rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-01-11
rok: 2022
data dokumentu: 2023-01-11
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3472/22
KIO 3472/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2023 r. w
Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2022 r.
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MISZ-BUD Sp. z o.o. z
siedzibą w miejscowości Ruszków Pierwszy, ul. Bogumiła 109, 62-604 Kościelec i J.M.
prowadzący działalność gospodarcza pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowo-
Usługowe „MISZBUD” J.M. z siedzibą w miejscowości Przybyłów 4, 62-600
Koło w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Dąbie, Plac Mickiewicza
1, 62-
660 Dąbie
Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2022 r.
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MISZ-BUD Sp. z o.o. z
siedzibą w miejscowości Ruszków Pierwszy, ul. Bogumiła 109, 62-604 Kościelec i J.M.
prowadzący działalność gospodarcza pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowo-
Usługowe „MISZBUD” J.M. z siedzibą w miejscowości Przybyłów 4, 62-600
Koło w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Dąbie, Plac Mickiewicza
1, 62-
660 Dąbie
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia postępowania i
dokonanie badania i oceny ofert.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Gminę Dąbie, Plac
Mickiewicza 1, 62-
660 Dąbie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MISZ-BUD Sp. z o.o.
z siedzibą w miejscowości Ruszków Pierwszy, ul. Bogumiła 109,
62-
604 Kościelec i J.M. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „MISZBUD” J.M. z
siedzibą w miejscowości Przybyłów 4, 62-600 Koło tytułem wpisu od
odwołania.
2.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Dąbie, Plac Mickiewicza 1, 62-660 Dąbie na
rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MISZ-
BUD Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Ruszków Pierwszy, ul. Bogumiła
109,
62-
604 Kościelec i J.M. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „MISZBUD” J.M. z
siedzibą w miejscowości Przybyłów 4, 62-600 Koło kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………..
Sygn. akt KIO 3472/22
Uzasadnienie
Gmina Dąbie, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz.
1710), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na
„Modernizację infrastruktury edukacyjnej Szkoły Podstawowej w Dąbiu oraz Adaptacja
pomieszczeń i przestrzeni dla Przedszkola Miejskiego w Dąbiu – etap II”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 17 listopada 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00445096.
W dniu 27 grudnia 2022 r. (pismem z tej samej daty)
wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia MISZ-BUD Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Ruszków
Pierwszy i J.M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe „MISZBUD” J.M. z siedzibą w miejscowości Przybyłów,
zwani dalej „Odwołującym”, wnieśli odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp
czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do
k
tórych Zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp odpowiednio w Części 1 –
Modernizacja i
nfrastruktury edukacyjnej Szkoły Podstawowej w Dąbiu oraz Części 2 –
Adaptacja pomieszczeń i przestrzeni dla Przedszkola Miejskiego w Dąbiu – etap II, tj. od:
1)
czynności unieważnienia postępowania,
2)
zaniechania dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, odpowiednio w części 1 i części 2
postępowania, naruszenie:
1) art. 16 pkt 1), 2), 3) ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez
unieważnienie postępowania, pomimo, że postępowanie nie jest obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
2) art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
odpowiednio w części 1 i części 2 postępowania:
1)
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2)
dokonania badania i oceny złożonych ofert, a w konsekwencji dokonania czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in.:
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1), 2), 3) ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 6
ustawy Pzp Odwołujący podniósł m.in., iż brak jest podstaw do unieważnienia postępowania
na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, który to przepis stanowi o niemożliwej do usunięcia
wadzie uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego i pozostaje w ścisłym związku z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, który z
kolei zawiera zamknięty i ściśle określony katalog sytuacji, w których umowa w sprawie
zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Pojęcie unieważnienia umowy w sprawie
zamówienia publicznego jest pojęciem ustawowym a przesłanki unieważnienia umowy
zostały wyczerpująco wskazane w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Tylko i wyłącznie przesłanki
unieważniania umowy w sprawie zamówienia publicznego wskazane w art. 457 ust. 1 ustawy
Pzp mogą stanowić podstawę oceny, czy dane postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego podlega unieważnieniu w oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.
W tym stanie faktycznym żadna z sytuacji przewidzianych w art. 457 ust. 1 ustawy
Pzp nie obejmuje takiej podstawy faktycznej, jaka została wskazana przez Zamawiającego.
W art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, analogicznie jak w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp z 2004, zawarto
zamkniętą listę ściśle określonych i zarazem bardzo poważnych naruszeń przepisów, których
popełnienie przez zamawiającego skutkuje unieważnieniem umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Nie ma wśród nich generalnego wskazania na dokonanie przez zamawiającego
czynności lub zaniechanie dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało
lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Ustawa Pzp, jakkolwiek wśród przesłanek
unieważnienia postępowania wskazanych w art. 255 wymienia również przesłankę
dotyczącą niemożliwej do usunięcia wady postępowania, uniemożliwiającej zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, to jednak nie
zawiera regulacji analogicznej do tej z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp2004 r. Innymi słowy ustawy
Pzp nie uprawnia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do wystąpienia do sądu o
unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub
zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania.
W niniejszej sprawie Zamawiający nie tylko, że nie wykazał zaistnienia żadnej z
wymienionych tam przesłanek, to jeszcze w uzasadnieniu unieważnienie postępowania
nawet nie wskazał, która konkretnie z przesłanek unieważnienia umowy, przewidzianych w
art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, rzekomo zaistni
ała. Co więcej, Zamawiający, oprócz podstawy
prawnej unieważnienia postępowania, nie wskazał żadnego przepisu ustawy Pzp, który
miałby być rzekomo naruszony poprzez brak ujęcia w przedmiarach ww. zakresów prac dla
części I i II zamówienia.
Odwołujący nadto wskazał, że brak ujęcia w przedmiarach wskazanych zakresów
prac dla części I i II zamówienia mógł stanowić podstawę unieważnienia postępowania na
zasadzie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, Zamawiający musiałby wykazać, że brak ten stanowi
naruszenie określonych przepisów ustawy Pzp (brak wskazania przez Zamawiającego na
takie naruszenie), a naruszenie to pociąga za sobą (przynajmniej potencjalnie) możliwość
unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający tymczasem niczego
takiego nie wykazał i nie jest w stanie wykazać, gdyż ustawa Pzp nie przewiduje przesłanki
unieważnienia umowy, opartej na naruszeniu przepisów ustawy Pzp dotyczących
przygotowania opisu przedmiotu zamówienia. Tym samym unieważnienie postępowania z
powołaniem się na art. 255 pkt 6 ustawy Pzp było i jest pozbawione jakichkolwiek podstaw i
zostało dokonane z rażącym naruszeniem powyższego przepisu. Zamawiający nie może
unieważnić postępowania w żadnej innej sytuacji niż wskazana wprost w przepisach ustawy
Pzp.
Nadto podniósł, że w swoim postępowaniu Zamawiający nie dopuścił się
jakiegokolwiek naruszenia ustawy Pzp w związku z rzekomym brakiem ujęcia w
przedmiarach ww. zakresów prac dla części I i II zamówienia. W ocenie Odwołującego
tłumaczenie Zamawiającego o rzekomym braku uwzględnienia w przedmiarach prac
dotyczących remontu windy przy budynku szkoły czy wykonania instalacji fotowoltaicznej jest
wykreowane wyłącznie na potrzeby unieważnienia postępowania. Jak wynika z Rozdziału IV
pkt 1 SWZ, przedmiotem niniejszego postępowania jest wykonanie robót budowlanych –
zadanie: Modernizacja infrastruktury edukacyjnej Szkoły Podstawowej w Dąbiu oraz
Adaptacja pomieszczeń i przestrzeni dla Przedszkola Miejskiego w Dąbiu – etap II, w
zakresie zgodnym z dokumentacją projektową, specyfikacją techniczną wykonania i odbioru
robót budowlanych i przedmiarami robót w ramach następujących części: Część I –
Modernizacja infrastruktury edukacyjnej Szkoły Podstawowej w Dąbiu, Część II – Adaptacja
pomieszczeń i przestrzeni dla Przedszkola Miejskiego w Dąbiu – etap II. W pkt 3 ww.
Rozdziału SWZ wskazano, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, a w tym
technologia robót i zakres ich wykonania określone zostały w dokumentacji projektowej i
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz w przedmiarach robót
stanowiących odpowiednie załączniki do SWZ. Jednocześnie, w pkt 2, Zamawiający
wskazał, że przedmiary załączone do postępowania należy traktować pomocniczo.
Odwołujący, po otrzymaniu zawiadomienia o unieważnieniu postępowania, zweryfikował
ponownie SWZ z załącznikami i wskazuje, że ani dokumentacja projektowa (istnieje dla
części II zamówienia; brak dla części I zamówienia, co potwierdził Zamawiający w
wyjaśnieniach treści specyfikacji), ani specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót
budowlanych nie mówią nic o pracach dotyczących remontu windy przy budynku szkoły oraz
wykonania instalacji fotowoltaicznej. Dokumentacja Zamawiającego jest zatem spójna, a
brak ujęcia w niej remontu windy przy budynku szkoły oraz wykonania instalacji
fotowoltaicznej był z pewnością działaniem przemyślanym przez Zamawiającego. Nie jest
zatem tak, jak sugeruje Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, tj. że to
jedynie udostępnione przedmiary robót dotyczące odpowiednio I i II części zamówienia nie
zawierały ww. zakresu prac – zakres ten w ogóle nie został wskazany w SWZ i w
załącznikach do SWZ jako stanowiący element zamówienia. Po drugie, zdziwienie budzi
okoliczność, że Zamawiający dopiero po upływie ponad miesiąca od wszczęcia
postępowania – co więcej w momencie, gdy posiada już pełną wiedzę co do tego, jaki
wykonawca, z jaką ceną oraz z jakimi deklaracjami co do pozacenowych kryteriów oceny
ofert złożył ofertę w niniejszym postępowaniu – przypomniał sobie o rzekomej wadzie
postępowania i braku ujęcia dwóch ww. zakresów prac w przedmiarach, które, jak sam
wskazał, miały charakter wyłącznie pomocniczy. Zdaniem Odwołującego, argumenty
Zamawiającego zostały stworzone wyłącznie po to, aby unieważnić postępowanie i nie
doprowadzać do wyboru najkorzystniejszej oferty. Po trzecie, gdyby nawet zachodziła
konieczność wykonania prac obejmujących remont windy przy budynku szkoły oraz
wykonanie instalacji fotowoltaicznej, to Zamawiający przedmiotowy zakres prac może objąć
innym postępowaniem (lub postępowaniami) o udzielenie zamówienia. Co więcej, takie
działanie byłoby wręcz uzasadnione, gdyż zarówno prace polegające na remoncie windy, jak
i prace polegające na wykonaniu instalacji fotowoltaicznej, są wykonywane przez
specjalistyczne firmy, posiadaj
ące odpowiednią wiedzę, doświadczenie, certyfikaty oraz
wykwalifikowanych pracowników / monterów. Odwołujący podniósł również, że gdyby ww.
zakresy prac były objęte przedmiotem niniejszego zamówienia, to ich wykonanie Odwołujący
powierzyłby podwykonawcom. Biorąc pod uwagę profil działalności wykonawców, którzy
złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, zapewne w taki sam sposób postąpiliby inni,
konkurencyjni wykonawcy uczestniczący w postępowaniu. Dodatkowo wskazał, że winda
przy budynku szkoły została wykonana przez Zamawiającego w 2009 roku, a jej wykonawcę
wyłoniono w drodze postępowania o udzielenie zamówienia. W tym samym roku wykonano
również podjazd dla osób niepełnosprawnych, który obecnie ma zostać rozebrany i na
którego powiązanie z windą powołuje się Zamawiający w decyzji o unieważnieniu
postępowania. Odwołujący podkreśla, że wówczas, tj. w 2009 roku, pomimo, iż wykonanie
podjazdu dla osób niepełnosprawnych, jak i winda, objęte były tym samym opracowaniem
projektowym, Zamawiający przeprowadził dwa odrębne postępowania przetargowe, jedno –
na roboty budowlane, polegające na budowie podjazdu oraz wykonaniu fundamentów dla
windy, drugie
– na wykonanie szybu windy wraz z montażem windy. W procedurach tych
wyłoniono dwóch różnych wykonawców (vide: http://dabie.nowoczesnagmina.pl/?a=1056
oraz http://dabie.nowoczesnagmina.pl/?a=1055 ) Podkreślenia wymaga również, że zarówno
przedmiot niniejszego zamówienia, jak i prace obejmujące remont windy przy budynku
szkoły oraz wykonanie instalacji fotowoltaicznej, mogą być realizowane jednocześnie oraz
przez kilku różnych wykonawców. Sposób i harmonogram wykonania ww. prac jest
absolutnie do pogodzenia na etapie realizacji umowy w sprawie zamówienia. Na marginesie
wskazał, że Zamawiający w niniejszym stanie faktycznym oraz po zawarciu umowy w
sprawie zamówienia dla części I i II postępowania mógłby nawet rozważyć możliwość
udzielenia zamówienia z wolnej ręki, w przypadku zaistnienia jednej z okoliczności
określonych w art. 214 ust. 1 ustawy Pzp. Po czwarte wskazał, że wartość prac polegających
na remoncie windy (co więcej, przy założeniu wymiany windy na nową) opiewałaby na kwotę
około 150 000 zł, zaś wartość prac w zakresie wykonania instalacji fotowoltaicznej o mocy
6,5 KW na kwotę około 30 000 zł. Tymczasem jak wynika z komunikatu Zamawiającego z
dnia 6 grudnia 2022 r. kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia to 4 970 000,00 zł brutto, w tym: w ramach części I – Modernizacja infrastruktury
edukacyjnej Szkoły Podstawowej w Dąbiu: 3 036 000,00 zł; w ramach części II - Adaptacja
pomieszczeń i przestrzeni dla Przedszkola Miejskiego w Dąbiu – etap II: 1 934 000,00 zł.
Ww. rzekomo brakujące zakresy prac stanowią zatem odpowiednio jedynie 5% oraz 1,5%
budżetu Zamawiającego przeznaczonego na sfinansowanie zamówienia. Tymczasem
zgodnie z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia
postępowania w sposób proporcjonalny. Tymczasem w przedstawionych powyżej
okolicznościach unieważnienie postępowania jest niezgodne z tą zasadą, przez której
pryzmat należy oceniać każdą czynność podejmowaną przez instytucję zamawiającą. Nie
ujęte w dokumentacji Zamawiającego prace mają marginalną wartość, a nadto mogą (a
wręcz powinny) być przedmiotem innych części zamówienia bądź innego postępowania,
dlatego unieważnienie postępowania na podstawie wykreowanych po otwarciu ofert
nieprzewidzianych w opisie przedmiotu zamówienia zakresów prac jest działaniem
bezpodstawnym, przed którym chroni zasada proporcjonalności jako jedna z nadrzędnych w
stosunku
do dalszych szczegółowych uregulowań ustawy Pzp.
Podsumowując podniósł, że unieważnienie postępowania w obu częściach
zamówienia jest działaniem naruszającym powołane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z art. 239 ustawy Pzp w zw. z
art. 266 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że przedmiotowy zarzut jest konsekwencją
zarzutu podniesionego i opisanego w zarzucie 1. A ponieważ brak jest jakichkolwiek podstaw
do unieważnienia postępowania, jako najkorzystniejszą ofertę w części I zamówienia
Zamawiający winien wybrać ofertę Odwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy bilans
ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert przyjętych przez Zamawiającego, i jest jednocześnie
ofertą niepodlegającą odrzuceniu. W zakresie części II zamówienia oferta Odwołującego
uplasowałaby się na drugiej pozycji, co stworzyłoby Odwołującemu szansę na
kwestionowanie zwycięskiej oferty (o ile nie zostałaby ona wcześniej odrzucona przez
Zamawiającego). Odwołujący ma więc realne szanse na uzyskanie zamówienia w zakresie
obu części zamówienia.
Zamawiający kopię odwołania przekazał wykonawcom uczestniczącym w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w dniu 29 grudnia 2022 r. poprzez
epuap oraz poprzez email.
Termin na zgłoszenie przystąpienia upływał w dniu 2 stycznia 2023 r.
Do przedmiotowego postępowania nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Na rozprawie w dniu 10
stycznia 2022 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający
złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz
obciążenie kosztami postępowania Odwołującego i zasądzenie od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa przed Izbą.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ,
złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Izba nie
znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020
r. poz. 2453)
stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o
udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7
ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa
Izb
y w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron wyrażone w pismach
oraz złożone ustnie przez Strony do protokołu posiedzenia i rozprawy.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1), 2), 3) ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp
poprzez unieważnienie postępowania, pomimo, że postępowanie nie jest obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego potwierdził się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
realizację zadania pn.: „Modernizacja infrastruktury edukacyjnej Szkoły Podstawowej w
Dąbiu oraz Adaptacja pomieszczeń i przestrzeni dla Przedszkola Miejskiego w Dąbiu – etap
II” z podziałem na dwie części:
Część I – „Modernizacja infrastruktury edukacyjnej Szkoły Podstawowej w Dąbiu”
oraz
Część II – „Adaptacja pomieszczeń i przestrzeni dla Przedszkola Miejskiego w Dąbiu – etap
II
”.
W postępowaniu dla Części I złożono 3 oferty a dla Części II złożono 4 oferty.
Zamawiający, pismem z dnia 20 grudnia 2022 r., poinformował wykonawców o
unieważnieniu przedmiotowego postępowania dla obydwu Części, podnosząc iż „po upływie
terminu składania ofert Zamawiający dokonał analizy dokumentów wytworzonych w
postępowaniu i doszedł do wniosku, że przedmiotowe postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Udostępniony przedmiar robót dotyczący I
części zamówienia nie zawierał zakresu prac związanego z wykonaniem remontu windy
zlokalizowanej przy budynku szkoły w związku z ujętą w zakresie prac rozbiórką podjazdu
dla
osób niepełnosprawnych. Udostępnione przedmiary robót dotyczące II części
zamówienia nie zawierały zakresu prac związanych z wykonaniem instalacji fotowoltaicznej o
mocy 6,5 KW.
Sytuacja ta prowadzi do uznania, iż zaistniała przesłanka z art. 255 ust. 6
ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którą
Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 255 pkt 6) ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Wada postępowania, która może być przyczyną jego unieważnienia, musi mieć
charakter nieusuwalny i jednocześnie powodujący, że umowa zawarta w wyniku takiego
postępowania będzie wskutek wystąpienia takiej wady podlegała unieważnieniu. Przepis ten
odsyła do art. 457 ustawy Pzp , w którym wymieniono wszystkie przypadki naruszenia
ustawy Pzp skutkujące koniecznością unieważnienia umowy. Chodzi więc o takie uchybienia
albo też o takie wady, które uniemożliwiłyby dalsze prowadzenie postępowania. Wystąpienie
innych wad postępowania nie może być przyczyną unieważnienia postępowania na
podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.
W tym stanie faktycznym brak jest więc podstaw do uznania, że zachodzi podstawa
do unieważnienia postępowania określona w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający opisał
bowiem w SWZ przedmiot zamówienia, w tym technologię robót i zakres ich wykonania,
który określił w dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
budowlanych oraz w przedmiarach robót stanowiących odpowiednie załączniki do SWZ. W
oparciu o tak skonstruowany opis przedmiotu zamówienia wykonawcy przygotowali i złożyli
swoje oferty. Zamawiający nie badał i nie oceniał ofert. Stwierdził jedynie, że zachodzą
podstawy do unieważnienia przedmiotowego postępowania, gdyż przedmiar robót dotyczący
I części zamówienia nie zawiera zakresu prac związanego z wykonaniem remontu windy
zlokalizowanej przy budynku szkoły w związku z ujętą w zakresie prac rozbiórką podjazdu
dla osób niepełnosprawnych. Nadto udostępnione przedmiary robót dotyczące II części
zamówienia nie zawierają zakresu prac związanych z wykonaniem instalacji fotowoltaicznej
o mocy 6,5 KW. W żaden sposób nie wykazał jednak, że brak tego zakresu spowoduje
nieważność umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie tylko, że nie wykazał zaistnienia
żadnej z przesłanek unieważnienia postępowania wymienionych w art. 457 ustawy Pzp, ale i
nie wskazał – jak słusznie podniósł Odwołujący – która z tych przesłanek uzasadnia
unieważnienie przedmiotowego postępowania. Nie odniósł się bowiem do treści powołanego
wyżej przepisu. Uzasadnienie unieważnienia postępowania jest wręcz lakoniczne. To
dopiero na etapie postępowania odwoławczego Zamawiający odwołał się do nowych
okoliczności, nigdzie wcześniej nie wyartykułowanych, które miały uzasadniać dokonanie
kwestionowanej przez Odwołującego czynności. Pojawiły się więc argumenty dotyczące
dofinansowania tej inwestycji z rządowego Funduszu Polski Ład a co za tym idzie braku
możliwości uzyskania dofinansowania na nieprzewidziane zakresy prac. Niemniej jednak nie
przedłożył w tym zakresie żadnych dokumentów dotyczących realizowanej przez niego
inwestycji, w tym np. wniosku o dofinansowanie z treści, którego wynikałoby chociażby, że
zakres prac objęty dofinansowaniem zawiera także zakres prac, o których mowa w
unieważnieniu postępowania. Nie przedstawił także umowy bądź wyciągu z tej umowy, z
treści której wynikałoby jakie są wymogi dotyczące dofinansowania tej właśnie inwestycji. A
tym samym nie wykazał, że istnieją okoliczności uzasadniające unieważnienie
postępowania. Podkreślić przy tym należy, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest
postępowaniem sformalizowanym i podjęcie tak daleko idącej decyzji jak unieważnienie
postępowania musi być oparte na obowiązujących przepisach ustawy Pzp.
Istotne znaczenie z punktu widzenia oceny zasadności unieważnienia postępowania
ma
także potrzeba poszanowania praw wykonawców, którzy uznali za wiążące
postanowienia SWZ, a potem złożyli zgodne z nimi oferty. Zamawiający nie może w sposób
całkowicie dowolny pozbawiać wykonawców możliwości uzyskania zamówienia ze względu
na ryzyko unieważnienia umowy. Unieważnienie postępowania jest wyjątkiem i nie może w
jego ramach dochodzić do nadinterpretacji a w tym stanie faktycznym doszło do takiej
właśnie sytuacji. Możliwym jest bowiem dalsze prowadzenie postępowania, dokonanie
badania i oceny ofert a w konsekw
encji wybór oferty najkorzystniejszej i realizacja
zamówienia w sposób zgodny z przekazanym wykonawcom Szczegółowym opisem
przedmiotu zamówienia, a w tym technologią robót i zakresem ich wykonania określonym w
dokumentacji projektowej i specyfikacji techni
cznej wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz w przedmiarach robót stanowiących odpowiednie załączniki do SWZ.
Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten potwierdził się.
Tym samym zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z art. 239 ustawy Pzp w zw. z
art. 266 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty
(zarzut 2 odwołania), wobec potwierdzenia się zarzutu 1 odwołania, potwierdził się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy
§ 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2) lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437), ograniczając wysokość wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego do kwoty 3 600,00 zł.
Przewodniczący: …………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia postępowania i
dokonanie badania i oceny ofert.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Gminę Dąbie, Plac
Mickiewicza 1, 62-
660 Dąbie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MISZ-BUD Sp. z o.o.
z siedzibą w miejscowości Ruszków Pierwszy, ul. Bogumiła 109,
62-
604 Kościelec i J.M. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „MISZBUD” J.M. z
siedzibą w miejscowości Przybyłów 4, 62-600 Koło tytułem wpisu od
odwołania.
2.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Dąbie, Plac Mickiewicza 1, 62-660 Dąbie na
rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MISZ-
BUD Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Ruszków Pierwszy, ul. Bogumiła
109,
62-
604 Kościelec i J.M. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „MISZBUD” J.M. z
siedzibą w miejscowości Przybyłów 4, 62-600 Koło kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………..
Sygn. akt KIO 3472/22
Uzasadnienie
Gmina Dąbie, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz.
1710), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na
„Modernizację infrastruktury edukacyjnej Szkoły Podstawowej w Dąbiu oraz Adaptacja
pomieszczeń i przestrzeni dla Przedszkola Miejskiego w Dąbiu – etap II”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 17 listopada 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00445096.
W dniu 27 grudnia 2022 r. (pismem z tej samej daty)
wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia MISZ-BUD Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Ruszków
Pierwszy i J.M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe „MISZBUD” J.M. z siedzibą w miejscowości Przybyłów,
zwani dalej „Odwołującym”, wnieśli odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp
czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do
k
tórych Zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp odpowiednio w Części 1 –
Modernizacja i
nfrastruktury edukacyjnej Szkoły Podstawowej w Dąbiu oraz Części 2 –
Adaptacja pomieszczeń i przestrzeni dla Przedszkola Miejskiego w Dąbiu – etap II, tj. od:
1)
czynności unieważnienia postępowania,
2)
zaniechania dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, odpowiednio w części 1 i części 2
postępowania, naruszenie:
1) art. 16 pkt 1), 2), 3) ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez
unieważnienie postępowania, pomimo, że postępowanie nie jest obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
2) art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
odpowiednio w części 1 i części 2 postępowania:
1)
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2)
dokonania badania i oceny złożonych ofert, a w konsekwencji dokonania czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in.:
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1), 2), 3) ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 6
ustawy Pzp Odwołujący podniósł m.in., iż brak jest podstaw do unieważnienia postępowania
na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, który to przepis stanowi o niemożliwej do usunięcia
wadzie uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego i pozostaje w ścisłym związku z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, który z
kolei zawiera zamknięty i ściśle określony katalog sytuacji, w których umowa w sprawie
zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Pojęcie unieważnienia umowy w sprawie
zamówienia publicznego jest pojęciem ustawowym a przesłanki unieważnienia umowy
zostały wyczerpująco wskazane w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Tylko i wyłącznie przesłanki
unieważniania umowy w sprawie zamówienia publicznego wskazane w art. 457 ust. 1 ustawy
Pzp mogą stanowić podstawę oceny, czy dane postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego podlega unieważnieniu w oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.
W tym stanie faktycznym żadna z sytuacji przewidzianych w art. 457 ust. 1 ustawy
Pzp nie obejmuje takiej podstawy faktycznej, jaka została wskazana przez Zamawiającego.
W art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, analogicznie jak w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp z 2004, zawarto
zamkniętą listę ściśle określonych i zarazem bardzo poważnych naruszeń przepisów, których
popełnienie przez zamawiającego skutkuje unieważnieniem umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Nie ma wśród nich generalnego wskazania na dokonanie przez zamawiającego
czynności lub zaniechanie dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało
lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Ustawa Pzp, jakkolwiek wśród przesłanek
unieważnienia postępowania wskazanych w art. 255 wymienia również przesłankę
dotyczącą niemożliwej do usunięcia wady postępowania, uniemożliwiającej zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, to jednak nie
zawiera regulacji analogicznej do tej z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp2004 r. Innymi słowy ustawy
Pzp nie uprawnia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do wystąpienia do sądu o
unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub
zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania.
W niniejszej sprawie Zamawiający nie tylko, że nie wykazał zaistnienia żadnej z
wymienionych tam przesłanek, to jeszcze w uzasadnieniu unieważnienie postępowania
nawet nie wskazał, która konkretnie z przesłanek unieważnienia umowy, przewidzianych w
art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, rzekomo zaistni
ała. Co więcej, Zamawiający, oprócz podstawy
prawnej unieważnienia postępowania, nie wskazał żadnego przepisu ustawy Pzp, który
miałby być rzekomo naruszony poprzez brak ujęcia w przedmiarach ww. zakresów prac dla
części I i II zamówienia.
Odwołujący nadto wskazał, że brak ujęcia w przedmiarach wskazanych zakresów
prac dla części I i II zamówienia mógł stanowić podstawę unieważnienia postępowania na
zasadzie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, Zamawiający musiałby wykazać, że brak ten stanowi
naruszenie określonych przepisów ustawy Pzp (brak wskazania przez Zamawiającego na
takie naruszenie), a naruszenie to pociąga za sobą (przynajmniej potencjalnie) możliwość
unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający tymczasem niczego
takiego nie wykazał i nie jest w stanie wykazać, gdyż ustawa Pzp nie przewiduje przesłanki
unieważnienia umowy, opartej na naruszeniu przepisów ustawy Pzp dotyczących
przygotowania opisu przedmiotu zamówienia. Tym samym unieważnienie postępowania z
powołaniem się na art. 255 pkt 6 ustawy Pzp było i jest pozbawione jakichkolwiek podstaw i
zostało dokonane z rażącym naruszeniem powyższego przepisu. Zamawiający nie może
unieważnić postępowania w żadnej innej sytuacji niż wskazana wprost w przepisach ustawy
Pzp.
Nadto podniósł, że w swoim postępowaniu Zamawiający nie dopuścił się
jakiegokolwiek naruszenia ustawy Pzp w związku z rzekomym brakiem ujęcia w
przedmiarach ww. zakresów prac dla części I i II zamówienia. W ocenie Odwołującego
tłumaczenie Zamawiającego o rzekomym braku uwzględnienia w przedmiarach prac
dotyczących remontu windy przy budynku szkoły czy wykonania instalacji fotowoltaicznej jest
wykreowane wyłącznie na potrzeby unieważnienia postępowania. Jak wynika z Rozdziału IV
pkt 1 SWZ, przedmiotem niniejszego postępowania jest wykonanie robót budowlanych –
zadanie: Modernizacja infrastruktury edukacyjnej Szkoły Podstawowej w Dąbiu oraz
Adaptacja pomieszczeń i przestrzeni dla Przedszkola Miejskiego w Dąbiu – etap II, w
zakresie zgodnym z dokumentacją projektową, specyfikacją techniczną wykonania i odbioru
robót budowlanych i przedmiarami robót w ramach następujących części: Część I –
Modernizacja infrastruktury edukacyjnej Szkoły Podstawowej w Dąbiu, Część II – Adaptacja
pomieszczeń i przestrzeni dla Przedszkola Miejskiego w Dąbiu – etap II. W pkt 3 ww.
Rozdziału SWZ wskazano, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, a w tym
technologia robót i zakres ich wykonania określone zostały w dokumentacji projektowej i
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz w przedmiarach robót
stanowiących odpowiednie załączniki do SWZ. Jednocześnie, w pkt 2, Zamawiający
wskazał, że przedmiary załączone do postępowania należy traktować pomocniczo.
Odwołujący, po otrzymaniu zawiadomienia o unieważnieniu postępowania, zweryfikował
ponownie SWZ z załącznikami i wskazuje, że ani dokumentacja projektowa (istnieje dla
części II zamówienia; brak dla części I zamówienia, co potwierdził Zamawiający w
wyjaśnieniach treści specyfikacji), ani specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót
budowlanych nie mówią nic o pracach dotyczących remontu windy przy budynku szkoły oraz
wykonania instalacji fotowoltaicznej. Dokumentacja Zamawiającego jest zatem spójna, a
brak ujęcia w niej remontu windy przy budynku szkoły oraz wykonania instalacji
fotowoltaicznej był z pewnością działaniem przemyślanym przez Zamawiającego. Nie jest
zatem tak, jak sugeruje Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, tj. że to
jedynie udostępnione przedmiary robót dotyczące odpowiednio I i II części zamówienia nie
zawierały ww. zakresu prac – zakres ten w ogóle nie został wskazany w SWZ i w
załącznikach do SWZ jako stanowiący element zamówienia. Po drugie, zdziwienie budzi
okoliczność, że Zamawiający dopiero po upływie ponad miesiąca od wszczęcia
postępowania – co więcej w momencie, gdy posiada już pełną wiedzę co do tego, jaki
wykonawca, z jaką ceną oraz z jakimi deklaracjami co do pozacenowych kryteriów oceny
ofert złożył ofertę w niniejszym postępowaniu – przypomniał sobie o rzekomej wadzie
postępowania i braku ujęcia dwóch ww. zakresów prac w przedmiarach, które, jak sam
wskazał, miały charakter wyłącznie pomocniczy. Zdaniem Odwołującego, argumenty
Zamawiającego zostały stworzone wyłącznie po to, aby unieważnić postępowanie i nie
doprowadzać do wyboru najkorzystniejszej oferty. Po trzecie, gdyby nawet zachodziła
konieczność wykonania prac obejmujących remont windy przy budynku szkoły oraz
wykonanie instalacji fotowoltaicznej, to Zamawiający przedmiotowy zakres prac może objąć
innym postępowaniem (lub postępowaniami) o udzielenie zamówienia. Co więcej, takie
działanie byłoby wręcz uzasadnione, gdyż zarówno prace polegające na remoncie windy, jak
i prace polegające na wykonaniu instalacji fotowoltaicznej, są wykonywane przez
specjalistyczne firmy, posiadaj
ące odpowiednią wiedzę, doświadczenie, certyfikaty oraz
wykwalifikowanych pracowników / monterów. Odwołujący podniósł również, że gdyby ww.
zakresy prac były objęte przedmiotem niniejszego zamówienia, to ich wykonanie Odwołujący
powierzyłby podwykonawcom. Biorąc pod uwagę profil działalności wykonawców, którzy
złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, zapewne w taki sam sposób postąpiliby inni,
konkurencyjni wykonawcy uczestniczący w postępowaniu. Dodatkowo wskazał, że winda
przy budynku szkoły została wykonana przez Zamawiającego w 2009 roku, a jej wykonawcę
wyłoniono w drodze postępowania o udzielenie zamówienia. W tym samym roku wykonano
również podjazd dla osób niepełnosprawnych, który obecnie ma zostać rozebrany i na
którego powiązanie z windą powołuje się Zamawiający w decyzji o unieważnieniu
postępowania. Odwołujący podkreśla, że wówczas, tj. w 2009 roku, pomimo, iż wykonanie
podjazdu dla osób niepełnosprawnych, jak i winda, objęte były tym samym opracowaniem
projektowym, Zamawiający przeprowadził dwa odrębne postępowania przetargowe, jedno –
na roboty budowlane, polegające na budowie podjazdu oraz wykonaniu fundamentów dla
windy, drugie
– na wykonanie szybu windy wraz z montażem windy. W procedurach tych
wyłoniono dwóch różnych wykonawców (vide: http://dabie.nowoczesnagmina.pl/?a=1056
oraz http://dabie.nowoczesnagmina.pl/?a=1055 ) Podkreślenia wymaga również, że zarówno
przedmiot niniejszego zamówienia, jak i prace obejmujące remont windy przy budynku
szkoły oraz wykonanie instalacji fotowoltaicznej, mogą być realizowane jednocześnie oraz
przez kilku różnych wykonawców. Sposób i harmonogram wykonania ww. prac jest
absolutnie do pogodzenia na etapie realizacji umowy w sprawie zamówienia. Na marginesie
wskazał, że Zamawiający w niniejszym stanie faktycznym oraz po zawarciu umowy w
sprawie zamówienia dla części I i II postępowania mógłby nawet rozważyć możliwość
udzielenia zamówienia z wolnej ręki, w przypadku zaistnienia jednej z okoliczności
określonych w art. 214 ust. 1 ustawy Pzp. Po czwarte wskazał, że wartość prac polegających
na remoncie windy (co więcej, przy założeniu wymiany windy na nową) opiewałaby na kwotę
około 150 000 zł, zaś wartość prac w zakresie wykonania instalacji fotowoltaicznej o mocy
6,5 KW na kwotę około 30 000 zł. Tymczasem jak wynika z komunikatu Zamawiającego z
dnia 6 grudnia 2022 r. kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia to 4 970 000,00 zł brutto, w tym: w ramach części I – Modernizacja infrastruktury
edukacyjnej Szkoły Podstawowej w Dąbiu: 3 036 000,00 zł; w ramach części II - Adaptacja
pomieszczeń i przestrzeni dla Przedszkola Miejskiego w Dąbiu – etap II: 1 934 000,00 zł.
Ww. rzekomo brakujące zakresy prac stanowią zatem odpowiednio jedynie 5% oraz 1,5%
budżetu Zamawiającego przeznaczonego na sfinansowanie zamówienia. Tymczasem
zgodnie z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia
postępowania w sposób proporcjonalny. Tymczasem w przedstawionych powyżej
okolicznościach unieważnienie postępowania jest niezgodne z tą zasadą, przez której
pryzmat należy oceniać każdą czynność podejmowaną przez instytucję zamawiającą. Nie
ujęte w dokumentacji Zamawiającego prace mają marginalną wartość, a nadto mogą (a
wręcz powinny) być przedmiotem innych części zamówienia bądź innego postępowania,
dlatego unieważnienie postępowania na podstawie wykreowanych po otwarciu ofert
nieprzewidzianych w opisie przedmiotu zamówienia zakresów prac jest działaniem
bezpodstawnym, przed którym chroni zasada proporcjonalności jako jedna z nadrzędnych w
stosunku
do dalszych szczegółowych uregulowań ustawy Pzp.
Podsumowując podniósł, że unieważnienie postępowania w obu częściach
zamówienia jest działaniem naruszającym powołane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z art. 239 ustawy Pzp w zw. z
art. 266 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że przedmiotowy zarzut jest konsekwencją
zarzutu podniesionego i opisanego w zarzucie 1. A ponieważ brak jest jakichkolwiek podstaw
do unieważnienia postępowania, jako najkorzystniejszą ofertę w części I zamówienia
Zamawiający winien wybrać ofertę Odwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy bilans
ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert przyjętych przez Zamawiającego, i jest jednocześnie
ofertą niepodlegającą odrzuceniu. W zakresie części II zamówienia oferta Odwołującego
uplasowałaby się na drugiej pozycji, co stworzyłoby Odwołującemu szansę na
kwestionowanie zwycięskiej oferty (o ile nie zostałaby ona wcześniej odrzucona przez
Zamawiającego). Odwołujący ma więc realne szanse na uzyskanie zamówienia w zakresie
obu części zamówienia.
Zamawiający kopię odwołania przekazał wykonawcom uczestniczącym w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w dniu 29 grudnia 2022 r. poprzez
epuap oraz poprzez email.
Termin na zgłoszenie przystąpienia upływał w dniu 2 stycznia 2023 r.
Do przedmiotowego postępowania nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Na rozprawie w dniu 10
stycznia 2022 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający
złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz
obciążenie kosztami postępowania Odwołującego i zasądzenie od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa przed Izbą.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ,
złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Izba nie
znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020
r. poz. 2453)
stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o
udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7
ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa
Izb
y w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron wyrażone w pismach
oraz złożone ustnie przez Strony do protokołu posiedzenia i rozprawy.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1), 2), 3) ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp
poprzez unieważnienie postępowania, pomimo, że postępowanie nie jest obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego potwierdził się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
realizację zadania pn.: „Modernizacja infrastruktury edukacyjnej Szkoły Podstawowej w
Dąbiu oraz Adaptacja pomieszczeń i przestrzeni dla Przedszkola Miejskiego w Dąbiu – etap
II” z podziałem na dwie części:
Część I – „Modernizacja infrastruktury edukacyjnej Szkoły Podstawowej w Dąbiu”
oraz
Część II – „Adaptacja pomieszczeń i przestrzeni dla Przedszkola Miejskiego w Dąbiu – etap
II
”.
W postępowaniu dla Części I złożono 3 oferty a dla Części II złożono 4 oferty.
Zamawiający, pismem z dnia 20 grudnia 2022 r., poinformował wykonawców o
unieważnieniu przedmiotowego postępowania dla obydwu Części, podnosząc iż „po upływie
terminu składania ofert Zamawiający dokonał analizy dokumentów wytworzonych w
postępowaniu i doszedł do wniosku, że przedmiotowe postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Udostępniony przedmiar robót dotyczący I
części zamówienia nie zawierał zakresu prac związanego z wykonaniem remontu windy
zlokalizowanej przy budynku szkoły w związku z ujętą w zakresie prac rozbiórką podjazdu
dla
osób niepełnosprawnych. Udostępnione przedmiary robót dotyczące II części
zamówienia nie zawierały zakresu prac związanych z wykonaniem instalacji fotowoltaicznej o
mocy 6,5 KW.
Sytuacja ta prowadzi do uznania, iż zaistniała przesłanka z art. 255 ust. 6
ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którą
Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 255 pkt 6) ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Wada postępowania, która może być przyczyną jego unieważnienia, musi mieć
charakter nieusuwalny i jednocześnie powodujący, że umowa zawarta w wyniku takiego
postępowania będzie wskutek wystąpienia takiej wady podlegała unieważnieniu. Przepis ten
odsyła do art. 457 ustawy Pzp , w którym wymieniono wszystkie przypadki naruszenia
ustawy Pzp skutkujące koniecznością unieważnienia umowy. Chodzi więc o takie uchybienia
albo też o takie wady, które uniemożliwiłyby dalsze prowadzenie postępowania. Wystąpienie
innych wad postępowania nie może być przyczyną unieważnienia postępowania na
podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.
W tym stanie faktycznym brak jest więc podstaw do uznania, że zachodzi podstawa
do unieważnienia postępowania określona w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający opisał
bowiem w SWZ przedmiot zamówienia, w tym technologię robót i zakres ich wykonania,
który określił w dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
budowlanych oraz w przedmiarach robót stanowiących odpowiednie załączniki do SWZ. W
oparciu o tak skonstruowany opis przedmiotu zamówienia wykonawcy przygotowali i złożyli
swoje oferty. Zamawiający nie badał i nie oceniał ofert. Stwierdził jedynie, że zachodzą
podstawy do unieważnienia przedmiotowego postępowania, gdyż przedmiar robót dotyczący
I części zamówienia nie zawiera zakresu prac związanego z wykonaniem remontu windy
zlokalizowanej przy budynku szkoły w związku z ujętą w zakresie prac rozbiórką podjazdu
dla osób niepełnosprawnych. Nadto udostępnione przedmiary robót dotyczące II części
zamówienia nie zawierają zakresu prac związanych z wykonaniem instalacji fotowoltaicznej
o mocy 6,5 KW. W żaden sposób nie wykazał jednak, że brak tego zakresu spowoduje
nieważność umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie tylko, że nie wykazał zaistnienia
żadnej z przesłanek unieważnienia postępowania wymienionych w art. 457 ustawy Pzp, ale i
nie wskazał – jak słusznie podniósł Odwołujący – która z tych przesłanek uzasadnia
unieważnienie przedmiotowego postępowania. Nie odniósł się bowiem do treści powołanego
wyżej przepisu. Uzasadnienie unieważnienia postępowania jest wręcz lakoniczne. To
dopiero na etapie postępowania odwoławczego Zamawiający odwołał się do nowych
okoliczności, nigdzie wcześniej nie wyartykułowanych, które miały uzasadniać dokonanie
kwestionowanej przez Odwołującego czynności. Pojawiły się więc argumenty dotyczące
dofinansowania tej inwestycji z rządowego Funduszu Polski Ład a co za tym idzie braku
możliwości uzyskania dofinansowania na nieprzewidziane zakresy prac. Niemniej jednak nie
przedłożył w tym zakresie żadnych dokumentów dotyczących realizowanej przez niego
inwestycji, w tym np. wniosku o dofinansowanie z treści, którego wynikałoby chociażby, że
zakres prac objęty dofinansowaniem zawiera także zakres prac, o których mowa w
unieważnieniu postępowania. Nie przedstawił także umowy bądź wyciągu z tej umowy, z
treści której wynikałoby jakie są wymogi dotyczące dofinansowania tej właśnie inwestycji. A
tym samym nie wykazał, że istnieją okoliczności uzasadniające unieważnienie
postępowania. Podkreślić przy tym należy, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest
postępowaniem sformalizowanym i podjęcie tak daleko idącej decyzji jak unieważnienie
postępowania musi być oparte na obowiązujących przepisach ustawy Pzp.
Istotne znaczenie z punktu widzenia oceny zasadności unieważnienia postępowania
ma
także potrzeba poszanowania praw wykonawców, którzy uznali za wiążące
postanowienia SWZ, a potem złożyli zgodne z nimi oferty. Zamawiający nie może w sposób
całkowicie dowolny pozbawiać wykonawców możliwości uzyskania zamówienia ze względu
na ryzyko unieważnienia umowy. Unieważnienie postępowania jest wyjątkiem i nie może w
jego ramach dochodzić do nadinterpretacji a w tym stanie faktycznym doszło do takiej
właśnie sytuacji. Możliwym jest bowiem dalsze prowadzenie postępowania, dokonanie
badania i oceny ofert a w konsekw
encji wybór oferty najkorzystniejszej i realizacja
zamówienia w sposób zgodny z przekazanym wykonawcom Szczegółowym opisem
przedmiotu zamówienia, a w tym technologią robót i zakresem ich wykonania określonym w
dokumentacji projektowej i specyfikacji techni
cznej wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz w przedmiarach robót stanowiących odpowiednie załączniki do SWZ.
Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten potwierdził się.
Tym samym zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z art. 239 ustawy Pzp w zw. z
art. 266 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty
(zarzut 2 odwołania), wobec potwierdzenia się zarzutu 1 odwołania, potwierdził się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy
§ 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2) lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437), ograniczając wysokość wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego do kwoty 3 600,00 zł.
Przewodniczący: …………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15
