rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-01-02
rok: 2022
data dokumentu: 2023-01-02
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3411/22
KIO 3411/22
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 2 stycznia 2023 roku
odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2022 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ENERIS Surowce Spółka Akcyjna
z siedzibą w Kielcach (pełnomocnik) oraz ENERIS Gorzów Wielkopolski Spółka
z og
raniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Krajeńskich
przy udziale wykonawcy Laguna
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Gorzowie Wielkopolskim
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
sygn. akt KIO 3411/22 po stronie Zamawiaj
ącego
odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2022 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ENERIS Surowce Spółka Akcyjna
z siedzibą w Kielcach (pełnomocnik) oraz ENERIS Gorzów Wielkopolski Spółka
z og
raniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Krajeńskich
przy udziale wykonawcy Laguna
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Gorzowie Wielkopolskim
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
sygn. akt KIO 3411/22 po stronie Zamawiaj
ącego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamaw
iającemu w postępowaniu na Świadczenie usług w zakresie
odbioru, wywozu odpadów komunalnych wraz z podstawieniem pojemników na
terenach należących lub administrowanych przez Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o. w Strzelcach Kraj. u
nieważnienie czynności wyboru ofert
najkorzystniejszej
tj. czynności z dnia 15 grudnia 2022 roku oraz nakazuje
Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Laguna spółka z ograniczoną
odp
owiedzialnością z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Zamawiającego – Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Strzelcach Kra
jeńskich i:
2.1 zalicza w poczet kosz
tów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ENERIS Surowce Spółka
Akcyjna
z siedzibą w Kielcach (pełnomocnik) oraz ENERIS Gorzów Wielkopolski
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Zamawiającego – Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka
z ograniczo
ną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Krajeńskich na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ENERIS Surowce Spółka
Akcyjna
z siedzibą w Kielcach (pełnomocnik) oraz ENERIS Gorzów Wielkopolski
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim
kwotę 11 100, 00 zł (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem
wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odw
oławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt: KIO 3411/22
U Z A S A D N I E N I E
Zam
awiający - Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z ograniczoną
odpowiedzial
nością z siedzibą w Strzelcach Krajeńskich prowadzi postępowanie
o udzielenie zam
ówienia publicznego pn.: Świadczenie usług w zakresie odbioru, wywozu
odpadów komunalnych wraz z podstawieniem pojemników na terenach należących lub
administrowanych przez Pr
zedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Strzelcach
Kraj.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
22 listopada 2022 roku pod numerem 2022/BZP 452308/01.
W dniu 20 grudnia 2022 roku
Odwołujący działając na podstawie art. 513 pkt 1 i 2
ustawy z d
nia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 poz. 1710;
dalej
„ustawa”, „PZP”) wniósł odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego w ramach
prowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia na Świadczenie usług w zakresie
odbioru, w
ywozu odpadów komunalnych wraz z podstawieniem pojemników na terenach
należących lub administrowanych przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o.
w Strzelcach Kraj.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Laguna
Sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim (dalej: „wykonawca Laguna”),
pomimo, że Wykonawca ten złożył ofertę, która nie zawierała formularza cenowego,
tj. ni
ezgodną z treścią dokumentów zamówienia;
2) art. 226 ust. 1 pkt 8, w zw. z art 224 ust. 6, w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy przez
zaniechanie odrzucenia oferty w
ykonawcy Laguna, pomimo, że Wykonawca ten
na wezwanie Zamawiającego, nie złożył wyjaśnień, a złożone w odpowiedzi
na wezwanie pismo stanowi og
ólnikowe i lakoniczne przedstawienie ogólnej
kalkulacji ceny nie opatrzone żadnym komentarzem, a tym samym nie wykazał, że
jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
ewentualnie w razie nieuwzględnienia powyższych zarzutów
3) art. 128 ust. 1 ustawy przez
zaniechanie wezwania do uzupełniania dokumentów
potwierdzających, że wykonawca Laguna spełniania warunki udziału w postępowaniu
określone w Rozdziale XIV pkt 1 tiret drugie, pomimo faktu, że na wezwanie
do ich z
łożenia skierowanym w trybie art. 274 ust. 1 ustawy PZP, Wykonawca
Laguna nie przedstawił podmiotowych środków dowodowych potwierdzających
spełniania warunku.
Odw
ołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, odrzucenie oferty wykonawcy Laguna,
dokonanie powtórnej czynności
badania i oceny ofert; ewentualnie wezwanie w
ykonawcy Laguna do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunku zdolności
technicznej i zawodowej.
O
dwołujący podał, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 505 ust. 1 ustawy, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy. W Postępowaniu złożono dwie oferty. Oferta
O
dwołującego uplasowała się w Postępowaniu na drugim miejscu. Uwzględnienie odwołania
skutkujące odrzuceniem oferty wykonawcy Laguna spowoduje, że najwyżej ocenioną ofertą
będzie oferta Odwołującego, co pozwoli Odwołującemu na uzyskanie zamówienia.
W uzasadnieniu
odwołania Odwołujący podał:
Zamawiający wymagał, aby wykonawcy załączyli do oferty formularz cenowy, który określał
ceny jednostkowe i stanowił podstawę rozliczeń stron.
Zgodnie z
Rozdziałem X pkt 1 ppkt 1) SWZ:
X. Opis sposobu przygotowania oferty.
1. Wykaz dokumentów składających się na ofertę.
1) formularz ofertowy -
według wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ wraz z
formularzem cenowym 1A.
Zgodnie z Rozdziałem XVI pkt 1 SWZ:
XVI. Sposób obliczenia ceny.
1. Wykona
wca określi cenę (wartość zamówienia) poprzez wyliczenie jej zgodnie z
załącznikiem do SWZ (załączniki nr 1A).
Formularz cenowy stanowił element formularza oferty. Ma on zasadnicze znaczenie dla
niniejszego post
ępowania, stanowiąc istotną treść oferty Wykonawcy, stanowiącą essentialia
negoti
tej oferty, czyli cenę.
Jak wynika z § 8 ust. 1 Wzoru umowy: Strony uzgadniają, że za wykonanie prac
stanowiących zakres usługi będącej przedmiotem niniejszej umowy, Zamawiający zapłaci
Wykonawcy wynagrodzenie ustalo
ne na podstawie ceny jednostkowej określonej w ust. 2
oraz ilości (faktycznie wykonanych i odebranych comiesięcznym protokołem odbioru)
wykonanych prac według obmiaru potwierdzonego przez osoby do tego upoważnione.
Dalej w ust. 2 wskazano, że: Strony uzgadniają za wykonanie przedmiotu umowy
określonego w § 2, jako wynagrodzenie orientacyjne, zgodnie ze złożoną ofertą Wykonawcy,
w wysokości:
1) netto: ......................................... zł
2) podatek VAT: ................ %
3) brutto: .............
......................... zł
4) w tym wynagrodzenie orientacyjne w roku 2023 wyniesie ................................
zł
(słownie: .........................................................................................wraz z podatkiem VAT;
W ust. 3 i
4 Wzoru umowy, wskazano, że:
3. Zgodnie z art. 433 pkt 4) pzp, Zamawiający wskazuje, że sumaryczna wartość wywozu
odpadów nie powinna wynieść mniej niż 70% orientacyjnego wynagrodzenia umownego.
4. Wynagrodzenie orientacyjne brutto dla
całości zamówienia może ulec zmianie w związku
ze zmianą obowiązującej stawki podatku VAT.
Powyższe jednoznacznie wskazuje, że we wzorze umowy przyjęto kosztorysową formę
rozliczenia, według obmiaru, za faktycznie wykonane usługi na podstawie cen
jednostkowych.
Wykonawc
a Laguna nie załączył do oferty wymaganego załącznika 1A. Jego oświadczenie
w zakresie ceny ograniczone zostało do oświadczenia zawartego w formularzu ofertowym,
że cena za realizację zamówienia wynosi 242 352,00 zł brutto (224 400,00 zł netto).
W związku z tym, z treści oferty nie sposób ustalić, na podstawie jakich stawek
jednostkowych Zamawiający wypłaci wynagrodzenie.
To w oparciu o Formularz cenowy Zamawiający dowiaduje się, jaka będzie cena
za wykonanie po
szczególnych czynności w ramach zamówienia, które będzie zlecał
na podstawie zawartej z wykonawcą umowy. Powyższa okoliczność przemawia
za przyjęciem, że Formularz cenowy, który określa wysokość ceny i podstawy do rozliczenia
należnego wykonawcy wynagrodzenia, stanowi istotny element treści oferty składanej w toku
post
ępowania. Pismem z dnia 6 grudnia 2022 r. Zamawiający działając na podstawie
art. 128 ust 1 ustawy
wezwał Wykonawcę Laguna do uzupełnienia dokumentu – formularza
cenowego
– załącznik 1A, wyznaczając termin na dokonanie tej czynności na dzień
14.12.2022 r.
Takie działanie Zamawiającego daje Wykonawcy nieograniczone pole
do kształtowania ceny oferty po upływie terminu składania ofert, już po zapoznaniu się
z cenami ofert pozostałych wykonawców. Wykonawca może kształtować ceny jednostkowe
w granicach oświadczenia o cenie zawartego w formularzu oferty. Podkreślenia wymaga,
że cena oferty wyrażona w formularzu i przyjęta dla porównania ofert, to jedynie orientacyjne
wynagrodzenie wykonawcy stan
owiące wypadkową cen jednostkowych z formularza
cenowego, które stanowią podstawę rozliczenia i zakładanych ilości. Wykonawca Laguna
składając po upływie terminu składania ofert załącznik 1A uzupełnił w ten sposób treść
złożonej oferty po upływie terminu składania ofert.
W
konsekwencji, uzupełnienie formularza cenowego Wykonawcy Laguna niewątpliwie
prowadziłoby do wykreowania nowego oświadczenia woli Wykonawcy w zakresie ceny
oferty, tym samym istotnej zmiany merytorycznej treści oferty. Podobne stanowisko wyraziła
K
rajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3082/21,
uznając, że nawet poprawienie omyłek w złożonym pierwotnie formularzu może prowadzić
do zmiany oświadczenia woli, z uwagi na to, że wartości brutto poszczególnych elementów
zamówienia mają znaczenie dla rozliczenia z Zamawiającym i Partnerami. Zamawiający
przewidział bowiem w umowie odbiory częściowe zamówienia. Podobnie w wyroku z dnia 12
marca 2021 r. sygn. akt
KIO 503/21 Izba uznała, że brak wyceny jednej pozycji w formularzu
cenowym stanowi podstawę do odrzucenia oferty, jeśli nie
jest możliwe ustalenie tej wartości
na podstawie innych elementów oferty.
O
dwołujący podał, że zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy, jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych,
innych d
okumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne
lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia,
poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Przepis ten nie uprawnia
Zamawia
jącego do wezwania do uzupełniania treści złożonej oferty, w szczególności ceny
ofertowej. Formularz cenowy stanowił treść oferty, a nie inny dokument lub oświadczenie
w rozumieniu art. 128 ustawy, zatem zastoso
wanie tego przepisu nie było uzasadnione,
a przedstawiony
w wyniku wezwania dokument nie może być brany pod uwagę przy ocenie
oferty. W związku z tym oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy.
Odwołujący zwrócił uwagę, że wezwanie do złożenia formularza cenowego i wezwanie
do wy
jaśnień rażąco niskiej ceny zostały skierowane tego samego dnia, co oznacza,
że Wykonawca Laguna miał nieograniczone możliwości kształtowania cen jednostkowych
w sposób pozwalający na ich « dopasowanie » do ceny całkowitej i samych wyjaśnień.
Po
szczególne stawki jednostkowe w uzupełnionym formularzu cenowym w ocenie
Odwołującego okoliczność tę tylko potwierdzają.
2. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
Pismem z dnia 6 grudnia 2022 r. działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Zamawiający
wezwa
ł wykonawcę Laguna do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny za realizację
przedmiotu zamówienia. Termin na złożenie wyjaśnień wyznaczono na dzień 09.12.2022 r.
Zamawiający, wezwał Wykonawcę Laguna do złożenia „wyczerpujących i szczegółowych
wyjaśnień w sprawie zaproponowanej w ofercie ceny, które udowodnią, że cena nie jest
rażąco niska oraz, że za zaoferowaną cenę Wykonawca jest w stanie wykonać przedmiot
zamówienia w pełnym zakresie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.”
Wezwany w trybie art. 224 ust. 1 ustawy w
ykonawca winien podać Zamawiającemu
wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące
sposobu kalkulacji, uwarunkowań w jakich dokonywał kalkulacji, szczególnych przesłanek
w
arunkujących przyjęty sposób kalkulacji oraz innych istotnych elementów mających wpływ
na wysokość zaoferowanej ceny, jak np. korzystne upusty, sprzyjające w oparciu
o konkretne informacje warunki finansowe, uzyskane specjalne oferty, a dowodzące
mo
żliwości zaoferowania ceny obniżonej w stosunku do wartości zamówienia. Wyjaśnienia
wykonawcy stanowiące informacje w zakresie ceny powinny umożliwić Zamawiającemu
podjęcie decyzji co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty.
W odpowiedzi na to wezwanie, w oce
nie Odwołującego, wykonawca Laguna przedstawił
ogólnikowe pismo, które trudno w ogóle uznać za wyjaśnienia, w którym poza
zapewnieniem, że wykona przedmiot zamówienia w pełnym zakresie zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego oraz informacją o tym, że zamówienie dotyczy rejonu, który
Wykonawca Laguna ob
sługuje, przedstawił fragmentaryczne zestawienie kosztów
nie opatrzonych żadnym komentarzem.
Zestawienie to nie koresponduje w żadnym stopniu z przedstawionym (uzupełnionym)
Załącznikiem 1A do oferty. Jak już wcześniej wspomniano wynagrodzenie wykonawcy
nie jest wy
nagrodzeniem ryczałtowym, zatem wyjaśnienia ceny powinny odnosić się
do przyjętych stawek jednostkowych bo to one stanowić będą podstawę rozliczeń.
Tymczasem pismo Wykonawcy Laguna przedstawia zesta
wienie ogólnych wartości, które
sumują się na cenę oferty, nie wyjaśniając w jaki sposób wyliczono ceny jednostkowe.
Oznacza to, że zestawienie takie nie jest w ogóle adekwatne do założeń w niniejszym
postępowaniu, gdzie wynagrodzenie wykonawcy zostanie rozliczone obmiarowo.
Próba dokonania analizy tych zestawień rodzi więcej pytań o wyliczenie ceny
niż odpowiedzi. Wykonawca Laguna nie wyjaśnia na jakie podstawie przyjął określone
wartości, jakie założenia poczynił ustalając wskazane koszty(czy są one zgodne z SWZ).
Z pisma nie wynika nawet co Wykonawca Laguna w
ycenił w poszczególnych pozycjach. Dla
przykładu w punkcie 5 wskazano „Koszt pośredni” obejmujący kwotę 209 224,27, czyli
niemal połowę wynagrodzenie, nie określając jednak co należy rozumieć pod pojęciem
„kosztu pośredniego”. W pozycji 2 Wykonawca Laguna wskazał koszty wynagrodzenia,
paliwa i amortyzacji określające je na kwotę 47 832,22 zł nie wyjaśniając jak dokonał takich
ustaleń. W szczególności nie wiadomo, czy przy obliczeniu tych kosztów uwzględnił
wymagania postawione przez Zamawiaj
ącego. W wyjaśnieniach nie zawarto nawet
odniesień do wymaganych w SWZ koniecznych elementów, jakie obejmować ma cena
jednostkowa netto.
Zgodnie z Rozdziałem XVI pkt 2 SWZ:
2. Zastosowana przez Wykonawca przy wyliczeniach cena jednostkowa netto wywozu 1 tony
lub 1 mp o
dpadów stałych, powinna zawierać:
2.1 koszt dzierżawy opisanych pojemników;
2.2 koszt załadunku i wyładunku na środki transportowe, transport oraz posprzątanie
miejsca posadowienia pojemników;
2
.3 koszt utrzymania w czystości pojemników (mycie, dezynfekcja itp.);
2.4 koszt przetwarzania odpadów w regionalnej instalacji przetwarzania odpadów
komunalnych;
2.5 koszt recyclingu, odzysku lub unieszkodliwiania sortowanych odpadów;
2.6 koszt (opłata) zdeponowania odpadów na składowisku;
2.7 op
łaty za korzystanie ze środowiska;
2.8 wszelkie inne koszty związane z wykonywaniem przedmiotu zamówienia.
W lakonicznych wyjaśnieniach Wykonawcy Laguna nie sposób w ogóle ustalić czy
uwzględniono koszt dzierżawy pojemników, koszt załadunku i wyładunku na środki
transportowe, transport oraz posprzątanie miejsca posadowienia pojemników, koszt
utrzymania w czystości pojemników (mycie, dezynfekcja itp.), koszt recyclingu, odzysku lub
unieszkodliwiania sortowanych o
dpadów. W kalkulacji przedstawionej w piśmie Wykonawcy
Laguna nie wskazano nawet ogólnie, czy ww. koszty uwzględniono i w jakiej pozycji.
Wykonawca w ogóle nie wspomniał nawet, czy realizując zamówienie uwzględnił
następujące okoliczności:
• zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym;
• zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
O
dwołujący podkreślił odwołując się do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, że ustawa
nie nakłada wprost na wykonawcę obowiązku złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie
niemniej jednak biorąc pod uwagę w szczególności fakt, że to na wykonawcy spoczywa
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, należy wywieść,
że obowiązkiem wykonawcy jest uwzględnić w składanych wyjaśnieniach okoliczności,
o których mowa w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy, jeśli zostanie przez zamawiającego
do tego wezwany. Oznacza to zatem, że wyjaśnienia wykonawcy składane w odpowiedzi
na takie wezwanie, ab
y były skuteczne, muszą zawierać argumentację przynajmniej
w zakresie wyliczenia kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy
i zabezpieczenia społecznego (tak np. wyrok z dnia 08.03.2022 r. sygn. akt KIO 383/22).
Wykonawca Laguna uj
ął koszty wynagrodzeń zbiorczo wraz z kosztami paliwa i amortyzacji,
zatem nie można na tej podstawie ustalić, czy koszty te obejmują wymogi określone w art.
224 ust. 2 pkt 4 i 6 ustawy
. Wykonawca Laguna nie zawarł nawet ogólnikowego stwierdzenia
w tym zak
resie, że ww. wymogi spełni. Zamawiający nie wie ile osób zostanie zatrudnionych
do wykonania zamówienia, jakie jest ich wynagrodzenie, jak rozkłada się ono w stosunku
do stawek jednostkowych itp. W
skazał na wyrok sygn. akt. KIO 383/22. Wykonawca Laguna
nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających wskazane koszty. Z przekazanych
przez Zamawiającego dokumentów wynika, że do wyjaśnień mogło zostać załączone
zestawienie faktur (t
ej okoliczności Odwołujący wskazał, że nie może stwierdzić z całą
pewnością, gdyż dokumenty zamówienia zostały przekazane przez Zamawiającego
w sposób nieuporządkowany, a z samych wyjaśnień ceny nie wynika, żeby załączono
do nich jakiekolwiek załączniki). Jednakże, gdyby nawet zostały one przedstawione wraz
z wyjaśnieniami jako dowód, to nie sposób ustalić jaką okoliczność chciał w ten sposób
dowodzić Wykonawca Laguna, co wynika z faktu, że wystawiał on faktury na rzecz
Zamawiającego w okresie od stycznia do grudnia 2021 r. W szczególności nie sposób
odczytać w jaki sposób dowód ten miałby świadczyć o realności ceny określonej w obecnym
postępowaniu. Powołał wyrok Izby z dnia 15.07.2021 r. sygn. akt KIO 1707/21. W przypadku
wystosowania do wykonawcy wezwan
ia do udzielenia wyjaśnień ceny, na wykonawcy
spoczywa ciężar udowodnienia, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska,
tj. w szczególności, że dokonując wyceny wykonawca uwzględnił wszystkie koszty realizacji
zamówienia. Oferta podlega odrzuceniu, jeżeli wykonawca nie udzielił wyjaśnień
w wyznaczonym terminie lub je
żeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny lub kosztu. Podstawa do odrzucenia of
erty występuje zatem między
innymi w sytuacji, w której wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę nie są wystarczająco
konkretne, kompletne czy rzetelne. Zgodnie z utrwalonym -
pod rządami ustawy z dnia 29
stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych - w orzecznictwie Izby poglądem, który
zachowuje aktualność na gruncie obecnie obowiązujących przepisów ustawy, złożone przez
wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w specyfikacji lub wynikaj
ącymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy bowiem ciąży
obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz
w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Sytuacja prawna
wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym
dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który
złożył wyjaśnienia ogólnikowe i niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem
przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu.
Z ostrożności Odwołujący wskazuje, że w okolicznościach niemniejszej sprawy nie jest
możliwe ponowne wezwanie Wykonawcy Laguna do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
P
owołuje wyrok z dnia 20.04.2022 r., KIO 859/22. W niniejszym stanie faktycznym każda
próba ponownego wezwanie stanowi de facto próbę ratowania oferty, w sytuacji, gdy
Wykonawc
a Laguna wezwany do złożenia wyczerpujących i szczegółowych wyjaśnień
nie złożył żadnych wyjaśnień. Pozostawione bez komentarza ogólne rozbicie ceny na bliżej
nieokreślone kategorie kosztowe, nie może być uznane za wyjaśnienia.
3. W zakresie bra
ku wezwania do uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych
Odwołujący określił zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 jako ewentualny, z uwagi na fakt,
że zgodnie z tym przepisem nie znajdzie on zastosowania, jeśli oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu bez wzgl
ędu na złożenie, uzupełnienie lub poprawienie podmiotowych środków
dowodowych.
W ocenie Odwołującego taka sytuacja ma miejsce w niniejszym
Postępowaniu. Oferta Wykonawcy Laguna podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1
pkt 5 ustawy oraz art. 226 ust. 1 pkt 8
, zatem wezwanie do uzupełnienia dokumentów
nie znajdzie zastosowania. Gdyby jednak Izba uznała, że zarzuty odnoszące się
do niezgodności oferty z dokumentami zamówienia oraz rażąco niskiej ceny nie potwierdziły
się, wówczas zaniechanie wezwania do uzupełnienia tych dokumentów staje się aktualne.
Pismem z dnia 6 grudnia 2022 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę Laguna do złożenia
podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających posiadanie uprawnień oraz
zdolności technicznej i zawodowej.
W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych
potwierdzających, że spełnia warunek zdolności technicznej i zawodowej.
Pomimo te
go zaniechania Zamawiający dokonał wyboru oferty, bez uprzedniego
zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy.
Z ostrożności wskazujemy, że gdyby nawet Wykonawca Laguna wykonywał wcześniej usługi
na rzecz Zamawiającego, to zgodnie z ustawą Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia
podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże
te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. Wykonawca Laguna ani na nic
takiego się nie powołał, ani nie wskazał prawidłowości czy aktualności, ani też żadnego
wyrazu woli, że na to właśnie doświadczenie chce się w tym postępowaniu powołać.
Zamawiający nie miał zatem podstaw, aby kreować oświadczenie woli wykonawcy
samodzielnie i uznać, że warunek został spełniony przez (bliżej nieokreślone)
doświadczenie, co do którego ma wiedzę.
Dod
atkowo z ostrożności, gdyby okazało się, że Wykonawca Laguna dokument złożył,
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art 74 ust. 2 ustawy przez
nieudostępnienie w terminie podmiotowych środków dowodach stanowiących załącznik
do protokołu co uniemożliwiło Odwołującemu sformułowanie ewentualnych zarzutów wobec
tych dokumentów.
Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z
udziałem Stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
528 nowej ustawy z dnia 11 wrz
eśnia 2022 roku skutkujących odrzuceniem odwołania.
Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 grudnia 2022 roku
od czynno
ści Zamawiającego z dnia 15 grudnia 2022 roku. Kopia odwołania została
przekazana w ustawowym terminie Zamawia
jącemu, co zostało potwierdzone przez
Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
kt
óre zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie post
ępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453) stanow
ią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację
pos
tępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez
Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Odwołującego oraz
uczestnika
postępowania odwoławczego.
Na
posiedzeniu z udziałem stron nie stawił się Zamawiający, który w dniu 27 grudnia 2022
roku został prawidłowo powiadomiony o terminie posiedzenia z udziałem stron w
przedmiotowej sprawie odw
oławczej, co w dniu 29 grudnia 2022 roku potwierdził
Zamawiający w wiadomości zwrotnej do Krajowej Izby Odwoławczej (w aktach sprawy).
Zgodnie z art. 549 ust. 4 ustawy niestawiennictwo strony lub uczestnika post
ępowania
odwo
ławczego prawidłowo zawiadomionego o terminie rozprawy nie wstrzymuje
rozpoznania odwo
łania.
Izba
uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w piśmie procesowym z
dnia 29 grudnia 2022
roku „Odpowiedź na odwołanie”. Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania.
Izba ustali
ła:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy
Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku
postępowania odwoławczego.
W Specyfikacji Waru
nków Zamówienia (dalej: SWZ):
X. Opis sposobu przygotowania oferty.
1. Wykaz dokumentów składających się na ofertę.
1) formularz ofertowy -
według wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ wraz z
formularzem cenowym 1A;
XVI. Sposób obliczenia ceny.
1. Wykonawca określi cenę (wartość zamówienia) poprzez wyliczenie jej zgodnie z
załącznikiem do SWZ (załączniki nr 1A).
2. Zastosowana przez Wykonawca przy wyliczeniach cena jednostkowa netto wywozu 1 tony
lub
1 mp odpadów stałych, powinna zawierać:
2.1 koszt dzierżawy opisanych pojemników;
2.2 koszt załadunku i wyładunku na środki transportowe, transport oraz posprzątanie miejsca
pos
adowienia pojemników; 2.3 koszt utrzymania w czystości pojemników ( mycie,
dezynfekcja itp.);
2.4 koszt przetwarzania odpadów w regionalnej instalacji przetwarzania odpadów
komunalnych;
2.5 koszt recyclingu, odzysku lub unieszkodliwiania s
ortowanych odpadów;
2.6 koszt (opłata) zdeponowania odpadów na składowisku;
2.7 opłaty za korzystanie ze środowiska;
2.8 wszelkie inne koszty związane z wykonywaniem przedmiotu zamówienia.
3. Prawidłowe ustalenie stawki podatku VAT leży po stronie Wykonawcy. Należy przyjąć
obowiązującą stawkę podatku VAT zgodnie z ustaw z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług (Dz. U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054 ze zm.).
4. Wszystkie ceny należy podać w PLN z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.
5
. Ceny jednostkowe powinny uwzględniać wszystkie koszty poniesione przez Wykonawcę
przy wyko
nywaniu zamówienia.
6. Ceny jednostkowe określone w ofercie Wykonawcy są ryczałtowymi cenami
jednostkowymi obowiązującymi przez cały okres ważności umowy i nie będą podlegały
zmianie. Wykonawcy przysługuje jedynie prawo do waloryzacji ceny zgodnie z zapisami
umownymi zgodnie ze wzorem umowy.
7. Zamawiający nie przewiduje rozliczeń w walucie obcej.
8. Wyliczona cena oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert i do rozliczenia
w trakcie realizacji zamówienia.
XVIII.
Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert.
1. Przy wyborze oferty Zamawiający będzie się kierował kryterium najniższej ceny za
przedmiot zamówienia:
• Cena (C) 60%
• Kryterium środowiskowe (K) – 20%
• Termin płatności faktury – (F) – 20%
Maksym
alna ilość punktów możliwa do uzyskania w tym kryterium wynosi 100.
Obliczenia ilości zdobytych punktów odbywały się będą według następującego wzoru:
przy kryterium cena:
Cc = (Cn / Co) x 60 pkt, gdzie:
Cc
– przyznane punkty w kryterium cena;
Cn
– najniższa cena ofertowa (brutto) spośród wszystkich ważnych ofert;
Co
– cena oferty ocenianej (brutto).
W
Załączniku nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia – Formularz ofertowy:
I.
Oświadczenia
Nawiązując do ogłoszenia o zamówieniu pod nazwą: „Świadczenie usług w zakresie odbioru,
wywozu odpadów komunalnych wraz z podstawieniem pojemników na terenach należących
lub administrowanych przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w
Strzelcach Kraj.”, które prowadzone jest w trybie podstawowym, składam niniejszą ofertę
Cena za realizację przedmiotu zamówienia wynosi:
cena
netto: ........................................ zł
słownie:........................................................................................................zł
podatek VAT: ............ %
cena brutto: .......................................zł
słownie: .......................................................................................................zł
W
Załączniku 1A – Formularz cenowy
Formularz cenowy - Załącznik nr 1a
Lp.
Lokalizacja
Miejscowość
Odpad
Pojemnik
ilość
Krotność wywozu
Orientacyjna ilość
wywozu
Cena
jednostkowa
netto
Wartość netto
Wartość brutto
1.
Cmentarze
Strzelce Kraj.
zmieszane
1100
12
1x na tydzień
676
plastik
1100
2
1x na miesiąc
24
Bobrówko
zmieszane
1100
3
1x na tydzień
167
plastik
1100
1
1x na miesiąc
12
Ogardy
zmieszane
1100
1
1x na tydzień
57
plastik
240
1
1x na miesiąc
12
2.
Targowisko
Strzelce Kraj.
Zmieszane
1100
1
1 x na tydzień
106
Plastik
240
1
1x na miesiąc
12
Papier
240
1
1x na miesiąc
12
3.
Pole namiotowe
Długie
Zmieszane
1100
8
1 x na tydzień
100
Plastik
240
1
1x na miesiąc
5
Papier
240
1
1x na
miesiąc
5
4.
Baza PGK
Strzelce Kraj.
Zmieszane
1100
1
1 x na tydzień
53
Plastik
1100
1
1x na miesiąc
12
Papier
1100
1
1x na miesiąc
12
5.
Oczyszczalnia
Strzelce Kraj.
zmieszane
1100
1
2x na miesiąc
24
6.
Wiata
przy
oczyszczalni
Strzelce Kraj.
zmieszane
Mulda 34 m
3
1
Wg. potrzeb
14
7.
Przychodnia
Strzelce Kraj.
Zmieszane
240
1
2x na miesiąc
24
Plastik
240
1
2x na miesiąc
24
Papier
240
1
2x na miesiąc
24
8.
Stadion
Strzelce Kraj.
Zmieszane
1100
1
1x na tydzień
53
Zmieszane
240
1
1x na tydzień
53
Plastik
240
1
1x na miesiąc
12
Wzór umowy:
§8
WYNAGRODZENIE WYKONAWCY
1.
Strony uzgadniają, że za wykonanie prac stanowiących zakres usługi będącej
przedmiote
m niniejszej umowy, Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie ustalone
na podstawie ceny jednostkowej określonej w ust. 2 oraz ilości (faktycznie wykonanych i
od
ebranych comiesięcznym protokołem odbioru) wykonanych prac według obmiaru
potwierdzonego prze
z osoby do tego upoważnione.
2.
Strony uzgadniają za wykonanie przedmiotu umowy określonego w § 2, jako
wynagrodzenie orientacyjn
e, zgodnie ze złożoną ofertą Wykonawcy, w wysokości:
1)
netto:
zł
(słownie:
zł);
2)
podatek VAT: %
3)
brutto:
zł
(słownie:
zł);
4)
w tym wynagrodzenie orientacyjne w roku 2023 wyniesie
zł
(słownie:
……………………….wraz z podatkiem VAT;
3.
Zgodnie z art. 433 pkt
4) pzp, Zamawiający wskazuje, że sumaryczna wartość
wywozu odpadów nie powinna wynieść mniej niż 70% orientacyjnego wynagrodzenia
umownego.
4.
Wynagrodz
enie orientacyjne brutto dla całości zamówienia może ulec zmianie
w
związku ze zmianą obowiązującej stawki podatku VAT.
Izba
ustaliła, że do oferty wykonawcy Laguna spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim (dalej: Laguna / wykonawca
Laguna) nie został załączony Załącznik A1 – formularz cenowy.
Pismem z dnia 6 grudnia 2022 roku
Zamawiający wezwał Laguna:
Zamawiający, działając w trybie art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), wzywa
do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny za realizację przedmiotu zamówienia.
W ofercie proponujecie Państwo wykonanie zamówienia za cenę 242 352,00 zł (brutto)
co budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie
z opisem przedmiot
u zamówienia.
Zgodnie
z treścią art. 224 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w przypadku gdy cena
całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Wartość zamówienia została ustalona przez zamawiającego na kwotę 369 459,58 zł brutto
— 30% = 258 621,71 zł
Cena oferty w wysokości 242 352,00 jest więc niższa o 30 % od ustalonej wartości
zamówienia.
Wykonawca j
est wobec powyższego zobowiązany złożyć wyczerpujące i szczegółowe
wyjaśnienia w sprawie zaproponowanej w ofercie ceny, które udowodnią, że cena nie jest
rażąco niska oraz, że za zaoferowaną cenę Wykonawca jest w stanie wykonać przedmiot
zamówienia w pełnym zakresie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Wyj
aśnienia należy złożyć do 09.12.2022 r. na adres: sekretariat@pgk-strzelce.pl
Wykonawca
Laguna złożył następujące wyjaśnienia:
Firma L
AGUNA sp. z 0,0. z siedzibą w Gorzowie Wlkp. przy ul. Nadbrzeżnej 21, wyjaśnia, iż
z kalkulacji ceny wynik
a, że za zaoferowana cenę wykonamy przedmiot zamówienia w
pełnym zakresie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Kalkulacja obejmuje wszelkie koszty możliwe do poniesienia jak również koszty losowe,
które mogą wystąpić oraz zysk firmy zgodnie z załączona kalkulacją poniżej:
Kalkulacja ceny PGK Strzelce Krajeńskie
Nazwa kosztu
założenia
Odpady w kg
za 12 mcy
110,00 a) 1100 L
82 756,08
1Koszt wysypiska
1
mg= 486 zł
24,00 b) 240L
4 211,59
9 500,00 c) 30m
55 404,00
2Ko
szt bezpośredniej obsługi
( wynagrodzenia, paliwo i amortyzacja)
55% lab
47 832,22
Bezpośredni koszt
190 203,89
3Koszty administracyjne ( z
uwzględnieniem podstawienia pojemnika) 10%
19 020,38
Koszt pośredni
209 224,27
4Koszty losowe
5%
10 461,21
całkowity 219 685,48
założony zysk ok.
ok.10,32%
22 666,52
cena 242 352,00
Oferta przetargowa doty
czy rejonu, który jest przez nas obsługiwany zgodnie z zawartymi
umowami na zbieranie
i wywóz odpadów komunalnych z terenu gminy Strzelce Krajeńskie,
dlatego udział oferty PGK w całości obsługiwanego przez nas rynku na terenie gminy
Strzelce Krajeńskie stanowi ok. 17%.
Z
amawiający pismem z dnia 6 grudnia 2022 roku wezwał wykonawcę Laguna do:
Zamawiający, działając w trybie art. 274 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), wzywa do złożenia
podmiotowych środków dowodowych w zakresie:
1.
posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub
zawodowej :
a)
wpis Wykonawcy do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy Strzelce Krajeńskie,
prowadzonego przez właściwy organ na podstawie art. 9b ust. 1 ustawy z dnia 13 września
1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2022 r. poz. 1297 tj.)
dotyczące odpadów zaklasyfikowanych do grupy „20” odpady komunalne łącznie z
frakcjami gromadzonymi selektywnie;
b)
wpis do BDO - R
ejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w
opakowaniach i gospodarujących odpadami o którym mowa w z art. 50 ust. 1 oraz art. 51
ust. 1 ustawie z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2022 r. poz. 699 tj.)
dotyczący transportu odpadów zaklasyfikowanych do grupy „20” odpady komunalne łącznie
z frakcjami gromadzonymi selektywnie,
2.
zdolności technicznej lub zawodowej :
Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że wykonał lub wykonuje należycie, w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie - co najmniej jedno zamówienie/umowę, której
zakres odpowiada przedmiotowi zamówienia, tj. polegające na świadczeniu usług odbioru i
wywozu odpadów komunalnych, przy czym przynajmniej jedno z nich powinno dotyczyć
świadczenia tych usług w obiektach użyteczności publicznej.
Zamawiający wymaga, aby wartość zamówienia/ umowy wykazanej na okoliczność
s
pełniania warunku była równa lub przekraczająca 200.000,00 zł brutto.
W przypadku wykonaw
ców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia powyższy
warunek musi spełniać w całości jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia.
Za
mawiający nie dopuszcza łączenia potencjału podmiotów wspólnie ubiegających się o
udzielenie
zamówienia w celu spełnienia powyższego warunku. To samo dotyczy
wykonawcy, który w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu będzie polegał na
potencjale pod
miotów udostępniających mu zasoby. W takim przypadku warunek udziału w
postępowaniu musi spełniać w całości ten podmiot.
Zamawiający, działając w trybie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), wzywa do uzupełnienia
dokumentu
— formularz cenowy - załącznik nr 1 A, zgodnie ze złożoną ofertą.
Dokumenty lub oświadczenia w zakresie wskazanym powyżej, zgodnie ze sposobem
komunikacji wsk
azanej w dokumentach zamówienia, należy złożyć w terminie do 14 grudnia
2022 roku.
Wykonawca Laguna
w odpowiedzi na powyższe pismo złożył:
Zaświadczenie
SGO5.pdf
Wykaz faktur PGK.pdfWykaz faktur DPS.pdf
Umowa PGK Strzelce
2020.pdf
Umowa DPS 2023.pdf
Umowa DPS 2022.pdf
Pismo przewodnie
PKG.pdf
PGK Strzelce.pdf
Formularz cenowy=
załącznik nr 1A.pdf
BDO.pdf
Izba zwa
żyła w zakresie zarzutów odwołania:
Izba
na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza
przepisy prawa:
- art. 226 ust. 1 ustawy -
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…)
5)
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia,
8)
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia,
- art. 224 ustawy
ust. 5 -
Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa
na wykonawcy.
ust. 6 -
Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Art. 128 ust. 1 ustawy
Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych
środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub
są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do
ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
W zakresie zarzutu 1 naruszenia art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy przez zaniechanie
odrzucenia o
ferty Wykonawcy Laguna Sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim
(dalej: „wykonawca Laguna”), pomimo, że Wykonawca ten złożył ofertę, która nie zawierała
formularza cenowego, tj. niezgodną z treścią dokumentów zamówienia – Izba uznała zarzut
za zasadny.
W zakresie rozpoznania zarzutu od
wołania Izba zwraca uwagę na to, że podany
w SWZ w Rozdziale X. Opis sposobu przygotowania oferty
, wykaz dokumentów jakie ma
złożyć wykonawca jest jednoznaczny i zrozumiały, a wynika z niego, że na ofertę składają
się formularz ofertowy - według wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ wraz
z formularzem cenowym 1A. Zgodnie z o
kreślonym przez Zamawiającego wymaganiem
co do
wymaganych dokumentów, Zamawiający w dokumentacji zawarł załączniki stanowiące
formularz ofert (
załącznik 1) oraz formularz cenowy (załącznik 1A). bezsprzecznym jest fakt,
że wykonawca Laguna nie złożył wraz z ofertą załącznika 1A – Formularza cenowego.
Izba nie podziela stanowiska
Zamawiającego prezentowanego w piśmie z dnia 29 grudnia
2022 roku
– Odpowiedź na odwołanie poczynionego w zakresie zarzutu 1 odwołania i
wyja
śnia, że nie jest przedmiotem sporu możliwość czy też niemożliwość porównania
złożonych w postępowaniu o zamówienie ofert i dokonania wyboru w ramach kryteriów
oceny ofert, lecz przedmiotem sporu jest
niezgodność treści złożonej oferty z warunkami
za
mówienia. Definicja warunku zamówienia została zawarta w art. 7 pkt 29 ustawy, który
stanowi
, że przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia
lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu
zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań
proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W ramach przedmiotowego
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego Zamawiający
ukształtował warunki zamówienia co do sposobu kalkulacji i rozliczania realizacji tego
zamówienia. Po pierwsze wymagał Zamawiający przedstawienia w ofercie kalkulacji
sporządzonej na podstawie Załącznika 1A zawierającej ceny jednostkowe dla
poszczególnych pozycji. Żądanie to znajduje swoje uzasadnienie w innych wymaganiach
SWZ stanowiących warunki zamówienia odnoszące się do sposobu kalkulacji ceny oferty
oraz do sposobu rozliczania realizowanego
zamówienia. W SWZ w Rozdziale XVI. Sposób
obliczenia ceny,
Zamawiający jednoznacznie określił warunki dotyczące wyliczenia ceny
oferty
zgodnie z którymi, Wykonawca określi cenę (wartość zamówienia) poprzez wyliczenie
jej
zgodnie z załącznikiem do SWZ (załączniki nr 1A) oraz podał, że ceny jednostkowe
powinny u
względniać wszystkie koszty poniesione przez Wykonawcę przy wykonywaniu
zamówienia. Z powyższego jednoznacznie wynika, że obliczenie cen jednostkowych stanowi
kluczowy element wyliczenia ceny oferty
, co podkreśla szczególnie fakt, że sam
Zamawiający w treści wzoru umowy w paragrafie 8 ustęp 4 podał, że wynagrodzenie brutto
dla całości zamówienia stanowi „wynagrodzenie orientacyjne brutto dla całości zamówienia”,
zaznaczając jednocześnie, że to wynagrodzenie orientacyjne dla całości umowy może ulec
zmianie w
związku ze zmianą obowiązującej stawki podatku VAT. To ceny jednostkowe
jakich w waru
nkach zamówienia wymagał podania Zamawiający stanowiły kluczowe ceny
w tym
postępowaniu, zgodnie z tymi określonymi przez Zamawiającego warunkami.
Izba zaznacza w tym miejscu,
że sam Zamawiający wskazał w pisemnie procesowym
na
ryczałtowy charakter cen jednostkowych, co wynika jednoznacznie z treści SWZ Rozdział
XVI. Sposób obliczenia ceny. Zamawiający w punkcie 6 wskazanego rozdziału podał, że
c
eny jednostkowe określone w ofercie Wykonawcy są ryczałtowymi cenami jednostkowymi
obowiązującymi przez cały okres ważności umowy i nie będą podlegały zmianie. Skoro więc
takie znaczenie miały dla Zamawiającego ceny jednostkowe, że określił ich charakter jako
cen ryczałtowych to niewątpliwie wynikało z faktu tego, że stanowiły one podstawę do
dokonywania rozliczeń. Fakt, że Zamawiający określa cenę jednostkową jako cenę
ryczałtową nie oznacza, że wynagrodzenie za realizację przedmiotowej usługi jest
wynagrodzeniem
ryczałtowym. Wręcz sam Zamawiający jednoznacznie podaje w treści
paragrafu 8 ust. 1 wzoru umowy, że Zamawiający zapłaci wynagrodzenie ustalone na
podstawie ceny jednostkow
ej oraz ilości tj. faktycznie wykonanych i odebranych
comiesięcznym protokołem odbioru wykonanych prac według obmiaru potwierdzonego przez
osoby do tego uprawione. P
owyższe zatem jednoznacznie potwierdza, że faktyczne
wynagrodzenie jakie zostanie
wypłacone wykonawcy będzie oparte na cenie jednostkowej –
ceny jednostkowe natomiast wskazane
są w Formularzu cenowym, który zgodnie
z
postanowieniami SWZ stanowi ofertę – oraz ilości wykonanych prac. Tym samym
wynagrodzenie wykonawcy
uzależnione będzie każdorazowo od faktycznie wykonanych
prac stwierdzonych
według obmiaru potwierdzonego przez uprawnione osoby. Oznacza
to, że wynagrodzenie wykonawcy ma charakter kosztorysowy (obmiarowy). Natomiast fakt,
że Zamawiający uznał ceny jednostkowe za ceny ryczałtowe w żaden sposób nie powoduje,
że wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtowy.
Izba wsk
azuje, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest dowolnym,
nieskodyfiko
wanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą
do zawarcia umowy w sprawie re
alizacji danego zamówienia, kreowane jest przez
obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich
uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe
i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną
regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z podmiotem
publicznym, czyli podmiotem ist
niejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych.
Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
nie
powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest
doprowadzenie do zawarcia umowy
– to odstąpienie od formalizmu nie może być
utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SWZ.
Każdy z wykonawców składających ofertę w postępowaniu chce wygrać zamówienie,
chce
zawrzeć kontrakt ale do tego niezbędne jest takie realizowanie warunków zamówienia,
aby z poszanowaniem określonych zasad Zamawiający miał możliwość dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej. Podk
reślenia wymaga również fakt, że Zamawiający nie jest
w żaden sposób uprawniony do zmiany reguł w trakcie prowadzonego postępowania
o
upływie terminu składania ofert. Niedopuszczalne jest wprowadzanie zasad postępowania
od
miennych od tych określonych warunkami zamówienia i dokonywanie wyboru oferty
w
postępowaniu, która nie jest z warunkami zamówienia zgodna. Zamawiający nie jest
również uprawniony do modyfikowania regulacji ustawowych i na podstawie przepisów
ustawy art. 128 ust. 1 wzywania
do uzupełniania dokumentów jakie uzupełnienie na tej
podstawie nie pod
legają. Niemniej fakt wezwania wykonawcy Laguna do uzupełnienia
załącznika 1A potwierdza, że sam Zamawiający zdawał sobie sprawę z tego, że bez danych
dotyczących cen jednostkowych, jakich podania wymagał w tym załączniku, nie będzie
w stanie rozlicz
ać umowy i wypłacać wynagrodzenia za faktycznie zrealizowane usługi.
W zakresie zarzutu 2 naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8, w zw. z art 224 ust. 6, w zw.
z art. 224 ust. 5 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Laguna, pomimo,
że Wykonawca ten na wezwanie Zamawiającego, nie złożył wyjaśnień, a złożone
w odpowiedzi
na wezwanie pismo stanowi ogólnikowe i lakoniczne przedstawienie ogólnej
kalkulacji ceny nie opatrzone żadnym komentarzem, a tym samym nie wykazał, że jego
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny – Izba zarzut uznała za zasadny.
Izba mając na uwadze treść odwołania, jak również treść pisma Zamawiającego
„Odpowiedź na odwołanie” uznała za niezbędne w pierwszej kolejności odniesienie się do
znaczenia
pojęcia rażąco niskiej ceny w zamówieniach publicznych, a w konsekwencji
również wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz ich oceny.
Na
wstępie należy wskazać, że regulacje prawne z art. 90 oraz 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych tj. ustawy obowiązującej do dnia 31
grudnia 2020 zbi
eżne są z regulacjami art. 224 oraz 226 ust. 1 pkt 8 ustawy z 11 września
2019 roku Prawo
zamówień publicznych, co oznacza, że cały dorobek orzeczniczy oraz
stanowiska doktryny
wypracowane w oparciu o wcześniej obowiązujące regulacje pozostaje
aktualny w
obowiązującym stanie prawny. Pozwala to zatem na szerokie czerpanie wiedzy
oraz korzystanie
z utartych wykładni, wyjaśnień jak równie przyjętych w doktrynie
i orzecznictwie stanowisk.
Cena
rażąco niska to cena oferty, za którą nie da się wykonać zamówienia – tak
w sposób najbardziej prosty i zrozumiały można wytłumaczyć czym jest cena oferty rażąco
niska. Cena
rażąco niska to cena, która jest nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu
i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakłada wykonanie
zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową,
a więc nie występuje na danym rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. przez ogólną
sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp
technologiczno-org
anizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji
podmio
tów racjonalnie na nim działających. Cena rażąco niska to taka, za którą nie może
wy
konawca wykonać zamówienia w sposób zgodny z przedmiotem, rzetelny i prawidłowy, to
cena za którą nie ma możliwości wykonania zamówienia.
P
odkreślenia wymaga, że to po stronie Zamawiającego w procedurze udzielenia zamówienia
publicznego ustawodawca
wprowadził obowiązek dokonania oceny prawidłowości kalkulacji
ceny oferty i oceny tego, czy cena zaoferowana w
postępowaniu za realizację danego
zamówienia nie jest ceną rażąco niską. Ukształtowana, tak w obecnie obowiązującej ustawie
jak
i w ustawie z 2004 roku procedura wyjaśnienia ceny oferty polega na wezwaniu
wykonawcy do
złożenia wyjaśnień, które Zamawiający poddaje ocenie. Na ich podstawie
ocenia czy za
oferowana przez wykonawcę cena ofertowa nie jest rażąco niska. To po stronie
wykonawcy pozosta
je obowiązek wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska (art. 224
ust. 5 ustawy). W przedmiotowym post
ępowaniu odwoławczym kwestionowana przez
Odwołującego jest ocena wyjaśnień wykonawcy Laguna poczyniona w odpowiedzi
na wezwanie z dnia 6 grudnia 2022 roku, a jak
ie dokonał Zamawiający.
Izba wskazuje, że w ramach postępowania odwoławczego oceniana jest prawidłowość
czynności Zamawiającego, tj. dokonanej oceny złożonych w postępowaniu wyjaśnień
elem
entów zaoferowanej ceny oferty. Zamawiający dokonuje czynności oceny zaoferowanej
w postępowaniu przez wykonawcę ceny w oparciu o dostępne mu informacje, które uzyskuje
w wyniku pr
zedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień – temu służy procedura
wyja
śnienia opisana w art. 224 ustawy. Wykonawca winien podać Zamawiającemu wszystkie
informacje
dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu
kalkulacji ce
ny oferty, uwarunkowania w jakich dokonywał tej kalkulacji, szczególne
prze
słanki warunkujące przyjęty sposób kalkulacji i inne istotne elementy mające wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny takie jak korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o konkretne
informacje
warunki finansowego, uzyskane specjalne oferty, a dowodzące możliwości
zaoferowania cen obniżonej w stosunku do wartości zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy –
informa
cje jakie przedstawił wykonawca - powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie
decyzji, co d
o przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający
inf
ormacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny jak również
okoliczności, które wpływają na daną kalkulację uzyskuje od danego wykonawcy w wyniku
wezwania
do złożenia wyjaśnień w określonym przez Zamawiającego terminie. Tym samym
wykonawca
składający wyjaśnienia Zamawiającemu, już w ramach swoich wyjaśnień winien
wskazać na te okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny, bowiem
na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Nadal aktualność swą zachowuje stanowisko wypracowane w dotychczasowym
orzecznictwie I
zby i sądów powszechnych wskazujące, że Izba może ocenić i stwierdzić
jedynie czy wyja
śnienia w przedmiocie elementów zaoferowanej ceny były wystarczające,
a ich ocena dokonana przez Zama
wiającego prawidłowa. Zachowuje swoją aktualność
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r. (sygn. akt XXIII Ga 1293/14),
w którym pokreślono znaczenie staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których
mowa w art. 90 ustawy z 2004 (obecnie art. 224 ustawy)
, a także wskazano na konieczność
uznania,
że cena ofertowa jest ceną rażąco niską, w przypadku braku przedstawienia przez
wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą, że oferowana przezeń cena rażąco niska
nie jest. W o
becnie obowiązującym stanie prawnym ustawodawca właściwie przesądził ich
słuszność, wprost wskazując w przepisie art. 224 ust. 5 ustawy, że to wykonawca powinien
wykazać Zamawiającemu, że cena jego oferty lub koszt nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Musi wyk
azać to na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym jak
najbardziej
aktualna i wymagająca podkreślenia, jest wyrażana w orzecznictwie Krajowej
Izb
y Odwoławczej i sądów powszechnych teza o wymaganej staranności wykonawcy
w składaniu wyjaśnień, a tym samym ryzyku jakie ponosi wykonawca w przypadku uznania,
że wyjaśnienia są niewystarczające do wykazania legalnego charakteru jego ceny. Izba
wskazuje,
że nie istnieje jeden optymalny i powinny kształt czy sposób dowodzenia
okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu
prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. Sposób wykazania,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy,
zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć
konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Niewątpliwie można
natomiast s
formułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców
powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne,
spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia ale również wszechstronne,
szczegółowe i wyczerpujące.
W rozpoznawanej sprawie Izba podda
ł ocenie czynność Zamawiającego oceny
wyjaśnień wykonawcy Laguna i uznała, że Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny tych
wyjaśnień, a co za tym idzie w sposób nieprawidłowy uznał, że wykonawca Laguna wykazał,
że cena oferty nie jest ceną rażąco niską.
Izba
podkreśla, że w wezwaniu z dnia 6 grudnia 2022 roku Zamawiający podał,
że Wykonawca jest wobec powyższego zobowiązany złożyć wyczerpujące i szczegółowe
wyjaśnienia w sprawie zaproponowanej w ofercie ceny, które udowodnią, że cena nie jest
rażąco niska oraz, że za zaoferowaną cenę Wykonawca jest w stanie wykonać przedmiot
zamówienia w pełnym zakresie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. W ocenie Izby
wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Laguna są ogólnikowe, chaotyczne a jednocześnie
nie odnosz
ą się do wszystkich elementów składowych ceny oferty. Słusznie w ocenie Izby
dojrzał Odwołujący, że złożone wyjaśnienia nie zostały opatrzone żadnym komentarzem czy
argumentacją składającego wykonawcy Laguna. Nie sposób stwierdzić na ich podstawie
jakie faktycznie
wartości kwotowe odnoszą się do poszczególnych składowych podanych
w tych
wyjaśnieniach. Nieobecny w czasie rozprawy Zamawiający przedstawił stanowisko
w pisemne procesowym z dnia 29 stycznia 2022 roku, przy czym w zakresie tego zarzutu
Zamawiający poprzestał w zasadzie na dwóch zdaniach uzasadnienia sprowadzających się
w zasadzie d
o tego, że Zamawiający wyjaśnienia uznał za wystarczające (W odpowiedzi
wezwany wykonawcy przedstawił szczegółową kalkulację zaoferowanej ceny brutto
obejmującej m.in. koszty wywozu odpadów, koszty losowe, zysk firmy. Zamawiający uznał
przedstawione argumenty za wystarczające do uznania, że zaoferowana cena brutto nie jest
rażąco niska (odpowiedź wykonawcy w załączeniu).). W ocenie Izby powyższe twierdzenie
Zamawiającego uzasadnia brak przeprowadzenia przez Zamawiającego prawidłowej analizy
i oceny
złożonych wyjaśnień. Sam fakt stwierdzenia, że dane wyjaśnienia są wystraczające
nie zastępuje fatycznej i prawidłowej ich oceny. W ocenie złożonych wyjaśnień nie chodzi
o przekonanie Zamawiaj
ącego, o uznanie przez Zamawiającego danych czynności
za wy
starczające. W ocenie złożonych wyjaśnień chodzi o obiektywne uznanie, że
wykonawca
wykazał, uzasadnił i udowodnił, że zaoferowana cena pozwala na realizacje
danego zam
ówienia. Dopiero w trakcie rozprawy wykonawca Laguna podał jaki koszt
pracowników do realizacji tego zamówienia wskazując kwotę 20 391 zł 43 gr i wyjaśniając,
że jest to kwota ujęta w punkcie 2 zestawienia z dnia 6 grudnia 2022 roku. Nadmienić należy
w tym miejscu, że w żadnym miejscu przedstawionych wyjaśnień, które miały być
szczegółowe i uzasadniające cenę oferty taka informacja, o wysokości kosztów
wynagrodzenia nie została zawarta. Wykonawca Laguna również dopiero na rozprawie
uzasadniał, że Laguna świadczy usługi na terenie Gminy Strzelce Krajeńskie na rzecz wielu
innych podmiotów, w związku z tym koszty będą dzielone, tj. koszty wynagrodzenia
pracowników, amortyzacji, koszty paliwa, czy też koszty administracyjne. Informacji takiej w
ocenie Izby nie było w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu i nie sposób w ocenie Izby
wywieść je ze stwierdzenia: Oferta przetargowa dotyczy rejonu, który jest przez nas
obsługiwany zgodnie z zawartymi umowami na zbieranie i wywóz odpadów komunalnych z
terenu
gminy Strzelce Krajeńskie, dlatego udział oferty PGK w całości obsługiwanego przez
nas rynku na terenie gminy Strzelce Krajeńskie stanowi ok. 17%. Przedstawiona przez
wykonawcę Laguna informacja wskazuje jedynie na procentowe zobrazowanie wielkości
obsługiwanego rynku na terenie gminy Strzelce Krajeńskie i udziału w tym wielkości usługi
dla
Zamawiającego. Nie wynika jednakże z tego w jaki sposób miałyby być dzielone koszty,
na jakim poziomie kwotowym czy procentowym, jakie
stanowiłyby pokrycie w ramach
złożonej oferty faktycznych kosztów ponoszonych przez wykonawcę. Najistotniejsze jednak
jest to, że w złożonych wyjaśnieniach takiej informacji w ogóle nie było, co oznacza,
że Zamawiający nie mógł brać jej pod uwagę przy ocenie złożonych wyjaśnień. Podobnie
rzecz si
ę ma w odniesieniu do kwestii związanej z kosztami dzierżawy pojemników
na odpady
, bowiem z żadnego miejsca złożonych wyjaśnień nie wynika, że koszty te jak
podał w tracie rozprawy pełnomocnik wykonawcy Laguna nie zostały ujęte w tym
zestawieniu, bowiem wykonawca dysponuje własnymi pojemnikami i zostały one już
zamortyzowane.
Słusznie w ocenie Izby podnosił Odwołujący, że informacje takie powinny
być wskazane w wyjaśnieniach. Izba dodaje, że przedstawianie argumentacji uzasadniającej
cenę oferty dopiero na rozprawie, a nie w treści złożonych wyjaśnień, stanowi działanie
spóźnione. Izba w ocenie wyjaśnień nie zastępuje Zamawiającego, a jedynie sprawdza
po
prawność jego działania – skoro informacje powyższe przedstawione zostały dopiero
w trakcie rozprawy i nie
zostały w żaden sposób ujęte w wyjaśnieniach, a widać w ocenie
Laguna
uzasadniają zaoferowaną cenę, w ocenie Izby potwierdza to, że złożone
Zamawiaj
ącemu wyjaśnienia nie odnoszą się do wszystkich ich składowych ceny, które
to ele
menty uzasadniały wysokość zaoferowanej ceny oferty. Brak wskazania
w wyjaśnieniach informacji przedstawianych w trakcie rozprawy potwierdza ogólnikowość,
wybiórczość poczynionych wyjaśnień, a z całą pewnością potwierdza to, że nie wszystkie
informacje ma
jące wpływ na wysokość ceny zostały przez wykonawcę podane.
Jednocz
eśnie potwierdza nieczytelność przedstawionej kalkulacji, która bez wyjaśnienia nie
jest czytelna
– i nie była czytelna, co potwierdza chociażby stanowisko Zamawiającego w
piśmie z dnia 29 grudnia 2022 roku, równie lakoniczne.
Wykonawca wezwany do
złożenia wyjaśnień obowiązany jest zgodnie z art. 244 ust. 5
ustawy wykazać Zamawiającemu, że oferta złożona w postępowaniu nie zawiera ceny
rażąco niskiej oraz, co istotne obowiązany jest również do przedstawienia dowodów
potwierdzających owe wyliczenia. Zamawiający nie jest w stanie samodzielnie sprecyzować
katalogu
informacji, danych i innych jakie mogą mieć wpływ na cenę składanej oferty i jakie
mogą być jej składową, bowiem to wykonawca wyceniając cenę ofertą uwzględnia
w jej wyliczeniach
składowe jakie ujmuje i w takich zakresach jakie są mu dostępne
np.
z uwagi na szczególne uwarunkowania, sposób realizacji i inne. Samo enumeratywne,
zamknięte określenie elementów ceny oferty jakie miałyby stanowić składową całkowitej
ceny
, a określone przez Zamawiającego w wezwaniu do złożenia wyjaśnień mogłyby
stanowić nieuprawnione ograniczenie. Zestawiając powyższe z obowiązkiem wykonawcy
wykazania (art. 244 ust. 5 ustawy), w zasadzie
„udowodnienia”, bowiem tak na kanwie
orzecznictwa i doktryny odczytywany jest
obowiązek wykazania - wezwanie do złożenia
wyjaśnień obliguje wykonawcę do konkretnego, jednoznacznego precyzyjnego i pełnego
przedstawienia wyjaśnień elementów ceny oferty jakie miały wpływ na jej ukształtowanie w
cenie ofertowej. U
stawodawca przesądził w przywołanym przepisie, że wykonawca wezwany
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 244 ustawy ma obowiązek udowodnić Zamawiającemu,
że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Oznacza to, że udowodnienie realności ceny
powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia i w odpowiedzi na
wezwanie Zamawia
jącego. Izba podkreśla, że Odwołujący będący profesjonalistą,
zobowiązany był udzielić wyczerpujących wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego, które
w ocenie Izby w sposób jednoznaczny określało zakres wymaganych wyjaśnień i odnosiło
się do wyjaśnienia wyliczenia ceny oferty. Ciężar dowodu w zakresie wyjaśnienia
zaoferowanej ceny ofe
rty spoczywał na wykonawcy i w przedmiotowej sprawie odwoławczej
wykonawca Laguna temu obowiązkowi nie sprostał co potwierdził prezentowaną w trakcie
rozprawy argumentacją.
Zasad
ą prowadzenia badania oferty z wykorzystaniem procedury z art. 244 ust. 1 ustawy
pzp jest jednokrotne wezwanie wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia
ceny oferty oraz złożenia dowodów. Wynika to z faktu konieczności prowadzenia
postępowania w poszanowaniu zasad prawa zamówień publicznych, w tym zasady równego
traktowania wykonawców. Jako wyjątek należy traktować dodatkowe wezwania, które mogą
jedynie odnosić się do wyjaśnienia treści już złożonych na wezwanie wyjaśnień, a nie
stanowić ich uzupełnienie, rozwinięcie. Zamawiający ma możliwość powtórnego wezwania
do złożenia wyjaśnień, jednakże jest to możliwe jedynie w szczególnie uzasadnionych
przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia.
Sytuacja taka powst
ać może w okolicznościach, gdy w wyniku złożenia precyzyjnych,
jednoznacznych wyjaśnień zamawiający powziął nowe wątpliwości. Nie można zastosować
ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli wykonawca w odpowiedzi na pierwsze wezwanie
składa wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i gołosłowne nie poparte żądnymi dowodami. W
wyroku
Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 30
czerwca 2021 r. sygn. akt XXIII Ga 1803/20, s
ąd wyjaśnił, że to wykonawca wszelkimi
niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie
faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco
niskiej
. W przypadku niewykazania przez wykonawcę powyższych kwestii uzasadnione jest
zaś przyjęcie, że oferta przez niego przedstawiona zawiera rażąco niską cenę lub koszty.
Sąd jednoznacznie również wskazał, że przepisy nie określają przykładowego katalogu
dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć Zamawiającemu w celu uzasadnienia
racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego
dowodu, jednakże musi być on adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie
tego, co wykonawca dowodzi w swoich w
yjaśnieniach.
Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne,
wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji
oferty. Izba wskazuje,
że podstawa do odrzucenia oferty występuje zatem między innymi
w s
ytuacji, w której wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę nie są wystarczające konkretne,
kompletne czy rzetelne. Wymaga
podkreślenia, że kolejne wezwanie wykonawcy do
wyjaśnienia ceny oferty nie może prowadzić do bezpodstawnego stworzenia kolejnej szansy
dl
a wykonawcy, który złożył wyjaśnienia o wysokim poziomie ogólności, nie przedstawiając
żadnych dowodów potwierdzających sposób zbudowania ceny oferty. Tak więc w przypadku,
gdy
wykonawca nie dołoży należytej staranności przy składaniu wyjaśnień ceny oferty, brak
jest po stronie Z
amawiającego obowiązku ponownego wzywania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w tym zakresie, natomiast samo wezwanie w takich okolicznościach stanowiłoby
naruszenie zasad praw
a zamówień publicznych, w tym w stosunku do innych wykonawców
b
iorących udział w postępowaniu. Podkreślenia wymaga, co podnoszone jest
w orzecznictwie Izby
, że możliwość powtórnego wezwania do wyjaśnienia ceny (na
podstawie art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych
– przy czym orzecznictwo w tym zakresie pozostaje aktualne na podstawie
obowiązującej ustawy z 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych) może mieć
miejsc
e tylko w celu doprecyzowania złożonych już wcześniej wyjaśnień i nie może stanowić
wezwania do uzup
ełniania wyjaśnień o elementy ceny oferty, czy też dowody, jakie nie
zostały przedstawione przez wykonawcę w ramach pierwotnie składanych wyjaśnień.
W przedmiotowej sprawie przedstawione przez wy
konawcę Laguna wyjaśnienia były
nieprecyzyjne, niepełne i pomijały informacje jakie zostały ujawnione dopiero na rozprawie, a
były to informacje jakie nie są efektem złożonych wcześniej wyjaśnień.
W zakresie zarzutu 3 Izba wskazuje
, że zarzut ten podniesiony był ewentualnie
w razie nieuwzględnienia powyższych zarzutów. Izba zarzut 1 i 2 odwołania uwzględniła
czemu dała wyraz w powyższym uzasadnieniu. Tym samym zarzut podniesiony ewentualnie
jest bezprzedmiotowy.
Izba wskazuje,
że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie
w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu
lub systemu kwalifikowania wykonaw
ców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz
w
postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego.
W rozpoznawanie sprawie odwołanie okazało się zasadne w całości (zarzut 1 i 2), bowiem
bezprzedmiotowy z uwagi na
uwzględnienie zarzutów 1 i 2 odwołania był zarzut 3
podniesiony ewentualnie na
okoliczność nieuwzględnienia zarzutu 1 i 2 odwołania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 ustawy
z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 lit. a,
b o
raz § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczeg
ółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysok
ości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
stosown
ie do wyniku postępowania.
W
obec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.
Przewo
dniczący: …………………………………..
1.
Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamaw
iającemu w postępowaniu na Świadczenie usług w zakresie
odbioru, wywozu odpadów komunalnych wraz z podstawieniem pojemników na
terenach należących lub administrowanych przez Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o. w Strzelcach Kraj. u
nieważnienie czynności wyboru ofert
najkorzystniejszej
tj. czynności z dnia 15 grudnia 2022 roku oraz nakazuje
Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Laguna spółka z ograniczoną
odp
owiedzialnością z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Zamawiającego – Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Strzelcach Kra
jeńskich i:
2.1 zalicza w poczet kosz
tów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ENERIS Surowce Spółka
Akcyjna
z siedzibą w Kielcach (pełnomocnik) oraz ENERIS Gorzów Wielkopolski
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Zamawiającego – Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka
z ograniczo
ną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Krajeńskich na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ENERIS Surowce Spółka
Akcyjna
z siedzibą w Kielcach (pełnomocnik) oraz ENERIS Gorzów Wielkopolski
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim
kwotę 11 100, 00 zł (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem
wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odw
oławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt: KIO 3411/22
U Z A S A D N I E N I E
Zam
awiający - Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z ograniczoną
odpowiedzial
nością z siedzibą w Strzelcach Krajeńskich prowadzi postępowanie
o udzielenie zam
ówienia publicznego pn.: Świadczenie usług w zakresie odbioru, wywozu
odpadów komunalnych wraz z podstawieniem pojemników na terenach należących lub
administrowanych przez Pr
zedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Strzelcach
Kraj.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
22 listopada 2022 roku pod numerem 2022/BZP 452308/01.
W dniu 20 grudnia 2022 roku
Odwołujący działając na podstawie art. 513 pkt 1 i 2
ustawy z d
nia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 poz. 1710;
dalej
„ustawa”, „PZP”) wniósł odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego w ramach
prowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia na Świadczenie usług w zakresie
odbioru, w
ywozu odpadów komunalnych wraz z podstawieniem pojemników na terenach
należących lub administrowanych przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o.
w Strzelcach Kraj.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Laguna
Sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim (dalej: „wykonawca Laguna”),
pomimo, że Wykonawca ten złożył ofertę, która nie zawierała formularza cenowego,
tj. ni
ezgodną z treścią dokumentów zamówienia;
2) art. 226 ust. 1 pkt 8, w zw. z art 224 ust. 6, w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy przez
zaniechanie odrzucenia oferty w
ykonawcy Laguna, pomimo, że Wykonawca ten
na wezwanie Zamawiającego, nie złożył wyjaśnień, a złożone w odpowiedzi
na wezwanie pismo stanowi og
ólnikowe i lakoniczne przedstawienie ogólnej
kalkulacji ceny nie opatrzone żadnym komentarzem, a tym samym nie wykazał, że
jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
ewentualnie w razie nieuwzględnienia powyższych zarzutów
3) art. 128 ust. 1 ustawy przez
zaniechanie wezwania do uzupełniania dokumentów
potwierdzających, że wykonawca Laguna spełniania warunki udziału w postępowaniu
określone w Rozdziale XIV pkt 1 tiret drugie, pomimo faktu, że na wezwanie
do ich z
łożenia skierowanym w trybie art. 274 ust. 1 ustawy PZP, Wykonawca
Laguna nie przedstawił podmiotowych środków dowodowych potwierdzających
spełniania warunku.
Odw
ołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, odrzucenie oferty wykonawcy Laguna,
dokonanie powtórnej czynności
badania i oceny ofert; ewentualnie wezwanie w
ykonawcy Laguna do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunku zdolności
technicznej i zawodowej.
O
dwołujący podał, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 505 ust. 1 ustawy, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy. W Postępowaniu złożono dwie oferty. Oferta
O
dwołującego uplasowała się w Postępowaniu na drugim miejscu. Uwzględnienie odwołania
skutkujące odrzuceniem oferty wykonawcy Laguna spowoduje, że najwyżej ocenioną ofertą
będzie oferta Odwołującego, co pozwoli Odwołującemu na uzyskanie zamówienia.
W uzasadnieniu
odwołania Odwołujący podał:
Zamawiający wymagał, aby wykonawcy załączyli do oferty formularz cenowy, który określał
ceny jednostkowe i stanowił podstawę rozliczeń stron.
Zgodnie z
Rozdziałem X pkt 1 ppkt 1) SWZ:
X. Opis sposobu przygotowania oferty.
1. Wykaz dokumentów składających się na ofertę.
1) formularz ofertowy -
według wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ wraz z
formularzem cenowym 1A.
Zgodnie z Rozdziałem XVI pkt 1 SWZ:
XVI. Sposób obliczenia ceny.
1. Wykona
wca określi cenę (wartość zamówienia) poprzez wyliczenie jej zgodnie z
załącznikiem do SWZ (załączniki nr 1A).
Formularz cenowy stanowił element formularza oferty. Ma on zasadnicze znaczenie dla
niniejszego post
ępowania, stanowiąc istotną treść oferty Wykonawcy, stanowiącą essentialia
negoti
tej oferty, czyli cenę.
Jak wynika z § 8 ust. 1 Wzoru umowy: Strony uzgadniają, że za wykonanie prac
stanowiących zakres usługi będącej przedmiotem niniejszej umowy, Zamawiający zapłaci
Wykonawcy wynagrodzenie ustalo
ne na podstawie ceny jednostkowej określonej w ust. 2
oraz ilości (faktycznie wykonanych i odebranych comiesięcznym protokołem odbioru)
wykonanych prac według obmiaru potwierdzonego przez osoby do tego upoważnione.
Dalej w ust. 2 wskazano, że: Strony uzgadniają za wykonanie przedmiotu umowy
określonego w § 2, jako wynagrodzenie orientacyjne, zgodnie ze złożoną ofertą Wykonawcy,
w wysokości:
1) netto: ......................................... zł
2) podatek VAT: ................ %
3) brutto: .............
......................... zł
4) w tym wynagrodzenie orientacyjne w roku 2023 wyniesie ................................
zł
(słownie: .........................................................................................wraz z podatkiem VAT;
W ust. 3 i
4 Wzoru umowy, wskazano, że:
3. Zgodnie z art. 433 pkt 4) pzp, Zamawiający wskazuje, że sumaryczna wartość wywozu
odpadów nie powinna wynieść mniej niż 70% orientacyjnego wynagrodzenia umownego.
4. Wynagrodzenie orientacyjne brutto dla
całości zamówienia może ulec zmianie w związku
ze zmianą obowiązującej stawki podatku VAT.
Powyższe jednoznacznie wskazuje, że we wzorze umowy przyjęto kosztorysową formę
rozliczenia, według obmiaru, za faktycznie wykonane usługi na podstawie cen
jednostkowych.
Wykonawc
a Laguna nie załączył do oferty wymaganego załącznika 1A. Jego oświadczenie
w zakresie ceny ograniczone zostało do oświadczenia zawartego w formularzu ofertowym,
że cena za realizację zamówienia wynosi 242 352,00 zł brutto (224 400,00 zł netto).
W związku z tym, z treści oferty nie sposób ustalić, na podstawie jakich stawek
jednostkowych Zamawiający wypłaci wynagrodzenie.
To w oparciu o Formularz cenowy Zamawiający dowiaduje się, jaka będzie cena
za wykonanie po
szczególnych czynności w ramach zamówienia, które będzie zlecał
na podstawie zawartej z wykonawcą umowy. Powyższa okoliczność przemawia
za przyjęciem, że Formularz cenowy, który określa wysokość ceny i podstawy do rozliczenia
należnego wykonawcy wynagrodzenia, stanowi istotny element treści oferty składanej w toku
post
ępowania. Pismem z dnia 6 grudnia 2022 r. Zamawiający działając na podstawie
art. 128 ust 1 ustawy
wezwał Wykonawcę Laguna do uzupełnienia dokumentu – formularza
cenowego
– załącznik 1A, wyznaczając termin na dokonanie tej czynności na dzień
14.12.2022 r.
Takie działanie Zamawiającego daje Wykonawcy nieograniczone pole
do kształtowania ceny oferty po upływie terminu składania ofert, już po zapoznaniu się
z cenami ofert pozostałych wykonawców. Wykonawca może kształtować ceny jednostkowe
w granicach oświadczenia o cenie zawartego w formularzu oferty. Podkreślenia wymaga,
że cena oferty wyrażona w formularzu i przyjęta dla porównania ofert, to jedynie orientacyjne
wynagrodzenie wykonawcy stan
owiące wypadkową cen jednostkowych z formularza
cenowego, które stanowią podstawę rozliczenia i zakładanych ilości. Wykonawca Laguna
składając po upływie terminu składania ofert załącznik 1A uzupełnił w ten sposób treść
złożonej oferty po upływie terminu składania ofert.
W
konsekwencji, uzupełnienie formularza cenowego Wykonawcy Laguna niewątpliwie
prowadziłoby do wykreowania nowego oświadczenia woli Wykonawcy w zakresie ceny
oferty, tym samym istotnej zmiany merytorycznej treści oferty. Podobne stanowisko wyraziła
K
rajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3082/21,
uznając, że nawet poprawienie omyłek w złożonym pierwotnie formularzu może prowadzić
do zmiany oświadczenia woli, z uwagi na to, że wartości brutto poszczególnych elementów
zamówienia mają znaczenie dla rozliczenia z Zamawiającym i Partnerami. Zamawiający
przewidział bowiem w umowie odbiory częściowe zamówienia. Podobnie w wyroku z dnia 12
marca 2021 r. sygn. akt
KIO 503/21 Izba uznała, że brak wyceny jednej pozycji w formularzu
cenowym stanowi podstawę do odrzucenia oferty, jeśli nie
jest możliwe ustalenie tej wartości
na podstawie innych elementów oferty.
O
dwołujący podał, że zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy, jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych,
innych d
okumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne
lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia,
poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Przepis ten nie uprawnia
Zamawia
jącego do wezwania do uzupełniania treści złożonej oferty, w szczególności ceny
ofertowej. Formularz cenowy stanowił treść oferty, a nie inny dokument lub oświadczenie
w rozumieniu art. 128 ustawy, zatem zastoso
wanie tego przepisu nie było uzasadnione,
a przedstawiony
w wyniku wezwania dokument nie może być brany pod uwagę przy ocenie
oferty. W związku z tym oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy.
Odwołujący zwrócił uwagę, że wezwanie do złożenia formularza cenowego i wezwanie
do wy
jaśnień rażąco niskiej ceny zostały skierowane tego samego dnia, co oznacza,
że Wykonawca Laguna miał nieograniczone możliwości kształtowania cen jednostkowych
w sposób pozwalający na ich « dopasowanie » do ceny całkowitej i samych wyjaśnień.
Po
szczególne stawki jednostkowe w uzupełnionym formularzu cenowym w ocenie
Odwołującego okoliczność tę tylko potwierdzają.
2. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
Pismem z dnia 6 grudnia 2022 r. działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Zamawiający
wezwa
ł wykonawcę Laguna do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny za realizację
przedmiotu zamówienia. Termin na złożenie wyjaśnień wyznaczono na dzień 09.12.2022 r.
Zamawiający, wezwał Wykonawcę Laguna do złożenia „wyczerpujących i szczegółowych
wyjaśnień w sprawie zaproponowanej w ofercie ceny, które udowodnią, że cena nie jest
rażąco niska oraz, że za zaoferowaną cenę Wykonawca jest w stanie wykonać przedmiot
zamówienia w pełnym zakresie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.”
Wezwany w trybie art. 224 ust. 1 ustawy w
ykonawca winien podać Zamawiającemu
wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące
sposobu kalkulacji, uwarunkowań w jakich dokonywał kalkulacji, szczególnych przesłanek
w
arunkujących przyjęty sposób kalkulacji oraz innych istotnych elementów mających wpływ
na wysokość zaoferowanej ceny, jak np. korzystne upusty, sprzyjające w oparciu
o konkretne informacje warunki finansowe, uzyskane specjalne oferty, a dowodzące
mo
żliwości zaoferowania ceny obniżonej w stosunku do wartości zamówienia. Wyjaśnienia
wykonawcy stanowiące informacje w zakresie ceny powinny umożliwić Zamawiającemu
podjęcie decyzji co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty.
W odpowiedzi na to wezwanie, w oce
nie Odwołującego, wykonawca Laguna przedstawił
ogólnikowe pismo, które trudno w ogóle uznać za wyjaśnienia, w którym poza
zapewnieniem, że wykona przedmiot zamówienia w pełnym zakresie zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego oraz informacją o tym, że zamówienie dotyczy rejonu, który
Wykonawca Laguna ob
sługuje, przedstawił fragmentaryczne zestawienie kosztów
nie opatrzonych żadnym komentarzem.
Zestawienie to nie koresponduje w żadnym stopniu z przedstawionym (uzupełnionym)
Załącznikiem 1A do oferty. Jak już wcześniej wspomniano wynagrodzenie wykonawcy
nie jest wy
nagrodzeniem ryczałtowym, zatem wyjaśnienia ceny powinny odnosić się
do przyjętych stawek jednostkowych bo to one stanowić będą podstawę rozliczeń.
Tymczasem pismo Wykonawcy Laguna przedstawia zesta
wienie ogólnych wartości, które
sumują się na cenę oferty, nie wyjaśniając w jaki sposób wyliczono ceny jednostkowe.
Oznacza to, że zestawienie takie nie jest w ogóle adekwatne do założeń w niniejszym
postępowaniu, gdzie wynagrodzenie wykonawcy zostanie rozliczone obmiarowo.
Próba dokonania analizy tych zestawień rodzi więcej pytań o wyliczenie ceny
niż odpowiedzi. Wykonawca Laguna nie wyjaśnia na jakie podstawie przyjął określone
wartości, jakie założenia poczynił ustalając wskazane koszty(czy są one zgodne z SWZ).
Z pisma nie wynika nawet co Wykonawca Laguna w
ycenił w poszczególnych pozycjach. Dla
przykładu w punkcie 5 wskazano „Koszt pośredni” obejmujący kwotę 209 224,27, czyli
niemal połowę wynagrodzenie, nie określając jednak co należy rozumieć pod pojęciem
„kosztu pośredniego”. W pozycji 2 Wykonawca Laguna wskazał koszty wynagrodzenia,
paliwa i amortyzacji określające je na kwotę 47 832,22 zł nie wyjaśniając jak dokonał takich
ustaleń. W szczególności nie wiadomo, czy przy obliczeniu tych kosztów uwzględnił
wymagania postawione przez Zamawiaj
ącego. W wyjaśnieniach nie zawarto nawet
odniesień do wymaganych w SWZ koniecznych elementów, jakie obejmować ma cena
jednostkowa netto.
Zgodnie z Rozdziałem XVI pkt 2 SWZ:
2. Zastosowana przez Wykonawca przy wyliczeniach cena jednostkowa netto wywozu 1 tony
lub 1 mp o
dpadów stałych, powinna zawierać:
2.1 koszt dzierżawy opisanych pojemników;
2.2 koszt załadunku i wyładunku na środki transportowe, transport oraz posprzątanie
miejsca posadowienia pojemników;
2
.3 koszt utrzymania w czystości pojemników (mycie, dezynfekcja itp.);
2.4 koszt przetwarzania odpadów w regionalnej instalacji przetwarzania odpadów
komunalnych;
2.5 koszt recyclingu, odzysku lub unieszkodliwiania sortowanych odpadów;
2.6 koszt (opłata) zdeponowania odpadów na składowisku;
2.7 op
łaty za korzystanie ze środowiska;
2.8 wszelkie inne koszty związane z wykonywaniem przedmiotu zamówienia.
W lakonicznych wyjaśnieniach Wykonawcy Laguna nie sposób w ogóle ustalić czy
uwzględniono koszt dzierżawy pojemników, koszt załadunku i wyładunku na środki
transportowe, transport oraz posprzątanie miejsca posadowienia pojemników, koszt
utrzymania w czystości pojemników (mycie, dezynfekcja itp.), koszt recyclingu, odzysku lub
unieszkodliwiania sortowanych o
dpadów. W kalkulacji przedstawionej w piśmie Wykonawcy
Laguna nie wskazano nawet ogólnie, czy ww. koszty uwzględniono i w jakiej pozycji.
Wykonawca w ogóle nie wspomniał nawet, czy realizując zamówienie uwzględnił
następujące okoliczności:
• zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym;
• zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
O
dwołujący podkreślił odwołując się do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, że ustawa
nie nakłada wprost na wykonawcę obowiązku złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie
niemniej jednak biorąc pod uwagę w szczególności fakt, że to na wykonawcy spoczywa
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, należy wywieść,
że obowiązkiem wykonawcy jest uwzględnić w składanych wyjaśnieniach okoliczności,
o których mowa w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy, jeśli zostanie przez zamawiającego
do tego wezwany. Oznacza to zatem, że wyjaśnienia wykonawcy składane w odpowiedzi
na takie wezwanie, ab
y były skuteczne, muszą zawierać argumentację przynajmniej
w zakresie wyliczenia kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy
i zabezpieczenia społecznego (tak np. wyrok z dnia 08.03.2022 r. sygn. akt KIO 383/22).
Wykonawca Laguna uj
ął koszty wynagrodzeń zbiorczo wraz z kosztami paliwa i amortyzacji,
zatem nie można na tej podstawie ustalić, czy koszty te obejmują wymogi określone w art.
224 ust. 2 pkt 4 i 6 ustawy
. Wykonawca Laguna nie zawarł nawet ogólnikowego stwierdzenia
w tym zak
resie, że ww. wymogi spełni. Zamawiający nie wie ile osób zostanie zatrudnionych
do wykonania zamówienia, jakie jest ich wynagrodzenie, jak rozkłada się ono w stosunku
do stawek jednostkowych itp. W
skazał na wyrok sygn. akt. KIO 383/22. Wykonawca Laguna
nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających wskazane koszty. Z przekazanych
przez Zamawiającego dokumentów wynika, że do wyjaśnień mogło zostać załączone
zestawienie faktur (t
ej okoliczności Odwołujący wskazał, że nie może stwierdzić z całą
pewnością, gdyż dokumenty zamówienia zostały przekazane przez Zamawiającego
w sposób nieuporządkowany, a z samych wyjaśnień ceny nie wynika, żeby załączono
do nich jakiekolwiek załączniki). Jednakże, gdyby nawet zostały one przedstawione wraz
z wyjaśnieniami jako dowód, to nie sposób ustalić jaką okoliczność chciał w ten sposób
dowodzić Wykonawca Laguna, co wynika z faktu, że wystawiał on faktury na rzecz
Zamawiającego w okresie od stycznia do grudnia 2021 r. W szczególności nie sposób
odczytać w jaki sposób dowód ten miałby świadczyć o realności ceny określonej w obecnym
postępowaniu. Powołał wyrok Izby z dnia 15.07.2021 r. sygn. akt KIO 1707/21. W przypadku
wystosowania do wykonawcy wezwan
ia do udzielenia wyjaśnień ceny, na wykonawcy
spoczywa ciężar udowodnienia, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska,
tj. w szczególności, że dokonując wyceny wykonawca uwzględnił wszystkie koszty realizacji
zamówienia. Oferta podlega odrzuceniu, jeżeli wykonawca nie udzielił wyjaśnień
w wyznaczonym terminie lub je
żeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny lub kosztu. Podstawa do odrzucenia of
erty występuje zatem między
innymi w sytuacji, w której wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę nie są wystarczająco
konkretne, kompletne czy rzetelne. Zgodnie z utrwalonym -
pod rządami ustawy z dnia 29
stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych - w orzecznictwie Izby poglądem, który
zachowuje aktualność na gruncie obecnie obowiązujących przepisów ustawy, złożone przez
wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w specyfikacji lub wynikaj
ącymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy bowiem ciąży
obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz
w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Sytuacja prawna
wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym
dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który
złożył wyjaśnienia ogólnikowe i niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem
przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu.
Z ostrożności Odwołujący wskazuje, że w okolicznościach niemniejszej sprawy nie jest
możliwe ponowne wezwanie Wykonawcy Laguna do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
P
owołuje wyrok z dnia 20.04.2022 r., KIO 859/22. W niniejszym stanie faktycznym każda
próba ponownego wezwanie stanowi de facto próbę ratowania oferty, w sytuacji, gdy
Wykonawc
a Laguna wezwany do złożenia wyczerpujących i szczegółowych wyjaśnień
nie złożył żadnych wyjaśnień. Pozostawione bez komentarza ogólne rozbicie ceny na bliżej
nieokreślone kategorie kosztowe, nie może być uznane za wyjaśnienia.
3. W zakresie bra
ku wezwania do uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych
Odwołujący określił zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 jako ewentualny, z uwagi na fakt,
że zgodnie z tym przepisem nie znajdzie on zastosowania, jeśli oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu bez wzgl
ędu na złożenie, uzupełnienie lub poprawienie podmiotowych środków
dowodowych.
W ocenie Odwołującego taka sytuacja ma miejsce w niniejszym
Postępowaniu. Oferta Wykonawcy Laguna podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1
pkt 5 ustawy oraz art. 226 ust. 1 pkt 8
, zatem wezwanie do uzupełnienia dokumentów
nie znajdzie zastosowania. Gdyby jednak Izba uznała, że zarzuty odnoszące się
do niezgodności oferty z dokumentami zamówienia oraz rażąco niskiej ceny nie potwierdziły
się, wówczas zaniechanie wezwania do uzupełnienia tych dokumentów staje się aktualne.
Pismem z dnia 6 grudnia 2022 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę Laguna do złożenia
podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających posiadanie uprawnień oraz
zdolności technicznej i zawodowej.
W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych
potwierdzających, że spełnia warunek zdolności technicznej i zawodowej.
Pomimo te
go zaniechania Zamawiający dokonał wyboru oferty, bez uprzedniego
zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy.
Z ostrożności wskazujemy, że gdyby nawet Wykonawca Laguna wykonywał wcześniej usługi
na rzecz Zamawiającego, to zgodnie z ustawą Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia
podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże
te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. Wykonawca Laguna ani na nic
takiego się nie powołał, ani nie wskazał prawidłowości czy aktualności, ani też żadnego
wyrazu woli, że na to właśnie doświadczenie chce się w tym postępowaniu powołać.
Zamawiający nie miał zatem podstaw, aby kreować oświadczenie woli wykonawcy
samodzielnie i uznać, że warunek został spełniony przez (bliżej nieokreślone)
doświadczenie, co do którego ma wiedzę.
Dod
atkowo z ostrożności, gdyby okazało się, że Wykonawca Laguna dokument złożył,
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art 74 ust. 2 ustawy przez
nieudostępnienie w terminie podmiotowych środków dowodach stanowiących załącznik
do protokołu co uniemożliwiło Odwołującemu sformułowanie ewentualnych zarzutów wobec
tych dokumentów.
Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z
udziałem Stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
528 nowej ustawy z dnia 11 wrz
eśnia 2022 roku skutkujących odrzuceniem odwołania.
Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 grudnia 2022 roku
od czynno
ści Zamawiającego z dnia 15 grudnia 2022 roku. Kopia odwołania została
przekazana w ustawowym terminie Zamawia
jącemu, co zostało potwierdzone przez
Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
kt
óre zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie post
ępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453) stanow
ią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację
pos
tępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez
Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Odwołującego oraz
uczestnika
postępowania odwoławczego.
Na
posiedzeniu z udziałem stron nie stawił się Zamawiający, który w dniu 27 grudnia 2022
roku został prawidłowo powiadomiony o terminie posiedzenia z udziałem stron w
przedmiotowej sprawie odw
oławczej, co w dniu 29 grudnia 2022 roku potwierdził
Zamawiający w wiadomości zwrotnej do Krajowej Izby Odwoławczej (w aktach sprawy).
Zgodnie z art. 549 ust. 4 ustawy niestawiennictwo strony lub uczestnika post
ępowania
odwo
ławczego prawidłowo zawiadomionego o terminie rozprawy nie wstrzymuje
rozpoznania odwo
łania.
Izba
uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w piśmie procesowym z
dnia 29 grudnia 2022
roku „Odpowiedź na odwołanie”. Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania.
Izba ustali
ła:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy
Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku
postępowania odwoławczego.
W Specyfikacji Waru
nków Zamówienia (dalej: SWZ):
X. Opis sposobu przygotowania oferty.
1. Wykaz dokumentów składających się na ofertę.
1) formularz ofertowy -
według wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ wraz z
formularzem cenowym 1A;
XVI. Sposób obliczenia ceny.
1. Wykonawca określi cenę (wartość zamówienia) poprzez wyliczenie jej zgodnie z
załącznikiem do SWZ (załączniki nr 1A).
2. Zastosowana przez Wykonawca przy wyliczeniach cena jednostkowa netto wywozu 1 tony
lub
1 mp odpadów stałych, powinna zawierać:
2.1 koszt dzierżawy opisanych pojemników;
2.2 koszt załadunku i wyładunku na środki transportowe, transport oraz posprzątanie miejsca
pos
adowienia pojemników; 2.3 koszt utrzymania w czystości pojemników ( mycie,
dezynfekcja itp.);
2.4 koszt przetwarzania odpadów w regionalnej instalacji przetwarzania odpadów
komunalnych;
2.5 koszt recyclingu, odzysku lub unieszkodliwiania s
ortowanych odpadów;
2.6 koszt (opłata) zdeponowania odpadów na składowisku;
2.7 opłaty za korzystanie ze środowiska;
2.8 wszelkie inne koszty związane z wykonywaniem przedmiotu zamówienia.
3. Prawidłowe ustalenie stawki podatku VAT leży po stronie Wykonawcy. Należy przyjąć
obowiązującą stawkę podatku VAT zgodnie z ustaw z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług (Dz. U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054 ze zm.).
4. Wszystkie ceny należy podać w PLN z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.
5
. Ceny jednostkowe powinny uwzględniać wszystkie koszty poniesione przez Wykonawcę
przy wyko
nywaniu zamówienia.
6. Ceny jednostkowe określone w ofercie Wykonawcy są ryczałtowymi cenami
jednostkowymi obowiązującymi przez cały okres ważności umowy i nie będą podlegały
zmianie. Wykonawcy przysługuje jedynie prawo do waloryzacji ceny zgodnie z zapisami
umownymi zgodnie ze wzorem umowy.
7. Zamawiający nie przewiduje rozliczeń w walucie obcej.
8. Wyliczona cena oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert i do rozliczenia
w trakcie realizacji zamówienia.
XVIII.
Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert.
1. Przy wyborze oferty Zamawiający będzie się kierował kryterium najniższej ceny za
przedmiot zamówienia:
• Cena (C) 60%
• Kryterium środowiskowe (K) – 20%
• Termin płatności faktury – (F) – 20%
Maksym
alna ilość punktów możliwa do uzyskania w tym kryterium wynosi 100.
Obliczenia ilości zdobytych punktów odbywały się będą według następującego wzoru:
przy kryterium cena:
Cc = (Cn / Co) x 60 pkt, gdzie:
Cc
– przyznane punkty w kryterium cena;
Cn
– najniższa cena ofertowa (brutto) spośród wszystkich ważnych ofert;
Co
– cena oferty ocenianej (brutto).
W
Załączniku nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia – Formularz ofertowy:
I.
Oświadczenia
Nawiązując do ogłoszenia o zamówieniu pod nazwą: „Świadczenie usług w zakresie odbioru,
wywozu odpadów komunalnych wraz z podstawieniem pojemników na terenach należących
lub administrowanych przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w
Strzelcach Kraj.”, które prowadzone jest w trybie podstawowym, składam niniejszą ofertę
Cena za realizację przedmiotu zamówienia wynosi:
cena
netto: ........................................ zł
słownie:........................................................................................................zł
podatek VAT: ............ %
cena brutto: .......................................zł
słownie: .......................................................................................................zł
W
Załączniku 1A – Formularz cenowy
Formularz cenowy - Załącznik nr 1a
Lp.
Lokalizacja
Miejscowość
Odpad
Pojemnik
ilość
Krotność wywozu
Orientacyjna ilość
wywozu
Cena
jednostkowa
netto
Wartość netto
Wartość brutto
1.
Cmentarze
Strzelce Kraj.
zmieszane
1100
12
1x na tydzień
676
plastik
1100
2
1x na miesiąc
24
Bobrówko
zmieszane
1100
3
1x na tydzień
167
plastik
1100
1
1x na miesiąc
12
Ogardy
zmieszane
1100
1
1x na tydzień
57
plastik
240
1
1x na miesiąc
12
2.
Targowisko
Strzelce Kraj.
Zmieszane
1100
1
1 x na tydzień
106
Plastik
240
1
1x na miesiąc
12
Papier
240
1
1x na miesiąc
12
3.
Pole namiotowe
Długie
Zmieszane
1100
8
1 x na tydzień
100
Plastik
240
1
1x na miesiąc
5
Papier
240
1
1x na
miesiąc
5
4.
Baza PGK
Strzelce Kraj.
Zmieszane
1100
1
1 x na tydzień
53
Plastik
1100
1
1x na miesiąc
12
Papier
1100
1
1x na miesiąc
12
5.
Oczyszczalnia
Strzelce Kraj.
zmieszane
1100
1
2x na miesiąc
24
6.
Wiata
przy
oczyszczalni
Strzelce Kraj.
zmieszane
Mulda 34 m
3
1
Wg. potrzeb
14
7.
Przychodnia
Strzelce Kraj.
Zmieszane
240
1
2x na miesiąc
24
Plastik
240
1
2x na miesiąc
24
Papier
240
1
2x na miesiąc
24
8.
Stadion
Strzelce Kraj.
Zmieszane
1100
1
1x na tydzień
53
Zmieszane
240
1
1x na tydzień
53
Plastik
240
1
1x na miesiąc
12
Wzór umowy:
§8
WYNAGRODZENIE WYKONAWCY
1.
Strony uzgadniają, że za wykonanie prac stanowiących zakres usługi będącej
przedmiote
m niniejszej umowy, Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie ustalone
na podstawie ceny jednostkowej określonej w ust. 2 oraz ilości (faktycznie wykonanych i
od
ebranych comiesięcznym protokołem odbioru) wykonanych prac według obmiaru
potwierdzonego prze
z osoby do tego upoważnione.
2.
Strony uzgadniają za wykonanie przedmiotu umowy określonego w § 2, jako
wynagrodzenie orientacyjn
e, zgodnie ze złożoną ofertą Wykonawcy, w wysokości:
1)
netto:
zł
(słownie:
zł);
2)
podatek VAT: %
3)
brutto:
zł
(słownie:
zł);
4)
w tym wynagrodzenie orientacyjne w roku 2023 wyniesie
zł
(słownie:
……………………….wraz z podatkiem VAT;
3.
Zgodnie z art. 433 pkt
4) pzp, Zamawiający wskazuje, że sumaryczna wartość
wywozu odpadów nie powinna wynieść mniej niż 70% orientacyjnego wynagrodzenia
umownego.
4.
Wynagrodz
enie orientacyjne brutto dla całości zamówienia może ulec zmianie
w
związku ze zmianą obowiązującej stawki podatku VAT.
Izba
ustaliła, że do oferty wykonawcy Laguna spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim (dalej: Laguna / wykonawca
Laguna) nie został załączony Załącznik A1 – formularz cenowy.
Pismem z dnia 6 grudnia 2022 roku
Zamawiający wezwał Laguna:
Zamawiający, działając w trybie art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), wzywa
do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny za realizację przedmiotu zamówienia.
W ofercie proponujecie Państwo wykonanie zamówienia za cenę 242 352,00 zł (brutto)
co budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie
z opisem przedmiot
u zamówienia.
Zgodnie
z treścią art. 224 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w przypadku gdy cena
całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Wartość zamówienia została ustalona przez zamawiającego na kwotę 369 459,58 zł brutto
— 30% = 258 621,71 zł
Cena oferty w wysokości 242 352,00 jest więc niższa o 30 % od ustalonej wartości
zamówienia.
Wykonawca j
est wobec powyższego zobowiązany złożyć wyczerpujące i szczegółowe
wyjaśnienia w sprawie zaproponowanej w ofercie ceny, które udowodnią, że cena nie jest
rażąco niska oraz, że za zaoferowaną cenę Wykonawca jest w stanie wykonać przedmiot
zamówienia w pełnym zakresie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Wyj
aśnienia należy złożyć do 09.12.2022 r. na adres: sekretariat@pgk-strzelce.pl
Wykonawca
Laguna złożył następujące wyjaśnienia:
Firma L
AGUNA sp. z 0,0. z siedzibą w Gorzowie Wlkp. przy ul. Nadbrzeżnej 21, wyjaśnia, iż
z kalkulacji ceny wynik
a, że za zaoferowana cenę wykonamy przedmiot zamówienia w
pełnym zakresie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Kalkulacja obejmuje wszelkie koszty możliwe do poniesienia jak również koszty losowe,
które mogą wystąpić oraz zysk firmy zgodnie z załączona kalkulacją poniżej:
Kalkulacja ceny PGK Strzelce Krajeńskie
Nazwa kosztu
założenia
Odpady w kg
za 12 mcy
110,00 a) 1100 L
82 756,08
1Koszt wysypiska
1
mg= 486 zł
24,00 b) 240L
4 211,59
9 500,00 c) 30m
55 404,00
2Ko
szt bezpośredniej obsługi
( wynagrodzenia, paliwo i amortyzacja)
55% lab
47 832,22
Bezpośredni koszt
190 203,89
3Koszty administracyjne ( z
uwzględnieniem podstawienia pojemnika) 10%
19 020,38
Koszt pośredni
209 224,27
4Koszty losowe
5%
10 461,21
całkowity 219 685,48
założony zysk ok.
ok.10,32%
22 666,52
cena 242 352,00
Oferta przetargowa doty
czy rejonu, który jest przez nas obsługiwany zgodnie z zawartymi
umowami na zbieranie
i wywóz odpadów komunalnych z terenu gminy Strzelce Krajeńskie,
dlatego udział oferty PGK w całości obsługiwanego przez nas rynku na terenie gminy
Strzelce Krajeńskie stanowi ok. 17%.
Z
amawiający pismem z dnia 6 grudnia 2022 roku wezwał wykonawcę Laguna do:
Zamawiający, działając w trybie art. 274 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), wzywa do złożenia
podmiotowych środków dowodowych w zakresie:
1.
posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub
zawodowej :
a)
wpis Wykonawcy do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy Strzelce Krajeńskie,
prowadzonego przez właściwy organ na podstawie art. 9b ust. 1 ustawy z dnia 13 września
1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2022 r. poz. 1297 tj.)
dotyczące odpadów zaklasyfikowanych do grupy „20” odpady komunalne łącznie z
frakcjami gromadzonymi selektywnie;
b)
wpis do BDO - R
ejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w
opakowaniach i gospodarujących odpadami o którym mowa w z art. 50 ust. 1 oraz art. 51
ust. 1 ustawie z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2022 r. poz. 699 tj.)
dotyczący transportu odpadów zaklasyfikowanych do grupy „20” odpady komunalne łącznie
z frakcjami gromadzonymi selektywnie,
2.
zdolności technicznej lub zawodowej :
Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że wykonał lub wykonuje należycie, w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie - co najmniej jedno zamówienie/umowę, której
zakres odpowiada przedmiotowi zamówienia, tj. polegające na świadczeniu usług odbioru i
wywozu odpadów komunalnych, przy czym przynajmniej jedno z nich powinno dotyczyć
świadczenia tych usług w obiektach użyteczności publicznej.
Zamawiający wymaga, aby wartość zamówienia/ umowy wykazanej na okoliczność
s
pełniania warunku była równa lub przekraczająca 200.000,00 zł brutto.
W przypadku wykonaw
ców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia powyższy
warunek musi spełniać w całości jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia.
Za
mawiający nie dopuszcza łączenia potencjału podmiotów wspólnie ubiegających się o
udzielenie
zamówienia w celu spełnienia powyższego warunku. To samo dotyczy
wykonawcy, który w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu będzie polegał na
potencjale pod
miotów udostępniających mu zasoby. W takim przypadku warunek udziału w
postępowaniu musi spełniać w całości ten podmiot.
Zamawiający, działając w trybie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), wzywa do uzupełnienia
dokumentu
— formularz cenowy - załącznik nr 1 A, zgodnie ze złożoną ofertą.
Dokumenty lub oświadczenia w zakresie wskazanym powyżej, zgodnie ze sposobem
komunikacji wsk
azanej w dokumentach zamówienia, należy złożyć w terminie do 14 grudnia
2022 roku.
Wykonawca Laguna
w odpowiedzi na powyższe pismo złożył:
Zaświadczenie
SGO5.pdf
Wykaz faktur PGK.pdfWykaz faktur DPS.pdf
Umowa PGK Strzelce
2020.pdf
Umowa DPS 2023.pdf
Umowa DPS 2022.pdf
Pismo przewodnie
PKG.pdf
PGK Strzelce.pdf
Formularz cenowy=
załącznik nr 1A.pdf
BDO.pdf
Izba zwa
żyła w zakresie zarzutów odwołania:
Izba
na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza
przepisy prawa:
- art. 226 ust. 1 ustawy -
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…)
5)
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia,
8)
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia,
- art. 224 ustawy
ust. 5 -
Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa
na wykonawcy.
ust. 6 -
Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Art. 128 ust. 1 ustawy
Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych
środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub
są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do
ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
W zakresie zarzutu 1 naruszenia art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy przez zaniechanie
odrzucenia o
ferty Wykonawcy Laguna Sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim
(dalej: „wykonawca Laguna”), pomimo, że Wykonawca ten złożył ofertę, która nie zawierała
formularza cenowego, tj. niezgodną z treścią dokumentów zamówienia – Izba uznała zarzut
za zasadny.
W zakresie rozpoznania zarzutu od
wołania Izba zwraca uwagę na to, że podany
w SWZ w Rozdziale X. Opis sposobu przygotowania oferty
, wykaz dokumentów jakie ma
złożyć wykonawca jest jednoznaczny i zrozumiały, a wynika z niego, że na ofertę składają
się formularz ofertowy - według wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ wraz
z formularzem cenowym 1A. Zgodnie z o
kreślonym przez Zamawiającego wymaganiem
co do
wymaganych dokumentów, Zamawiający w dokumentacji zawarł załączniki stanowiące
formularz ofert (
załącznik 1) oraz formularz cenowy (załącznik 1A). bezsprzecznym jest fakt,
że wykonawca Laguna nie złożył wraz z ofertą załącznika 1A – Formularza cenowego.
Izba nie podziela stanowiska
Zamawiającego prezentowanego w piśmie z dnia 29 grudnia
2022 roku
– Odpowiedź na odwołanie poczynionego w zakresie zarzutu 1 odwołania i
wyja
śnia, że nie jest przedmiotem sporu możliwość czy też niemożliwość porównania
złożonych w postępowaniu o zamówienie ofert i dokonania wyboru w ramach kryteriów
oceny ofert, lecz przedmiotem sporu jest
niezgodność treści złożonej oferty z warunkami
za
mówienia. Definicja warunku zamówienia została zawarta w art. 7 pkt 29 ustawy, który
stanowi
, że przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia
lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu
zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań
proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W ramach przedmiotowego
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego Zamawiający
ukształtował warunki zamówienia co do sposobu kalkulacji i rozliczania realizacji tego
zamówienia. Po pierwsze wymagał Zamawiający przedstawienia w ofercie kalkulacji
sporządzonej na podstawie Załącznika 1A zawierającej ceny jednostkowe dla
poszczególnych pozycji. Żądanie to znajduje swoje uzasadnienie w innych wymaganiach
SWZ stanowiących warunki zamówienia odnoszące się do sposobu kalkulacji ceny oferty
oraz do sposobu rozliczania realizowanego
zamówienia. W SWZ w Rozdziale XVI. Sposób
obliczenia ceny,
Zamawiający jednoznacznie określił warunki dotyczące wyliczenia ceny
oferty
zgodnie z którymi, Wykonawca określi cenę (wartość zamówienia) poprzez wyliczenie
jej
zgodnie z załącznikiem do SWZ (załączniki nr 1A) oraz podał, że ceny jednostkowe
powinny u
względniać wszystkie koszty poniesione przez Wykonawcę przy wykonywaniu
zamówienia. Z powyższego jednoznacznie wynika, że obliczenie cen jednostkowych stanowi
kluczowy element wyliczenia ceny oferty
, co podkreśla szczególnie fakt, że sam
Zamawiający w treści wzoru umowy w paragrafie 8 ustęp 4 podał, że wynagrodzenie brutto
dla całości zamówienia stanowi „wynagrodzenie orientacyjne brutto dla całości zamówienia”,
zaznaczając jednocześnie, że to wynagrodzenie orientacyjne dla całości umowy może ulec
zmianie w
związku ze zmianą obowiązującej stawki podatku VAT. To ceny jednostkowe
jakich w waru
nkach zamówienia wymagał podania Zamawiający stanowiły kluczowe ceny
w tym
postępowaniu, zgodnie z tymi określonymi przez Zamawiającego warunkami.
Izba zaznacza w tym miejscu,
że sam Zamawiający wskazał w pisemnie procesowym
na
ryczałtowy charakter cen jednostkowych, co wynika jednoznacznie z treści SWZ Rozdział
XVI. Sposób obliczenia ceny. Zamawiający w punkcie 6 wskazanego rozdziału podał, że
c
eny jednostkowe określone w ofercie Wykonawcy są ryczałtowymi cenami jednostkowymi
obowiązującymi przez cały okres ważności umowy i nie będą podlegały zmianie. Skoro więc
takie znaczenie miały dla Zamawiającego ceny jednostkowe, że określił ich charakter jako
cen ryczałtowych to niewątpliwie wynikało z faktu tego, że stanowiły one podstawę do
dokonywania rozliczeń. Fakt, że Zamawiający określa cenę jednostkową jako cenę
ryczałtową nie oznacza, że wynagrodzenie za realizację przedmiotowej usługi jest
wynagrodzeniem
ryczałtowym. Wręcz sam Zamawiający jednoznacznie podaje w treści
paragrafu 8 ust. 1 wzoru umowy, że Zamawiający zapłaci wynagrodzenie ustalone na
podstawie ceny jednostkow
ej oraz ilości tj. faktycznie wykonanych i odebranych
comiesięcznym protokołem odbioru wykonanych prac według obmiaru potwierdzonego przez
osoby do tego uprawione. P
owyższe zatem jednoznacznie potwierdza, że faktyczne
wynagrodzenie jakie zostanie
wypłacone wykonawcy będzie oparte na cenie jednostkowej –
ceny jednostkowe natomiast wskazane
są w Formularzu cenowym, który zgodnie
z
postanowieniami SWZ stanowi ofertę – oraz ilości wykonanych prac. Tym samym
wynagrodzenie wykonawcy
uzależnione będzie każdorazowo od faktycznie wykonanych
prac stwierdzonych
według obmiaru potwierdzonego przez uprawnione osoby. Oznacza
to, że wynagrodzenie wykonawcy ma charakter kosztorysowy (obmiarowy). Natomiast fakt,
że Zamawiający uznał ceny jednostkowe za ceny ryczałtowe w żaden sposób nie powoduje,
że wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtowy.
Izba wsk
azuje, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest dowolnym,
nieskodyfiko
wanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą
do zawarcia umowy w sprawie re
alizacji danego zamówienia, kreowane jest przez
obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich
uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe
i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną
regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z podmiotem
publicznym, czyli podmiotem ist
niejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych.
Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
nie
powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest
doprowadzenie do zawarcia umowy
– to odstąpienie od formalizmu nie może być
utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SWZ.
Każdy z wykonawców składających ofertę w postępowaniu chce wygrać zamówienie,
chce
zawrzeć kontrakt ale do tego niezbędne jest takie realizowanie warunków zamówienia,
aby z poszanowaniem określonych zasad Zamawiający miał możliwość dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej. Podk
reślenia wymaga również fakt, że Zamawiający nie jest
w żaden sposób uprawniony do zmiany reguł w trakcie prowadzonego postępowania
o
upływie terminu składania ofert. Niedopuszczalne jest wprowadzanie zasad postępowania
od
miennych od tych określonych warunkami zamówienia i dokonywanie wyboru oferty
w
postępowaniu, która nie jest z warunkami zamówienia zgodna. Zamawiający nie jest
również uprawniony do modyfikowania regulacji ustawowych i na podstawie przepisów
ustawy art. 128 ust. 1 wzywania
do uzupełniania dokumentów jakie uzupełnienie na tej
podstawie nie pod
legają. Niemniej fakt wezwania wykonawcy Laguna do uzupełnienia
załącznika 1A potwierdza, że sam Zamawiający zdawał sobie sprawę z tego, że bez danych
dotyczących cen jednostkowych, jakich podania wymagał w tym załączniku, nie będzie
w stanie rozlicz
ać umowy i wypłacać wynagrodzenia za faktycznie zrealizowane usługi.
W zakresie zarzutu 2 naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8, w zw. z art 224 ust. 6, w zw.
z art. 224 ust. 5 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Laguna, pomimo,
że Wykonawca ten na wezwanie Zamawiającego, nie złożył wyjaśnień, a złożone
w odpowiedzi
na wezwanie pismo stanowi ogólnikowe i lakoniczne przedstawienie ogólnej
kalkulacji ceny nie opatrzone żadnym komentarzem, a tym samym nie wykazał, że jego
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny – Izba zarzut uznała za zasadny.
Izba mając na uwadze treść odwołania, jak również treść pisma Zamawiającego
„Odpowiedź na odwołanie” uznała za niezbędne w pierwszej kolejności odniesienie się do
znaczenia
pojęcia rażąco niskiej ceny w zamówieniach publicznych, a w konsekwencji
również wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz ich oceny.
Na
wstępie należy wskazać, że regulacje prawne z art. 90 oraz 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych tj. ustawy obowiązującej do dnia 31
grudnia 2020 zbi
eżne są z regulacjami art. 224 oraz 226 ust. 1 pkt 8 ustawy z 11 września
2019 roku Prawo
zamówień publicznych, co oznacza, że cały dorobek orzeczniczy oraz
stanowiska doktryny
wypracowane w oparciu o wcześniej obowiązujące regulacje pozostaje
aktualny w
obowiązującym stanie prawny. Pozwala to zatem na szerokie czerpanie wiedzy
oraz korzystanie
z utartych wykładni, wyjaśnień jak równie przyjętych w doktrynie
i orzecznictwie stanowisk.
Cena
rażąco niska to cena oferty, za którą nie da się wykonać zamówienia – tak
w sposób najbardziej prosty i zrozumiały można wytłumaczyć czym jest cena oferty rażąco
niska. Cena
rażąco niska to cena, która jest nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu
i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakłada wykonanie
zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową,
a więc nie występuje na danym rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. przez ogólną
sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp
technologiczno-org
anizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji
podmio
tów racjonalnie na nim działających. Cena rażąco niska to taka, za którą nie może
wy
konawca wykonać zamówienia w sposób zgodny z przedmiotem, rzetelny i prawidłowy, to
cena za którą nie ma możliwości wykonania zamówienia.
P
odkreślenia wymaga, że to po stronie Zamawiającego w procedurze udzielenia zamówienia
publicznego ustawodawca
wprowadził obowiązek dokonania oceny prawidłowości kalkulacji
ceny oferty i oceny tego, czy cena zaoferowana w
postępowaniu za realizację danego
zamówienia nie jest ceną rażąco niską. Ukształtowana, tak w obecnie obowiązującej ustawie
jak
i w ustawie z 2004 roku procedura wyjaśnienia ceny oferty polega na wezwaniu
wykonawcy do
złożenia wyjaśnień, które Zamawiający poddaje ocenie. Na ich podstawie
ocenia czy za
oferowana przez wykonawcę cena ofertowa nie jest rażąco niska. To po stronie
wykonawcy pozosta
je obowiązek wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska (art. 224
ust. 5 ustawy). W przedmiotowym post
ępowaniu odwoławczym kwestionowana przez
Odwołującego jest ocena wyjaśnień wykonawcy Laguna poczyniona w odpowiedzi
na wezwanie z dnia 6 grudnia 2022 roku, a jak
ie dokonał Zamawiający.
Izba wskazuje, że w ramach postępowania odwoławczego oceniana jest prawidłowość
czynności Zamawiającego, tj. dokonanej oceny złożonych w postępowaniu wyjaśnień
elem
entów zaoferowanej ceny oferty. Zamawiający dokonuje czynności oceny zaoferowanej
w postępowaniu przez wykonawcę ceny w oparciu o dostępne mu informacje, które uzyskuje
w wyniku pr
zedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień – temu służy procedura
wyja
śnienia opisana w art. 224 ustawy. Wykonawca winien podać Zamawiającemu wszystkie
informacje
dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu
kalkulacji ce
ny oferty, uwarunkowania w jakich dokonywał tej kalkulacji, szczególne
prze
słanki warunkujące przyjęty sposób kalkulacji i inne istotne elementy mające wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny takie jak korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o konkretne
informacje
warunki finansowego, uzyskane specjalne oferty, a dowodzące możliwości
zaoferowania cen obniżonej w stosunku do wartości zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy –
informa
cje jakie przedstawił wykonawca - powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie
decyzji, co d
o przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający
inf
ormacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny jak również
okoliczności, które wpływają na daną kalkulację uzyskuje od danego wykonawcy w wyniku
wezwania
do złożenia wyjaśnień w określonym przez Zamawiającego terminie. Tym samym
wykonawca
składający wyjaśnienia Zamawiającemu, już w ramach swoich wyjaśnień winien
wskazać na te okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny, bowiem
na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Nadal aktualność swą zachowuje stanowisko wypracowane w dotychczasowym
orzecznictwie I
zby i sądów powszechnych wskazujące, że Izba może ocenić i stwierdzić
jedynie czy wyja
śnienia w przedmiocie elementów zaoferowanej ceny były wystarczające,
a ich ocena dokonana przez Zama
wiającego prawidłowa. Zachowuje swoją aktualność
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r. (sygn. akt XXIII Ga 1293/14),
w którym pokreślono znaczenie staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których
mowa w art. 90 ustawy z 2004 (obecnie art. 224 ustawy)
, a także wskazano na konieczność
uznania,
że cena ofertowa jest ceną rażąco niską, w przypadku braku przedstawienia przez
wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą, że oferowana przezeń cena rażąco niska
nie jest. W o
becnie obowiązującym stanie prawnym ustawodawca właściwie przesądził ich
słuszność, wprost wskazując w przepisie art. 224 ust. 5 ustawy, że to wykonawca powinien
wykazać Zamawiającemu, że cena jego oferty lub koszt nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Musi wyk
azać to na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym jak
najbardziej
aktualna i wymagająca podkreślenia, jest wyrażana w orzecznictwie Krajowej
Izb
y Odwoławczej i sądów powszechnych teza o wymaganej staranności wykonawcy
w składaniu wyjaśnień, a tym samym ryzyku jakie ponosi wykonawca w przypadku uznania,
że wyjaśnienia są niewystarczające do wykazania legalnego charakteru jego ceny. Izba
wskazuje,
że nie istnieje jeden optymalny i powinny kształt czy sposób dowodzenia
okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu
prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. Sposób wykazania,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy,
zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć
konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Niewątpliwie można
natomiast s
formułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców
powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne,
spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia ale również wszechstronne,
szczegółowe i wyczerpujące.
W rozpoznawanej sprawie Izba podda
ł ocenie czynność Zamawiającego oceny
wyjaśnień wykonawcy Laguna i uznała, że Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny tych
wyjaśnień, a co za tym idzie w sposób nieprawidłowy uznał, że wykonawca Laguna wykazał,
że cena oferty nie jest ceną rażąco niską.
Izba
podkreśla, że w wezwaniu z dnia 6 grudnia 2022 roku Zamawiający podał,
że Wykonawca jest wobec powyższego zobowiązany złożyć wyczerpujące i szczegółowe
wyjaśnienia w sprawie zaproponowanej w ofercie ceny, które udowodnią, że cena nie jest
rażąco niska oraz, że za zaoferowaną cenę Wykonawca jest w stanie wykonać przedmiot
zamówienia w pełnym zakresie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. W ocenie Izby
wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Laguna są ogólnikowe, chaotyczne a jednocześnie
nie odnosz
ą się do wszystkich elementów składowych ceny oferty. Słusznie w ocenie Izby
dojrzał Odwołujący, że złożone wyjaśnienia nie zostały opatrzone żadnym komentarzem czy
argumentacją składającego wykonawcy Laguna. Nie sposób stwierdzić na ich podstawie
jakie faktycznie
wartości kwotowe odnoszą się do poszczególnych składowych podanych
w tych
wyjaśnieniach. Nieobecny w czasie rozprawy Zamawiający przedstawił stanowisko
w pisemne procesowym z dnia 29 stycznia 2022 roku, przy czym w zakresie tego zarzutu
Zamawiający poprzestał w zasadzie na dwóch zdaniach uzasadnienia sprowadzających się
w zasadzie d
o tego, że Zamawiający wyjaśnienia uznał za wystarczające (W odpowiedzi
wezwany wykonawcy przedstawił szczegółową kalkulację zaoferowanej ceny brutto
obejmującej m.in. koszty wywozu odpadów, koszty losowe, zysk firmy. Zamawiający uznał
przedstawione argumenty za wystarczające do uznania, że zaoferowana cena brutto nie jest
rażąco niska (odpowiedź wykonawcy w załączeniu).). W ocenie Izby powyższe twierdzenie
Zamawiającego uzasadnia brak przeprowadzenia przez Zamawiającego prawidłowej analizy
i oceny
złożonych wyjaśnień. Sam fakt stwierdzenia, że dane wyjaśnienia są wystraczające
nie zastępuje fatycznej i prawidłowej ich oceny. W ocenie złożonych wyjaśnień nie chodzi
o przekonanie Zamawiaj
ącego, o uznanie przez Zamawiającego danych czynności
za wy
starczające. W ocenie złożonych wyjaśnień chodzi o obiektywne uznanie, że
wykonawca
wykazał, uzasadnił i udowodnił, że zaoferowana cena pozwala na realizacje
danego zam
ówienia. Dopiero w trakcie rozprawy wykonawca Laguna podał jaki koszt
pracowników do realizacji tego zamówienia wskazując kwotę 20 391 zł 43 gr i wyjaśniając,
że jest to kwota ujęta w punkcie 2 zestawienia z dnia 6 grudnia 2022 roku. Nadmienić należy
w tym miejscu, że w żadnym miejscu przedstawionych wyjaśnień, które miały być
szczegółowe i uzasadniające cenę oferty taka informacja, o wysokości kosztów
wynagrodzenia nie została zawarta. Wykonawca Laguna również dopiero na rozprawie
uzasadniał, że Laguna świadczy usługi na terenie Gminy Strzelce Krajeńskie na rzecz wielu
innych podmiotów, w związku z tym koszty będą dzielone, tj. koszty wynagrodzenia
pracowników, amortyzacji, koszty paliwa, czy też koszty administracyjne. Informacji takiej w
ocenie Izby nie było w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu i nie sposób w ocenie Izby
wywieść je ze stwierdzenia: Oferta przetargowa dotyczy rejonu, który jest przez nas
obsługiwany zgodnie z zawartymi umowami na zbieranie i wywóz odpadów komunalnych z
terenu
gminy Strzelce Krajeńskie, dlatego udział oferty PGK w całości obsługiwanego przez
nas rynku na terenie gminy Strzelce Krajeńskie stanowi ok. 17%. Przedstawiona przez
wykonawcę Laguna informacja wskazuje jedynie na procentowe zobrazowanie wielkości
obsługiwanego rynku na terenie gminy Strzelce Krajeńskie i udziału w tym wielkości usługi
dla
Zamawiającego. Nie wynika jednakże z tego w jaki sposób miałyby być dzielone koszty,
na jakim poziomie kwotowym czy procentowym, jakie
stanowiłyby pokrycie w ramach
złożonej oferty faktycznych kosztów ponoszonych przez wykonawcę. Najistotniejsze jednak
jest to, że w złożonych wyjaśnieniach takiej informacji w ogóle nie było, co oznacza,
że Zamawiający nie mógł brać jej pod uwagę przy ocenie złożonych wyjaśnień. Podobnie
rzecz si
ę ma w odniesieniu do kwestii związanej z kosztami dzierżawy pojemników
na odpady
, bowiem z żadnego miejsca złożonych wyjaśnień nie wynika, że koszty te jak
podał w tracie rozprawy pełnomocnik wykonawcy Laguna nie zostały ujęte w tym
zestawieniu, bowiem wykonawca dysponuje własnymi pojemnikami i zostały one już
zamortyzowane.
Słusznie w ocenie Izby podnosił Odwołujący, że informacje takie powinny
być wskazane w wyjaśnieniach. Izba dodaje, że przedstawianie argumentacji uzasadniającej
cenę oferty dopiero na rozprawie, a nie w treści złożonych wyjaśnień, stanowi działanie
spóźnione. Izba w ocenie wyjaśnień nie zastępuje Zamawiającego, a jedynie sprawdza
po
prawność jego działania – skoro informacje powyższe przedstawione zostały dopiero
w trakcie rozprawy i nie
zostały w żaden sposób ujęte w wyjaśnieniach, a widać w ocenie
Laguna
uzasadniają zaoferowaną cenę, w ocenie Izby potwierdza to, że złożone
Zamawiaj
ącemu wyjaśnienia nie odnoszą się do wszystkich ich składowych ceny, które
to ele
menty uzasadniały wysokość zaoferowanej ceny oferty. Brak wskazania
w wyjaśnieniach informacji przedstawianych w trakcie rozprawy potwierdza ogólnikowość,
wybiórczość poczynionych wyjaśnień, a z całą pewnością potwierdza to, że nie wszystkie
informacje ma
jące wpływ na wysokość ceny zostały przez wykonawcę podane.
Jednocz
eśnie potwierdza nieczytelność przedstawionej kalkulacji, która bez wyjaśnienia nie
jest czytelna
– i nie była czytelna, co potwierdza chociażby stanowisko Zamawiającego w
piśmie z dnia 29 grudnia 2022 roku, równie lakoniczne.
Wykonawca wezwany do
złożenia wyjaśnień obowiązany jest zgodnie z art. 244 ust. 5
ustawy wykazać Zamawiającemu, że oferta złożona w postępowaniu nie zawiera ceny
rażąco niskiej oraz, co istotne obowiązany jest również do przedstawienia dowodów
potwierdzających owe wyliczenia. Zamawiający nie jest w stanie samodzielnie sprecyzować
katalogu
informacji, danych i innych jakie mogą mieć wpływ na cenę składanej oferty i jakie
mogą być jej składową, bowiem to wykonawca wyceniając cenę ofertą uwzględnia
w jej wyliczeniach
składowe jakie ujmuje i w takich zakresach jakie są mu dostępne
np.
z uwagi na szczególne uwarunkowania, sposób realizacji i inne. Samo enumeratywne,
zamknięte określenie elementów ceny oferty jakie miałyby stanowić składową całkowitej
ceny
, a określone przez Zamawiającego w wezwaniu do złożenia wyjaśnień mogłyby
stanowić nieuprawnione ograniczenie. Zestawiając powyższe z obowiązkiem wykonawcy
wykazania (art. 244 ust. 5 ustawy), w zasadzie
„udowodnienia”, bowiem tak na kanwie
orzecznictwa i doktryny odczytywany jest
obowiązek wykazania - wezwanie do złożenia
wyjaśnień obliguje wykonawcę do konkretnego, jednoznacznego precyzyjnego i pełnego
przedstawienia wyjaśnień elementów ceny oferty jakie miały wpływ na jej ukształtowanie w
cenie ofertowej. U
stawodawca przesądził w przywołanym przepisie, że wykonawca wezwany
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 244 ustawy ma obowiązek udowodnić Zamawiającemu,
że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Oznacza to, że udowodnienie realności ceny
powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia i w odpowiedzi na
wezwanie Zamawia
jącego. Izba podkreśla, że Odwołujący będący profesjonalistą,
zobowiązany był udzielić wyczerpujących wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego, które
w ocenie Izby w sposób jednoznaczny określało zakres wymaganych wyjaśnień i odnosiło
się do wyjaśnienia wyliczenia ceny oferty. Ciężar dowodu w zakresie wyjaśnienia
zaoferowanej ceny ofe
rty spoczywał na wykonawcy i w przedmiotowej sprawie odwoławczej
wykonawca Laguna temu obowiązkowi nie sprostał co potwierdził prezentowaną w trakcie
rozprawy argumentacją.
Zasad
ą prowadzenia badania oferty z wykorzystaniem procedury z art. 244 ust. 1 ustawy
pzp jest jednokrotne wezwanie wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia
ceny oferty oraz złożenia dowodów. Wynika to z faktu konieczności prowadzenia
postępowania w poszanowaniu zasad prawa zamówień publicznych, w tym zasady równego
traktowania wykonawców. Jako wyjątek należy traktować dodatkowe wezwania, które mogą
jedynie odnosić się do wyjaśnienia treści już złożonych na wezwanie wyjaśnień, a nie
stanowić ich uzupełnienie, rozwinięcie. Zamawiający ma możliwość powtórnego wezwania
do złożenia wyjaśnień, jednakże jest to możliwe jedynie w szczególnie uzasadnionych
przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia.
Sytuacja taka powst
ać może w okolicznościach, gdy w wyniku złożenia precyzyjnych,
jednoznacznych wyjaśnień zamawiający powziął nowe wątpliwości. Nie można zastosować
ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli wykonawca w odpowiedzi na pierwsze wezwanie
składa wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i gołosłowne nie poparte żądnymi dowodami. W
wyroku
Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 30
czerwca 2021 r. sygn. akt XXIII Ga 1803/20, s
ąd wyjaśnił, że to wykonawca wszelkimi
niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie
faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco
niskiej
. W przypadku niewykazania przez wykonawcę powyższych kwestii uzasadnione jest
zaś przyjęcie, że oferta przez niego przedstawiona zawiera rażąco niską cenę lub koszty.
Sąd jednoznacznie również wskazał, że przepisy nie określają przykładowego katalogu
dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć Zamawiającemu w celu uzasadnienia
racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego
dowodu, jednakże musi być on adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie
tego, co wykonawca dowodzi w swoich w
yjaśnieniach.
Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne,
wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji
oferty. Izba wskazuje,
że podstawa do odrzucenia oferty występuje zatem między innymi
w s
ytuacji, w której wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę nie są wystarczające konkretne,
kompletne czy rzetelne. Wymaga
podkreślenia, że kolejne wezwanie wykonawcy do
wyjaśnienia ceny oferty nie może prowadzić do bezpodstawnego stworzenia kolejnej szansy
dl
a wykonawcy, który złożył wyjaśnienia o wysokim poziomie ogólności, nie przedstawiając
żadnych dowodów potwierdzających sposób zbudowania ceny oferty. Tak więc w przypadku,
gdy
wykonawca nie dołoży należytej staranności przy składaniu wyjaśnień ceny oferty, brak
jest po stronie Z
amawiającego obowiązku ponownego wzywania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w tym zakresie, natomiast samo wezwanie w takich okolicznościach stanowiłoby
naruszenie zasad praw
a zamówień publicznych, w tym w stosunku do innych wykonawców
b
iorących udział w postępowaniu. Podkreślenia wymaga, co podnoszone jest
w orzecznictwie Izby
, że możliwość powtórnego wezwania do wyjaśnienia ceny (na
podstawie art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych
– przy czym orzecznictwo w tym zakresie pozostaje aktualne na podstawie
obowiązującej ustawy z 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych) może mieć
miejsc
e tylko w celu doprecyzowania złożonych już wcześniej wyjaśnień i nie może stanowić
wezwania do uzup
ełniania wyjaśnień o elementy ceny oferty, czy też dowody, jakie nie
zostały przedstawione przez wykonawcę w ramach pierwotnie składanych wyjaśnień.
W przedmiotowej sprawie przedstawione przez wy
konawcę Laguna wyjaśnienia były
nieprecyzyjne, niepełne i pomijały informacje jakie zostały ujawnione dopiero na rozprawie, a
były to informacje jakie nie są efektem złożonych wcześniej wyjaśnień.
W zakresie zarzutu 3 Izba wskazuje
, że zarzut ten podniesiony był ewentualnie
w razie nieuwzględnienia powyższych zarzutów. Izba zarzut 1 i 2 odwołania uwzględniła
czemu dała wyraz w powyższym uzasadnieniu. Tym samym zarzut podniesiony ewentualnie
jest bezprzedmiotowy.
Izba wskazuje,
że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie
w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu
lub systemu kwalifikowania wykonaw
ców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz
w
postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego.
W rozpoznawanie sprawie odwołanie okazało się zasadne w całości (zarzut 1 i 2), bowiem
bezprzedmiotowy z uwagi na
uwzględnienie zarzutów 1 i 2 odwołania był zarzut 3
podniesiony ewentualnie na
okoliczność nieuwzględnienia zarzutu 1 i 2 odwołania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 ustawy
z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 lit. a,
b o
raz § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczeg
ółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysok
ości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
stosown
ie do wyniku postępowania.
W
obec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.
Przewo
dniczący: …………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15
