo koszty związane z realizacją
prawa opcji.
Innymi słowy wykonawca NET MARINE twierdzi, że wykazał, iż nie tylko zrealizuje
zakres podstawowy
zamówienia z zyskiem, to w razie skorzystania z prawa opcji, również zysk
zostanie
osiągnięty, tylko wówczas mniejszy niż pierwotnie to zostało założone. Odwołujący
uważa, że Zamawiający jest w błędzie twierdząc, że Odwołujący skalkulował wartość pozycji nr
3 prawa opcji na rażąco niskim poziomie, skoro z każdego z pism wykonawcy NET MARINE
jasno wynika, że uwzględnił on w ofercie całą ofertę podwykonawcy, której wartość jest wyższa
n
iż kwota wskazana w pkt 3 prawa opcji. Odwołujący jedynie zgodził się na to, aby ponosić
częściowo koszty wykonania prawa opcji z zysku zakładanego na realizacji prac podstawowych,
które są ściśle i nieoderwalnie związane z pracami wykonywanymi w ramach prawa opcji.
Odw
ołujący podkreślił, że to Zamawiający już na etapie formułowania ogłoszenia o zamówieniu
jednoznacznie wskazał, że elementy i systemy przedmiotu zamówienia są ściśle ze sobą
powiązane i trudno byłoby wykonywać prace objęte przedmiotem zamówienia w częściach i to
właśnie tą sugestią oraz swoim doświadczeniem kierował się Odwołujący kalkulując z zysku
prac bezpośrednio powiązanych poniesienie ewentualnych kosztów.
W dalszej części uzasadnienia tego zarzutu odwołania wykonawca NET MARINE wywodzi, że
bez realizacji części podstawowej przez danego wykonawcę Zamawiający nie może zlecić prac,
które są objęte prawem opcji, albowiem samo prawo opcji jest akcesoryjne i nierozerwalnie
związane z zamówieniem podstawowym i powiązane z nim także technicznie i technologicznie.
Odwołujący podkreślił również, iż w swojej kalkulacji postanowił uwzględnić część potencjalnych
(hipotetycznych) kosztów z prawa opcji w gwarantowanym i wyliczonym zysku z podstawowego
zamówienia. Odwołujący powołał się przy tym na poglądy prawne wyrażone w komentarzach do
ustawy Praw
o zamówień publicznych pod red. A. Gawrońskiej-Baran, według którego „zakres
opcjonalny mie
ści się w pojęciu przedmiotu zamówienia, tzn. nie należy traktować go jako
odrębnego zakresu, który mógłby być samodzielnie oceniany w kontekście rażąco niskiej ceny
lub kosztu
”, oraz W. Dzierżanowskiego, zgodnie z którym „Cena rażąco niska to cena za całość
oferowane
go świadczenia. Wynika to z samej definicji ceny (art. 2 PZP), a także z odniesienia
do przedmiotu zamówienia (tj. całości świadczenia). Nie może więc być powodem odrzucenia na
podstawie tej przesłanki zaoferowanie za jakiś element świadczenia ceny znacząco
od
biegającej od cen rynkowych, a nawet ceny nierealnej. Jeśli wielkość taka zostaje następnie
skompensowana cenami za inne elementy świadczenia i w całości cena nie nabiera charakteru
ceny rażąco niskiej, zamawiający nie powinien ingerować w zasady przeprowadzania kalkulacji
wewnętrznej (w obrębie przedmiotu zamówienia) dokonanej przez wykonawcę”.
Uzasadnienie tego zarzutu od
wołania Odwołujący podsumował stwierdzając, że w zaistniałym
tanie faktycznym
nie można w ogóle mówić o rażąco niskiej cenie elementu składowego oferty,
ponieważ wykonawca NET MARINE wycenił wskazaną pozycję prawidłowo na wartość podaną
w ofercie podwykonawcy i uwzględnił tą wartość w całości w swojej ofercie. Jego zdaniem nie
tylko pozycja nr 3 prawa opcji ni
e może być oceniana samodzielnie pod kątem rażąco niskiej
ceny, ale przede wszystkim ceny
oferty Odwołującego nie można uznać za ceną nierynkową lub
też za ofertę z ceną powodującą podejrzenie co do jej nierealności.
W uzasadnieniu zarzutu odwołania dotyczącego bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP
Odwołujący stanowczo zaprzeczył stanowisku
Za
mawiającego, że składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu dopuścił się manipulacji
cenowych przejawiających się nieuzasadnionymi dysproporcjami w stosunku do poszczególnych
składowych oferty, tj. uwzględnił część kosztów związanych z realizacją pozycji nr 3 prawa opcji
w podstawowych pozycjach WPN (D
ział Obserwacji Technicznej), a tym samym, że znacznie
zawyżył koszty podstawowego zakresu naprawy, a zaniżył wycenę pozycji nr 3 prawa opcji,
albowiem w ocenie Odwo
łującego jego działania są nie tylko zgodne z prawem i dobrymi
obyczajami, ale również w żaden sposób ani nie godzą one w interesy Zamawiającego, ani tym
bardziej w interesy innych wyk
onawców.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający stosując podstawę do odrzucenia oferty Odwołującego
w uzasadnieniu po
winien był wskazać jakie zachowanie wykonawcy NET MARINE wypełnia
znamiona jednego z czynów przewidzianych ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
J
ednakże Zamawiający nie dość, że nie wskazał, którego z czynów nieuczciwej konkurencji
dopuścił się Odwołujący, to przede wszystkim nie wytłumaczył, jakie interesy Zamawiającego
lub innych wykonawców zostały rzekomo naruszone i dlaczego zachowanie wykonawcy NET
MARINE
zostało ocenione jako bezprawne albo sprzeczne z dobrymi obyczajami. Odwołujący
wskazuje, że już w swoim pierwszym piśmie i załączonych do niego tabelach wyraźnie podał, że
w ra
mach zakładanego zysku bierze na siebie ryzyko poniesienia części kosztów w razie, gdyby
Zamawiający zdecydował się na realizację prawa opcji. Wbrew twierdzeniu Zamawiającego, nie
jest to „wcześniejsza zapłata za prace jeszcze nie wykonane”, tylko świadome pomniejszenie
p
ierwotnie założonego zysku na części podstawowej. Odwołujący zwrócił też uwagę na to, że
Z
amawiający wskazał, iż Odwołujący rzekomo dopuścił się manipulacji cenowych, która stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji.
Jednakże z komentarza dostępnego na stronie internetowej UZP
wynika, że czynem nieuczciwej konkurencji, który stanowi podstawę do odrzucenia oferty jest
między innymi stosowanie przez wykonawcę „inżynierii cenowej lub ofertowej” polegającej na
manipulowaniu cenami jednostkowymi (lub
innymi danymi mającymi przełożenie na kryteria
oceny ofert, np. terminami gwarancji)
w celu uzyskania wyższej punktacji w ramach kryteriów
oceny ofert, a przez to wypaczenia sensu kryt
eriów oceny ofert i faktycznego wyeliminowania
w ten sposób wykonawców należycie sporządzających oferty oraz manipulowanie wyceną oferty
w taki sposób, że w przypadku przedmiotu zamówienia składającego się z poszczególnych
etapów najwyżej wycenione są etapy realizowane wcześniej, jeśli nie jest to uzasadnione
faktyczną wartością poniesionych nakładów.
Odwołujący zauważył, że – zważywszy na przyjęte przez Zamawiającego kryteria oceny ofert,
gdzie ocenie p
odlegała wyłącznie całość oferty brutto – kwestia podziału potencjalnych kosztów
z prawa opcji na zysk z
części podstawowej i prawa opcji zupełnie nie miała wpływu na ocenę
ofert. Skoro k
ryterium oceny ofert stanowiła wyłącznie łączna cena brutto oferty, to wykonawca
NET MARINE
uważa, że w żaden sposób nie mógł wpłynąć na możliwość oceny ofert według
kryteriów przyjętych przez Zamawiającego. W odniesieniu do drugiego rodzaju tzw. „manipulacji
cenowych” to Odwołujący zauważył, że tutaj Zamawiający nie płaci za żadne prace wcześniej,
ani za prace
w ogóle niewykonane. Niezlecenie prac objętych prawem opcji sprawi wyłącznie to,
że wykonawca NET MARINE osiągnie zysk na pierwotnie zakładanym poziomie, natomiast
w razie zlecenia prac objętych pozycją nr 3 prawa opcji zysk ten będzie niższy. Z racji tego, że
prawo opcji je
st uprawnieniem Zamawiającego, wykonawca NET MARINE kalkulując ryzyko czy
Zamawiający zdecyduje się na te prace czy też nie, jak również kontekście przyjętych kryteriów
oceny ofert, zdecydował się na kalkulację zysku w taki właśnie sposób.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji o odrzuceniu jego oferty
powołał się właśnie na pierwszy rodzaj „manipulacji cenowej”, zapominając jednocześnie, że
tak
owe działanie potencjalnego wykonawcy musi być ukierunkowane na lepszą ocenę oferty, na
co zwr
acała już uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w swoich wyrokach. W orzecznictwie między
innymi wskazu
je się, że działanie polegające na tzw. „manipulowaniu ceną" jest działaniem
p
olegającym na określaniu cen jednostkowych w taki sposób, że część cen określana jest na
poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych
z real
izacją zamówienia, natomiast część jest bez uzasadnienia zawyżona, by rekompensować
za
niżenie innych cen, przy czym celem dokonywania takiej operacji jest zamierzona
optymalizacja dokonanych wycen. Manipulacja cenowa sprowadz
a się zatem do przerzucania
kosztów pomiędzy poszczególnymi elementami cenotwórczymi. Celem takiej „optymalizacji” jest
uzyskanie przewagi nad innymi wykonawcami wedle przyjętych przez zamawiającego kryteriów
oceny ofert. Natomiast w sytuacji, kiedy kryterium oce
ny ofert jest wyłącznie cena całkowita, nie
mo
że być mowy o wpływie na te kryteria poprzez wewnętrzny rozdział zysku, cen i kosztów
w ofercie.
Odwołujący zwrócił uwagę też na to, że przedstawiony przez Zamawiającego projekt
umowy choć przewiduje etapy realizacji zamówienia, ale na dzień składania ofert nie zostały one
sprecyzowane, co oznacza
, że nie można doszukiwać się żadnego ukierunkowanego działania
Odwołującego w tym, że chciał uzyskać większe wynagrodzenie na wcześniejszym etapie za
określone prace, skoro żadne etapy prac i terminy nie zostały jeszcze określone.
Odwołujący zwrócił także uwagę na aspekt polepszenia sytuacji Zamawiającego w przypadku
z
awarcia umowy z Odwołującym, którego oferta w części podstawowej jest wartościowo wyższa
niż oferta wykonawcy GSR, gdyż gwarantuje Zamawiającemu wyższą wartość zabezpieczenia
należytego wykonania umowy i możliwość naliczenia wyższych kar umownych, których wartość
została skorelowana z wysokością wynagrodzenia. Zarazem rodzi to większe ryzyka po stronie
wykonawcy NET MARINE.
Podjęcie decyzji co do realizacji zadań z prawa opcji sprawi
natomiast, że Zamawiający zrealizuje przedmiot umowy najtaniej, zgodnie z przyjętymi przez
siebie kryteriami oceny ofert.
Odwołujący podsumował, że stwierdzenie, czy konkretne zachowanie przedsiębiorcy stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji,
winno być dokonane w kontekście pewnej swobody wykonawców
w kalkulowaniu ofert. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 stycznia 2022
r. w sprawie o sygn. akt KIO 3792/21
„
trudno odmówić wykonawcom prawa do indywidualnego
kalkulowania oferty, z uwzględnieniem przewidzianych dla danego zamówienia wymagań oraz
własnych możliwości w tym zakresie, w tym dotyczących wysokości uzyskiwanych prowizji, czy
ponoszonych kosztów”. W ocenie Odwołującego jego zachowanie mieści się we wspomnianej
swobodzie kalkulacji ceny i zysku i z pewnością w żaden sposób nie godzi w interesy podmiotów
trzecich.
Jednocześnie Odwołujący dodał, że o
pisane cz
ynności i zaniechania Zamawiającego,
naruszy
ły podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych wyrażone w art. 16 ustawy
PZP, zgodnie z którym Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, a także w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zdaniem Odwołującego trudno
jednak uznać, że te podstawowe zasady prawa zamówień publicznych zostały zachowane przez
Zamawiającego w sytuacji, gdy nieuprawnione działanie Zamawiającego zmierza do wyboru
oferenta, którego oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Jednocześnie odrzuca
ofertę zaledwie o 8% niższą i wskazuje na to, że rzekomo jedna z pozycji prawa opcji została
wyceniona w sposób rażąco niski, przy jednoczesnym stwierdzeniu, że oferta złożona została
w warunkach nieuczciwej konkure
ncji, wobec faktu, iż wykonawca NET MARINE z założonego
zysku w ramach wynagrodzenia za zakres podstawowy
godzi się częściowo pokryć koszty prac
w razie skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji.
Uwzg
lędniając akta sprawy odwoławczej, w tym w szczególności dokumenty przedłożone
przez strony,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika
postępowania odwoławczego wyrażone w pismach i złożone podczas rozprawy, Krajowa
Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie
stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona
żadna z przesłanek negatywnych wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby
merytoryczne r
ozpoznanie odwołania.
Izba
stwierdziła też, że wypełnione zostały wskazane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe
przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów.
Na posiedzeniu Izba stwierdz
iła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego
zgłoszonego przez wykonawcę GSR, albowiem zostało ono złożone w terminie, w przewidzianej
przez przepisy prawa formie
, zaś wykonawca ten wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na kor
zyść Zamawiającego, do którego przystąpił.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią
odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
w postaci elektronicznej lub kopia dokume
ntacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia,
a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Izby w związku
z
wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła również stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony i uczestnika
postępowania odwoławczego oraz uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego
w odpowiedzi na od
wołanie z dnia 16 stycznia 2023 r., stanowisko uczestnika postępowania
odwoławczego zawarte w jego piśmie z dnia 17 stycznia 2023 r. oraz stanowisko Odwołującego
w jego
piśmie przygotowawczym z dnia 18 stycznia 2023 r.
Izba wyda
ła na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z akt sprawy odwoławczej
oraz
z dokumentów złożonych przez strony jako załączniki do ich pism, w tym:
-
korespondencji z dnia 9 stycznia 2023 r. i 13 stycznia 2023 r. prowadzonej przez
zamawiającego – Komendę Portu Wojennego w Gdyni z firmą SAAB,
-
dokumentów załączonych do odwołania wymienionych w liście załączników, które
znajdują się również w dokumentacji przetargowej przekazanej do Izby.
Izba uznała wiarygodność oraz moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy
odwoławczej.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP
Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania odwoławczego.
Zamawiaj
ący – Komenda Portu Wojennego w Gdyni działając w trybie przepisów ustawy PZP
pr
owadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „naprawę średnią i dokową
601
”. Numer referencyjny tego zamówienia to 38/KPW/STO/2022.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 23 marca 2022 r., pod numerem 2022/S 058-153409.
Zgodnie z rozdziałem III SWZ Szczegółowy opis oraz sposób realizacji przedmiotowego
zamówienia został zawarty w Opisie Przedmiotu Zamówienia (dalej jako „OPZ”) stanowiącym
Za
łącznik nr 2 do SWZ. Jednocześnie Zamawiający przewiduje możliwość zwiększenia zakresu
przedmiotu zamówienia z zastosowaniem prawa opcji, o którym mowa w art. 441 ustawy PZP,
na zasadach opisanych w Załączniku nr 3 do SWZ. Zgodnie z rozdziałem V SWZ termin
realizac
ji zamówienia wynosi 300 dni kalendarzowych licząc od daty podpisania protokołu
przyjęcia jednostki do naprawy.
Według § 3 ust. 5 projektu umowy, stanowiącego Załącznik nr 3 do SWZ, prawem opcji jest
objęta możliwość zwiększenia zakresu przedmiotu zamówienia na warunkach zawartej umowy
o koszt wykonania prac lub części wskazanych w Załączniku nr 4 do Opisu Przedmiotu
Z
amówienia. Cena za poszczególne czynności została określona w ofercie i nie może ulec
zwiększeniu w trakcie realizacji zmówienia (§ 3 ust. 6). Zamawiający zastrzega sobie prawo do
skorzystania z prawa opcji, w przypadku konieczności wykonania prac / wymiany części
opisanych w praw
ie opcji, a także wydzielenia środków finansowych na dodatkowy przedmiot
zamówienia (§ 3 ust. 7). Prawo opcji jest uprawnieniem Zamawiającego, z którego może, ale nie
musi
skorzystać w ramach realizacji zawartej umowy (§ 3 ust. 8). W przypadku nie skorzystania
w całości bądź w części przez Zamawiającego z prawa opcji, wykonawcy nie przysługują żadne
roszczenia z tego ty
tułu (§ 3 ust. 9). Warunkiem każdorazowego uruchomienia prawa opcji jest
pisemne oświadczenie woli Zamawiającego na wykonanie zamówienia wykraczającego poza
zamówienie podstawowe, co nie wymaga aneksu do umowy (§ 3 ust. 10). Zamawiający
każdorazowo na piśmie określi zakres i wielkość zwiększenia przedmiotu zamówienia w ramach
prawa opcji (
§ 3 ust. 11). Zamawiający przewiduje możliwość uruchomienia prawa opcji do
czasu zakończenia naprawy (§ 3 ust. 12).
Zgodnie z rozdziałem VII ust. 1 SWZ oferta musi być przedstawiona zgodnie z zasadami
okre
ślonymi w ustawie i odpowiadać treści SWZ. W świetle rozdziału VII ust. 2 SWZ ofertę
stanowi wypełniony Formularz oferty stanowiący Załącznik nr 1 do SWZ.
Postanowienia SWZ nak
azują wykonawcom określenie ceny realizacji zamówienia poprzez
wskazanie w Formularzu ofertowym, s
porządzonym według wzoru będącego Załącznikiem nr 1
do SWZ,
łącznej ceny ofertowej brutto za realizację przedmiotu zamówienia. Łączna cena
ofertowa brut
to musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu
zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz wzorem umowy określonym w SWZ
(rozdzia
ł X ust. 1 i 2 SWZ).
W przetargu oferty złożyło trzech wykonawców:
1
) Odwołujący na kwotę 125 400 000 zł 00 gr brutto (sto dwadzieścia pięć milionów czterysta
tysięcy złotych zero groszy), z czego przedmiot zamówienia w ramach prawa opcji Odwołujący
wycenił na kwotę 25 700 000 zł 00 gr brutto (dwadzieścia pięć milionów siedemset tysięcy
złotych zero groszy), natomiast wchodzącą w skład prawa opcji wymianę systemu głębinowego
Morświn na system głębinowy DE SAROV wycenił na kwotę 15 200 000 zł 00 gr (piętnaście
milion
ów dwieście tysięcy złotych zero groszy),
2
) Gdańska Stocznia Remontowa Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku na kwotę 136 668 502
z
ł 00 gr (sto trzydzieści sześć milionów sześćset sześćdziesiąt osiem tysięcy pięćset dwa złote
zero groszy),
z czego przedmiot zamówienia w ramach prawa opcji wykonawca ten wycenił na
kwotę 42 027 993 zł 00 gr (czterdzieści dwa miliony dwadzieścia siedem tysięcy dziewięćset
dziewięćdziesiąt trzy złote zero groszy), natomiast wchodzącą w skład prawa opcji wymianę
systemu głębinowego Morświn na system głębinowy DE SAROV wycenił na kwotę 32 855 760 zł
00 gr
(trzydzieści dwa miliony osiemset pięćdziesiąt pięć tysięcy siedemset sześćdziesiąt złotych
zero groszy),
3) PGZ Stocz
nia Wojenna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni na
kwotę 172 200 00 zł 00 gr (sto siedemdziesiąt dwa miliony dwieście tysięcy złotych zero groszy),
z czego przedmiot zam
ówienia w ramach prawa opcji wykonawca ten wycenił na kwotę
68 800 000
zł 00 gr (sześćdziesiąt osiem milionów osiemset tysięcy złotych zero groszy),
natomiast w
chodzącą w skład prawa opcji wymianę systemu głębinowego Morświn na system
głębinowy DE SAROV wycenił na kwotę 49 992 931 zł 80 gr (czterdzieści dziewięć milionów
dziewięćset dziewięćdziesiąt dwa złote dziewięćset trzydzieści jeden złotych osiemdziesiąt
groszy).
W dniu 29 listopada 2022 r. Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP –
celem ustalenia
czy złożona oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia – wezwał wykonawcę NET MARINE do udzielenia wyjaśnień, w tym do złożenia
dowodów dotyczących wyliczenia ceny części składowej oferty, tj. pozycji nr 3 prawa opcji.
Za
mawiający wskazał, że cena zaoferowana przez wykonawcę NET MARINE w pozycji nr 3
prawa opcji
dotycząca wymiany systemu głębinowego, która stanowi istotną część zamówienia,
budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymogami Z
amawiającego określonymi w dokumentach zamówienia za cenę wskazaną
w ofercie, tj. kw
otę 15 200 000 zł 00 gr, ponieważ pozostali wykonawcy wycenili tą pozycję na
kwoty 32 855 760
zł 00 gr i 49 992 931 zł 80 gr.
Pismem z dnia 9 grudnia 2022 r. wykonawca NET MARINE udzieli
ł wyjaśnień Zamawiającemu,
w
których podał, że duże zainteresowanie, jakim cieszą się oferowane przez niego rozwiązania,
pozwoliło temu wykonawcy zdobyć rozległe doświadczenie w realizacji napraw głównych
i dokowy
ch, w zbliżonych zakresach napraw sprzętu wojskowego jak przedmiot zamówienia
objęty tym postępowaniem. Na wstępie wykonawca NET MARINE podkreślił, że przy
uwzględnieniu dotychczasowego orzecznictwa i brzmienia art. 224 ust. 2 ustawy PZP zasadnym
jest przy
jęcie, że zakres opcjonalny mieści się w pojęciu przedmiotu zamówienia, tzn. nie należy
traktowa
ć go jako odrębnego zakresu, który mógłby być samodzielnie oceniany w kontekście
rażąco niskiej ceny lub kosztu. Wykonawca NET MARINE wskazał, że niemal wszystkie prace
i zadania związane z punktem 3 prawa opcji zostały uwzględnione w jego ofercie przy kalkulacji
kosztów Działu Obserwacji Technicznej, dlatego też uzasadniając cenę pkt 3 prawa opcji odniósł
się do pozycji WPN (Wykaz Prac Naprawczych) tego działu. W kwestii kosztów wskazanych
w tabeli st
anowiącej odzwierciedlenie WPN wykonawca NET MARINE w tabeli uwzględnił
w ramach każdej pozycji ilość niezbędnych roboczogodzin do wykonania danej pozycji.
Następnie wykonawca ten oszacował główne wartościowe pozycje w oparciu o zebrane oferty
od potencjalnych kooperant
ów, uwzględniając od 10 % do 30 % wzrostu cen materiałów,
surowców i kosztów związanych z dostawami i przechowaniem. Cena materiałów i urządzeń
potrzebnych do realizacji zamówienia wskazana w WPN zawiera też cenę dostawy do zakładu
remontowego wykonawcy. W
każdej z pozycji zostało również uwzględnione ryzyko kosztów
dodatkowych, jakich nie można było przewidzieć na etapie składania oferty, jak również koszty
związane z wykonaniem zadania w ramach prawa opcji. Wykonawca z góry bowiem założył, że
w razie podj
ęcia decyzji przez Zamawiającego o realizacji przedmiotu zamówienia w ramach
prawa opcji, to kooperanc
i realizujący zadania pozycji WPN z Działu Obserwacji Technicznej
również wykonają w tym samym czasie zadania objęte prawem opcji. Tym samym wykonawca
NET MARINE w cenie w pozycji 3 p
rawa opcji uwzględnił największy koszt związany z realizacją
tej pozycji, a mianowicie
koszt samego urządzenia. Wykonawca wskazał, że oferta na dostawę
urządzenia wynosi 25 500 000 koron szwedzkich, co według Tabeli nr 237/C/NBP/2022 z dnia
7 grudnia 2022 r. (1 korona szwedzka
= 0,4275 złotego) daje kwotę 10 901 250 zł 00 gr oraz
koszty zwi
ązane z dostawą samego urządzenia. Oznacza to, że w ramach samego prawa opcji
wykonawca NET MARINE
posiada rezerwę środków finansowych na realizację pozostałych
zadań objętych tą częścią prawa opcji, które jednocześnie zostały skalkulowane w ramach
przedmiotu podstawowego.
Ponadto wykonawca NET MARINE wskazał, że cena umowna jest
ceną ryczałtową, co oznacza, że każdy profesjonalny kosztorysant szacując z należytą
starannością ofertę uwzględni rezerwę (ryzyko) na materiały, surowce czy usługi, których nie
mo
żna było przewidzieć na etapie szacowania oferty albo których ceny zmieniły się od momentu
szacowania do dnia realizacji prac. Wykonawca NET MARINE przedstawi
ł oferty potencjalnych
kontrahentów, które potwierdzają prawidłowy sposób skalkulowania oferty i zaznaczył, że przed
złożeniem oferty dokonał badania rynku i wespół ze stałymi kontrahentami potwierdził aktualne
ceny materiałów i usług zanim uwzględnił ich wartość w ofercie. Dla bezpieczeństwa, z uwagi na
znaczną dynamikę cen surowców i materiałów, wykonawca NET MARINE uwzględnił dalszy
potencjalny wzrost cen na poziomie 10-30 %.
Podkreślił przy tym, że z uwagi na akcesoryjność
prawa opcji względem zamówienia podstawowego, a zatem obowiązku Zamawiającego zlecenia
i zapłaty za część główną zamówienia, kalkulując koszty usług dla prawa opcji przewidział je
i zarazem uwzgl
ędnił w poszczególnych pozycjach WPN zamówienia podstawowego, dlatego
t
eż wykonawca NET MARINE składając wyjaśnienia dotyczące ceny składowej prawa opcji,
dołączył wyjaśnienia i dowody w zakresie przedmiotu podstawowego w zakresie w jakim
dotyczą pkt 3 prawa opcji. W konkluzji wykonawca NET MARINE stwierdził, że jego oferta
w pełni odpowiada szacowaniu Zamawiającego i zawiera cenę rynkową, która z pewnością nie
jest
rażąco niska i która gwarantuje wykonawcy osiągnięcie zysku.
Następnie pismem z dnia 15 grudnia 2022 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że
pomimo
złożenia wyjaśnień przez tego wykonawcę nadal nie uzyskał pewności, czy oferowana
przez niego cena
istotnej części składowej oferty, tj. pozycji nr 3 prawa opcji jest rażąco niska
w stosunku do przedmio
tu zamówienia. Na wstępie Zamawiający zażądał od wykonawcy NET
MARINE
przedłożenia tłumaczenia dla wszystkich dokumentów, które zostały złożone w ramach
wyjaśnień w języku obcym, gdyż zgodnie z art. 20 ust. 2 ustawy PZP postępowanie o udzielenie
za
mówienia prowadzi się w języku polskim, ale również zapisy SWZ wskazują, iż „dokumenty
sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski, poświadczonym
przez wykona
wcę”. Natomiast w celu udowodnienia, że wykonawca kalkulując ofertę dokonał
rozeznania rynku w zakresie poz
ycji nr 3 i ustalił cenę dostawy urządzenia wraz z całym
niezbędnym wyposażeniem, jak również wszystkich usług towarzyszących niezbędnych dla
realizacji tej pozycji prawa opcji,
Zamawiający wniósł o udostępnienie oferty firmy SAAB sprzed
terminu składania ofert. Zamawiający wskazał, że ze złożonych wyjaśnień wynika, iż wykonawca
NET MARINE
w celu realizacji tego zakresu zamówienia będzie dokonywał zakupu urządzenia
u zagranicznego kontrahenta. Tymczasem to w interesie wykonawcy
leży wykazanie, iż oferta
została sporządzona w sposób, który sam wykonawca określił jako „profesjonalny”. Z treści
pisma wykonawcy
wynika, iż przedłożona w ramach wyjaśnień oferta firmy SAAB jest „ofertą
uaktualnioną”, na co również wskazuje data podpisania przez strony zobowiązania, tj. 8 grudnia
2022 r., cz
yli już po terminie złożenia oferty przez wykonawcę w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający wzywając wykonawcę do złożenia wyjaśnień jednoznacznie wskazał, że oczekuje
złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty. W odniesieniu do oferty podwykonawcy
firmy SAAB
Zamawiający zażądał wyjaśnienia, z których pozycji oferty podwykonawcy SAAB
(str. 158 pisma)
będzie musiał skorzystać wykonawca NET MARINE realizując zamówienie
z pozycji nr 3 prawa opcji
, albowiem z przedłożonych dokumentów wynika, że firma SAAB
złożyła ofertę na system głębinowy DE SAROV w 4 pozycjach na łączną wartość 50 900 000
koron szwedzkich (bez VAT), a
w złożonych wyjaśnieniach wykonawca NET MARINE odniósł
się tylko do pozycji 1 na kwotę 25 500 000 koron szwedzkich (str. 5 pisma wykonawcy).
Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z dnia 15 grudnia 2022 r. wykonawca NET
MA
RINE w piśmie z dnia 18 grudnia 2022 r. na wstępie wskazał, że Zamawiający w ramach
badania rażącej ceny oferty zobowiązany jest wziąć pod uwagę całą ofertę wykonawcy, a zatem
zakres podstawowy wraz z prawem opcji. Podkr
eślił, że jego cena ofertowa zdecydowanie nie
jest ceną rażąco niską, nierealną lub też niewiarygodną, która byłaby oderwana całkowicie od
realiów rynkowych. Zauważył przy tym, że jego oferta jest zaledwie o 8 % niższa od kolejnej
oferty, tj. oferty wykonawcy
Gdańska Stocznia Remontowa. Jednocześnie wykonawca NET
MARINE wsk
azał, że nie może przedłożyć oferty firmy SAAB sprzed terminu składania ofert,
albowiem
warunki dostawy nie zostały przedstawione wykonawcy na piśmie. Dodał również, że
p
rowadził rozmowy handlowe z przedstawicielstwem firmy SAAB w Polsce, które zostały
zaktualizowane po tym, jak w
ykonawca złożył ofertę Zamawiającemu. Podkreślił też, że swoje
szacunki w zakresie pozyc
ji 3 prawa opcji dokonał między innymi w oparciu o negocjacje
handlowe z podm
iotami, które realizowały i realizują budowę bliźniaczych jednostek pływających
jak remont tej jednostki
stanowiącej przedmiot postępowania, a których oferty zostały złożone do
wyjaśnień wykonawcy z dnia 9 grudnia 2022 r. Powołując się na poglądy doktryny wyjaśnił, że
nie musiał posiadać wszystkich „fizycznych dowodów" w terminie do dnia złożenia oferty,
natomiast
wystarczające było uzyskanie ustnych założeń, które pozwalały mu na skalkulowanie
oferty. Jego zdaniem istotne jest to
, że zgromadził i przedstawił dowody realności ceny ofertowej
w zakreślonym przez Zamawiającego terminie, albowiem wykonawca, który odpowiada na
wezwanie Zamawi
ającego, musi przedstawić przede wszystkim wyjaśnienia, albowiem to ich
niezłożenie skutkuje odrzuceniem oferty. Ponadto wykonawca NET MARINE podkreślił, że nie
tylko złożył wyjaśnienia i dowody pisemne w wyznaczonym terminie do dnia 9 grudnia 2022 r.,
ale
obecnie składa dodatkowe dowody w postaci swoich oświadczeń, które są spójne i korelują
z dobrymi praktykami handlowymi. Wykonawca NET MARINE
składając pisemną ofertę firmy
SAAB oraz wyjaśnienia z dnia 9 grudnia 2022 r. wykazał, że cena ofertowa zawiera wszystkie
elementy tej oferty i obejmuje cały zakres pozycji 3 prawa opcji. Po raz kolejny podkreślił, że
zakres opcjonalny mie
ści się w pojęciu przedmiotu zamówienia, tzn. nie można traktować go
jako odrębnego zakresu, który mógłby być samodzielnie oceniany w kontekście rażąco niskiej
ceny lub kosztu.
Wykonawca kierując się powszechnie przyjętą zasadą oraz mając na uwadze
precyzyjne wezwanie Za
mawiającego, wskazał, iż wszystkie prace i zadania związane z pkt 3
prawa opcji zostały uwzględnione w jego ofercie przy kalkulacji kosztów Działu Obserwacji
Technicznej, dlatego
też uzasadniając cenę pkt 3 prawa opcji odniósł się właśnie do pozycji
WPN tego działu. W odniesieniu do pytania Zamawiającego dotyczącego tego „z których pozycji
oferty podwykonawcy SAAB
będzie musiał skorzystać wykonawca realizując zamówienie
pozycja nr 3 prawa opcji", wykonawca NET MARINE zgodnie ze swoimi dotychczasowymi
wyjaśnieniami wskazał, że zastosowana strategia budowania ceny ofertowej przez wykonawcę
determinuje, że w pozycji nr 3 prawa opcji została pokazana tylko kwota zakupu pojazdu, zaś
pozostałe elementy oferty zostały uwzględnione w szeregu pozycji WPN. Reasumując, cała
oferta podwykonawcy SAAB z
ostała uwzględniona przez wykonawcę NET MARINE w ofercie,
tylko pod różnymi pozycjami, częściowo w prawie opcji a częściowo w zakresie podstawowym.
Natomiast to do decyzji wykonawcy na etapie realizacji umowy
będzie należało, czy w ogóle
podmiot trzeci zrealizuje inne
usługi z oferty aniżeli sama dostawa. Wykonawca NET MARINE
zauważył też, że załączone do jego wyjaśnień z dnia 9 grudnia 2022 r. oferty mają na celu
wykazanie Zamawiającemu, iż cena ofertowa wykonawcy (jako całość) jest rentowna i rynkowa,
jak również mają potwierdzić możliwość wykonania przedmiotu zamówienia przy uwzględnieniu
należytej staranności oczekiwanej przez Zamawiającego. Jego zdaniem potwierdzeniem tego
były i są negocjacje handlowe prowadzone z producentem SAAB i świadome rozbicie ogólnej
oferty na
szczegóły i detale gwarantujące możliwość efektywnej i rzetelnej realizacji usługi.
Wykonawca NET MARINE zaznaczy
ł, iż dzięki przyjęciu takiego trybu wykonawca będzie mógł
w sposób transparentny dostosować zarówno samą ofertę, jak i zakres planowanej usługi do
przyszłych wymagań Zamawiającego w przypadku decyzji o skorzystaniu z prawa opcji.
Ostatecznie
w dniu 30 grudnia 2022 r. Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy Gdańska Stocznia
Remon
towa Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku jako najkorzystniejszą w postępowaniu oraz
pr
zyznał jej 95 pkt w ramach kryteriów oceny ofert. Jednocześnie Zamawiający odrzucił ofertę
wykonawcy NET MARINE na podstawie p
rzesłanek z art. 226 ust. 1 pkt 7 i pkt 8 ustawy PZP.
W uzasadnieniu swojej decyz
ji Zamawiający podał, że odrzuca ofertę wykonawcy NET MARINE
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 usta
wy PZP, ponieważ zawiera ona rażąco niską cenę
w stosunku do p
rzedmiotu zamówienia w zakresie istotnej części składowej oferty, tj. pozycji nr
3 prawa opcji „wymiana systemu głębionego Morświn na system głębinowy DE SAROV”.
Z
amawiający wskazał, że istotna część składowa ceny to część, która w znacznym stopniu
przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy i ma znaczący wpływ na
całkowitą cenę oferty, w związku z czym uznał, iż powyższa pozycja stanowi istotną część
składową oferty i wobec wątpliwości co do prawidłowości jej wyceny, wezwał wykonawcę NET
MARINE dwukrotnie
do złożenia wyjaśnień i udowodnienia możliwości wykonania zamówienia
wynikającego z prawa opcji za wskazaną w ofercie kwotę 15 200 000 zł 00 gr brutto. Jednakże
wykonawca NET MARINE
nie sprostał temu wezwaniu, było wręcz przeciwnie, jego wyjaśnienia
potwierdziły błędną kalkulację ceny oferty w tym zakresie. Wykonawca NET MARINE wprost
podał, iż część kosztów związanych z realizacją tego zakresu zamówienia ujął w pozycjach
podstawow
ego przedmiotu zamówienia (Dział Obserwacji Technicznej), a przez co ewidentnie
pokazał, że nie jest to właściwa wycena pozycji, ponieważ nie obejmuje ona całego jej kosztu.
Według art. 224 ust. 6 ustawy PZP odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną, podlega oferta
wykonawcy, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny.
Zamawiający podkreślił, że zakres prawa opcji jest co do zasady możliwością, z której
Z
amawiający może skorzystać, ale nie musi, wobec czego, jego odrębna wycena ma istotne
znaczenie,
gdyż w przypadku nieuruchomienia dodatkowego zadania, Zamawiający poniesie
dodatkowe, nieuzasadnione
koszty za prace, które nie zostały wykonane, a których wartość
została uwzględniona w podstawowym zakresie prac. W dalszej części uzasadnienia swojej
decyz
ji Zamawiający podał, że odrzuca ofertę wykonawcy NET MARINE na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 7 ustawy PZP,
ponieważ została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zdaniem Zamaw
iającego złożone przez wykonawcę NET MARINE wyjaśnienia na
wezwanie w zakresie rażąco niskiej ceny dotyczącej pozycji nr 3 prawa opcji potwierdzają, że
wykonawca ten
dopuścił się manipulacji cenowych przejawiających się nieuzasadnionymi
dysproporcjami w stosunku do poszczególnych składowych oferty, tj. uwzględnił część kosztów
związanych z realizacją pozycji nr 3 prawa opcji w podstawowych pozycjach Wykazu Prac
Naprawczych (Dzi
ał Obserwacji Technicznej), przez co znacznie zawyżył koszty podstawowego
zakresu naprawy, a zaniżył wycenę pozycji nr 3 prawa opcji. Według Zamawiającego taka
praktyka jest niedopuszczalna,
ponieważ prawo opcji jest co do zasady możliwością, z której
Z
amawiający może skorzystać, ale nie musi. Dlatego odrębna i rzetelna jego wycena ma istotne
znaczenie, albowiem w przypadku nieuruchomienia dodatkowego zadania na etapie realizacji
umowy Z
amawiający poniesie dodatkowe, nieuzasadnione koszty za prace, które nie zostały
wykonane, a
których wartość została uwzględniona w podstawowym zakresie naprawy. Takie
działanie należy potraktować jako czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż w myśl art. 3 ust. 1 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji
jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Poza tym działanie wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji,
za który może być uznana praktyka manipulowania ceną oferty, np. poprzez
określanie cen jednostkowych w taki sposób, że ich część określana jest na poziomie rażąco
niskim,
w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów koniecznych do realizacji
wyod
rębnionej części zamówienia, natomiast część cen jest bez uzasadnienia zawyżona, aby
zrekompensować zaniżenie innych. Brak obiektywnego uzasadnienia dla dokonywania takiej
operacji wskazuje, że jedynym jej celem jest zamierzona optymalizacja wyceny przedmiotu
za
mówienia, która pozwala na zawyżenie ostatecznego wynagrodzenia przysługującego
wykonawcy lub
odmienne, od określonego w dokumentach zamówienia, jego rozliczenie, np.
otrzymanie części wynagrodzenia za wykonanie zamówienia na wcześniejszym etapie jego
realizacji (lub za niewykonany przedmiot
zamówienia). Takie działanie w sposób oczywisty
prowadzi do wynaturzeń pozbawiających ekonomicznego sensu cały system zamówień
publicznych, a także ewidentnie narusza interes innych przedsiębiorców (wykonawców) oraz
klient
a (zamawiającego).
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Po przeprowadzeniu ro
zprawy i zapoznaniu się z pisemnymi i ustnymi stanowiskami stron oraz
uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznała merytorycznie
odwołanie złożone przez Odwołującego – wykonawcę NET MARINE i uznała, że nie zasługuje
ono
na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający – Komenda Portu
Wojennego w Gdyni
w sposób prawidłowy zastosował przepisy ustawy PZP odrzucając ofertę
Odwołującego – zarówno z powodu stwierdzenia rażąco niskiej ceny istotnej części składowej
tej oferty, jak i wobec
jej złożenia w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
W myśl regulacji wynikającej z art. 559 ust. 2 ustawy PZP uzasadnienie orzeczenia Izby zawiera
wskazanie podstawy prawnej orzeczenia
z przytoczeniem przepisów prawa.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Art. 224 ust.
5 ustawy PZP stanowi, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Natomiast w myśl art. 224 ust. 6 ustawy PZP
o
drzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie
udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Według art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r., poz. 1233).
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
czynem nieuczciwej konkurencji jes
t działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W art. 3 ust. 2 tej ustawy
zostały przykładowo wymienione niektóre rodzaje czynów nieuczciwej konkurencji, tj. między
innymi: wpr
owadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze
oznaczenie pochodzenia geograficznego to
warów albo usług, wprowadzające w błąd
oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do
rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe
zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną,
a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej,
prowadzenie lub
organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione
wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi.
Według art. 239 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie zaś z art. 239 ust. 2
ustawy PZP n
ajkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek
jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.
Art. 240 ust. 1 ustawy PZP stanowi na
tomiast, że zamawiający opisuje kryteria oceny ofert
w sposób jednoznaczny i zrozumiały.
Przecho
dząc do omówienia zarzutu dotyczącego naruszenia szeregu przepisów odnoszących
się do zagadnienia odrzucenia oferty z powodu „rażąco niskiej ceny”, to należy zauważyć, że
ustawa PZP nie zawiera definicji legalnej p
ojęcia „rażąco niska cena”. W literaturze prawniczej
i orzecznictwie
przyjęło się, że za cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia
należy uznać cenę, która odbiega od jego rzeczywistej wartości, natomiast różnica taka nie jest
uzasadniona
obiektywnymi względami pozwalającymi konkretnemu wykonawcy bez poniesienia
strat finansowych,
takie zamówienie zrealizować. Rażąco niska cena to innymi słowy cena
nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i
kosztów prac składających się na dany przedmiot
z
amówienia, która zakłada wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim
rozumieniu nie jest ona
ceną rynkową, tj. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny
wyznaczan
e są między innymi poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży
i jej otoczeniu makro i mikroekonomicznym
, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność
i funkcjonowanie uczciwej konkurencji ze strony
podmiotów racjonalnie na nim działających.
Wed
ług art. 224 ust. 1 ustawy PZP jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wylicze
nia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zamawiający, jeśli żąda od
wykonawcy
wyjaśnień, to obowiązany jest wskazać, dlaczego dana cena (koszt) oferty wydaje
mu się rażąco niska, natomiast jeżeli wątpliwości dotyczą części składowych ceny lub kosztu,
winien wskazać konkretne części składowe, których wycena budzi jego wątpliwości. Wykonawca
nie może się domyślać, które składniki jego oferty budzą wątpliwości zamawiającego i wywołują
podejrzenie co do zaniżenia wyceny. Jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
7 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 363/22
„złożone wyjaśnienia stanowią podstawę dla
zamawiającego do oceny prawidłowości zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia te powinny być
wyczerpujące, w tym zawierające uzasadnienie zaoferowanej ceny, w tym wskazanie
okoliczności wpływających na zaoferowanie takiej, a nie innej ceny oraz przede wszystkim
potwierdzające jej realny charakter. Z treści art. 224 ust. 6 ustawy PZP wynika, że nie tylko
nieudzielnie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia
ofe
rty, podstawą do odrzucenia oferty w oparciu o tę przesłankę będzie również sytuacja gdy
z
łożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”.
W
przedmiotowej sprawie Zamawiający, wobec powzięcia wątpliwości co do wyceny jednego ze
składników prawa opcji w postaci wymiany systemu głębinowego Morświn na system głębinowy
DE SAROV, pismem z dnia 29 list
opada 2022 r. wezwał wykonawcę NET MARINE do wyjaśnień
w zakresie wyceny tego elementu
na kwotę 15 200 000 zł 00 gr, w tym do złożenia dowodów.
Odpowie
dź udzielona przez Odwołującego na to, jak i na kolejne wezwanie Zamawiającego, nie
wykazała, aby Odwołujący poprawnie skalkulował swoją ofertę w stosunku do tej pozycji prawa
opcji
. Wyjaśnienia złożone przez Odwołującego wyraźnie potwierdzają, że wartość wymiany
systemu głębinowego oszacował on na kwotę 15 200 000 zł gr tylko dlatego, bo jest to sama
kwota nabycia pojazdu od jego kooperanta, natomiast poz
ostałą część kosztów związanych
z realizacją tej części zamówienia Odwołujący wykazał w pozycjach dotyczących podstawowego
przedmiotu zamówienia w Wykazie Prac Naprawczych. Izba przyznaje rację Zamawiającemu,
że taki sposób wyceny tej pozycji w ofercie jest wadliwy, albowiem wycena wymiany systemu
głębinowego nie obejmuje całego jego kosztu. Odwołujący samowolnie przerzucił sobie część
kosztów dotyczących tej pozycji prawa opcji do zakresu podstawowego zamówienia, choć na
c
hwilę obecną, biorąc zwłaszcza pod uwagę treść ustnego oświadczenia wyrażonego przez
Zamawiaj
ącego w trakcie rozprawy, nie jest jeszcze pewne, czy Zamawiający uzyska w ogóle
środki finansowe, które umożliwią mu skorzystanie z prawa opcji. Twierdzenia Odwołującego, że
taki sposób skalkulowania oferty wynikał z podjęcia przez niego ryzyka gospodarczego i z racji
za
łożenia osiągnięcia zwiększonego zysku na części podstawowej zamówienia są nielogiczne.
Skor
o Odwołujący dodatkowo przeniósł część kosztów, które będzie musiał ponieść w ramach
prawa opcji, na
realizację podstawowej części zamówienia, to nie mógł racjonalnie zakładać, że
przy dodatkow
o zwiększonych kosztach osiągnie jeszcze większy zysk w części podstawowej –
a na pewno nie zysk w tak
dużej wysokości, z którego mógłby sobie potem zrekompensować
ewent
ualną stratę poniesioną na realizacji opcjonalnej części zamówienia. Biorąc pod uwagę
powyższy szerszy kontekst sprawy w ocenie Izby za prawdopodobne należy uznać twierdzenia
wykonawcy GSR
wyrażone w trakcie rozprawy, iż taki właśnie sposób skalkulowania oferty
przez Odwo
łującego – gdzie pod pozorem przerzucenia części kosztów z prawa opcji na część
podstawo
wą zamówienia została zaniżona wycena prawa opcji celem obniżenia ceny całkowitej
oferty i uzyskania całego zamówienia – mógł wynikać z prognozy Odwołującego, że nie dojdzie
w ogóle do skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji. Także kolejna podnoszona przez
uczestnika postępowania odwoławczego okoliczność, że z powodu pełnej rezerwacji mocy linii
produkcyjnej firmy SAAB i
dłuższych terminów dostaw komponentów i materiałów skutkującej
dłuższym terminem dostawy systemu głębinowego DE SAROV (wynosi on obecnie około 32
miesiące), świadczyć może o tym, że nawet sam Odwołujący zakłada obecnie, że dostawa tego
systemu
głębinowego w terminie wynikającym z zapisów SWZ może być niewykonalna i że
w razie, gdyby wygrał on przetarg, to i tak nie doszłoby do tej dostawy z przyczyn od niego
niezależnych. Mając to na uwadze, jak również wspomnianą powyżej ustną informację udzieloną
przez Zamawiaj
ącego w trakcie rozprawy, że na chwilę obecną nie ma środków finansowych na
uruchomienie prawa opcji, takie przewidywania n
ie są pozbawione racjonalnych podstaw. Zatem
maj
ąc powyższe na względzie decyzję Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego na
podstawie art.
226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP należy uznać za prawidłową i uzasadnioną nie tylko
rażącym zaniżeniem jednego z istotnych elementów oferty, ale również podyktowaną brakiem
logicznego i przekonyw
ującego wyjaśnienia przez Odwołującego (i to pomimo wystosowania do
niego dwukrotnego wezwania), dlaczego ten
składnik oferty wycenił w taki, a nie inny sposób.
Przy tym Izba
w pełni podziela wyrażane przez Zamawiającego obawy, iż w przypadku braku
uruchomienia opcjonalnego zadania po
niesie on nieuzasadnione koszty za prace, które nie
zostały wykonane, a które Odwołujący samowolnie przeniósł w swojej ofercie do zakresu prac
w podstawowe
j części zamówienia. Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, iż nie doszło
do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy PZP.
W odniesieniu do z
arzutu odwołania dotyczącego bezzasadnego odrzucenia oferty wykonawcy
NET MARINE z powodu
stwierdzenia, że oferta tego wykonawcy została złożona w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji
to na wstępie należy odwołać się do rozumienia pojęcia czynu
nieuczciwej konkurencji na gruncie dorobku judykatury i doktryny.
Sąd Apelacyjny w Poznaniu
w wyroku z dnia 20 lutego 2008 r. w sprawie o sygn. akt I ACa 93/08 s
twierdził, że czynem
nieuczciwej konkurencji jest każde zachowanie przedsiębiorcy, które narusza przepisy prawa
(i to nie tyl
ko ujęte w
rozdziale 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) lub dobre
obyczaje, przez co zagraża interesowi przedsiębiorcy lub klienta bądź go narusza. Sprzeczność
z przepisami prawa zachodzi wtedy, gdy konkretne zachowanie jest sprzeczne z przepisami
prawa powszechnie obow
iązującego, zarówno z zakresu prawa karnego, prawa cywilnego, jak
i prawa administracyjnego,
jak również normami pozasystemowymi (np. normami wynikającymi
z zasad współżycia społecznego lub kształtującymi dobre obyczaje), do których przepisy prawa
odsyłają bezpośrednio lub pośrednio. Według wyroku Sądu Najwyższego z dnia 9 października
2019 r. wydanego w sprawie o sygn. akt I
NSK 61/18 Sąd Najwyższy za sprzeczne z dobrymi
obyczajami uznaje
się takie działanie, które potocznie określa się jako nieuczciwe, nierzetelne,
odbiegające in minus od przyjętych standardów postępowania. O tym, czy dane działanie jest
sprzeczne z dobrymi obyczajami, decyduje przy tym całokształt okoliczności, a zwłaszcza cel,
użyte środki i konsekwencje przedsiębranych działań. Na podstawie analizy literatury prawa
zamówień publicznych oraz bogatego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej można też
wymieni
ć przykładowe czyny nieuczciwej konkurencji związane z przygotowywaniem ofert
w p
ostępowaniach przetargowych: 1) stosowanie przez wykonawcę „inżynierii cenowej lub
ofertowej” polegającej na manipulowaniu cenami jednostkowymi lub innymi danymi mającymi
przełożenie na kryteria oceny ofert, np. terminami gwarancji w celu uzyskania wyższej punktacji
w ramach kryteriów oceny ofert, a przez to wypaczenia sensu kryteriów oceny ofert
i faktycznego wyeliminowania w ten sposób wykonawców należycie sporządzających oferty,
2) manipulowanie
wyceną oferty w taki sposób, że w przypadku przedmiotu zamówienia
składającego się z poszczególnych etapów najwyżej wycenione są etapy realizowane
wcześniej, jeśli nie jest to uzasadnione faktyczną wartością poniesionych nakładów (np.
w zamówieniu na zaprojektowanie i wybudowanie – wartość projektu stanowi istotny procent
wartości budowy), 3) podawanie w ofercie nieprawdziwych informacji mających wpływ na
wycenę oferty lub jej kolejność [zob. H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych.
Komentarz,
Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, komentarz do art. 226 ustawy, teza
8]. Ponadto w wyroku z dnia 9 kwietnia 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 509/19 Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, że czyn nieuczciwej konkurencji stanowi oferta, w której następuje
przerzucenie
faktycznych kosztów pomiędzy cenami jednostkowymi będącymi składnikami ceny
stanowiącymi podstawę ustalenia wynagrodzenia wykonawcy, tj. gdy koszty realne ponoszone
faktycznie w jednej pozycji są przenoszone do innej pozycji.
Analiza akt
sprawy odwoławczej, w szczególności dwóch wyjaśnień wykonawcy NET MARINE
w sprawie
wyceny wymiany systemu głębinowego, doprowadziła Izbę do przekonania, że także
druga z podstaw prawnych wskazanych przez Zamawiaj
ącego jako przyczyna odrzucenia oferty
Odwołującego okazała się być właściwa. Izba podziela w całości stanowisko Zamawiającego
wyrażone w uzasadnieniu jego czynności, według którego zostało uznane, że wykonawca NET
MARINE
składając swoją ofertę dopuścił się manipulacji cenowych, tj. uwzględnił część kosztów
związanych z dokonaniem wymiany systemu głębinowego Morświn na system głębinowy DE
SAROV (tj. pozycja nr 3 prawa opcji) w podstawowych pozycjach Wykazu Prac Naprawczych,
przez co
doszło do znacznego zawyżenia kosztów podstawowego zakresu naprawy i zarazem
do zani
żenia wyceny pozycji nr 3 prawa opcji. Jak słusznie podniósł Zamawiający taką praktykę
należy uznać za całkowicie niedopuszczalną, albowiem z prawa opcji Zamawiający może, a nie
musi skorzystać. W związku z tym, gdyby uruchomienie dodatkowego zadania nie nastąpiło, to
wówczas Zamawiający poniósłby niepotrzebne i nieuzasadnione koszty za niewykonane prace,
których wartość Odwołujący uwzględnił w swojej ofercie w podstawowym zakresie naprawy. Jest
to bowiem czyn nieuczciwej konkurencji,
w którym manipulacja cenowa przejawiła się właśnie
tym, że wykonawca ustalił cenę oferty w taki sposób, że jej część została określona na rażąco
niskim poziomie, w oderwaniu od
rzeczywistych kosztów i nakładów koniecznych do realizacji
wyod
rębnionej części zamówienia, natomiast część cen bez uzasadnienia została zawyżona po
to,
żeby zrekompensować zaniżenie innych części składowych ceny. Okoliczność niezasadnego
zaniżenia oferty wykonawcy NET MARINE Zamawiający udowodnił załączając do odpowiedzi na
odwołanie swoją korespondencję z firmą SAAB, z której wyraźnie wynika zarówno to, jaka jest
cena
całego systemu głębinowego, który firma SAAB zaoferowała Odwołującemu, jak również
to, że według tej oferty nie było możliwości zamówienia tego systemu w częściach i wykonania
wszystkich element
ów tej dostawy przez inny podmiot aniżeli firma SAAB. Podkreślić należy, że
cała treść korespondencji firmy SAAB z Komendą Portu Wojennego w Gdyni poddaje pod dużą
wątpliwość prawdziwość i wiarygodność oświadczeń składanych Zamawiającemu przez spółkę
NET MARINE w toku procedury
składania wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy PZP. Mając
p
owyższe na względzie Izba nie stwierdziła naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw.
z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Także ostatnich z podniesionych zarzutów odwołania okazał się być nieuzasadniony. Z treści
petitum odwołania w sposób jednoznaczny wynika, że Odwołujący upatruje naruszenia art. 239
ust. 1 i 2 oraz art. 240 ust. 1 ustawy PZP w samym wyborze oferty wykonawcy GSR jak oferty
najkorzys
tniejszej w postępowaniu mimo, że zdaniem Odwołującego oferta tego wykonawcy nie
jest najkorzystniejsza.
Jednakże w dalszej części odwołania Odwołujący nie uzasadnił szerzej
swojego stanowiska. W ocenie Izby
Odwołujący nie wykazał w ogóle w swoim odwołaniu, żeby
Zamawiający w toku postępowania dokonał oceny ofert niezgodnie z ustalonymi przez siebie
kryteriami albo aby w sposób niewłaściwy zastosował wybrane przez siebie kryteria oceny ofert.
Samo ogólnikowe wskazywanie w treści odwołania, że w toku badania i oceny ofert doszło do
bezzasadnego odrzucenia oferty jednego wykonawcy, co
następnie skutkowało wyborem oferty
kolejnego wykonawcy w rankingu ofert, nie jest
wystarczające, żeby móc skutecznie postawić
zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP. Podobnie
rzecz wygląda ze postawieniem
Zamawiaj
ącemu zarzutu naruszenia regulacji art. 240 ust. 1 ustawy PZP, gdzie w uzasadnieniu
swojego
odwołania wykonawca NET MARINE nie wyjaśnił w ogóle, w czym konkretnie upatruje
wadliwości działań Zamawiającego w opisywaniu kryteriów oceny ofert. Mając to na względzie
Izba uznała, że powyższy zarzut odwołania podlega oddaleniu.
Biorąc zatem pod uwagę całokształt okoliczności ujawnionych na rozprawie nie budzi żadnych
wątpliwości Krajowej Izby Odwoławczej, że w niniejszej sprawie zostały spełnione obydwie
ustawo
we przesłanki, które legły u podstaw podjętej przez Zamawiającego decyzji o odrzuceniu
oferty Odwołującego. Zanim Zamawiający zdecydował się na odrzucenie oferty Odwołującego
poprzedził tą czynność ciągiem czynności o charakterze wyjaśniającym, które doprowadziły go
do przekonania o niezgodn
ości złożonej oferty z przepisami ustawy PZP odnoszącymi się do
rażąco niskiej ceny i przepisami ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Czynności te były
szczegółowe oraz wnikliwe i doprowadziły do wykazania, że Odwołujący nie jest w stanie
zrealizować zamówienia w zakresie opcji za zaoferowaną cenę, albowiem niezasadnie – jak
z r
esztą sam stwierdził – część kosztów z prawa opcji przeniósł do podstawowego zakresu
zamówienia, przez co wycena zamówienia w zakresie prawa opcji została znacznie zaniżona.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku – na podstawie
art. 557, 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Izba zasądziła od Odwołującego
na rzecz Zamawiającego zwrot kosztów postępowania odwoławczego w postaci wydatku na
wynagrodzenie pełnomocnika i wydatku na dojazd pełnomocników Zamawiającego na rozprawę
w dniu 18 stycznia 2023 r. samochodem osobowym
w łącznej wysokości 4 010 zł 00 gr (cztery
tysiące dziesięć złotych). Poniesienie obydwu wydatków Zamawiający udokumentował fakturami
VAT, z czego wydatek poniesiony na wynagrodzenie
pełnomocnika w wysokości 3 600 zł 00 gr
nie przekraczał kwoty wynikającej z regulacji § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Minist
rów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odw
oławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania,
natomiast wydatek na paliwo
w związku z dojazdem na rozprawę w wysokości 410 zł 00 gr nie
przekraczał kwoty określonej na podstawie regulacji Rozporządzenia Ministra Infrastruktury
z dnia 25 marca 2002 r.
w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu
kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów
niebędących własnością pracodawcy, przy uwzględnieniu zmiany tego rozporządzenia z dnia 22
grudnia 2022 r.
, która weszła w życie w dniu 17 stycznia 2023 r., czyli 1 dzień przed rozprawą.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………….……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 27/23 z dnia 2023-02-01
- Sygn. akt KIO 38/23 z dnia 2023-01-31
- Sygn. akt KIO 87/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 78/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 111/23 z dnia 2023-01-26
