rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-01-03
rok: 2022
data dokumentu: 2023-01-03
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3388/22
KIO 3388/22
roński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 stycznia 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 19 grudnia 2022 r. przez wykonawcę
Remondis Kraków Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Półłanki 64 (30-740 Kraków)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Gdów z siedzibą w Gdowie
przy ul. Rynek 40 (32-
420 Gdów)
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 stycznia 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 19 grudnia 2022 r. przez wykonawcę
Remondis Kraków Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Półłanki 64 (30-740 Kraków)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Gdów z siedzibą w Gdowie
przy ul. Rynek 40 (32-
420 Gdów)
orzeka:
1. Oddala odwo
łanie.
2
. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Remondis Kraków Sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem ty
sięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu
od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy Remondis Kraków Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie na rzecz
zamawiającego Gminy Gdów kwotę w wysokości 937 zł 95 gr (słownie: dziewięćset
trzydzieści siedem złotych dziewięćdziesiąt pięć groszy) stanowiącą koszty strony
poniesione
z tytułu dojazdu pełnomocników na posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z d
nia 11 września 2019 r. Prawo
za
mówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 1
4 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izb
y Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Pr
zewodniczący:
………………………
Sygn. akt: KIO 3388/22
U z a s a d n i e n i e
Gmina Gdów zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
za
mówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie
podstawowym pn.:
Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych zebranych w
Punkcie Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) z terenu Gminy Gdów od
właścicieli nieruchomości zamieszkałych oraz właścicieli nieruchomości wykorzystywanych w
sposób rekreacyjno-wypoczynkowy w okresie od 01.01.2023 r. do 31.12.2023 r., znak NZPI-
IV.271.ZP-19.2022, zwane dal
ej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 1 grudnia 2022 r., pod numerem 2022/BZP 00471091/01.
Sza
cunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest niższy od kwot
wskazanych w aktach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
W dniu 19 grudnia 2022 r. wykonawca
Remondis Kraków Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie (zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności polegających na:
-
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp;
-
zaniechaniu otwarcia wszystkich ofert złożonych w toku postępowania, które wpłynęły do
z
amawiającego w terminie przewidzianym na składanie ofert.
O
dwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 255 pkt 6) Pzp
przez unieważnienie postępowania w związku z uznaniem przez
z
amawiającego, że zachodzą podstawy wskazane w pkt 6) powyższego artykułu, podczas
gdy przyczyny unieważnienia wskazane w uzasadnieniu faktycznym zamawiającego nie są
wystarczające do zastosowania tejże instytucji. W uzasadnieniu faktycznym zamawiający
wymienił wady polegające na:
⎯ błędnym podaniu we wzorze oferty ilości odpadów komunalnych o kodach od 17 01 01 do
17 01 07 w 2023 (część III zamówienia), tj. 60 Mg, podczas gdy w opisie SWZ wskazano, że
przewidywana ilość odpadów komunalnych dla przedmiot zamówienia określonego w części
III wynosi 200 Mg, co zdaniem o
dwołującego jednak nie uniemożliwia zawarcia skutecznej i
wiążącej umowy o udzielenie zamówienia publicznego,
⎯ nieotwarciu w oznaczonym czasie jednej z ofert, która wpłynęła do zamawiającego przed
upływem terminu do składania ofert, błędnie uznając, że wada ta prowadziłaby do zawarcia
nieważnej umowy o zamówienie publiczne, podczas gdy wyżej wskazane wada mogła
zostać konwalidowana przez zamawiającego w toku prowadzonego postępowania
przetargowego prowadzonego przy użyciu systemu teleinformatycznego;
2) art. 16 pkt 1) i 2) Pzp
przez unieważnienie przedmiotowego postępowania przetargowego
po wcześniejszym otwarciu ofert i podaniu ich do publicznej wiadomości, pomijając
całkowicie ujawnienie oferty wykonawcy, którego oferta nie została otwarta w wyznaczonym
terminie, co jest przejawem uprzywilejowania tego w
ykonawcy. Oferta pominiętego
w
ykonawcy nie została otwarta i w związku z tym ceny za wykonanie zamówienia nie zostały
ujawnione. Działania zamawiającego stawiają pominiętego wykonawcę w korzystniejszej
pozyc
ji, gdyż nie została ujawniona jego oferta, ale zostały upublicznione oferty pozostałych
w
ykonawców, co w konsekwencji daje mu przewagę w postaci możliwości przygotowania
atrakcyjniejszej oferty w
stosunku do pozostałych wykonawców. Powyższa sytuacja może
zapewnić wykonawcy, którego oferta została pominięta, że jego oferta zostanie wybrana jako
najkorzystniejszej spośród wszystkich złożonych w ramach przeprowadzonego
postępowania przetargowego, co jest sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji oraz równym
t
raktowaniem wykonawców;
3) art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp
przez niepoprawienie we wzorze oferty omyłki polegającej na
błędnie przyjętej ilości odpadów komunalnych o kodach od 17 01 01 do 17 01 07 w 2023
(część III zamówienia), tj. 60 Mg, podczas gdy w opisie SWZ wskazano, że przewidywana
ilość odpadów komunalnych dla przedmiotu zamówienia określonego w części III wynosi 200
Mg. Powyższa wada może być interpretowana jako omyłka polegająca na niezgodności
oferty z dokumentami zamówienia, której zaistnienie jednak nie powoduje istotnych zmian w
treści oferty. Podane przez zamawiającego ilości powyższych odpadów stanowią wartość
przewidywaną, wobec czego może ulec zmiennie w trakcie realizacji zamówienia. Z tego
względu zamawiający powinien opierać się na koszcie usunięcia odpadów komunalnych dla
1 Mg. Dane zawarte we wzorze oferty są wystarczające do obliczenia kosztu usunięcia 1 Mg
wyżej wskazanych opadów komunalnych i obliczenia łącznej ceny dla wartości przyjętej w
SWZ (tj. 200 Mg). Mając na uwadze powyższe zamawiający powinien – jeśli w ogóle
uważałby to za wadę – poprawić powyższą omyłkę, w związku z błędnie wskazaną we
wzorze oferty przez z
amawiającego ilością odpadów dotyczących części III zamówienia, a
następnie niezwłocznie poinformować go o sprostowaniu powyższej omyłki.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o:
- merytoryczne rozpatrzenie przez
Izbę odwołania i jego uwzględnienie w całości;
-
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania;
- nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania
dokonanego z dnia 14 grudnia 2022 r.;
- nakazanie z
amawiającemu przeprowadzenie ponownego otwarcia wszystkich ofert
złożonych do dnia 9 grudnia 2022 roku (do wskazanego terminu składania ofert),
przeprowadzenie ich oceny i dokonanie wyboru najkorzystniejszej z nich;
-
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego przed Izbą, według norm
przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie.
Odwołujący wyjaśnił, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczne z
ustawą czynności zamawiającego wpłynęły na unieważnienie postępowania i niewybranie
oferty, mimo iż przedstawiona przez odwołującego oferta była najkorzystniejsza dla części I i
I
II (spośród tych ujawnionych przez zamawiającego). W związku z unieważnieniem
postępowania odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, które jest
przedmiotem
p
ostępowania,
albowiem
prawidłowe
czynności
zamawiaj
ącego
doprowadziłyby do udzielenia zamówienia odwołującemu z uwagi na złożenie
najkorzystniejszej oferty dla części I i III postępowania. Nie ulega wątpliwości, iż w ten
sposób odwołujący może ponieść szkodę, gdyż nie uzyska przedmiotowego zamówienia.
Kons
ekwentnie zatem spełnione zostały przesłanki uprawniające odwołującego do
skorzystania ze środków ochrony prawnej.
W uzasadnieniu
odwołujący stwierdził, że z decyzją zamawiającego o unieważnieniu
postępowania nie sposób się zgodzić, gdyż nie mogą one stanowić podstawy do
zastosowania instytucji wskazanej w art. 255 Pzp
, tj. obligatoryjnego unieważnienia
postępowania udzielenie zamówienia. Odwołujący wskazał, że unieważnienie postępowania
powinno być stosowane przez zamawiającego wyłącznie w ostateczności, czyli w sytuacji
wystąpienia co najmniej trwałej i niemożliwej do konwalidowania wady. Oznacza to, że gdyby
zamawiający zawarł umowę obarczoną taką wadą to podlegałaby ona od samego początku
unieważnieniu. W ocenie odwołującego w okolicznościach niniejszej sprawy nie wystąpiły
wady o
nieusuwalnym charakterze, co oznacza, że zamawiający posiadał możliwość ich
poprawienia i z tego względu nie miał prawa do unieważnienia całego postępowania
przetargowego.
W pier
wszej kolejności odwołujący wskazał, że powołanie się zamawiającego na błędne
podanie we wzorze oferty ilości odpadów komunalnych o kodach od 17 01 01 do 17 01 07 w
2023 (część III zamówienia) w wysokości 60 Mg, podczas gdy w opisie SWZ wskazano, że
przewidywan
a ilość odpadów komunalnych dla przedmiot zamówienia określonego w części
III wynosi 200
Mg, nie stanowi wady niemożliwej do usunięcia, o ile w ogóle za taką wadę
może być to uznane. Podane w SWZ ilości odpadów komunalnych o kodach od 17 01 01 do
17 01 07
do usunięcia w roku 2023 w liczbie 200 Mg stanowi wyłącznie przewidywaną ilość
do usunięcia powyższych odpadów, których liczba może ulec zmianie, a nawet wynieść 60
Mg jak zostało wskazane we wzorze oferty. Wobec tego należy uznać, że dla
z
amawiającego najważniejszy jest koszt usunięcia odpadów za 1 Mg, który posłuży mu do
obliczenia, w późniejszym czasie, wynagrodzenia należnego wykonawcy za rzeczywistą
ilość usuniętych odpadów. Gdyby natomiast faktycznie uznał, że wada w treści oferty w
ogóle wystąpiła, to mając powyższe na uwadze zamawiający powinien, zgodnie z art. 223
Pzp
, dokonać poprawienia omyłki w ofercie i na podstawie wskazanych przez
za
mawiającego danych dokonać obliczenia ceny za usunięcie odpadów wymienionych w
części III zamówienia dla wartości 200 Mg. Zamawiający błędnie podał wartość we wzorze
oferty doprowadzając do nieprawidłowego jej uzupełnienia przez wszystkich przystępujących
do postępowania przetargowego składających oferty w tej części. Niemniej jednak, nie jest to
wada mająca wpływ na ważność postępowania i zawartej na jej podstawie umowy i – jeśli w
ogóle uznać to za wadę postępowania - mogła zostać poprawiona przez zamawiającego z
urzędu. Wystarczyło podzielić cenę podaną przez odwołującego przez 60 Mg, aby uzyskać
koszt usu
nięcia 1 Mg odpadów wymienionych w części III zamówienia. Następnie uzyskany
wynik wystarczyło pomnożyć razy 200 Mg, aby uzyskać cenę za usunięcie odpadów zgodnie
z ilością wskazaną w SWZ.
Odwołujący uznał, że zamawiający bezpodstawnie uznał powyższą omyłkę za jedną
podstaw do uznania, że postępowanie podlega unieważnieniu. Wskazana omyłka nie jest na
tyle poważna, aby mogła stanowić podstawę do unieważnienia postępowania o zamówienie
publiczne. Zgodne z Pzp
działanie Zamawiającego powinno prowadzić do poprawienia
omyłki, poinformowaniu wykonawcy o jej poprawieniu, aby następnie zakończyć
postępowanie przetargowe poprzez wybranie najkorzystniejszej oferty.
W dalszej kolejności odwołujący zwrócił uwagę, że kolejną podstawą do
unieważnienia podstępowania, na którą powołał się zamawiający jest nieotwarcie w
ozna
czonym czasie jednej z ofert, pomimo że wpłynęła do zamawiającego przed upływem
terminu do składania ofert. W tym miejscu odwołujący podkreślił fakt, że postępowanie o
zamówienie publiczne zostało przeprowadzone w formie elektronicznej, wobec czego
wszystkie
oferty złożone prawidłowo w wyznaczonym przez zamawiającego terminie,
powinny zostać otworzone jednocześnie za pośrednictwem platformy zakupowej, przy czym
obecnie otwarcie ofert nie następuje w sposób jawny, w odróżnieniu od poprzednio
obowiązującej Pzp, przez co wydane na jej gruncie orzeczenia, straciły na ważności i nie
znajdują zastosowania w aktualnym stanie prawnym. Ponadto wskazać należy, że
z
amawiający nie udostępnił informacji o wystąpieniu awarii systemu teleinformatycznego
oraz nie wyznaczył dodatkowego terminu na otwarcie ofert. Z tego względu należy uznać, że
postępowania przebiegłego w sposób prawidłowy i powinno zostać zakończone zgodnie z
procedurą. Niemniej jednak, jeżeli nie otworzenie jednej z ofert powstało wskutek błędnego
działania zamawiającego, to zamawiający powinien ponownie otworzyć pozostałe oferty
złożone w postępowaniu w terminie składania ofert i zaktualizować tabelę nr 1 z ofertami
złożonymi przez wykonawców. Odwołujący podkreślił, że uwzględniając fakt, że wszystkie
ofert
y w toku postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego według nowego Pzp są
składane w postaci elektronicznej przy użyciu określonych przez zamawiającego środków
komunikacji elektronicznej, wykluczyć należy możliwość niezauważalnego ingerowania w ich
t
reść czy to przez zamawiającego, czy to przez osoby trzecie, a gdyby taka sytuacja miała
miejsce, to weryfikacja takiego działa jest łatwa do wykrycia. Składanie ofert w formie
elektronicznej eliminuje mo
żliwość manipulowania przy ich treści w trakcie prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wobec czego zapisy systemu
teleinformatycznego gwarantują prawidłowy przebieg postępowania, nawet przy drugim
otwarciu złożonych przez wykonawców ofert. Wcześniejszy tryb składania ofert w formie
papierowej takiej gwarancji ni
e posiadał, gdyż w toku postępowania istniało
prawdopodobieństwo manipulacji w dokumentacji ofertowej, ale przede wszystkim
uzasadnione było tym, że czynność otwarcia ofert miała charakter jawny, dostępny dla
wykonawców, wobec czego ustalany termin otwarcia ofert miał charakter publiczny. System
informatyczny powyższą procedurę wyeliminował poprzez prowadzenie ciągłego rejestru
zapisującego wszystkie zmiany oraz wykonane czynności w zakresie złożonej dokumentacji
ofertowej. Z tyt
ułu gwarancji jaką daje system teleinformatyczny w zakresie rejestracji
prowadzonych zmiana o
dwołujący nie odnalazł przeciwskazań do otwarcia złożonych przez
w
ykonawców ofert, podobnie jak ma to miejsce w przypadku wystąpienia awarii systemu, tj.
z
amawiający powinien wyznaczyć nowy termin otwarcia złożonych z zachowaniem terminu
składania ofert.
Odwołujący stwierdził, że unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne w
okolicznościach niniejszej sprawy doprowadza do sytuacji, w której wykonawca, którego
oferta nie została otworzona, stawiany jest w korzystniejszej sytuacji w stosunku do
pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Na nierówne traktowanie
w
ykonawców będzie miał wpływ fakt, że powyższy wykonawca będzie w posiadaniu
informacji o
ofertach przedstawionych przez pozostałych wykonawców, podczas gdy ci
w
ykonawcy w dalszym ciągu nie posiadają wiedzy o ofercie przedstawione przez
pominiętego wykonawcę. W konsekwencji powyższe może doprowadzić do niezgodnego z
za
sadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ponieważ pominięty
w
ykonawca posiadać będzie przewagę przy składaniu oferty w postaci powyższych
informacji. Na ich podstawie będzie mógł złożyć ofertę, która będzie atrakcyjniejsza od
pozost
ałych i zagwarantuje mu jej wybór przez zamawiającego jako najkorzystniejszej z
przedstawionych ofert. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że jedynie otwarcie
pozostałej złożonej oferty i ponowne dokonanie oceny ofert gwarantuje prawidłowe
przeprowadzenie niniejszego p
ostępowania z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców. Zastosowanie systemu teleinformatycznego ma za
zadanie eliminować wszelkiego rodzaju prób manipulacji przy składaniu dokumentacji
ofertowej. Dla
tego w przypadku złożenia przez wykonawcę oferty w sposób prawidłowy i
terminowy, z
amawiający powinien ponownie otworzyć wszystkie oferty. Natomiast jeżeli
pominięty przy otwarciu wykonawca złożył ofertę, która nie mogła zostać otwarta ze względu
na błędy lub uszkodzenia pliku, to takie ryzyko uszkodzenia pliku winno obciążać wyłącznie
wykonawcę i nie powinno być brane pod uwagę. W tym przypadku unieważnienie
postępowania sprawi, że w nowym postępowania o zamówienie publiczne wykonawcy temu
zostanie ponow
nie przyznana możliwość złożenia całej dokumentacji pozbawionej wad.
Odwołujący wskazał również, że unieważnienie postępowania będzie również wpływać w
inny sposób na korzyść wykonawcy, którego oferta została pominięta, kosztem pozostałych
w
ykonawców, w tym odwołującego. Zamawiający nie wskazał w uzasadnieniu w sposób
wyczerpujący podstaw wskazujących prawidłowość podjętej przez siebie decyzji.
Uzasadnienie faktyczne zawiera lakoniczne wskazanie przyczyny stanowiącej unieważnienie
postępowania, podczas gdy pominięcie przy otwarciu oferty wykonawcy może wynikać z
różnych przyczyn. Może to wynikać, m.in. z wysłaniem plikiem, którego zamawiający nie
mógł otworzyć lub wykonawca ten nie dotrzymał terminu do składania ofert, albo z celowego
działania zamawiającego. Z tego względu unieważnienie postępowania rodziłoby dla wyżej
wskazanego w
ykonawcy możliwość ponownego przystąpienia do postępowania, mimo
uchybień wynikających z jego działania.
Na marginesie o
dwołujący podkreślił, że unieważnienie postępowania powinno być
u
zasadnione w sposób nie budzący wątpliwości oraz wyczerpująco uzasadniany, żeby
w
ykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli możliwość weryfikacji
prawidłowości podjętej przez zamawiającego czynności unieważnienia postępowania, czego
w niniejszym
unieważnieniu zabrakło i również z tego powodu powinno zostać unieważnione.
W ocenie
odwołującego unieważnienie postępowania, które skutkuje ponownym
przeprowadzeniem postępowania, stawiać będzie wykonawcę, którego oferta została
pominięta przy otwarciu, w korzystniejszej pozycji do pozostałych wykonawców, co w
konsekwencji skutkować będzie naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania w
ykonawców w kolejnym postępowaniu.
W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia.
W dniu 29 grudnia 2022 r. zama
wiający złożył do akt sprawy odpowiedź na
odwołanie, w której przestawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego
postępowania oraz biorąc pod
uwa
gę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba
uznała, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę.
Izba
doszła do przekonania, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu
zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o
których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp.
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do
akt sprawy przez z
amawiającego w dniu 27 grudnia 2022 r., w tym w szczególności:
-
specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej jako: „SWZ”);
-
ofertę złożoną przez odwołującego ;
-
ofertę złożoną przez wykonawcę ANBUD, która nie została wskazana w informacji z
otwarcia ofert;
-
informację z otwarcia ofert z dnia 9 grudnia 2022 r.;
- zawiadomienie o uniewa
żnieniu postępowania z dnia 14 grudnia 2022 r.
Izba ustal
iła co następuje
Zamawiający po otworzeniu ofert, tj. w dniu 9 grudnia 2022 r., opublikował również na
stronie internetowej Biuletynu Informacji Publicznej tabelę nr 1 z ofertami złożonymi przez
w
ykonawców w terminie wyżej wskazanym.
W dniu 14 grudnia 2022 r. zamawi
ający wysłał do wykonawców zawiadomienie o
unieważnieniu postępowania, w którym poinformował, że unieważnia postępowanie na
podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. W uzasadnieniu faktycznym dl
a tej czynności zamawiający
wskazał, że:
W do
kumentach zamówienia wystąpiły rozbieżności: w SWZ w opisie przedmiotu
zamówienia dla części III określono przewidywaną ilość odpadów komunalnych o kodach od
17 01 01 do 17 01 07 w 2023 roku
– 200 Mg. tymczasem we wzorze oferty określono
szacunkową ilość - 60 Mg. Wykonawcy wycenili tę część we wzoru oferty co nie jest zgodne
z opisem w SWZ. Ponadto w oznaczonym czasie nie została otwarta jedna oferta pomimo ,
że wpłynęła do Zamawiającego przed upływem terminu na składanie ofert.
Powyższe stanowią wadę niemożliwą do usunięcia na obecnym etapie postępowania tj. po
otwarciu ofert. Przedmiotowa wada posiada nieusuwalny charakter. Jest to uchybienie
proceduralne, które na tym etapie postępowania nie może być skorygowane przez
Zamawiającego w toku postępowania. Art 255 Pzp definiuje obligatoryjne przesłanki
unieważnienia postępowania obejmujące sytuacje, w których dalsze prowadzenie
postępowania jest obiektywnie niecelowe.
Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający wyjaśnił w odpowiedzi na odwołanie, że korespondencja wpływającą do
niego za pośrednictwem portalu epuap w tym oferty w postępowaniach o udzielenie
zamówień publicznych obsługiwana jest przez Referat Organizacyjny i Spraw Obywatelskich
a następnie przekazywana do Referatu Inwestycji, Zamówień Publicznych, Planowania
Przestrzennego i Gospodarowania Gminnym Zasobem Nieruchom
ości (skrót nazwy referatu
NZPI-IV)
– który prowadzi postępowanie. W wyniku niedopatrzenia pracownika, do Referatu
Inwestycji, Zamówień Publicznych, Planowania Przestrzennego i Gospodarowania Gminnym
Zasobem Nieruchomości nie została przekazana jedna oferta złożona jako ostatnia (przez
wykonawcę ANBUD). Wobec czego w dniu 9 grudnia 2022 r. o godz. 12:00 zostały otwarte
trzy oferty. Niezwłocznie po otwarciu tych trzech ofert w dniu 9 grudnia 2022 r. została
sporządzona informacja, o której mowa w art. 222 ust 5 Pzp i zamieszczona w BIP na stronie
prowadzonego postępowania. O tym, że została złożona jeszcze jedna (czwarta) oferta
pracownik referatu NZPI-
IV zorientował się w dniu 13 grudnia 2022r. na co wskazuje fakt
deszyfracji oferty (vide mini
Portal historia pracy użytkownika).
Wykonawca ANBUD złożył ofertę na wszystkie trzy części zamówienia.
T
reść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 255 pkt 6 Pzp
– Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodl
egającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;
- art. 16 pkt 1 i 2 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
- art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp
– Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na
niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty
‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Izba zważyła co następuje.
Bi
orąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
Izba u
znała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba u
staliła, że w zawiadomieniu z 14 grudnia 2022 r., zamawiający w uzasadnieniu
faktycznym dla
podjętej czynności podał dwie okoliczności, które stanowiły powód
unieważnienia postępowania. Okoliczności te polegały na:
1)
błędnym podaniu we wzorze oferty ilości odpadów komunalnych o kodach od 17 01 01 do
17 01 07 w 2023 (część III zamówienia), tj. 60 Mg, podczas gdy w opisie SWZ wskazano, że
przewidywana ilość odpadów komunalnych dla przedmiot zamówienia określonego w części
III wynosi 200 Mg;
2) nieotwarciu w oznaczonym czasie jednej z ofert pomimo
, że wpłynęła do zamawiającego
przed upływem terminu na składanie ofert.
Obie
powyżej wskazane okoliczności zostały zakwestionowane przez odwołującego.
Jeśli chodzi o okoliczność wskazaną w pkt 1 skład orzekający w znacznej mierze
przyj
ął stanowisko odwołującego uznając, że nie stanowiła ona wady postępowania. Jak
słusznie stwierdził odwołujący podane w SWZ ilości odpadów komunalnych o kodach od 17
01 01 do 17 01 07 do usunięcia w roku 2023 w liczbie 200 Mg stanowiły wyłącznie
przewidywa
ną ilość do usunięcia powyższych odpadów, których liczba mogła ulec zmianie, a
nawet wynieść 60 Mg jak zostało wskazane we wzorze oferty. Wobec tego należało uznać,
że dla zamawiającego najważniejszy powinien być koszt usunięcia odpadów za 1 Mg, który
także został podany w przez wykonawców w formularzu ofertowym i który pozwoliłby
zamawiającemu obliczyć, w późniejszym czasie, wynagrodzenie należne wykonawcy za
rzeczywistą ilość usuniętych odpadów.
Tym samym Izba, powy
żej wskazanej okoliczności, nie uznała za wadę postępowania, co
skutkowało stwierdzeniem, że zamawiający niesłusznie podał ją jako podstawę
unieważnienia. Stwierdzenie to miało także znaczenie w kontekście zarzutu dotyczącego
naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Przedmiotowy zarzut
w ocenie składu orzekającego
należało potraktować jako zarzut ewentualny w sytuacji gdyby Izba uznała, że w
postępowaniu doszło do wady postępowania w powyżej wskazanym zakresie. W ocenie
odwołującego wówczas taka wada mogłaby, w okolicznościach przedmiotowej sprawy,
zostać poprawiona jako inna omyłka, o której mowa w ww. przepisie. Skoro Izba doszła do
przekonania,
że okoliczność wymieniona w pkt 1 powyżej nie stanowiła wady postępowania
to orzekanie w zakresie zarzutu ewentualnego s
tało się bezprzedmiotowe.
W przypadku
okoliczności wymienionej w pkt 2 powyżej, Izba stwierdziła, że
stanowiła ona wadę postępowania. W tym kontekście Izba zwróciła uwagę na dyspozycje
art. 221 oraz art. 222 Pzp. Przepis art. 221 Pzp
nakłada na zamawiającego obowiązek
zapewnienia, aby z zawarto
ścią ofert nie można było zapoznać się przed upływem terminu
ich otwarcia.
Realizacja tego obowiązku w praktyce oznacza, że złożenie oferty przez
wykonawc
ę (doręczenie oferty zamawiającemu albo podmiotowi prowadzącemu
post
ępowanie w imieniu lub na rzecz zamawiającego) powinno odbywać się zgodnie z
procedurami wdro
żonymi w celu ochrony przed dostępem do treści tej oferty do dnia
otwarcia ofert, uniemo
żliwiającymi zapoznanie się do tego czasu z jej zawartością przez
kogokolwiek, w szczeg
ólności przez innych wykonawców i pracowników zamawiającego.
Tymczasem uwzględnienie żądania odwołującego prowadziłaby do konieczności
wyznaczenia nowego terminu otwarcia ofert,
których treść była znana zamawiającemu oraz
mogłaby zostać poznana przez wykonawców biorących udział w postępowaniu. Warto w tym
zakresie dodać, że wszystkie oferty złożone w postępowaniu zostały już poddane
deszyfracji.
Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie oraz potwierdził na rozprawie,
że dokonał deszyfracji oferty, która nie została podana w informacji z otwarcia ofert w dniu
13 grudnia 2022 r.
Co oczywiste pozostałe oferty zostały zdeszyfrowane po upływie terminu
składania ofert i wskazane w informacji z otwarcia ofert z dnia 9 grudnia 2022 r. W związku z
tym realizacja
obowiązku określonego w art. 221 Pzp byłaby niemożliwa. Obowiązek ten,
dotyczący zapewnienia poufności zawartości ofert do upływu terminu otwarcia ofert służy
zachowaniu zasady uczciwej konkurencji
. Stąd niedochowanie tego obowiązku, a tak by się
stało w sytuacji wyznaczenia nowego terminu otwarcia jawnych ofert, stanowiłoby
naruszenie nie tylko tre
ści art. 221 Pzp, ale również uchybiałby zasadom określonym w art.
16 Pzp.
W dalsze
j kolejności Izba zwróciła uwagę na dyspozycję art. 222 Pzp, który odnosi się do
otwarcia ofert. Jak wskazuje si
ę w doktrynie, przez „otwarcie ofert” należy rozumieć
techniczne otwarcie korespondencji skierowanej do zamawiaj
ącego przez wykonawców,
kt
órej zawartością są oferty, bez względu na sposób dostarczenia tej korespondencji. Pzp
przyjmuje jako zasad
ę niezwłoczne otwarcie ofert po upływie terminu składania ofert, jednak
jednocze
śnie dopuszcza wyznaczenie przez zamawiającego terminu otwarcia ofert na dzień
nast
ępny po dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Przy czym Pzp nie reguluje
kwestii jawno
ści otwarcia ofert, co oznacza, że zamawiający może, ale nie musi dokonać
publicznego ich otwarcia. W
okolicznościach przedmiotowej sprawy należało uznać, że
wszystkie oferty
złożone w postępowaniu zostały przez zamawiającego otworzone. Trzy
oferty w
terminie określonym w ogłoszeniu o zamówieniu wyznaczonym na dzień 9 grudnia
2022 r., natomiast jedna z ofert po
upływie tego terminu tj. 13 grudnia 2022 r. Ponadto jak
słusznie wskazano w komentarzu Prawo zamówień publicznych pod red. H. Nowak, M.
Winiarz
– W przypadku gdy otwarcie ofert ma nastąpić przy użyciu systemu
teleinformatycznego, a nast
ąpi awaria tego systemu, która uniemożliwia otwarcie ofert w
wyznaczonym przez zamawiaj
ącego terminie, otwarcie ofert następuje po usunięciu awarii.
Otwarcie ofert jest pierwsz
ą okazją dla zamawiającego do weryfikacji, czy zawartość
korespondencji od wykonawcy przekazanej zamawiaj
ącemu jako oferta w terminie składania
ofert to istotnie oferta. W szczeg
ólności jeżeli w wyniku czynności sprawdzających okaże się,
że przyczyna braku możliwości otwarcia zawartości korespondencji z ofertą leży po stronie
wykonawcy, zamawiaj
ący może nie zakwalifikować takiej korespondencji jako złożonej
oferty, uznaj
ąc, że wykonawca, który taką korespondencję przesłał, nie złożył oferty.
Ponowne z
łożenie oferty po terminie składania ofert nie jest dopuszczalne, a oferta złożona
po terminie sk
ładania ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 Pzp podlega odrzuceniu. Od
sytuacji, w kt
órej przyczyna braku złożenia oferty, leży po stronie wykonawcy, należy
odr
óżnić sytuację, w której problem z dostępem do zawartości korespondencji, która została
przekazana przez wykonawc
ę w terminie składania ofert leży po stronie zamawiającego.
Wszystkie czynno
ści związane z wyjaśnianiem i realizowaniem dostępu do treści złożonych
ofert powinny odbywa
ć się jak najszybciej i umożliwić otwarcie ofert w terminie oznaczonym
jako termin otwarcia ofert. Pzp nie dopuszcza po up
ływie terminu składania ofert, poza
sytuacj
ą awarii systemu teleinformatycznego, o której mowa w art. 222 ust. 2 Pzp, zmiany
przez zamawiaj
ącego terminu otwarcia ofert.
Jak wynika z powyższego, otwarcie ofert należy potraktować jako czynność faktyczną
niepowtarzalną, a jedyna dopuszczalna w przepisach zmiana terminu otwarcia ofert po jego
upływie przez zamawiającego może nastąpić wyłącznie w sytuacji awarii systemu
teleinformatycznego. W okolicznościach przedmiotowej sprawy zamawiający zastosował
system teleinformatyczny dla procesu składania ofert, jednakże niemożność otwarcia jednej
z ofert sp
ośród złożonych w postępowaniu nie nastąpiła w wyniku awarii tego systemu, ale w
wyniku błędu ludzkiego. Błąd ten został opisany w odpowiedzi na odwołanie i Izba nie
znalazła powodów do kwestionowania wyjaśnienia podanego przez zamawiającego.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie okoliczność
wskazan
ą w pkt 2 powyżej, należało uznać za wadę postępowania, która jest niemożliwa do
usu
nięcia.
Ostatni
element przesłanki unieważnienia postępowania określonej w art. 255 pkt 6 Pzp
wskazuje na to, aby stwierdzona wad
a, która jest niemożliwa do usunięcia, uniemożliwiała
jednocześnie zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. W doktrynie
zwraca się uwagę, że element ten należy powiązać z dyspozycją
art. 457 Pzp
, który wymienia przesłanki unieważnienia umowy. Jednakże odwołujący w
swojej argumentacji zaprezentowanej zarówno w odwołaniu jak i podczas rozprawy zupełnie
nie odniósł się do tej części przepisu, która kwalifikuje stwierdzoną wadę jako
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego oraz nie
wskazał, ani nawet nie zwrócił uwagi na treść art. 457 Pzp. Stanowisko
odwołującego odnosiło się: po pierwsze do kwestii możliwości powtórzenia czynności
otwarcia ofert, co
miało wskazywać, że wada wskazana przez zamawiającego jest możliwa
do usuni
ęcia, po drugie do naruszenia zasad wskazanych w art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w
kontek
ście tego, że jeden z wykonawców – którego oferta nie została wymieniona w
informacji z otwarcia ofert
– będzie miał przewagę nad pozostałymi wykonawcami w
kolejnym postępowaniu ponieważ poznał ceny pozostałych ofert oraz po trzecie do
niew
ystarczającego
uzasadnienia
czynności
unieważnienia
postępowania
przez
zamawiającego.
Jeśli chodzi o pierwszą z powyżej wskazanych okoliczności to należało wskazać, że została
ona przesądzona we wcześniejszej części uzasadnienia, w której Izba uznała, że
przedmiotowa wada
była niemożliwa do usunięcia. Drugi aspekt stanowiska odwołującego
zostanie
omówiony poniżej przy okazji zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. W przypadku
argumentu dotyczącego braku odpowiedniego uzasadnienia czynności unieważnienia
postępowania, skład orzekający stwierdził, że okazał się on chybiony. Co prawda
zamawiający podał zdawkowo i lakonicznie powód unieważnienia w tym zakresie, nie
podając dokładnych szczegółów z nim związanych, jednakże w stanie faktycznym
przedmiotowej sprawy uzasadnienie podane przez
zamawiającego okazało się
wystarczające. Odwołujący nie miał problemów ze zrozumieniem powodów unieważnienia
postępowania, był w stanie ustalić stan faktyczny leżący u podstaw tej czynności oraz
przygotować i wnieść od niej odwołanie, które w warstwie prezentacji okoliczności
faktycznych
pozostawało bez zarzutu.
W kontekście tego ostatniego elementu wchodzącego w skład przesłanki unieważnienia
postępowania określonej w art. 255 pkt 6 Pzp Izba kierowała się zasadą kontradyktoryjności
postępowania odwoławczego i uznała, że odwołujący przez zupełne nieodniesienie się do
tego aspektu zrez
ygnował z jego kwestionowania, a jego rozpoznanie będzie stanowiło
naruszenie dyspozycji zawartej w art. 555 Pzp. Wa
rto przy tym dodać, że dokładna relacja
pomiędzy art. 255 pkt 6 Pzp a art. 457 Pzp budzi pewne dyskusje na poziomie doktryny,
sz
czególnie w kontekście treści ust. 1 i 5 art. 457 Pzp w związku z unieważnieniem
postępowania, tym samym zupełne pominięcie powyżej wskazanego elementu w
argumentacji odwołującego, obciąża go jako stronę postępowania i nie może pozostawać w
sferze domysłów składu orzekającego. Z tych względów jedyną możliwością pozwalającą na
usunięcie stanu niezgodności z przepisami ustawy było podtrzymanie w mocy czynności
zama
wiającego o unieważnieniu postępowania i tym samym oddalenie zarzutu naruszenia
art. 255 pkt 6 Pzp.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art.
16 pkt 1 i 2 Pzp odwołujący wskazywał na
naruszenia zasad wskazanych w tych przepisach w związku z działaniami zamawiającego
stawiającymi pominiętego wykonawcę w korzystniejszej pozycji, gdyż nie została ujawniona
jego ofe
rta, ale zostały upublicznione oferty pozostałych wykonawców, co w konsekwencji
daje mu przewagę w postaci możliwości przygotowania atrakcyjniejszej oferty w stosunku do
pozostałych wykonawców.
W ocenie składu orzekającego argumentacja odwołującego w zakresie przedmiotowego
zarzutu nie zasługiwała na uwzględnienie. Jak już wskazano powyżej oferta wykonawcy
niewymienionego
w informacji z otwarcia ofert została zdeszyfrowana co oznacza, że
pozostali wykonawcy
– podobnie jak zamawiający – mają możliwość wglądu do jej treści.
Ponadto
zaistniała sytuacja nie mogła doprowadzić do powstania przewagi rynkowej tego
wykonawcy w stosunku do pozostałych wykonawców, ponieważ na cenę mają wpływ różne
okolic
zności związane ze świadczeniem usługi składającej się na przedmiot zamówienia i te
okoliczności bierze pod uwagę wykonawca składając ofertę. Zdaniem Izby do naruszenia
zasad określonych w art. 16 Pzp doprowadziłoby wykonanie żądanie odwołującego, którego
zastosowanie skutkowałoby wyznaczeniem ponownego terminu otwarcia ofert, których treść
była znana zamawiającemu i mogłaby zostać ujawniona innym wykonawcom.
Podsumowując Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Pzp.
W z
wiązku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzek
ła jak w sentencji.
O kos
ztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. a) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Mini
strów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
ko
sztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego
postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz
zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty związane z dojazdem na
posiedzenie i
rozprawę, na podstawie złożonych na rozprawie rachunków.
Prz
ewodniczący:
…………………………
1. Oddala odwo
łanie.
2
. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Remondis Kraków Sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem ty
sięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu
od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy Remondis Kraków Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie na rzecz
zamawiającego Gminy Gdów kwotę w wysokości 937 zł 95 gr (słownie: dziewięćset
trzydzieści siedem złotych dziewięćdziesiąt pięć groszy) stanowiącą koszty strony
poniesione
z tytułu dojazdu pełnomocników na posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z d
nia 11 września 2019 r. Prawo
za
mówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 1
4 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izb
y Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Pr
zewodniczący:
………………………
Sygn. akt: KIO 3388/22
U z a s a d n i e n i e
Gmina Gdów zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
za
mówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie
podstawowym pn.:
Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych zebranych w
Punkcie Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) z terenu Gminy Gdów od
właścicieli nieruchomości zamieszkałych oraz właścicieli nieruchomości wykorzystywanych w
sposób rekreacyjno-wypoczynkowy w okresie od 01.01.2023 r. do 31.12.2023 r., znak NZPI-
IV.271.ZP-19.2022, zwane dal
ej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 1 grudnia 2022 r., pod numerem 2022/BZP 00471091/01.
Sza
cunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest niższy od kwot
wskazanych w aktach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
W dniu 19 grudnia 2022 r. wykonawca
Remondis Kraków Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie (zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności polegających na:
-
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp;
-
zaniechaniu otwarcia wszystkich ofert złożonych w toku postępowania, które wpłynęły do
z
amawiającego w terminie przewidzianym na składanie ofert.
O
dwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 255 pkt 6) Pzp
przez unieważnienie postępowania w związku z uznaniem przez
z
amawiającego, że zachodzą podstawy wskazane w pkt 6) powyższego artykułu, podczas
gdy przyczyny unieważnienia wskazane w uzasadnieniu faktycznym zamawiającego nie są
wystarczające do zastosowania tejże instytucji. W uzasadnieniu faktycznym zamawiający
wymienił wady polegające na:
⎯ błędnym podaniu we wzorze oferty ilości odpadów komunalnych o kodach od 17 01 01 do
17 01 07 w 2023 (część III zamówienia), tj. 60 Mg, podczas gdy w opisie SWZ wskazano, że
przewidywana ilość odpadów komunalnych dla przedmiot zamówienia określonego w części
III wynosi 200 Mg, co zdaniem o
dwołującego jednak nie uniemożliwia zawarcia skutecznej i
wiążącej umowy o udzielenie zamówienia publicznego,
⎯ nieotwarciu w oznaczonym czasie jednej z ofert, która wpłynęła do zamawiającego przed
upływem terminu do składania ofert, błędnie uznając, że wada ta prowadziłaby do zawarcia
nieważnej umowy o zamówienie publiczne, podczas gdy wyżej wskazane wada mogła
zostać konwalidowana przez zamawiającego w toku prowadzonego postępowania
przetargowego prowadzonego przy użyciu systemu teleinformatycznego;
2) art. 16 pkt 1) i 2) Pzp
przez unieważnienie przedmiotowego postępowania przetargowego
po wcześniejszym otwarciu ofert i podaniu ich do publicznej wiadomości, pomijając
całkowicie ujawnienie oferty wykonawcy, którego oferta nie została otwarta w wyznaczonym
terminie, co jest przejawem uprzywilejowania tego w
ykonawcy. Oferta pominiętego
w
ykonawcy nie została otwarta i w związku z tym ceny za wykonanie zamówienia nie zostały
ujawnione. Działania zamawiającego stawiają pominiętego wykonawcę w korzystniejszej
pozyc
ji, gdyż nie została ujawniona jego oferta, ale zostały upublicznione oferty pozostałych
w
ykonawców, co w konsekwencji daje mu przewagę w postaci możliwości przygotowania
atrakcyjniejszej oferty w
stosunku do pozostałych wykonawców. Powyższa sytuacja może
zapewnić wykonawcy, którego oferta została pominięta, że jego oferta zostanie wybrana jako
najkorzystniejszej spośród wszystkich złożonych w ramach przeprowadzonego
postępowania przetargowego, co jest sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji oraz równym
t
raktowaniem wykonawców;
3) art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp
przez niepoprawienie we wzorze oferty omyłki polegającej na
błędnie przyjętej ilości odpadów komunalnych o kodach od 17 01 01 do 17 01 07 w 2023
(część III zamówienia), tj. 60 Mg, podczas gdy w opisie SWZ wskazano, że przewidywana
ilość odpadów komunalnych dla przedmiotu zamówienia określonego w części III wynosi 200
Mg. Powyższa wada może być interpretowana jako omyłka polegająca na niezgodności
oferty z dokumentami zamówienia, której zaistnienie jednak nie powoduje istotnych zmian w
treści oferty. Podane przez zamawiającego ilości powyższych odpadów stanowią wartość
przewidywaną, wobec czego może ulec zmiennie w trakcie realizacji zamówienia. Z tego
względu zamawiający powinien opierać się na koszcie usunięcia odpadów komunalnych dla
1 Mg. Dane zawarte we wzorze oferty są wystarczające do obliczenia kosztu usunięcia 1 Mg
wyżej wskazanych opadów komunalnych i obliczenia łącznej ceny dla wartości przyjętej w
SWZ (tj. 200 Mg). Mając na uwadze powyższe zamawiający powinien – jeśli w ogóle
uważałby to za wadę – poprawić powyższą omyłkę, w związku z błędnie wskazaną we
wzorze oferty przez z
amawiającego ilością odpadów dotyczących części III zamówienia, a
następnie niezwłocznie poinformować go o sprostowaniu powyższej omyłki.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o:
- merytoryczne rozpatrzenie przez
Izbę odwołania i jego uwzględnienie w całości;
-
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania;
- nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania
dokonanego z dnia 14 grudnia 2022 r.;
- nakazanie z
amawiającemu przeprowadzenie ponownego otwarcia wszystkich ofert
złożonych do dnia 9 grudnia 2022 roku (do wskazanego terminu składania ofert),
przeprowadzenie ich oceny i dokonanie wyboru najkorzystniejszej z nich;
-
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego przed Izbą, według norm
przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie.
Odwołujący wyjaśnił, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczne z
ustawą czynności zamawiającego wpłynęły na unieważnienie postępowania i niewybranie
oferty, mimo iż przedstawiona przez odwołującego oferta była najkorzystniejsza dla części I i
I
II (spośród tych ujawnionych przez zamawiającego). W związku z unieważnieniem
postępowania odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, które jest
przedmiotem
p
ostępowania,
albowiem
prawidłowe
czynności
zamawiaj
ącego
doprowadziłyby do udzielenia zamówienia odwołującemu z uwagi na złożenie
najkorzystniejszej oferty dla części I i III postępowania. Nie ulega wątpliwości, iż w ten
sposób odwołujący może ponieść szkodę, gdyż nie uzyska przedmiotowego zamówienia.
Kons
ekwentnie zatem spełnione zostały przesłanki uprawniające odwołującego do
skorzystania ze środków ochrony prawnej.
W uzasadnieniu
odwołujący stwierdził, że z decyzją zamawiającego o unieważnieniu
postępowania nie sposób się zgodzić, gdyż nie mogą one stanowić podstawy do
zastosowania instytucji wskazanej w art. 255 Pzp
, tj. obligatoryjnego unieważnienia
postępowania udzielenie zamówienia. Odwołujący wskazał, że unieważnienie postępowania
powinno być stosowane przez zamawiającego wyłącznie w ostateczności, czyli w sytuacji
wystąpienia co najmniej trwałej i niemożliwej do konwalidowania wady. Oznacza to, że gdyby
zamawiający zawarł umowę obarczoną taką wadą to podlegałaby ona od samego początku
unieważnieniu. W ocenie odwołującego w okolicznościach niniejszej sprawy nie wystąpiły
wady o
nieusuwalnym charakterze, co oznacza, że zamawiający posiadał możliwość ich
poprawienia i z tego względu nie miał prawa do unieważnienia całego postępowania
przetargowego.
W pier
wszej kolejności odwołujący wskazał, że powołanie się zamawiającego na błędne
podanie we wzorze oferty ilości odpadów komunalnych o kodach od 17 01 01 do 17 01 07 w
2023 (część III zamówienia) w wysokości 60 Mg, podczas gdy w opisie SWZ wskazano, że
przewidywan
a ilość odpadów komunalnych dla przedmiot zamówienia określonego w części
III wynosi 200
Mg, nie stanowi wady niemożliwej do usunięcia, o ile w ogóle za taką wadę
może być to uznane. Podane w SWZ ilości odpadów komunalnych o kodach od 17 01 01 do
17 01 07
do usunięcia w roku 2023 w liczbie 200 Mg stanowi wyłącznie przewidywaną ilość
do usunięcia powyższych odpadów, których liczba może ulec zmianie, a nawet wynieść 60
Mg jak zostało wskazane we wzorze oferty. Wobec tego należy uznać, że dla
z
amawiającego najważniejszy jest koszt usunięcia odpadów za 1 Mg, który posłuży mu do
obliczenia, w późniejszym czasie, wynagrodzenia należnego wykonawcy za rzeczywistą
ilość usuniętych odpadów. Gdyby natomiast faktycznie uznał, że wada w treści oferty w
ogóle wystąpiła, to mając powyższe na uwadze zamawiający powinien, zgodnie z art. 223
Pzp
, dokonać poprawienia omyłki w ofercie i na podstawie wskazanych przez
za
mawiającego danych dokonać obliczenia ceny za usunięcie odpadów wymienionych w
części III zamówienia dla wartości 200 Mg. Zamawiający błędnie podał wartość we wzorze
oferty doprowadzając do nieprawidłowego jej uzupełnienia przez wszystkich przystępujących
do postępowania przetargowego składających oferty w tej części. Niemniej jednak, nie jest to
wada mająca wpływ na ważność postępowania i zawartej na jej podstawie umowy i – jeśli w
ogóle uznać to za wadę postępowania - mogła zostać poprawiona przez zamawiającego z
urzędu. Wystarczyło podzielić cenę podaną przez odwołującego przez 60 Mg, aby uzyskać
koszt usu
nięcia 1 Mg odpadów wymienionych w części III zamówienia. Następnie uzyskany
wynik wystarczyło pomnożyć razy 200 Mg, aby uzyskać cenę za usunięcie odpadów zgodnie
z ilością wskazaną w SWZ.
Odwołujący uznał, że zamawiający bezpodstawnie uznał powyższą omyłkę za jedną
podstaw do uznania, że postępowanie podlega unieważnieniu. Wskazana omyłka nie jest na
tyle poważna, aby mogła stanowić podstawę do unieważnienia postępowania o zamówienie
publiczne. Zgodne z Pzp
działanie Zamawiającego powinno prowadzić do poprawienia
omyłki, poinformowaniu wykonawcy o jej poprawieniu, aby następnie zakończyć
postępowanie przetargowe poprzez wybranie najkorzystniejszej oferty.
W dalszej kolejności odwołujący zwrócił uwagę, że kolejną podstawą do
unieważnienia podstępowania, na którą powołał się zamawiający jest nieotwarcie w
ozna
czonym czasie jednej z ofert, pomimo że wpłynęła do zamawiającego przed upływem
terminu do składania ofert. W tym miejscu odwołujący podkreślił fakt, że postępowanie o
zamówienie publiczne zostało przeprowadzone w formie elektronicznej, wobec czego
wszystkie
oferty złożone prawidłowo w wyznaczonym przez zamawiającego terminie,
powinny zostać otworzone jednocześnie za pośrednictwem platformy zakupowej, przy czym
obecnie otwarcie ofert nie następuje w sposób jawny, w odróżnieniu od poprzednio
obowiązującej Pzp, przez co wydane na jej gruncie orzeczenia, straciły na ważności i nie
znajdują zastosowania w aktualnym stanie prawnym. Ponadto wskazać należy, że
z
amawiający nie udostępnił informacji o wystąpieniu awarii systemu teleinformatycznego
oraz nie wyznaczył dodatkowego terminu na otwarcie ofert. Z tego względu należy uznać, że
postępowania przebiegłego w sposób prawidłowy i powinno zostać zakończone zgodnie z
procedurą. Niemniej jednak, jeżeli nie otworzenie jednej z ofert powstało wskutek błędnego
działania zamawiającego, to zamawiający powinien ponownie otworzyć pozostałe oferty
złożone w postępowaniu w terminie składania ofert i zaktualizować tabelę nr 1 z ofertami
złożonymi przez wykonawców. Odwołujący podkreślił, że uwzględniając fakt, że wszystkie
ofert
y w toku postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego według nowego Pzp są
składane w postaci elektronicznej przy użyciu określonych przez zamawiającego środków
komunikacji elektronicznej, wykluczyć należy możliwość niezauważalnego ingerowania w ich
t
reść czy to przez zamawiającego, czy to przez osoby trzecie, a gdyby taka sytuacja miała
miejsce, to weryfikacja takiego działa jest łatwa do wykrycia. Składanie ofert w formie
elektronicznej eliminuje mo
żliwość manipulowania przy ich treści w trakcie prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wobec czego zapisy systemu
teleinformatycznego gwarantują prawidłowy przebieg postępowania, nawet przy drugim
otwarciu złożonych przez wykonawców ofert. Wcześniejszy tryb składania ofert w formie
papierowej takiej gwarancji ni
e posiadał, gdyż w toku postępowania istniało
prawdopodobieństwo manipulacji w dokumentacji ofertowej, ale przede wszystkim
uzasadnione było tym, że czynność otwarcia ofert miała charakter jawny, dostępny dla
wykonawców, wobec czego ustalany termin otwarcia ofert miał charakter publiczny. System
informatyczny powyższą procedurę wyeliminował poprzez prowadzenie ciągłego rejestru
zapisującego wszystkie zmiany oraz wykonane czynności w zakresie złożonej dokumentacji
ofertowej. Z tyt
ułu gwarancji jaką daje system teleinformatyczny w zakresie rejestracji
prowadzonych zmiana o
dwołujący nie odnalazł przeciwskazań do otwarcia złożonych przez
w
ykonawców ofert, podobnie jak ma to miejsce w przypadku wystąpienia awarii systemu, tj.
z
amawiający powinien wyznaczyć nowy termin otwarcia złożonych z zachowaniem terminu
składania ofert.
Odwołujący stwierdził, że unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne w
okolicznościach niniejszej sprawy doprowadza do sytuacji, w której wykonawca, którego
oferta nie została otworzona, stawiany jest w korzystniejszej sytuacji w stosunku do
pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Na nierówne traktowanie
w
ykonawców będzie miał wpływ fakt, że powyższy wykonawca będzie w posiadaniu
informacji o
ofertach przedstawionych przez pozostałych wykonawców, podczas gdy ci
w
ykonawcy w dalszym ciągu nie posiadają wiedzy o ofercie przedstawione przez
pominiętego wykonawcę. W konsekwencji powyższe może doprowadzić do niezgodnego z
za
sadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ponieważ pominięty
w
ykonawca posiadać będzie przewagę przy składaniu oferty w postaci powyższych
informacji. Na ich podstawie będzie mógł złożyć ofertę, która będzie atrakcyjniejsza od
pozost
ałych i zagwarantuje mu jej wybór przez zamawiającego jako najkorzystniejszej z
przedstawionych ofert. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że jedynie otwarcie
pozostałej złożonej oferty i ponowne dokonanie oceny ofert gwarantuje prawidłowe
przeprowadzenie niniejszego p
ostępowania z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców. Zastosowanie systemu teleinformatycznego ma za
zadanie eliminować wszelkiego rodzaju prób manipulacji przy składaniu dokumentacji
ofertowej. Dla
tego w przypadku złożenia przez wykonawcę oferty w sposób prawidłowy i
terminowy, z
amawiający powinien ponownie otworzyć wszystkie oferty. Natomiast jeżeli
pominięty przy otwarciu wykonawca złożył ofertę, która nie mogła zostać otwarta ze względu
na błędy lub uszkodzenia pliku, to takie ryzyko uszkodzenia pliku winno obciążać wyłącznie
wykonawcę i nie powinno być brane pod uwagę. W tym przypadku unieważnienie
postępowania sprawi, że w nowym postępowania o zamówienie publiczne wykonawcy temu
zostanie ponow
nie przyznana możliwość złożenia całej dokumentacji pozbawionej wad.
Odwołujący wskazał również, że unieważnienie postępowania będzie również wpływać w
inny sposób na korzyść wykonawcy, którego oferta została pominięta, kosztem pozostałych
w
ykonawców, w tym odwołującego. Zamawiający nie wskazał w uzasadnieniu w sposób
wyczerpujący podstaw wskazujących prawidłowość podjętej przez siebie decyzji.
Uzasadnienie faktyczne zawiera lakoniczne wskazanie przyczyny stanowiącej unieważnienie
postępowania, podczas gdy pominięcie przy otwarciu oferty wykonawcy może wynikać z
różnych przyczyn. Może to wynikać, m.in. z wysłaniem plikiem, którego zamawiający nie
mógł otworzyć lub wykonawca ten nie dotrzymał terminu do składania ofert, albo z celowego
działania zamawiającego. Z tego względu unieważnienie postępowania rodziłoby dla wyżej
wskazanego w
ykonawcy możliwość ponownego przystąpienia do postępowania, mimo
uchybień wynikających z jego działania.
Na marginesie o
dwołujący podkreślił, że unieważnienie postępowania powinno być
u
zasadnione w sposób nie budzący wątpliwości oraz wyczerpująco uzasadniany, żeby
w
ykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli możliwość weryfikacji
prawidłowości podjętej przez zamawiającego czynności unieważnienia postępowania, czego
w niniejszym
unieważnieniu zabrakło i również z tego powodu powinno zostać unieważnione.
W ocenie
odwołującego unieważnienie postępowania, które skutkuje ponownym
przeprowadzeniem postępowania, stawiać będzie wykonawcę, którego oferta została
pominięta przy otwarciu, w korzystniejszej pozycji do pozostałych wykonawców, co w
konsekwencji skutkować będzie naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania w
ykonawców w kolejnym postępowaniu.
W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia.
W dniu 29 grudnia 2022 r. zama
wiający złożył do akt sprawy odpowiedź na
odwołanie, w której przestawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego
postępowania oraz biorąc pod
uwa
gę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba
uznała, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę.
Izba
doszła do przekonania, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu
zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o
których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp.
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do
akt sprawy przez z
amawiającego w dniu 27 grudnia 2022 r., w tym w szczególności:
-
specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej jako: „SWZ”);
-
ofertę złożoną przez odwołującego ;
-
ofertę złożoną przez wykonawcę ANBUD, która nie została wskazana w informacji z
otwarcia ofert;
-
informację z otwarcia ofert z dnia 9 grudnia 2022 r.;
- zawiadomienie o uniewa
żnieniu postępowania z dnia 14 grudnia 2022 r.
Izba ustal
iła co następuje
Zamawiający po otworzeniu ofert, tj. w dniu 9 grudnia 2022 r., opublikował również na
stronie internetowej Biuletynu Informacji Publicznej tabelę nr 1 z ofertami złożonymi przez
w
ykonawców w terminie wyżej wskazanym.
W dniu 14 grudnia 2022 r. zamawi
ający wysłał do wykonawców zawiadomienie o
unieważnieniu postępowania, w którym poinformował, że unieważnia postępowanie na
podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. W uzasadnieniu faktycznym dl
a tej czynności zamawiający
wskazał, że:
W do
kumentach zamówienia wystąpiły rozbieżności: w SWZ w opisie przedmiotu
zamówienia dla części III określono przewidywaną ilość odpadów komunalnych o kodach od
17 01 01 do 17 01 07 w 2023 roku
– 200 Mg. tymczasem we wzorze oferty określono
szacunkową ilość - 60 Mg. Wykonawcy wycenili tę część we wzoru oferty co nie jest zgodne
z opisem w SWZ. Ponadto w oznaczonym czasie nie została otwarta jedna oferta pomimo ,
że wpłynęła do Zamawiającego przed upływem terminu na składanie ofert.
Powyższe stanowią wadę niemożliwą do usunięcia na obecnym etapie postępowania tj. po
otwarciu ofert. Przedmiotowa wada posiada nieusuwalny charakter. Jest to uchybienie
proceduralne, które na tym etapie postępowania nie może być skorygowane przez
Zamawiającego w toku postępowania. Art 255 Pzp definiuje obligatoryjne przesłanki
unieważnienia postępowania obejmujące sytuacje, w których dalsze prowadzenie
postępowania jest obiektywnie niecelowe.
Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający wyjaśnił w odpowiedzi na odwołanie, że korespondencja wpływającą do
niego za pośrednictwem portalu epuap w tym oferty w postępowaniach o udzielenie
zamówień publicznych obsługiwana jest przez Referat Organizacyjny i Spraw Obywatelskich
a następnie przekazywana do Referatu Inwestycji, Zamówień Publicznych, Planowania
Przestrzennego i Gospodarowania Gminnym Zasobem Nieruchom
ości (skrót nazwy referatu
NZPI-IV)
– który prowadzi postępowanie. W wyniku niedopatrzenia pracownika, do Referatu
Inwestycji, Zamówień Publicznych, Planowania Przestrzennego i Gospodarowania Gminnym
Zasobem Nieruchomości nie została przekazana jedna oferta złożona jako ostatnia (przez
wykonawcę ANBUD). Wobec czego w dniu 9 grudnia 2022 r. o godz. 12:00 zostały otwarte
trzy oferty. Niezwłocznie po otwarciu tych trzech ofert w dniu 9 grudnia 2022 r. została
sporządzona informacja, o której mowa w art. 222 ust 5 Pzp i zamieszczona w BIP na stronie
prowadzonego postępowania. O tym, że została złożona jeszcze jedna (czwarta) oferta
pracownik referatu NZPI-
IV zorientował się w dniu 13 grudnia 2022r. na co wskazuje fakt
deszyfracji oferty (vide mini
Portal historia pracy użytkownika).
Wykonawca ANBUD złożył ofertę na wszystkie trzy części zamówienia.
T
reść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 255 pkt 6 Pzp
– Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodl
egającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;
- art. 16 pkt 1 i 2 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
- art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp
– Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na
niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty
‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Izba zważyła co następuje.
Bi
orąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
Izba u
znała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba u
staliła, że w zawiadomieniu z 14 grudnia 2022 r., zamawiający w uzasadnieniu
faktycznym dla
podjętej czynności podał dwie okoliczności, które stanowiły powód
unieważnienia postępowania. Okoliczności te polegały na:
1)
błędnym podaniu we wzorze oferty ilości odpadów komunalnych o kodach od 17 01 01 do
17 01 07 w 2023 (część III zamówienia), tj. 60 Mg, podczas gdy w opisie SWZ wskazano, że
przewidywana ilość odpadów komunalnych dla przedmiot zamówienia określonego w części
III wynosi 200 Mg;
2) nieotwarciu w oznaczonym czasie jednej z ofert pomimo
, że wpłynęła do zamawiającego
przed upływem terminu na składanie ofert.
Obie
powyżej wskazane okoliczności zostały zakwestionowane przez odwołującego.
Jeśli chodzi o okoliczność wskazaną w pkt 1 skład orzekający w znacznej mierze
przyj
ął stanowisko odwołującego uznając, że nie stanowiła ona wady postępowania. Jak
słusznie stwierdził odwołujący podane w SWZ ilości odpadów komunalnych o kodach od 17
01 01 do 17 01 07 do usunięcia w roku 2023 w liczbie 200 Mg stanowiły wyłącznie
przewidywa
ną ilość do usunięcia powyższych odpadów, których liczba mogła ulec zmianie, a
nawet wynieść 60 Mg jak zostało wskazane we wzorze oferty. Wobec tego należało uznać,
że dla zamawiającego najważniejszy powinien być koszt usunięcia odpadów za 1 Mg, który
także został podany w przez wykonawców w formularzu ofertowym i który pozwoliłby
zamawiającemu obliczyć, w późniejszym czasie, wynagrodzenie należne wykonawcy za
rzeczywistą ilość usuniętych odpadów.
Tym samym Izba, powy
żej wskazanej okoliczności, nie uznała za wadę postępowania, co
skutkowało stwierdzeniem, że zamawiający niesłusznie podał ją jako podstawę
unieważnienia. Stwierdzenie to miało także znaczenie w kontekście zarzutu dotyczącego
naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Przedmiotowy zarzut
w ocenie składu orzekającego
należało potraktować jako zarzut ewentualny w sytuacji gdyby Izba uznała, że w
postępowaniu doszło do wady postępowania w powyżej wskazanym zakresie. W ocenie
odwołującego wówczas taka wada mogłaby, w okolicznościach przedmiotowej sprawy,
zostać poprawiona jako inna omyłka, o której mowa w ww. przepisie. Skoro Izba doszła do
przekonania,
że okoliczność wymieniona w pkt 1 powyżej nie stanowiła wady postępowania
to orzekanie w zakresie zarzutu ewentualnego s
tało się bezprzedmiotowe.
W przypadku
okoliczności wymienionej w pkt 2 powyżej, Izba stwierdziła, że
stanowiła ona wadę postępowania. W tym kontekście Izba zwróciła uwagę na dyspozycje
art. 221 oraz art. 222 Pzp. Przepis art. 221 Pzp
nakłada na zamawiającego obowiązek
zapewnienia, aby z zawarto
ścią ofert nie można było zapoznać się przed upływem terminu
ich otwarcia.
Realizacja tego obowiązku w praktyce oznacza, że złożenie oferty przez
wykonawc
ę (doręczenie oferty zamawiającemu albo podmiotowi prowadzącemu
post
ępowanie w imieniu lub na rzecz zamawiającego) powinno odbywać się zgodnie z
procedurami wdro
żonymi w celu ochrony przed dostępem do treści tej oferty do dnia
otwarcia ofert, uniemo
żliwiającymi zapoznanie się do tego czasu z jej zawartością przez
kogokolwiek, w szczeg
ólności przez innych wykonawców i pracowników zamawiającego.
Tymczasem uwzględnienie żądania odwołującego prowadziłaby do konieczności
wyznaczenia nowego terminu otwarcia ofert,
których treść była znana zamawiającemu oraz
mogłaby zostać poznana przez wykonawców biorących udział w postępowaniu. Warto w tym
zakresie dodać, że wszystkie oferty złożone w postępowaniu zostały już poddane
deszyfracji.
Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie oraz potwierdził na rozprawie,
że dokonał deszyfracji oferty, która nie została podana w informacji z otwarcia ofert w dniu
13 grudnia 2022 r.
Co oczywiste pozostałe oferty zostały zdeszyfrowane po upływie terminu
składania ofert i wskazane w informacji z otwarcia ofert z dnia 9 grudnia 2022 r. W związku z
tym realizacja
obowiązku określonego w art. 221 Pzp byłaby niemożliwa. Obowiązek ten,
dotyczący zapewnienia poufności zawartości ofert do upływu terminu otwarcia ofert służy
zachowaniu zasady uczciwej konkurencji
. Stąd niedochowanie tego obowiązku, a tak by się
stało w sytuacji wyznaczenia nowego terminu otwarcia jawnych ofert, stanowiłoby
naruszenie nie tylko tre
ści art. 221 Pzp, ale również uchybiałby zasadom określonym w art.
16 Pzp.
W dalsze
j kolejności Izba zwróciła uwagę na dyspozycję art. 222 Pzp, który odnosi się do
otwarcia ofert. Jak wskazuje si
ę w doktrynie, przez „otwarcie ofert” należy rozumieć
techniczne otwarcie korespondencji skierowanej do zamawiaj
ącego przez wykonawców,
kt
órej zawartością są oferty, bez względu na sposób dostarczenia tej korespondencji. Pzp
przyjmuje jako zasad
ę niezwłoczne otwarcie ofert po upływie terminu składania ofert, jednak
jednocze
śnie dopuszcza wyznaczenie przez zamawiającego terminu otwarcia ofert na dzień
nast
ępny po dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Przy czym Pzp nie reguluje
kwestii jawno
ści otwarcia ofert, co oznacza, że zamawiający może, ale nie musi dokonać
publicznego ich otwarcia. W
okolicznościach przedmiotowej sprawy należało uznać, że
wszystkie oferty
złożone w postępowaniu zostały przez zamawiającego otworzone. Trzy
oferty w
terminie określonym w ogłoszeniu o zamówieniu wyznaczonym na dzień 9 grudnia
2022 r., natomiast jedna z ofert po
upływie tego terminu tj. 13 grudnia 2022 r. Ponadto jak
słusznie wskazano w komentarzu Prawo zamówień publicznych pod red. H. Nowak, M.
Winiarz
– W przypadku gdy otwarcie ofert ma nastąpić przy użyciu systemu
teleinformatycznego, a nast
ąpi awaria tego systemu, która uniemożliwia otwarcie ofert w
wyznaczonym przez zamawiaj
ącego terminie, otwarcie ofert następuje po usunięciu awarii.
Otwarcie ofert jest pierwsz
ą okazją dla zamawiającego do weryfikacji, czy zawartość
korespondencji od wykonawcy przekazanej zamawiaj
ącemu jako oferta w terminie składania
ofert to istotnie oferta. W szczeg
ólności jeżeli w wyniku czynności sprawdzających okaże się,
że przyczyna braku możliwości otwarcia zawartości korespondencji z ofertą leży po stronie
wykonawcy, zamawiaj
ący może nie zakwalifikować takiej korespondencji jako złożonej
oferty, uznaj
ąc, że wykonawca, który taką korespondencję przesłał, nie złożył oferty.
Ponowne z
łożenie oferty po terminie składania ofert nie jest dopuszczalne, a oferta złożona
po terminie sk
ładania ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 Pzp podlega odrzuceniu. Od
sytuacji, w kt
órej przyczyna braku złożenia oferty, leży po stronie wykonawcy, należy
odr
óżnić sytuację, w której problem z dostępem do zawartości korespondencji, która została
przekazana przez wykonawc
ę w terminie składania ofert leży po stronie zamawiającego.
Wszystkie czynno
ści związane z wyjaśnianiem i realizowaniem dostępu do treści złożonych
ofert powinny odbywa
ć się jak najszybciej i umożliwić otwarcie ofert w terminie oznaczonym
jako termin otwarcia ofert. Pzp nie dopuszcza po up
ływie terminu składania ofert, poza
sytuacj
ą awarii systemu teleinformatycznego, o której mowa w art. 222 ust. 2 Pzp, zmiany
przez zamawiaj
ącego terminu otwarcia ofert.
Jak wynika z powyższego, otwarcie ofert należy potraktować jako czynność faktyczną
niepowtarzalną, a jedyna dopuszczalna w przepisach zmiana terminu otwarcia ofert po jego
upływie przez zamawiającego może nastąpić wyłącznie w sytuacji awarii systemu
teleinformatycznego. W okolicznościach przedmiotowej sprawy zamawiający zastosował
system teleinformatyczny dla procesu składania ofert, jednakże niemożność otwarcia jednej
z ofert sp
ośród złożonych w postępowaniu nie nastąpiła w wyniku awarii tego systemu, ale w
wyniku błędu ludzkiego. Błąd ten został opisany w odpowiedzi na odwołanie i Izba nie
znalazła powodów do kwestionowania wyjaśnienia podanego przez zamawiającego.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie okoliczność
wskazan
ą w pkt 2 powyżej, należało uznać za wadę postępowania, która jest niemożliwa do
usu
nięcia.
Ostatni
element przesłanki unieważnienia postępowania określonej w art. 255 pkt 6 Pzp
wskazuje na to, aby stwierdzona wad
a, która jest niemożliwa do usunięcia, uniemożliwiała
jednocześnie zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. W doktrynie
zwraca się uwagę, że element ten należy powiązać z dyspozycją
art. 457 Pzp
, który wymienia przesłanki unieważnienia umowy. Jednakże odwołujący w
swojej argumentacji zaprezentowanej zarówno w odwołaniu jak i podczas rozprawy zupełnie
nie odniósł się do tej części przepisu, która kwalifikuje stwierdzoną wadę jako
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego oraz nie
wskazał, ani nawet nie zwrócił uwagi na treść art. 457 Pzp. Stanowisko
odwołującego odnosiło się: po pierwsze do kwestii możliwości powtórzenia czynności
otwarcia ofert, co
miało wskazywać, że wada wskazana przez zamawiającego jest możliwa
do usuni
ęcia, po drugie do naruszenia zasad wskazanych w art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w
kontek
ście tego, że jeden z wykonawców – którego oferta nie została wymieniona w
informacji z otwarcia ofert
– będzie miał przewagę nad pozostałymi wykonawcami w
kolejnym postępowaniu ponieważ poznał ceny pozostałych ofert oraz po trzecie do
niew
ystarczającego
uzasadnienia
czynności
unieważnienia
postępowania
przez
zamawiającego.
Jeśli chodzi o pierwszą z powyżej wskazanych okoliczności to należało wskazać, że została
ona przesądzona we wcześniejszej części uzasadnienia, w której Izba uznała, że
przedmiotowa wada
była niemożliwa do usunięcia. Drugi aspekt stanowiska odwołującego
zostanie
omówiony poniżej przy okazji zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. W przypadku
argumentu dotyczącego braku odpowiedniego uzasadnienia czynności unieważnienia
postępowania, skład orzekający stwierdził, że okazał się on chybiony. Co prawda
zamawiający podał zdawkowo i lakonicznie powód unieważnienia w tym zakresie, nie
podając dokładnych szczegółów z nim związanych, jednakże w stanie faktycznym
przedmiotowej sprawy uzasadnienie podane przez
zamawiającego okazało się
wystarczające. Odwołujący nie miał problemów ze zrozumieniem powodów unieważnienia
postępowania, był w stanie ustalić stan faktyczny leżący u podstaw tej czynności oraz
przygotować i wnieść od niej odwołanie, które w warstwie prezentacji okoliczności
faktycznych
pozostawało bez zarzutu.
W kontekście tego ostatniego elementu wchodzącego w skład przesłanki unieważnienia
postępowania określonej w art. 255 pkt 6 Pzp Izba kierowała się zasadą kontradyktoryjności
postępowania odwoławczego i uznała, że odwołujący przez zupełne nieodniesienie się do
tego aspektu zrez
ygnował z jego kwestionowania, a jego rozpoznanie będzie stanowiło
naruszenie dyspozycji zawartej w art. 555 Pzp. Wa
rto przy tym dodać, że dokładna relacja
pomiędzy art. 255 pkt 6 Pzp a art. 457 Pzp budzi pewne dyskusje na poziomie doktryny,
sz
czególnie w kontekście treści ust. 1 i 5 art. 457 Pzp w związku z unieważnieniem
postępowania, tym samym zupełne pominięcie powyżej wskazanego elementu w
argumentacji odwołującego, obciąża go jako stronę postępowania i nie może pozostawać w
sferze domysłów składu orzekającego. Z tych względów jedyną możliwością pozwalającą na
usunięcie stanu niezgodności z przepisami ustawy było podtrzymanie w mocy czynności
zama
wiającego o unieważnieniu postępowania i tym samym oddalenie zarzutu naruszenia
art. 255 pkt 6 Pzp.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art.
16 pkt 1 i 2 Pzp odwołujący wskazywał na
naruszenia zasad wskazanych w tych przepisach w związku z działaniami zamawiającego
stawiającymi pominiętego wykonawcę w korzystniejszej pozycji, gdyż nie została ujawniona
jego ofe
rta, ale zostały upublicznione oferty pozostałych wykonawców, co w konsekwencji
daje mu przewagę w postaci możliwości przygotowania atrakcyjniejszej oferty w stosunku do
pozostałych wykonawców.
W ocenie składu orzekającego argumentacja odwołującego w zakresie przedmiotowego
zarzutu nie zasługiwała na uwzględnienie. Jak już wskazano powyżej oferta wykonawcy
niewymienionego
w informacji z otwarcia ofert została zdeszyfrowana co oznacza, że
pozostali wykonawcy
– podobnie jak zamawiający – mają możliwość wglądu do jej treści.
Ponadto
zaistniała sytuacja nie mogła doprowadzić do powstania przewagi rynkowej tego
wykonawcy w stosunku do pozostałych wykonawców, ponieważ na cenę mają wpływ różne
okolic
zności związane ze świadczeniem usługi składającej się na przedmiot zamówienia i te
okoliczności bierze pod uwagę wykonawca składając ofertę. Zdaniem Izby do naruszenia
zasad określonych w art. 16 Pzp doprowadziłoby wykonanie żądanie odwołującego, którego
zastosowanie skutkowałoby wyznaczeniem ponownego terminu otwarcia ofert, których treść
była znana zamawiającemu i mogłaby zostać ujawniona innym wykonawcom.
Podsumowując Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Pzp.
W z
wiązku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzek
ła jak w sentencji.
O kos
ztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. a) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Mini
strów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
ko
sztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego
postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz
zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty związane z dojazdem na
posiedzenie i
rozprawę, na podstawie złożonych na rozprawie rachunków.
Prz
ewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15
- Sygn. akt KIO 631/23 z dnia 2023-03-15
