rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-01-02
rok: 2022
data dokumentu: 2023-01-02
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3415/22
KIO 3415/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 stycznia 2023 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2022 r. przez
wykonawcę TRANS-MASZ Przedsiębiorstwo Transportu i Maszyn Drogowych Spółka
akcyjna w Stargardzie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Skarb
Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie Oddział w
Bydgoszczy
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Z. U. Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Makowie Mazowieckim, Abramss Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2022 r. przez
wykonawcę TRANS-MASZ Przedsiębiorstwo Transportu i Maszyn Drogowych Spółka
akcyjna w Stargardzie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Skarb
Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie Oddział w
Bydgoszczy
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Z. U. Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Makowie Mazowieckim, Abramss Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę TRANS-MASZ Przedsiębiorstwo
Transportu i Maszyn Drogowych Spółka akcyjna w Stargardzie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TRANS-MASZ
Przedsiębiorstwo Transportu i Maszyn Drogowych Spółka akcyjna w Stargardzie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy TRANS-MASZ Przedsiębiorstwo Transportu i Maszyn
Drogowych Spółka akcyjna w Stargardzie na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa –
Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie Oddział w
Bydgoszczy
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 3415/33
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie Oddział w Bydgoszczy – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego,
którego
przedmiotem
jest
zimowe
utrzymanie
dróg
krajowych
administrowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Bydgoszczy w sezonach zimowych 2022/2023, 2023/2024, 2024/2025, 2025/.2026 z
podziałem na części: Część 5 Rejon w Toruniu.
Pos
tępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1710 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 20 grudnia 2022 r. wykonawca TRANS-
MASZ Przedsiębiorstwo Transportu i
Maszyn Drogowych Spółka akcyjna w Stargardzie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie
wobec czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Konsorcjum w składzie Z. U. Sp. z o.o. i Abramss Sp. z o.o., mimo iż oferta odwołującego
była ofertą najkorzystniejszą i pierwotnie jaka taka została wybrana.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 239 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Konsorcjum w składzie Z. U. Sp. z o.o. i Abramss Sp. z o.o., mimo iż oferta odwołującego
była ofertą najkorzystniejszą i pierwotnie jako taka została wybrana,
2) art. 263 ustawy P.z.p. poprzez uznanie, że odwołujący uchylił się od zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego i dokonanie ponownego badania i oceny ofert spośród ofert
pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz wybór najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Konsorcjum w składzie Z. U. Sp. z o.o. i Abramss Sp. z o.o.,
3) art. 16 pkt. 1 ustawy P.z.p. poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez wybór
wykonawcy wybranego niezgodnie z przepisami ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum w
składzie Z. U. Sp. z o.o. i Abramss Sp. z o.o. i dokonania wyboru oferty odwołującego się
jako oferty najkorzystniejszej, zgodnie z żądaniami wynikającymi z uzasadnienia odwołania.
Odwołujący wniósł również o przyznanie na jego rzecz kosztów postępowania
odwoławczego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 grudnia 2022 roku wniósł o
oddalenie odwołania w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Z. U. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Makowie Mazowieckim, Abramss Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: przystępujący). Przystępujący poparli stanowisko
zamawiającego i wnieśli o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt. 22 specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) INFORMACJE O
FORMALNOŚCIACH, JAKICH NALEŻY DOPEŁNIĆ PO WYBORZE OFERTY W CELU
ZAWARCIA UMOWY
22.2.
Wykonawca zobowiązany jest do wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania
umowy na warunkach określonych w pkt 23.
23. ZABEZPIECZENIE NALEŻYTEGO WYKONANIA UMOWY
23.1. Wykonawca zobowiązany jest do wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy na
kwotę stanowiącą 5 % ceny brutto podanej w ofercie w formach
określonych w art. 450 ust. 1 ustawy Pzp.
W przypadku wnoszenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w formie
niepieniężnej jako Beneficjenta gwarancji należy wskazać: Skarb Państwa – Generalny
Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53”.
Odwołujący wraz z ofertą w pkt. 11 złożył oświadczenie o następującej treści:
„OŚWIADCZAMY, że zapoznaliśmy się z istotnymi postanowieniami umowy,
określonymi w SWZ i zobowiązujemy się, w przypadku wyboru naszej oferty, do zawarcia
umowy zgodnej z niniejszą ofertą, na warunkach określonych w SWZ, w miejscu i terminie
wyznaczonym przez Zamawiającego”.
Zamawiający w Rozdziale 14 SWZ sposób komunikacji w Postępowaniu i w pkt. 14.3
jako osobę wyznaczoną do kontaktowania się z Wykonawcami w Postępowaniu wyznaczył
wyłącznie Pana Pawła Wiśniewskiego.
W postępowaniu na część 5 wpłynęły 3 oferty: :
1) oferta BADER-
DROG Sp. z o.o. Sp. k., Łubowo 25a, „B.” Firma Produkcyjno-
Handlowo-
Usługowa T. B.,
2)
oferta odwołującego,
3)
oferta przystępującego.
Oferta odwołującego była pierwotnie sklasyfikowana na drugim miejscu (po ofercie
złożonej przez BADER-DROG Sp. z o.o. Sp. k., T. B.). Oferta przystępującego została
sklasyfikowana na trzecim miejscu.
W dniu 27 września 2022 r. zamawiający przekazał Wykonawcom informację o
wyborze najkorzystniejszej oferty tj. oferty odwołującego oraz o odrzuceniu oferty złożonej
przez BADER-DROG Sp. z o.o. Sp. k., T. B..
W dniu 30 września 2022r. drogą e-mail Pan A. H. – broker ubezpieczeniowy
działający w imieniu odwołującego zwrócił się do zamawiającego z prośbą o weryfikację
projektu gwarancji mającej stanowić zabezpieczenie należytego wykonania umowy.
Ostatecznie treść gwarancji została ustalona w dniu 19 października 2022 r.
W dniu 30 września 2022 r. zamawiający drogą e-mail skierował do Pana Bartosza
Jagodzińskiego – przedstawiciela odwołującego prośbę o przekazanie informacji
niezbędnych do zawarcia umowy. Odwołujący przekazał wymagane informacje w dniu 19
października 2022 r. Zamawiający w dniu 20 października 2022 r. przesłał odwołującemu
umowę do podpisu wraz z informacjami dotyczącymi jej zwrotnego przekazania
zamawiającemu.
Odwołujący nie odesłał podpisanej umowy zamawiającemu.
Zamawiający pismem z dnia 02 listopada 2022 r. wezwał osobę odwołującego do
zawarcia umowy w dniu 7 listopada 2022r. o godz. 10:00 w siedzibie Oddziału GDDKiA w
Bydgoszczy i dostarczenia do ww. terminu dokumentu gwarancji należytego wykonania
umowy.
Pismem z dnia 3 listopada 2022 r. od
wołujący wniósł o przesunięcie terminu
podpisania umowy i zaproponował nowy termin – 14 listopada 2022 r.
Zamawiający wyraził zgodę na powyższe i na zaproponowany przez odwołującego
termin 14 listopada 2022r., wyznaczając przy tym termin spotkania na godzinę 10:00.
Dodatkowo zamawiający zwrócił się do odwołującego o dostarczenie do ww. terminu
gwarancji zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
W dniu 14 listopada 2022 r. odwołujący nie stawił się w siedzibie zamawiającego
celem podpisania umowy i nie dost
arczył gwarancji należytego wykonania umowy.
Odwołujący nie poinformował zamawiającego w sposób przewidziany do kontaktu (ani na
platformę zamówieniową, ani do Pana Pawła Wiśniewskiego, tj. osoby wyznaczonej w SWZ
do kontaktu) o niemożności stawiennictwa i nie przedstawił żadnych wyjaśnień w tym
zakresie.
Pismem z dnia 14 listopada 2022 r. zamawiający wyznaczył ostateczny termin
zawarcia umowy na dzień 16 listopada 2022 r., godz. 8:00, w siedzibie Oddziału GDDKiA w
Bydgoszczy. Zamawiający zaznaczył, że niestawienie się w wyznaczonym terminie lub
niewniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy spowoduje zatrzymanie wadium
na zasadach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy P.z.p.
W dniu 16 listopada 2022 r. odwołujący nie stawił się w siedzibie zamawiającego, nie
wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, nie uprzedził o niemożności
stawiennictwa ani nie wyjaśnił przyczyn, dla których się nie stawił.
W dniu 16 listopada 2022 roku zamawiający wezwał przystępującego do złożenia
podm
iotowych środków dowodowych.
Odwołujący w dniu 24 listopada 2022 r., zwrócił się do zamawiającego z prośbą o
możliwość wyznaczenia terminu podpisania umowy.
Zamawiający pismem z dnia 25 listopada 2022 r. wskazał, iż zakwalifikował
zachowanie odwołującego jako uchylanie się od zawarcia umowy, wobec czego wniosek z
dnia 24 listopada 2022 r. pozostawia bez rozpoznania.
Pismami z dnia 29 listopada 2022 r., 5 grudnia 2022 r., 8 grudnia 2022 r. oraz 9
grudnia 2022 r . odwołujący wnosił o wyznaczenie kolejnych terminów podpisania umowy.
Pismem z dnia 1 grudnia 2022r. zamawiający poinformował odwołującego, że
podtrzymuje swoje dotychczasowe stanowisko i kwalifikuje dotychczasowe zachowanie
Odwołującego jako uchylanie się od podpisania umowy.
W piśmie z dnia 12 grudnia 2022 r. zamawiający przedstawił informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty wskazując, że odwołujący uchylił się od zawarcia umowy.
Stan faktyczny Izba ustaliła na podstawie przekazanej przez zamawiającego
dokumentacji o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie
była pomiędzy stronami sporna.
Kwestią sporną natomiast była dokonana przez zamawiającego kwalifikacja
czynności i zaniechań odwołującego jako uchylanie się od zawarcia umowy stosownie do art.
263 ustawy P.z.p.
Faktem jest, że odwołujący nie odesłał zamawiającemu podpisanej umowy, jak
również kilkukrotnie nie stawił się w wyznaczonym przez zamawiającego miejscu w celu jej
podpisania umowy. Zamawiający wyznaczał odwołującemu terminy do podpisania umowy w
dniach 7, 14 i 16 listopada 2022 r. i odwołujący w tych terminach się nie stawiał, mimo że
jeden z terminów (14 listopada) był zaproponowany przez niego samego. Odwołujący nie
przekazał przy tym zamawiającemu żadnych wyjaśnień i nie usprawiedliwił swoich
nieobecności. Dopiero po uzyskaniu informacji, że jego działanie zostało przez
zamawiającego uznane za uchylanie się od zawarcia umowy, czego konsekwencją jest
utrata przez odwołującego wpłaconego przez niego wadium, odwołujący poinformował
zamawiającego o gotowości do zawarcia umowy. Miało to miejsce jednak długo po
bezskutecznym upływie ostatniego z wyznaczonych przez zamawiającego terminów.
Izba nie ma wątpliwości, że działania i zaniechania odwołującego świadczą o jego
uchylaniu się od zawarcia umowy, o jakim mowa w art. 263 ustawy P.z.p.
Zgodnie z art. 263 ust
awy P.z.p., jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana
jako najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego
lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający
może dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu
wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę albo unieważnić postępowanie.
Uchylaniem się od zawarcia umowy jest nie tylko odmowa podpisania umowy (art. 98
ust. 6 pkt 2 lit. a ustawy P.z.p.), która jest tożsama ze stanowiskiem podjętym świadomie
przez wykonawcę i przekazanym do wiadomości zamawiającego, lecz także wszelkie
przyczyny leżące po stronie wykonawcy uniemożliwiające zawarcie umowy (art. 98 ust. 6 pkt
3 ustawy P.z.p.), zarówno przez niego zawinione, jak i niezawinione. Przykładami uchylania
się od zawarcia umowy będą m.in.:
1) nieusprawiedliwiona bierność wykonawcy, w tym nieusprawiedliwione niestawienie
się w umówionym terminie zawarcia umowy,
2) nieusprawiedliwione niedysponowanie odpowiednim umocowaniem,
3) niezorganizowanie dokumentów wymaganych dla zawarcia umowy, oraz
4) brak współdziałania wymaganego dla zawarcia umowy (tak: „Prawo zamówień
publicznych. Komentarz” pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Warszawa 2021,
str. 774).
Izba nie podziela stanowiska odwołującego, jakoby wyłącznie wyrażenie wyraźnej
odmowy w kwestii zawarcia umowy mogło być potraktowane jako uchylanie się od jej
zawarcia. Gdyby intencją ustawodawcy było uznanie za uchylanie się wyłącznie złożenie
przez wyk
onawcę oświadczenia woli wykonawcy, z którego wynikałaby jego odmowa
zawarcia umowy, skonstruowałby przepis zawarty w art. 263 ustawy P.z.p. inaczej, np.
„wykonawca (…) odmawia zawarcia umowy”, nie zaś „uchyla się”. W ocenie Izby „uchylanie
się” to wszelkie nieusprawiedliwione czynności, ale także zaniechania wykonawcy, przez
które zawarcie umowy nie jest możliwe.
Termin „uchylanie się od zawarcia umowy” był również przedmiotem interpretacji
dokonywanej w orzecznictwie. I tak w wyroku z dnia 16
grudnia 2005 r., III CK 344/05, Sąd
Najwyższy stwierdził, że uchylanie się od zawarcia umowy przyrzeczonej, będące
przejawem niewykonania umowy przedwstępnej, powinno więc być rozumiane jako
świadome działanie lub zaniechanie, zmierzające do bezpodstawnego nie zawarcia umowy
przyrzeczonej, a przynajmniej godzenie się z takim skutkiem.
Z kolei, w wyroku z dnia 4 marca 2014 r., sygn. akt: KIO 288/14, Krajowa Izba
Odwoławcza uznała, że uchylanie się wcale nie musi oznaczać bezpośredniej odmowy
zawarcia umowy,
lecz może wynikać z okoliczności i z zachowania (działań lub zaniechań)
wykonawcy. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej trzykrotnie niestawienie się w celu
zawarcia umowy (ewentualnie nieprzesłanie umowy) jak najbardziej może być uznane za
uchylanie się.
Wart
o zaznaczyć, że wskazany wyżej wyrok Krajowej Izby Odwoławczej dotyczył
odwołującego, który uchylał się od zawarcia umowy w innym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Izba oddaliła wnioski dowodowe odwołującego złożone na rozprawie w dniu 2
st
ycznia 2023 roku, tj. dowody zakupu sprzętu na okoliczność wykazania, że musiał
pozyskiwać sprzęt niezbędny do wykonania umowy oraz wykaz rozmów telefonicznych na
okoliczność wykazania, że kontaktował się z pracownikami zamawiającego w celu
poinformowania
ich o okolicznościach uniemożliwiających zawarcie umowy.
Przede wszystkim Izba wskazuje, że dowody w postaci dokumentów
potwierdzających zakup sprzętu należy uznać za spóźnione. Odwołujący o wszelkich
okolicznościach uniemożliwiających zawarcie umowy winien był poinformować
zamawiającego przed upływem terminów wyznaczonych przez zamawiającego na zawarcie
umowy.
Niezależne od powyższego, Izba uznała tę część argumentacji odwołującego za
chybioną. Wykonawca, składając ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, musi wykazać, że dysponuje sprzętem niezbędnym do wykonania przedmiotu
umowy. Wykonawca powinien dysponować wykazanym sprzętem przez czas terminu
związania ofertą tak, by w razie wyboru jego oferty, mógł przystąpić do realizacji zadania.
Odwołujący na etapie składania ofert wykazał, że takim sprzętem dysponuje, ale – jak sam
stwierdził - przeznaczył go do następnie realizacji innych zadań, gdyż jego oferta nie była
pierwotnie sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu złożonych ofert i nie
przypuszczał, że zostanie uznana za najkorzystniejszą.
Stanowisko odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie, a argument, że
odwołujący nie spodziewał się, że jego oferta zostanie wybrana, należy uznać za kuriozalny.
W sytuacji, w której oferta wykonawcy znajduje się na drugim miejscu w rankingu złożonych
ofert, istnieje duże prawdopodobieństwo, że to właśnie jemu zostanie udzielone zamówienie.
W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego częste są sytuacje, gdzie oferty
sklasyfikowane na pi
erwszym miejscu, zostają z różnych względów wyeliminowane z
postępowania, o czym odwołujący – jako profesjonalista – powinien wiedzieć.
Jeśli zaś chodzi o złożony wykaz połączeń, dowodzi on jedynie, że odwołujący
nawiązywał kontakty z pracownikami zamawiającego. Nie można natomiast na jego
podstawie ustalić, czego dotyczyły owe kontakty. Mogły one dotyczyć realizacji innych
kontraktów, które odwołujący – jak sam podkreślił – realizuje na rzecz tego samego
zamawiającego. Odwołujący nie zgłosił innych wniosków dowodowych (np. z zeznań
świadków), które potwierdziłyby, że jego rozmowy telefoniczne dotyczyły niemożności
stawienia się w celu zawarcia umowy.
Niezależnie od powyższego Izba podkreśla, że postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, zgodnie z art. 20 ust. 1 ustawy P.z.p., prowadzi się – co do zasady
– w formie pisemnej. Wszystkie oświadczenia składane przez uczestników postępowania o
udzielenie zamówienia winny zatem mieć taką formę. Kontakty telefoniczne nie wypełniają
tego warunku i nie mogą być uznane za skuteczne.
W ocenie Izby działanie odwołującego nosi znamiona braku należytej staranności,
której definicja zawarta jest w art. 355 § 1 k.c. – dłużnik obowiązany jest do staranności
ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). W praktyce polega
ona na wyznaczeniu stosownego modelu, ustalającego optymalny w danych warunkach
sposób postępowania, odpowiednio skonkretyzowanego i aprobowanego społecznie, a
następnie na porównaniu zachowania dłużnika z tak określonym wzorcem. O tym, czy na tle
konkretnych okoliczności można danej osobie postawić zarzut braku należytej staranności w
dopełnieniu obowiązków, decyduje jednak nie tylko niezgodność jej postępowania z
wyznaczonym modelem, lecz także empirycznie uwarunkowana możliwość oraz powinność
przewidywania odpowiednich następstw zachowania.
Tak ukształtowane zasady zostały w znaczny sposób zaostrzone w stosunku do pro-
fesjonalistów. Przepis art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie
prowadzonej przez
niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodo-
wego charakteru tej działalności. W istotę aktywności gospodarczej wliczony jest bowiem
niepisany wymóg niezbędnej wiedzy fachowej, obejmującej nie tylko czysto formalne kwalifi-
kacje, ale
także doświadczenie wynikające z praktyki zawodowej oraz ustalone zwyczajowo
standardy postępowania.
Wskazując na powyższe Izba stwierdziła, że – uwzględniając wszystkie okoliczności
sprawy
– działalnie odwołującego można i należało zakwalifikować jako uchylanie się od
zawarcia umowy, co jest równoznaczne z tym, iż czynności zamawiającego podjęte w
przedmiotowym postępowaniu wobec oferty odwołującego były zgodne z ustawą P.z.p., a
zarzuty odwołania należało uznać za nieuzasadnione.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku
postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę TRANS-MASZ Przedsiębiorstwo
Transportu i Maszyn Drogowych Spółka akcyjna w Stargardzie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TRANS-MASZ
Przedsiębiorstwo Transportu i Maszyn Drogowych Spółka akcyjna w Stargardzie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy TRANS-MASZ Przedsiębiorstwo Transportu i Maszyn
Drogowych Spółka akcyjna w Stargardzie na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa –
Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie Oddział w
Bydgoszczy
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 3415/33
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie Oddział w Bydgoszczy – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego,
którego
przedmiotem
jest
zimowe
utrzymanie
dróg
krajowych
administrowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Bydgoszczy w sezonach zimowych 2022/2023, 2023/2024, 2024/2025, 2025/.2026 z
podziałem na części: Część 5 Rejon w Toruniu.
Pos
tępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1710 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 20 grudnia 2022 r. wykonawca TRANS-
MASZ Przedsiębiorstwo Transportu i
Maszyn Drogowych Spółka akcyjna w Stargardzie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie
wobec czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Konsorcjum w składzie Z. U. Sp. z o.o. i Abramss Sp. z o.o., mimo iż oferta odwołującego
była ofertą najkorzystniejszą i pierwotnie jaka taka została wybrana.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 239 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Konsorcjum w składzie Z. U. Sp. z o.o. i Abramss Sp. z o.o., mimo iż oferta odwołującego
była ofertą najkorzystniejszą i pierwotnie jako taka została wybrana,
2) art. 263 ustawy P.z.p. poprzez uznanie, że odwołujący uchylił się od zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego i dokonanie ponownego badania i oceny ofert spośród ofert
pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz wybór najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Konsorcjum w składzie Z. U. Sp. z o.o. i Abramss Sp. z o.o.,
3) art. 16 pkt. 1 ustawy P.z.p. poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez wybór
wykonawcy wybranego niezgodnie z przepisami ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum w
składzie Z. U. Sp. z o.o. i Abramss Sp. z o.o. i dokonania wyboru oferty odwołującego się
jako oferty najkorzystniejszej, zgodnie z żądaniami wynikającymi z uzasadnienia odwołania.
Odwołujący wniósł również o przyznanie na jego rzecz kosztów postępowania
odwoławczego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 grudnia 2022 roku wniósł o
oddalenie odwołania w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Z. U. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Makowie Mazowieckim, Abramss Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: przystępujący). Przystępujący poparli stanowisko
zamawiającego i wnieśli o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt. 22 specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) INFORMACJE O
FORMALNOŚCIACH, JAKICH NALEŻY DOPEŁNIĆ PO WYBORZE OFERTY W CELU
ZAWARCIA UMOWY
22.2.
Wykonawca zobowiązany jest do wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania
umowy na warunkach określonych w pkt 23.
23. ZABEZPIECZENIE NALEŻYTEGO WYKONANIA UMOWY
23.1. Wykonawca zobowiązany jest do wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy na
kwotę stanowiącą 5 % ceny brutto podanej w ofercie w formach
określonych w art. 450 ust. 1 ustawy Pzp.
W przypadku wnoszenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w formie
niepieniężnej jako Beneficjenta gwarancji należy wskazać: Skarb Państwa – Generalny
Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53”.
Odwołujący wraz z ofertą w pkt. 11 złożył oświadczenie o następującej treści:
„OŚWIADCZAMY, że zapoznaliśmy się z istotnymi postanowieniami umowy,
określonymi w SWZ i zobowiązujemy się, w przypadku wyboru naszej oferty, do zawarcia
umowy zgodnej z niniejszą ofertą, na warunkach określonych w SWZ, w miejscu i terminie
wyznaczonym przez Zamawiającego”.
Zamawiający w Rozdziale 14 SWZ sposób komunikacji w Postępowaniu i w pkt. 14.3
jako osobę wyznaczoną do kontaktowania się z Wykonawcami w Postępowaniu wyznaczył
wyłącznie Pana Pawła Wiśniewskiego.
W postępowaniu na część 5 wpłynęły 3 oferty: :
1) oferta BADER-
DROG Sp. z o.o. Sp. k., Łubowo 25a, „B.” Firma Produkcyjno-
Handlowo-
Usługowa T. B.,
2)
oferta odwołującego,
3)
oferta przystępującego.
Oferta odwołującego była pierwotnie sklasyfikowana na drugim miejscu (po ofercie
złożonej przez BADER-DROG Sp. z o.o. Sp. k., T. B.). Oferta przystępującego została
sklasyfikowana na trzecim miejscu.
W dniu 27 września 2022 r. zamawiający przekazał Wykonawcom informację o
wyborze najkorzystniejszej oferty tj. oferty odwołującego oraz o odrzuceniu oferty złożonej
przez BADER-DROG Sp. z o.o. Sp. k., T. B..
W dniu 30 września 2022r. drogą e-mail Pan A. H. – broker ubezpieczeniowy
działający w imieniu odwołującego zwrócił się do zamawiającego z prośbą o weryfikację
projektu gwarancji mającej stanowić zabezpieczenie należytego wykonania umowy.
Ostatecznie treść gwarancji została ustalona w dniu 19 października 2022 r.
W dniu 30 września 2022 r. zamawiający drogą e-mail skierował do Pana Bartosza
Jagodzińskiego – przedstawiciela odwołującego prośbę o przekazanie informacji
niezbędnych do zawarcia umowy. Odwołujący przekazał wymagane informacje w dniu 19
października 2022 r. Zamawiający w dniu 20 października 2022 r. przesłał odwołującemu
umowę do podpisu wraz z informacjami dotyczącymi jej zwrotnego przekazania
zamawiającemu.
Odwołujący nie odesłał podpisanej umowy zamawiającemu.
Zamawiający pismem z dnia 02 listopada 2022 r. wezwał osobę odwołującego do
zawarcia umowy w dniu 7 listopada 2022r. o godz. 10:00 w siedzibie Oddziału GDDKiA w
Bydgoszczy i dostarczenia do ww. terminu dokumentu gwarancji należytego wykonania
umowy.
Pismem z dnia 3 listopada 2022 r. od
wołujący wniósł o przesunięcie terminu
podpisania umowy i zaproponował nowy termin – 14 listopada 2022 r.
Zamawiający wyraził zgodę na powyższe i na zaproponowany przez odwołującego
termin 14 listopada 2022r., wyznaczając przy tym termin spotkania na godzinę 10:00.
Dodatkowo zamawiający zwrócił się do odwołującego o dostarczenie do ww. terminu
gwarancji zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
W dniu 14 listopada 2022 r. odwołujący nie stawił się w siedzibie zamawiającego
celem podpisania umowy i nie dost
arczył gwarancji należytego wykonania umowy.
Odwołujący nie poinformował zamawiającego w sposób przewidziany do kontaktu (ani na
platformę zamówieniową, ani do Pana Pawła Wiśniewskiego, tj. osoby wyznaczonej w SWZ
do kontaktu) o niemożności stawiennictwa i nie przedstawił żadnych wyjaśnień w tym
zakresie.
Pismem z dnia 14 listopada 2022 r. zamawiający wyznaczył ostateczny termin
zawarcia umowy na dzień 16 listopada 2022 r., godz. 8:00, w siedzibie Oddziału GDDKiA w
Bydgoszczy. Zamawiający zaznaczył, że niestawienie się w wyznaczonym terminie lub
niewniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy spowoduje zatrzymanie wadium
na zasadach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy P.z.p.
W dniu 16 listopada 2022 r. odwołujący nie stawił się w siedzibie zamawiającego, nie
wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, nie uprzedził o niemożności
stawiennictwa ani nie wyjaśnił przyczyn, dla których się nie stawił.
W dniu 16 listopada 2022 roku zamawiający wezwał przystępującego do złożenia
podm
iotowych środków dowodowych.
Odwołujący w dniu 24 listopada 2022 r., zwrócił się do zamawiającego z prośbą o
możliwość wyznaczenia terminu podpisania umowy.
Zamawiający pismem z dnia 25 listopada 2022 r. wskazał, iż zakwalifikował
zachowanie odwołującego jako uchylanie się od zawarcia umowy, wobec czego wniosek z
dnia 24 listopada 2022 r. pozostawia bez rozpoznania.
Pismami z dnia 29 listopada 2022 r., 5 grudnia 2022 r., 8 grudnia 2022 r. oraz 9
grudnia 2022 r . odwołujący wnosił o wyznaczenie kolejnych terminów podpisania umowy.
Pismem z dnia 1 grudnia 2022r. zamawiający poinformował odwołującego, że
podtrzymuje swoje dotychczasowe stanowisko i kwalifikuje dotychczasowe zachowanie
Odwołującego jako uchylanie się od podpisania umowy.
W piśmie z dnia 12 grudnia 2022 r. zamawiający przedstawił informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty wskazując, że odwołujący uchylił się od zawarcia umowy.
Stan faktyczny Izba ustaliła na podstawie przekazanej przez zamawiającego
dokumentacji o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie
była pomiędzy stronami sporna.
Kwestią sporną natomiast była dokonana przez zamawiającego kwalifikacja
czynności i zaniechań odwołującego jako uchylanie się od zawarcia umowy stosownie do art.
263 ustawy P.z.p.
Faktem jest, że odwołujący nie odesłał zamawiającemu podpisanej umowy, jak
również kilkukrotnie nie stawił się w wyznaczonym przez zamawiającego miejscu w celu jej
podpisania umowy. Zamawiający wyznaczał odwołującemu terminy do podpisania umowy w
dniach 7, 14 i 16 listopada 2022 r. i odwołujący w tych terminach się nie stawiał, mimo że
jeden z terminów (14 listopada) był zaproponowany przez niego samego. Odwołujący nie
przekazał przy tym zamawiającemu żadnych wyjaśnień i nie usprawiedliwił swoich
nieobecności. Dopiero po uzyskaniu informacji, że jego działanie zostało przez
zamawiającego uznane za uchylanie się od zawarcia umowy, czego konsekwencją jest
utrata przez odwołującego wpłaconego przez niego wadium, odwołujący poinformował
zamawiającego o gotowości do zawarcia umowy. Miało to miejsce jednak długo po
bezskutecznym upływie ostatniego z wyznaczonych przez zamawiającego terminów.
Izba nie ma wątpliwości, że działania i zaniechania odwołującego świadczą o jego
uchylaniu się od zawarcia umowy, o jakim mowa w art. 263 ustawy P.z.p.
Zgodnie z art. 263 ust
awy P.z.p., jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana
jako najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego
lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający
może dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu
wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę albo unieważnić postępowanie.
Uchylaniem się od zawarcia umowy jest nie tylko odmowa podpisania umowy (art. 98
ust. 6 pkt 2 lit. a ustawy P.z.p.), która jest tożsama ze stanowiskiem podjętym świadomie
przez wykonawcę i przekazanym do wiadomości zamawiającego, lecz także wszelkie
przyczyny leżące po stronie wykonawcy uniemożliwiające zawarcie umowy (art. 98 ust. 6 pkt
3 ustawy P.z.p.), zarówno przez niego zawinione, jak i niezawinione. Przykładami uchylania
się od zawarcia umowy będą m.in.:
1) nieusprawiedliwiona bierność wykonawcy, w tym nieusprawiedliwione niestawienie
się w umówionym terminie zawarcia umowy,
2) nieusprawiedliwione niedysponowanie odpowiednim umocowaniem,
3) niezorganizowanie dokumentów wymaganych dla zawarcia umowy, oraz
4) brak współdziałania wymaganego dla zawarcia umowy (tak: „Prawo zamówień
publicznych. Komentarz” pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Warszawa 2021,
str. 774).
Izba nie podziela stanowiska odwołującego, jakoby wyłącznie wyrażenie wyraźnej
odmowy w kwestii zawarcia umowy mogło być potraktowane jako uchylanie się od jej
zawarcia. Gdyby intencją ustawodawcy było uznanie za uchylanie się wyłącznie złożenie
przez wyk
onawcę oświadczenia woli wykonawcy, z którego wynikałaby jego odmowa
zawarcia umowy, skonstruowałby przepis zawarty w art. 263 ustawy P.z.p. inaczej, np.
„wykonawca (…) odmawia zawarcia umowy”, nie zaś „uchyla się”. W ocenie Izby „uchylanie
się” to wszelkie nieusprawiedliwione czynności, ale także zaniechania wykonawcy, przez
które zawarcie umowy nie jest możliwe.
Termin „uchylanie się od zawarcia umowy” był również przedmiotem interpretacji
dokonywanej w orzecznictwie. I tak w wyroku z dnia 16
grudnia 2005 r., III CK 344/05, Sąd
Najwyższy stwierdził, że uchylanie się od zawarcia umowy przyrzeczonej, będące
przejawem niewykonania umowy przedwstępnej, powinno więc być rozumiane jako
świadome działanie lub zaniechanie, zmierzające do bezpodstawnego nie zawarcia umowy
przyrzeczonej, a przynajmniej godzenie się z takim skutkiem.
Z kolei, w wyroku z dnia 4 marca 2014 r., sygn. akt: KIO 288/14, Krajowa Izba
Odwoławcza uznała, że uchylanie się wcale nie musi oznaczać bezpośredniej odmowy
zawarcia umowy,
lecz może wynikać z okoliczności i z zachowania (działań lub zaniechań)
wykonawcy. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej trzykrotnie niestawienie się w celu
zawarcia umowy (ewentualnie nieprzesłanie umowy) jak najbardziej może być uznane za
uchylanie się.
Wart
o zaznaczyć, że wskazany wyżej wyrok Krajowej Izby Odwoławczej dotyczył
odwołującego, który uchylał się od zawarcia umowy w innym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Izba oddaliła wnioski dowodowe odwołującego złożone na rozprawie w dniu 2
st
ycznia 2023 roku, tj. dowody zakupu sprzętu na okoliczność wykazania, że musiał
pozyskiwać sprzęt niezbędny do wykonania umowy oraz wykaz rozmów telefonicznych na
okoliczność wykazania, że kontaktował się z pracownikami zamawiającego w celu
poinformowania
ich o okolicznościach uniemożliwiających zawarcie umowy.
Przede wszystkim Izba wskazuje, że dowody w postaci dokumentów
potwierdzających zakup sprzętu należy uznać za spóźnione. Odwołujący o wszelkich
okolicznościach uniemożliwiających zawarcie umowy winien był poinformować
zamawiającego przed upływem terminów wyznaczonych przez zamawiającego na zawarcie
umowy.
Niezależne od powyższego, Izba uznała tę część argumentacji odwołującego za
chybioną. Wykonawca, składając ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, musi wykazać, że dysponuje sprzętem niezbędnym do wykonania przedmiotu
umowy. Wykonawca powinien dysponować wykazanym sprzętem przez czas terminu
związania ofertą tak, by w razie wyboru jego oferty, mógł przystąpić do realizacji zadania.
Odwołujący na etapie składania ofert wykazał, że takim sprzętem dysponuje, ale – jak sam
stwierdził - przeznaczył go do następnie realizacji innych zadań, gdyż jego oferta nie była
pierwotnie sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu złożonych ofert i nie
przypuszczał, że zostanie uznana za najkorzystniejszą.
Stanowisko odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie, a argument, że
odwołujący nie spodziewał się, że jego oferta zostanie wybrana, należy uznać za kuriozalny.
W sytuacji, w której oferta wykonawcy znajduje się na drugim miejscu w rankingu złożonych
ofert, istnieje duże prawdopodobieństwo, że to właśnie jemu zostanie udzielone zamówienie.
W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego częste są sytuacje, gdzie oferty
sklasyfikowane na pi
erwszym miejscu, zostają z różnych względów wyeliminowane z
postępowania, o czym odwołujący – jako profesjonalista – powinien wiedzieć.
Jeśli zaś chodzi o złożony wykaz połączeń, dowodzi on jedynie, że odwołujący
nawiązywał kontakty z pracownikami zamawiającego. Nie można natomiast na jego
podstawie ustalić, czego dotyczyły owe kontakty. Mogły one dotyczyć realizacji innych
kontraktów, które odwołujący – jak sam podkreślił – realizuje na rzecz tego samego
zamawiającego. Odwołujący nie zgłosił innych wniosków dowodowych (np. z zeznań
świadków), które potwierdziłyby, że jego rozmowy telefoniczne dotyczyły niemożności
stawienia się w celu zawarcia umowy.
Niezależnie od powyższego Izba podkreśla, że postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, zgodnie z art. 20 ust. 1 ustawy P.z.p., prowadzi się – co do zasady
– w formie pisemnej. Wszystkie oświadczenia składane przez uczestników postępowania o
udzielenie zamówienia winny zatem mieć taką formę. Kontakty telefoniczne nie wypełniają
tego warunku i nie mogą być uznane za skuteczne.
W ocenie Izby działanie odwołującego nosi znamiona braku należytej staranności,
której definicja zawarta jest w art. 355 § 1 k.c. – dłużnik obowiązany jest do staranności
ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). W praktyce polega
ona na wyznaczeniu stosownego modelu, ustalającego optymalny w danych warunkach
sposób postępowania, odpowiednio skonkretyzowanego i aprobowanego społecznie, a
następnie na porównaniu zachowania dłużnika z tak określonym wzorcem. O tym, czy na tle
konkretnych okoliczności można danej osobie postawić zarzut braku należytej staranności w
dopełnieniu obowiązków, decyduje jednak nie tylko niezgodność jej postępowania z
wyznaczonym modelem, lecz także empirycznie uwarunkowana możliwość oraz powinność
przewidywania odpowiednich następstw zachowania.
Tak ukształtowane zasady zostały w znaczny sposób zaostrzone w stosunku do pro-
fesjonalistów. Przepis art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie
prowadzonej przez
niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodo-
wego charakteru tej działalności. W istotę aktywności gospodarczej wliczony jest bowiem
niepisany wymóg niezbędnej wiedzy fachowej, obejmującej nie tylko czysto formalne kwalifi-
kacje, ale
także doświadczenie wynikające z praktyki zawodowej oraz ustalone zwyczajowo
standardy postępowania.
Wskazując na powyższe Izba stwierdziła, że – uwzględniając wszystkie okoliczności
sprawy
– działalnie odwołującego można i należało zakwalifikować jako uchylanie się od
zawarcia umowy, co jest równoznaczne z tym, iż czynności zamawiającego podjęte w
przedmiotowym postępowaniu wobec oferty odwołującego były zgodne z ustawą P.z.p., a
zarzuty odwołania należało uznać za nieuzasadnione.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku
postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15
