rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-12-30
rok: 2022
data dokumentu: 2022-12-30
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3364/22
KIO 3364/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 grudnia 2022 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia 2022 roku przez
wykonawcę J. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą J. C. Firma
Usługowa „EKOREMBUD” z siedzibą w Łabowej (Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zakład Karny w Tarnowie
z siedzibą w Tarnowie
odwołania
wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia 2022 roku przez
wykonawcę J. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą J. C. Firma
Usługowa „EKOREMBUD” z siedzibą w Łabowej (Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zakład Karny w Tarnowie
z siedzibą w Tarnowie
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego, następnie nakazuje
Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego, w tym wezwanie Odwołującego w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp
w zakresie złożonych dokumentów potwierdzających status podmiotu określony w art. 94
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
do wyjaśnienia treści tych dokumentów, ewentualnie zastosowanie
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp celem
złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów
potwierdzających prowadzenie przez Odwołującego lub przez jego wyodrębnioną
organ
izacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie, działalności, której głównym
celem jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych;
2. k
osztami postępowania obciąża Zamawiającego – Zakład Karny w Tarnowie z siedzibą
w Tarnowie
w następujący sposób:
a.
zalicza w poczet ko
sztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - J. C. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą J. C. Firma Usługowa „EKOREMBUD”
z siedzibą w Łabowej tytułem wpisu od odwołania,
b.
zasądza od Zamawiającego – Zakładu Karnego w Tarnowie z siedzibą
w Tarnowie na rzecz
Odwołującego - J. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą
J.
C.
Fi
rma
Usługowa
„EKOREMBUD”
z
siedzibą
w
Łabowej - kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwudziestu trzech tysięcy sześciuset złotych
00/100 groszy) stan
owiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 wrz
eśnia 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt KIO 3364/22
UZASADNIENIE
Zamawiający: Zakład Karny w Tarnowie z siedzibą w Tarnowie, prowadzi
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Budowa pawilonu zakwaterowania
osadzonych w Oddziale Zewnętrznym w Tarnowie-Mościcach Zakładu Karnego w Tarnowie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 28.09.2022r. pod nr 2022/S 187-528108.
Dnia 16 grudnia 2022 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
w prowadzonym postępowaniu, na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 ustawy z dnia
11 wrze
śnia 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710), dalej jako:
„ustawa Pzp”, odwołanie złożył Wykonawca – J. C. prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą J. C. Firma Usługowa "EKOREMBUD" z siedzibą w Łabowej (dalej jako:
„Odwołujący”, „EKOREMBUD”).
Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w postaci:
- odrzucenia oferty EKOREMBUD,
-
zaniechania wezwania EKOREMBUD do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
dokumentów i zaniechania wezwania EKOREMBUD złożenia wyjaśnień treści dokumentów,
-
czynności unieważnienia postępowania.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu, że prowadząc postępowanie naruszył
następujące przepisy:
1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 94 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 94 ust. 2 pkt 1)
w zw. z art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty EKOREMBUD, pomimo
że
nie zachodzi przesłanka odrzucenia oferty określona w tym przepisie, a czynność odrzucenia
jest bezpodstawna, p
onieważ Zamawiający zaniechał dokonania obligatoryjnej czynności
wezwania EKOREMBUD do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów
potwierdzających prowadzenie przez Odwołującego lub przez jego wyodrębnioną
organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie, działalności, której głównym
celem jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych, o których
mowa w art. 94 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp oraz Zamawia
jący zaniechał wezwania
EKOREMBUD do złożenia wyjaśnień treści dokumentów – Regulaminu pracy pracowników,
złożonego przez Odwołującego wraz z ofertą;
2) art. 255 pkt 3) ustawy Pz
p poprzez unieważnienie postępowania pomimo, że cena oferty
EKOREMBUD, która jest ofertą najkorzystniejszą i nie podlega odrzuceniu nie przewyższa
kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
zaś czynność unieważnienia postępowania w związku z bezpodstawnym odrzuceniem oferty
Odwołującego jest, w konsekwencji, również bezpodstawna;
3) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie p
ostępowania w sposób niezapewniający
z
achowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny oferty EKOREMBUD,
3) nak
azanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty EKOREMBUD,
4) nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści
Regulaminu prac
y dla pracowników lub nakazanie Zamawiającemu wezwania EKOREMBUD
do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających prowadzenie przez
Odwołującego lub przez jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie
realizowała zamówienie, działalności, której głównym celem jest społeczna i zawodowa
integracja osób społecznie marginalizowanych, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 5) ustawy
Pzp,
5) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.
Odwołujący podkreślił, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp interes Odwo
łującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ
Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia
i może ponieść szkodę na skutek naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego.
Odwołujący złożył ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę. Ponadto oferta Odwołującego
plasuje się na pierwszym miejscu w rankingu ofert i jako jedyna mieści się w budżecie
Zamawiającego, przy czym jest od niego niższa o 2.261.359,00 zł. Istnieje także możliwość
poniesienia szkody prz
ez Odwołującego. Szkoda ta polega na braku możliwości osiągnięcia
zysk
u w związku z realizacją zamówienia.
Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu, ponieważ
informację o odrzuceniu oferty Odwołujący otrzymał w dniu 6.12.2022r. Wpis od odwołania
w kwocie 20.000 złotych został uiszczony przelewem na rachunek bankowy UZP. Kopia
odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu.
W
uzasadnieniu zarzutów odwołania wskazano, że Zamawiający przekazał
Odwołującemu informację o odrzuceniu jego oferty, w której poinformował, że odrzuca jego
ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp ze względu na niespełnianie przez
EKOREMBUD warunków udziału w postępowaniu. Decyzję tę umotywował w następujący
sposób: „Oferta złożona przez wykonawcę – Firmę Usługową „EKO-REM-BUD” J. C.,
zgodnie z art. 226 ust. 1 p. 2 lit. b nie spełnia warunku udziału w postępowaniu opisanego
w art. 94 ust. 1 p. 5 ustawy i podlega odrzuceniu. W myśl art. 94 ust. 1 p. 5 PZP głównym
celem działalności wykonawcy winna być społeczna i zawodowa integracja osób społecznie
marginalizowanych -
osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych,
o których mowa w ustawie z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny wykonawczy
(Dz.U. z 2021 r. poz. 53, 472, 1236 i 2054 oraz z 2022 r. poz. 22 i 655),
mających trudności
w integracji ze środowiskiem. Cel ten u Wykonawcy Firma Usługowa „EKO-REM-BUD” J. C.
jest realizowany jedynie „między innymi”, na co wskazuje złożona wraz z ofertą
dokumentacja (statut). W efekcie wyklu
cza to możliwość przyjęcia, że wykonawca ten
spełnia spełnienie warunku zgodnie z Ustawą”.
W ocenie Odwołującego stanowisko Zamawiającego zupełnie pomija okoliczność,
że Zamawiający nie wzywał Odwołującego do złożenia, poprawienia czy uzupełniania
dokument
ów potwierdzających prowadzenie przez wykonawcę lub przez jego wyodrębnioną
orga
nizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie, działalności, której głównym
celem je
st społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych.
Odwołujący w celu wykazania spełnienia wymagania z art. 94 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp złożył
Regulamin pracy pracown
ików („Regulamin”). Tymczasem art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
przewiduje w ty
m zakresie obowiązek Zamawiającego a nie uprawnienie, co powoduje,
że Zamawiający nie może dokonać odrzucenia oferty, bez wyczerpania procedury w tym
przepisie opisanej. Zgodnie z tre
ścią tego przepisu: „Jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych
dok
umentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub
z
awierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia
lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie […]”. Skoro Zamawiający uznaje, że Regulamin
jest niekompletny czy
też zawiera błędy, to winien zastosować art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
Sam Zamawiający dokumenty te (dotyczące statusu wykonawcy zgodnie z art. 94 ust.
1 pkt 5) ustaw
y Pzp potraktował jako dokumenty potwierdzające spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, zgodnie z rozdz. 6 lit. B) pkt 7 (str. 4 SWZ). W konsekwencji, winien
był wezwać do złożenia, poprawienia lub uzupełniania dokumentów, jeśli uważał, że
Regulamin ni
e potwierdza spełniania postawionego przez niego warunku. Podstawą prawną
do żądania tego typu dokumentów przez zamawiających jest art. 94 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp,
który przewiduje, że zamawiający może żądać dokumentów lub oświadczeń
potwierdzających status wykonawcy jako zakładu pracy chronionej lub spółdzielni socjalnej
lub dokume
ntów potwierdzających prowadzenie przez wykonawcę lub przez jego
wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie, działalności,
której głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie
marginalizowanych. Niewątpliwie zatem dokumenty te stanowią dokumenty składane
w
postępowaniu, a o takich dokumentach także stanowi art. 128 ust. 1 ustawy Pzp,
co powoduje, że podlegają one złożeniu, poprawieniu lub uzupełnieniu w myśl dyspozycji
tego przepisu.
Powyższe tezy potwierdza choćby Komentarz Urzędu Zamówień Publicznych do art.
94 ustawy Pzp pod redakcją Huberta Nowaka Mateusza Winiarza: „Natomiast do
dokumentów wskazanych w art. 94 ust. 2 Pzp, niezależnie od tego, czy mamy do czynienia
z zamówieniem o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, czy mniejszej niż progi
uni
jne, w pełni znajduje zastosowanie art. 128 Pzp, zgodnie z którym „jeżeli wykonawca nie
złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, podmiotowych środków
dowodowych, innych dokume
ntów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one
niekomp
letne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich
złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie”. Ofertę wykonawcy, który
nie zastosował się do wezwania lub w przypadku którego przedłożone dokumenty nie
potwierdzają spełniania warunków zamówienia zastrzeżonego, należy odrzucić odpowiednio
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c lub art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W takim przypadku
zamawiający powinien wezwać do złożenia dokumentów następnego w kolejności
wyk
onawcę, którego oferta została oceniona najwyżej.
Fakt, że dokumenty wpisują się w kategorię „innych dokumentów składanych
w postępowaniu” potwierdza także regulacja § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Mini
strów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania
informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków
komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub
konkursie (D
z.U. z 2020 roku, poz. 2452), zgodnie z którym w przypadku gdy podmiotowe
środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty,
o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do
reprezentowania od
powiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się
o u
dzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach
określonych w art. 118 ustawy lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym
zasoby na takich zasadach, zwa
ne dalej „dokumentami potwierdzającymi umocowanie do
reprezent
owania”, zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca,
wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający
zasoby lub podwykonawca, zwane dalej
„upoważnionymi podmiotami” jako dokument
elektroniczny, przeka
zuje się ten dokument.
Niezależenie od kwestii zaniechania wezwania do złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia dokumentów, ocena przez Zamawiającego złożonego przez Odwołującego
Regulaminu jest nadmierna i nieuzasadniona. W uzasadnieniu swojej decyzji Zama
wiający
oparł się tylko i wyłącznie na fragmencie tego dokumentu, który stanowi, że „głównym celem
jest między innymi społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych,
w szczeg
ólności osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych,
o których mowa w ustawie Kodeks karny wykonawczy, mających trudności w integracji ze
środowiskiem”. Stanowisko Zamawiającego pomija szereg istotnych okoliczności:
1) dokument złożony przez EKOREMBUD, do którego odnosi się Zamawiający to nie „statut”
(jak twierdzi Zamawiający w uzasadnieniu decyzji), ale regulamin pracy. Cel istnienia
dokumentu, jak regulamin pracy jest powszechnie znany, a Zamawiający dokonując
interpretacji tego dokume
ntu zdaje się stracił z pola widzenia ten cel;
2) w Regulaminie
opisano tylko i wyłącznie jeden cel działalności – właśnie ten, o którym
mowa w art. 94 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Cel ten został wskazany w regulaminie kilkukrotnie
(§ 4 ust. 3, § 5 ust. 1 lit. g). Dokument ten nie wskazuje, ani nie opisuje jakichkolwiek innych
celów;
3) w Regulaminie wskazano także na sposób realizacji głównego celu, o którym mowa
powyżej (§ 5 ust. 3 i 4), przy czym w stosunku do żadnego innego celu nie określono
sposobu jego realizacji.
W
ocenie Odwołującego analiza treści Regulamin wskazuje, że cel, o którym mowa
w art. 94 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp został w sposób szczególny potraktowany w Regulaminie,
jako jedyny został zdefiniowany, a nawet opisano zarys realizacji tego celu. Rzeczywiście
jedyna wątpliwość jaka może się pojawić to okoliczność, że użyto przy określaniu celu
sformułowania „między innymi”. W świetle opisanych okoliczności wystarczającym byłoby
nawet wezwanie EKOREMBUD do złożenia wyjaśnień w tym zakresie w trybie art. 128 ust. 4
ustawy Pzp.
Czynność odrzucenia oferty Odwołującego jest zatem z formalnego punktu widzenia
przedwczesna, w związku z zaniechaniem wezwania EKOREMBUD do złożenia,
poprawienia lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających prowadzenie przez
Odwołującego lub przez jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie
realizowała zamówienie, działalności, której głównym celem jest społeczna i zawodowa
integracja osób społecznie marginalizowanych, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 5) ustawy
Pzp. Ewentualnie Zamawia
jący powinien wezwać EKOREMBUD do złożenia wyjaśnień
treści Regulaminu złożonego wraz z ofertą.
W konsekwencji,
zdaniem Odwołującego Zamawiający dopuścił się również
naruszenia art. 255 pkt 3) ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania, pomimo że
cena oferty EKOREMBUD, k
tóra jest ofertą najkorzystniejszą nie przewyższa kwoty, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zaś czynność
unieważnienia postępowania w związku z bezpodstawnym odrzuceniem oferty
Od
wołującego, również jest bezpodstawna. Zamawiający byłby ewentualnie uprawniony do
unieważnienia postępowania dopiero po wyczerpaniu procedury wyjaśnień czy procedury
wezwania do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów, czego zaniechał.
Zgodnie z art. 555 ustawy z d
nia 11 września 2019 r. Pzp Izba nie może orzekać co
do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania
w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest
uprawniona d
o oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub
zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności
faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie
dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy
, gdyż konstytuują zarzut
podlegający rozpoznaniu (tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dn. 28.06.2021, KIO
1258/21).
Zarzut jest natomiast oparty o podane przez Zamawiającego uzasadnienie
kwestionowanej de
cyzji, które jest bardzo ogólne. Nie można wymagać bowiem od
wyko
nawcy, aby odwoływał się od decyzji, dla której uzasadnienia mu nie podano. Innymi
słowy podane wykonawcy przez zamawiającego uzasadnienie, zwłaszcza faktyczne,
konstytuuje czynność podjętą przez zamawiającego względem wykonawcy, który może
i musi
ją zwalczać wyłącznie w zakresie okoliczności, które legły u jej podstaw i zostały mu
zakomunikowane. Oczywiste jest bowiem, że zastosowanie danej podstawy prawnej
wykluczenia mogą uzasadniać różnorodne okoliczności faktyczne. Zatem nie tylko wskazany
przepis, ale
przede wszystkim skonkretyzowane okoliczności faktyczne uzasadniające jego
zastosowanie, wyznaczają czynność podjętą przez zamawiającego, a w konsekwencji –
jeżeli wykonawca odwoła się od niej – zakres kognicji Izby (tak w wyroku Krajowej Izby
Odw
oławczej z dn. 16.08.2017r., KIO 1581/17).
Przepis art. 555 ustawy Pzp jest odpowiednikiem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp z 2004r.,
co do którego to przepisu ukształtowała się jednolita linia orzecznicza, że ma on podwójne
znaczenie - nie tylko chroni zamawiaj
ącego przed podnoszeniem na rozprawie przez
wykonawcę nowych zarzutów, które nie znalazły się w odwołaniu, oraz stanowi przeszkodę
merytorycznego rozpoznania zasadności podjęcia przez zamawiającego decyzji z powodów
nieznanych wykonawcy (wyrok Krajowej Izb
y Odwoławczej z dnia 8.06.2017, KIO 1034/17
dotyczący odrzucenia oferty). Warto wskazać na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dn.
27.07.2021, KIO 1672/21:
„Zamawiający nie może zmienić ani rozszerzać podstawy
faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z pos
tępowania po wniesieniu przez tego
drugiego odwołania. Sprzeczne z naczelną zasadą postępowania cywilnego, jaką jest
zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej
decyzji o wykluczeniu odwołującego. Wobec związania swoimi zarzutami, odwołujący nie
mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności przedstawionych przez zamawiającego,
po wniesieniu odwołania. Z tych względów postępowanie zamawiającego, polegającego na
przedstawieniu nowych dowodów w odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można
traktować jedynie jako rozszerzenia argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu.
Powyższej wykładni nie podważa zasada ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności
form
alnej czyli rozporządzania przez stronę czynnościami procesowymi. Zasady te
aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru dominującego. Z punktu widzenia naczelnych
zasad postępowania cywilnego z pewnością ważniejszą rolę odgrywa zasada
równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości środków procesowych”.
Z tych
względów Odwołujący uważa odwołanie za zasadne.
Po przeprowadzeniu
rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń,
a ta
kże stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze
środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę
w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Unieważnienie całego
post
ępowania i odrzucenie oferty Odwołującego, której cena mieści się w budżecie
Zamawiającego, godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę
w postaci utraty
zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, której wnosił o jego oddalenie.
Biorąc pod uwagę poczynione przez Izbę ustalenia dokonane na postawie
dok
umentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i złożonego materiału
dowodowego uznano
, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 94 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiaj
ący może zastrzec w ogłoszeniu
o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy mający
status
zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz inni wykonawcy, których głównym
c
elem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które
będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie
marginalizowanych, w szczególności:
1) os
ób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji
zawodowej
i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2019 r. poz.
1172, 1495, 1696 i 1818),
2) bezrobotnych w rozumieniu ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia
i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2019 r. poz. 1482, 1622 i 1818),
3) osób poszukujących pracy, niepozostających w zatrudnieniu lub niewykonujących innej
pracy zarobkowej, w rozumieniu ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia
i instytucjach rynku pracy,
4) osób usamodzielnianych, o których mowa w art. 140 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 9 czerwca
2011 r. o wspieraniu rodziny i systemie pieczy zastępczej (Dz. U. z 2019 r. poz. 1111, 924
i 1818),
5) osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych, o których mowa
w ustawie z dnia 6 czerwca 1997 r.
– Kodeks karny wykonawczy (Dz. U. z 2019 r. poz. 676,
679 i 1694), mających trudności w integracji ze środowiskiem,
6) osób z zaburzeniami psychicznymi w rozumieniu ustawy z dnia 19 sierpnia 1994 r.
o ochronie zdrowia psychicznego (Dz. U. z 2018 r. poz. 1878 oraz z 2019 r. poz. 730 i 1690),
7) osób bezdomnych w rozumieniu ustawy z dnia 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1507, 1622, 1690 i 1818),
8) osób, które uzyskały w Rzeczypospolitej Polskiej status uchodźcy lub ochronę
uzupełniającą, o których mowa w ustawie z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu
cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2019 r. poz. 1666),
9) osób do 30. roku życia oraz po ukończeniu 50. roku życia, posiadających status osoby
poszu
kującej pracy, bez zatrudnienia,
10) osób będących członkami mniejszości znajdującej się w niekorzystnej sytuacji,
w szczególności będących członkami mniejszości narodowych i etnicznych w rozumieniu
ustawy z dnia 6 styczni
a 2005 r. o mniejszościach narodowych i etnicznych oraz o języku
regionalnym (Dz. U. z 2017 r. poz. 823)
‒ pod warunkiem, że procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do jednej
lub więcej kategorii, o których mowa w pkt 1–10, jest nie mniejszy niż 30% osób
zatrudnionych u wykonawcy
albo w jego jednostce, która będzie realizowała zamówienie.
W myśl ust. 2 przepisu, w przypadku, o którym mowa w ust. 1, zamawiający może
żądać dokumentów lub oświadczeń potwierdzających:
1) status wykon
awcy jako zakładu pracy chronionej lub spółdzielni socjalnej lub dokumentów
potwierdzających prowadzenie przez wykonawcę lub przez jego wyodrębnioną
organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie, działalności, której głównym
celem jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych;
2) procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do jednej lub więcej kategorii,
o których mowa w ust. 1, zatrudnionych przez zakłady pracy chronionej, spółdzielnie
socjalne lub wykonawcę lub jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie
r
ealizowała zamówienie.
Przywołany przepis jest rezultatem implementacji do polskiej ustawy regulującej
zamówienia publiczne Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26
lutego 2014 r.
w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/WE.
W myśl art. 20 dyrektywy, państwa członkowskie mogą zastrzec prawo udziału
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego dla zakładów pracy chronionej oraz
wykonawców, których głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób
niepełnosprawnych lub osób defaworyzowanych, lub mogą przewidzieć możliwość realizacji
takic
h zamówień w ramach programów zatrudnienia chronionego, pod warunkiem że co
najmniej 30 % osób zatrudnionych przez te zakłady, przez tych wykonawców lub w ramach
t
ych programów stanowią pracownicy niepełnosprawni lub pracownicy defaworyzowani.
W prowadzonym postępowaniu Zamawiający skorzystał z możliwości wprowadzenia
warunku, zg
odnie z którym wymagał zatrudnienia minimum 30% osób pozbawionych
wolności lub zwalnianych z zakładów karnych. Zamawiający wymagał także, aby wszelkie
prace
fizyczne związane z wykonywaniem wszystkich robót objętych zamówieniem, których
wykonywanie po
lega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 par. 1 kodeksu
pracy, były wykonywane przez osoby zatrudnione przez wykonawcę na podstawie umowy
o pracę. Obowiązek nie dotyczył osób wskazanych do pełnienia stanowisk nadzoru.
W celu pot
wierdzenia spełnienia warunku zatrudnienia osób osadzonych lub
z
walnianych Wykonawcy mieli złożyć oświadczenie zgodnie z wzorem przygotowanym przez
Zamawiającego i KRS lub statut prowadzonej działalności potwierdzający spełnianie
przesłanek określonych w art. 94 ustawy Pzp.
Odwołujący złożył wraz z ofertą Regulamin pracy. Z postanowień tego dokumentu
wy
nika, że przedsiębiorstwo prowadzi działalność związaną ze wznoszeniem budynków
mieszkalnych i niemieszkalnych, gdzie g
łównym celem jest między innymi społeczna
i zawodowa in
tegracja osób społecznie marginalizowanych, w szczególności pozbawionych
wolności i zwalnianych z zakładów karnych, mających trudności w integracji ze
środowiskiem. W par. 5 ust. 2 do 5 Regulaminu podano, że kierownicy jednostek
organizacyjnych
podlegają pracodawcy i wykonują jego polecenia. Przedsiębiorstwo przez
swoją wyodrębnioną jednostkę ds. realizacji kontraktów, przez szkolenia, naukę zawodu
i zatrudnienie osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych realizuje cel
ich społecznej i zawodowej integracji, tworząc zespół odpowiedzialny za realizację
poszczególnych inwestycji. Za zatrudnienie osób pozbawionych wolności lub zwalnianych
z zakładów karnych odpowiedzialna jest jednostka administracji kadrowej. Jednostka
logistyki i transportu zapewnia
dowóz osób pozbawionych wolności z zakładu karnego do
miejsca pracy i z powrotem.
Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3
ustawy Pzp
, ponieważ cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, jaką Zamawiający
zamie
rza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2b ustawy Pzp Zamaw
iający poinformował
o odrzuceniu o
ferty Odwołującego, jako złożonej przez wykonawcę nie spełniającego
warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wyjaśnił, że cel określony w art. 94 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp jest w d
ziałalności Wykonawcy realizowany jedynie „między innymi”, na co
wskazu
je złożony wraz z ofertą dokument. W efekcie wyklucza to możliwość przyjęcia, że
wykonawca
spełnia warunek zgodnie z ustawą Pzp.
W pierwszej k
olejności Izba pragnie podkreślić, że przedstawione przez
Zamawiającego uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego uznać należy za nader
ubogie
treściowo. Z podanej informacji w rzeczywistości nie wynika, dlaczego Zamawiający
uznał przedstawione mu dokumenty za niewystarczające lub nieodpowiednie dla
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Poza enigmatycznym
stwierdzeniem
o celu prowadzenia działalności Informacja o odrzuceniu oferty nie niesie ze
so
bą żadnej innej argumentacji merytorycznej uzasadnienia decyzji. Już tylko z tego powodu
konieczne
byłoby uwzględnienie odwołania. Odwołujący nie musi domyślać się jakie motywy,
argumen
ty kierowały Zamawiającym, który dokonuje eliminacji oferty z postępowania.
Okoliczności te powinny być jasno podane Wykonawcy w uzasadnieniu faktycznym, którego
w przedmiotowej sprawie
zabrakło. Jest to o tyle istotne, że na podstawie przekazanego
zasobu informacji Wykonawca buduje zarzuty i decyduje o korzystan
iu ze środków ochrony
prawnej. Tym bardziej w tym aspekcie
, nie jest rolą wykonawcy dywagować jakie cele
przyświecały Zamawiającemu.
Zamawi
ający w odpowiedzi na odwołanie przedstawił dopiero bardziej rozbudowaną
argumentację, odwoływał się do informacji pozyskanych ze strony internetowej Wykonawcy,
dokonywa
ł analizy postanowień otrzymanego do Odwołującego Regulaminu pracy. Takie
elementy powin
na zawierać, jeżeli Zamawiający się nimi kierował, informacja o odrzuceniu
oferty. J
ednocześnie Zamawiający w piśmie procesowym wyraził szereg wątpliwości, które
w oce
nie Izby można było wyjaśnić z Wykonawcą w postępowaniu przy zastosowaniu
regulacji art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. J
eżeli Zamawiający kwestionuje aktualność
i poprawność przedstawionego regulaminu pracy, to przez skierowanie wezwania
o wyjaśnienia do wykonawcy, takie wątpliwości można rozjaśnić. Zamawiający powinien
również w ocenie Izby wyjaśnić z Wykonawcą inne zapisy Regulaminu, na które
wska
zywano na rozprawie. Główne wątpliwości u Zamawiającego związane są z brzmieniem
par. 4 owego Regulaminu, w którym znajduje się odniesienie do celu prowadzenia
działalności gospodarczej, który określono jako wznoszenie budynków mieszkalnych
i niemieszkalnych, gdzie g
łównym celem jest między innymi społeczna i zawodowa
integracja
osób marginalizowanych. Jeżeli zapisy te nie są jasne, wystarczające w ocenie
Zamawiającego i nie dowodzą potwierdzenia statusu jednostki spełniającej wymogi
określone w art. 94 ustawy Pzp, to Zamawiający w wezwaniu może te elementy skorygować.
Nas
tępnie, badając otrzymane dokumenty, które sam Zamawiający uznał za
podmiotowe środki dowodowe i określił ich zakres, przypomnieć należy, iż zastosowanie
znajduje także art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, na co celnie zwrócono uwagę w odwołaniu. Jeżeli
podmiotowe
środki dowodowe zawierają błędy, są niekompletne lub nie zostały złożone,
obow
iązkiem Zamawiającego jest zastosowanie przywołanej regulacji. Tymczasem
Zamawiający uznał, że przepis ten z bliżej nieokreślonych przyczyn nie może znaleźć
zastosowania do oferty i
dokumentów Odwołującego i dokonał od razu eliminacji oferty
z postępowania. Takie działanie Izba uważa za nieprawidłowe. Tym bardziej jest to
znaczące, jeżeli de facto Zamawiający nie określił w SWZ jakie dokumenty uzna za
prawidłowe i potwierdzające statut danej jednostki. Zamawiający w ogóle pominął przy
ustaleniu kręgu dokumentów podmiotowych możliwość złożenia oferty przez podmioty
prowadzące działalność gospodarczą na podstawie wpisu do ewidencji gospodarczej. Takie
podmioty ani
nie posiadają KRS, ani nie muszą posiadać statutów, czego Zamawiający nie
wziął pod uwagę.
W ocenie Izby
dostrzeżenia także wymaga w przedmiotowej sprawie odwoławczej
specyfika
ustalonego warunku udziału do realizowanego przedmiotu zamówienia.
Zamawiający nie umiał na pytanie Izby odpowiedzieć w jaki sposób wyobrażał sobie
potwierdzenie spełnienia ustalonego warunku udziału związanego z statusem podmiotowym
wykonawcy w zestawieni
u z realizacją przedmiotu zamówienia mającego za cel
wybudowanie budynku. Izba absolutnie nie pr
zeczy, iż celem wynikającym z regulacji art. 94
ustawy Pzp jest a
ktywizacja zawodowa osób społeczne i zawodowo defaworyzowanych.
Cel ten
niewątpliwie winien być realizowany w ramach prowadzonej działalności przez
wykonawcę zainteresowanego przedmiotem zamówienia, który uzyskać chce Zamawiający.
Nie m
ożna jednak pominąć, że właśnie celem głównym Zamawiającego jest wybudowanie
budynku.
Do tego elementu należy w ocenie Izby odnieść w jaki sposób wykonawca
w
ykonujący roboty budowlane realizuje cel społecznej i zawodowej aktywizacji osób
wykluczonych. Owszem, ustawa Pzp i dyrektywa pre
cyzują, że cel integracyjny ma stanowić
główny cel działalności wykonawcy lub jego wyodrębnionej jednostki. Absolutnie nie może
być tak, że wybrany może zostać wykonawca, który ten cel realizuje niejako poboczne, przy
okazji l
ub identyfikuje się z nim tylko na potrzeby danego zamówienia. Z drugiej strony
re
alizacja tego celu integracyjnego może przebiegać w różny sposób i może ona stanowić
je
den z filarów działalności danego wykonawcy, także obok działalności ukierunkowanej na
zysk
i polegającej choćby na wznoszeniu budynków mieszkalnych i niemieszkalnych, co nie
wyklucza, że działania takie nie będą głównym celem prowadzonej działalności.
Wnioskowanie jedynie na podstawie pojedynczego zapisu z otrzymanego regulaminu pracy
i wywodzenie z tego fra
gmentu wniosków, że działalność integracyjna danego wykonawcy
nie potwierdza cech podmiotowych okre
ślonych w art. 94 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Izba uważa
za nadużycie ze strony Zamawiającego. Zdaniem Izby Zamawiający w ogóle nie poddał
ana
lizie sytuacji podmiotowej Odwołującego, z góry założył, że podmiot prowadzący
komercyjną działalność gospodarczą nie spełnia przesłanek ustawowych, czego tylko na
podstawie jednego zapisu z regulaminu pracy ni
e sposób ustalić.
Zdaniem Izby
nie są uprawnione uogólnione tezy, z których wynika, że samo
zatrudnienie
osób osadzonych lub opuszczających zakład karny jest niewystarczające.
Zamawiający pominął całkowicie w decyzji o odrzuceniu kwestie wynikające ze złożonego
mu regulaminu pracy, a m
ówiące o prowadzeniu szkoleń lub nauce zawodu. Nie są więc
uprawnione twierdzenia
, że jedynym aktywnym przejawem działania Odwołującego jest
zatrudnienie o
sób marginalizowanych. Zamawiający nie zbadał, czy owo zatrudnienie jest
podejmowane dor
aźnie, związane jest tylko z tym zamówieniem, czy może Odwołujący już
od lat w ten sposób pomaga osobom skazanym lub opuszczającym zakład karny oferując im
pracę, szkolenia, naukę zawodu. Nawet bowiem w przypadku prowadzenia działalności
gospodarczej o szeroko rozumianym profilu budowlanym w ocenie
Izby możliwe jest
wyo
drębnienie elementu tej działalności związanego ze społeczną integracją i możliwe jest
uznanie takiego celu za jeden z g
łównych. Główny cel nie musi oznaczać celu jedynego,
n
adrzędnego i budowanie budynków nie wyklucza organizowania pomocy dla osób
zawodowo wykluczonych. Nie
jest też niczym nadzwyczajnym, w ocenie Izby, że informacje
te n
ie wynikają ze strony internetowej Odwołującego. Celnie argumentowano na rozprawie,
że strona internetowa to wizytówka wykonawcy, skierowana raczej do partnerów
biznesowych, a Odwołujący nie jest fundację, by musiał wskazywać na stronie w jakich
dziedzinach udziela pomocy.
Obowiązkiem Zamawiającego było zbadać dokładnie w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, czy podmiot, który o takie zamówienie się ubiega, spełnia
przesłanki podmiotu o specjalnych cechach określonych w art. 94 ustawy Pzp. W ocenie Izby
Zamawiający tego obowiązku nie dopełnił. Z tego powodu Izba uwzględniła odwołania
i
nakazała unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, jako czynności będącej
konsekwencją odrzucenia oferty Odwołującego. Izba nakazała również unieważnienie
czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Następnie Izba nakazała powtórzenie czynności
badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym wezwanie
Odwołującego w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w zakresie złożonych dokumentów
potwierdzających status podmiotu określony w art. 94 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp do wyjaśnienia
tr
eści tych dokumentów, ewentualnie zastosowanie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp celem
złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających prowadzenie przez
Odwołującego lub przez jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie
realizowała zamówienie, działalności, której głównym celem jest społeczna i zawodowa
integracja osób społecznie marginalizowanych.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574
oraz art. 557
ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz
§ 7 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
roku w spr
awie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz.
2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami Zamawiającego.
Przewodniczący:
……………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego, następnie nakazuje
Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego, w tym wezwanie Odwołującego w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp
w zakresie złożonych dokumentów potwierdzających status podmiotu określony w art. 94
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
do wyjaśnienia treści tych dokumentów, ewentualnie zastosowanie
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp celem
złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów
potwierdzających prowadzenie przez Odwołującego lub przez jego wyodrębnioną
organ
izacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie, działalności, której głównym
celem jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych;
2. k
osztami postępowania obciąża Zamawiającego – Zakład Karny w Tarnowie z siedzibą
w Tarnowie
w następujący sposób:
a.
zalicza w poczet ko
sztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - J. C. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą J. C. Firma Usługowa „EKOREMBUD”
z siedzibą w Łabowej tytułem wpisu od odwołania,
b.
zasądza od Zamawiającego – Zakładu Karnego w Tarnowie z siedzibą
w Tarnowie na rzecz
Odwołującego - J. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą
J.
C.
Fi
rma
Usługowa
„EKOREMBUD”
z
siedzibą
w
Łabowej - kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwudziestu trzech tysięcy sześciuset złotych
00/100 groszy) stan
owiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 wrz
eśnia 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt KIO 3364/22
UZASADNIENIE
Zamawiający: Zakład Karny w Tarnowie z siedzibą w Tarnowie, prowadzi
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Budowa pawilonu zakwaterowania
osadzonych w Oddziale Zewnętrznym w Tarnowie-Mościcach Zakładu Karnego w Tarnowie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 28.09.2022r. pod nr 2022/S 187-528108.
Dnia 16 grudnia 2022 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
w prowadzonym postępowaniu, na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 ustawy z dnia
11 wrze
śnia 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710), dalej jako:
„ustawa Pzp”, odwołanie złożył Wykonawca – J. C. prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą J. C. Firma Usługowa "EKOREMBUD" z siedzibą w Łabowej (dalej jako:
„Odwołujący”, „EKOREMBUD”).
Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w postaci:
- odrzucenia oferty EKOREMBUD,
-
zaniechania wezwania EKOREMBUD do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
dokumentów i zaniechania wezwania EKOREMBUD złożenia wyjaśnień treści dokumentów,
-
czynności unieważnienia postępowania.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu, że prowadząc postępowanie naruszył
następujące przepisy:
1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 94 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 94 ust. 2 pkt 1)
w zw. z art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty EKOREMBUD, pomimo
że
nie zachodzi przesłanka odrzucenia oferty określona w tym przepisie, a czynność odrzucenia
jest bezpodstawna, p
onieważ Zamawiający zaniechał dokonania obligatoryjnej czynności
wezwania EKOREMBUD do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów
potwierdzających prowadzenie przez Odwołującego lub przez jego wyodrębnioną
organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie, działalności, której głównym
celem jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych, o których
mowa w art. 94 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp oraz Zamawia
jący zaniechał wezwania
EKOREMBUD do złożenia wyjaśnień treści dokumentów – Regulaminu pracy pracowników,
złożonego przez Odwołującego wraz z ofertą;
2) art. 255 pkt 3) ustawy Pz
p poprzez unieważnienie postępowania pomimo, że cena oferty
EKOREMBUD, która jest ofertą najkorzystniejszą i nie podlega odrzuceniu nie przewyższa
kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
zaś czynność unieważnienia postępowania w związku z bezpodstawnym odrzuceniem oferty
Odwołującego jest, w konsekwencji, również bezpodstawna;
3) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie p
ostępowania w sposób niezapewniający
z
achowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny oferty EKOREMBUD,
3) nak
azanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty EKOREMBUD,
4) nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści
Regulaminu prac
y dla pracowników lub nakazanie Zamawiającemu wezwania EKOREMBUD
do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających prowadzenie przez
Odwołującego lub przez jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie
realizowała zamówienie, działalności, której głównym celem jest społeczna i zawodowa
integracja osób społecznie marginalizowanych, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 5) ustawy
Pzp,
5) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.
Odwołujący podkreślił, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp interes Odwo
łującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ
Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia
i może ponieść szkodę na skutek naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego.
Odwołujący złożył ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę. Ponadto oferta Odwołującego
plasuje się na pierwszym miejscu w rankingu ofert i jako jedyna mieści się w budżecie
Zamawiającego, przy czym jest od niego niższa o 2.261.359,00 zł. Istnieje także możliwość
poniesienia szkody prz
ez Odwołującego. Szkoda ta polega na braku możliwości osiągnięcia
zysk
u w związku z realizacją zamówienia.
Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu, ponieważ
informację o odrzuceniu oferty Odwołujący otrzymał w dniu 6.12.2022r. Wpis od odwołania
w kwocie 20.000 złotych został uiszczony przelewem na rachunek bankowy UZP. Kopia
odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu.
W
uzasadnieniu zarzutów odwołania wskazano, że Zamawiający przekazał
Odwołującemu informację o odrzuceniu jego oferty, w której poinformował, że odrzuca jego
ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp ze względu na niespełnianie przez
EKOREMBUD warunków udziału w postępowaniu. Decyzję tę umotywował w następujący
sposób: „Oferta złożona przez wykonawcę – Firmę Usługową „EKO-REM-BUD” J. C.,
zgodnie z art. 226 ust. 1 p. 2 lit. b nie spełnia warunku udziału w postępowaniu opisanego
w art. 94 ust. 1 p. 5 ustawy i podlega odrzuceniu. W myśl art. 94 ust. 1 p. 5 PZP głównym
celem działalności wykonawcy winna być społeczna i zawodowa integracja osób społecznie
marginalizowanych -
osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych,
o których mowa w ustawie z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny wykonawczy
(Dz.U. z 2021 r. poz. 53, 472, 1236 i 2054 oraz z 2022 r. poz. 22 i 655),
mających trudności
w integracji ze środowiskiem. Cel ten u Wykonawcy Firma Usługowa „EKO-REM-BUD” J. C.
jest realizowany jedynie „między innymi”, na co wskazuje złożona wraz z ofertą
dokumentacja (statut). W efekcie wyklu
cza to możliwość przyjęcia, że wykonawca ten
spełnia spełnienie warunku zgodnie z Ustawą”.
W ocenie Odwołującego stanowisko Zamawiającego zupełnie pomija okoliczność,
że Zamawiający nie wzywał Odwołującego do złożenia, poprawienia czy uzupełniania
dokument
ów potwierdzających prowadzenie przez wykonawcę lub przez jego wyodrębnioną
orga
nizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie, działalności, której głównym
celem je
st społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych.
Odwołujący w celu wykazania spełnienia wymagania z art. 94 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp złożył
Regulamin pracy pracown
ików („Regulamin”). Tymczasem art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
przewiduje w ty
m zakresie obowiązek Zamawiającego a nie uprawnienie, co powoduje,
że Zamawiający nie może dokonać odrzucenia oferty, bez wyczerpania procedury w tym
przepisie opisanej. Zgodnie z tre
ścią tego przepisu: „Jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych
dok
umentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub
z
awierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia
lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie […]”. Skoro Zamawiający uznaje, że Regulamin
jest niekompletny czy
też zawiera błędy, to winien zastosować art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
Sam Zamawiający dokumenty te (dotyczące statusu wykonawcy zgodnie z art. 94 ust.
1 pkt 5) ustaw
y Pzp potraktował jako dokumenty potwierdzające spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, zgodnie z rozdz. 6 lit. B) pkt 7 (str. 4 SWZ). W konsekwencji, winien
był wezwać do złożenia, poprawienia lub uzupełniania dokumentów, jeśli uważał, że
Regulamin ni
e potwierdza spełniania postawionego przez niego warunku. Podstawą prawną
do żądania tego typu dokumentów przez zamawiających jest art. 94 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp,
który przewiduje, że zamawiający może żądać dokumentów lub oświadczeń
potwierdzających status wykonawcy jako zakładu pracy chronionej lub spółdzielni socjalnej
lub dokume
ntów potwierdzających prowadzenie przez wykonawcę lub przez jego
wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie, działalności,
której głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie
marginalizowanych. Niewątpliwie zatem dokumenty te stanowią dokumenty składane
w
postępowaniu, a o takich dokumentach także stanowi art. 128 ust. 1 ustawy Pzp,
co powoduje, że podlegają one złożeniu, poprawieniu lub uzupełnieniu w myśl dyspozycji
tego przepisu.
Powyższe tezy potwierdza choćby Komentarz Urzędu Zamówień Publicznych do art.
94 ustawy Pzp pod redakcją Huberta Nowaka Mateusza Winiarza: „Natomiast do
dokumentów wskazanych w art. 94 ust. 2 Pzp, niezależnie od tego, czy mamy do czynienia
z zamówieniem o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, czy mniejszej niż progi
uni
jne, w pełni znajduje zastosowanie art. 128 Pzp, zgodnie z którym „jeżeli wykonawca nie
złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, podmiotowych środków
dowodowych, innych dokume
ntów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one
niekomp
letne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich
złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie”. Ofertę wykonawcy, który
nie zastosował się do wezwania lub w przypadku którego przedłożone dokumenty nie
potwierdzają spełniania warunków zamówienia zastrzeżonego, należy odrzucić odpowiednio
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c lub art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W takim przypadku
zamawiający powinien wezwać do złożenia dokumentów następnego w kolejności
wyk
onawcę, którego oferta została oceniona najwyżej.
Fakt, że dokumenty wpisują się w kategorię „innych dokumentów składanych
w postępowaniu” potwierdza także regulacja § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Mini
strów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania
informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków
komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub
konkursie (D
z.U. z 2020 roku, poz. 2452), zgodnie z którym w przypadku gdy podmiotowe
środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty,
o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do
reprezentowania od
powiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się
o u
dzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach
określonych w art. 118 ustawy lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym
zasoby na takich zasadach, zwa
ne dalej „dokumentami potwierdzającymi umocowanie do
reprezent
owania”, zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca,
wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający
zasoby lub podwykonawca, zwane dalej
„upoważnionymi podmiotami” jako dokument
elektroniczny, przeka
zuje się ten dokument.
Niezależenie od kwestii zaniechania wezwania do złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia dokumentów, ocena przez Zamawiającego złożonego przez Odwołującego
Regulaminu jest nadmierna i nieuzasadniona. W uzasadnieniu swojej decyzji Zama
wiający
oparł się tylko i wyłącznie na fragmencie tego dokumentu, który stanowi, że „głównym celem
jest między innymi społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych,
w szczeg
ólności osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych,
o których mowa w ustawie Kodeks karny wykonawczy, mających trudności w integracji ze
środowiskiem”. Stanowisko Zamawiającego pomija szereg istotnych okoliczności:
1) dokument złożony przez EKOREMBUD, do którego odnosi się Zamawiający to nie „statut”
(jak twierdzi Zamawiający w uzasadnieniu decyzji), ale regulamin pracy. Cel istnienia
dokumentu, jak regulamin pracy jest powszechnie znany, a Zamawiający dokonując
interpretacji tego dokume
ntu zdaje się stracił z pola widzenia ten cel;
2) w Regulaminie
opisano tylko i wyłącznie jeden cel działalności – właśnie ten, o którym
mowa w art. 94 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Cel ten został wskazany w regulaminie kilkukrotnie
(§ 4 ust. 3, § 5 ust. 1 lit. g). Dokument ten nie wskazuje, ani nie opisuje jakichkolwiek innych
celów;
3) w Regulaminie wskazano także na sposób realizacji głównego celu, o którym mowa
powyżej (§ 5 ust. 3 i 4), przy czym w stosunku do żadnego innego celu nie określono
sposobu jego realizacji.
W
ocenie Odwołującego analiza treści Regulamin wskazuje, że cel, o którym mowa
w art. 94 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp został w sposób szczególny potraktowany w Regulaminie,
jako jedyny został zdefiniowany, a nawet opisano zarys realizacji tego celu. Rzeczywiście
jedyna wątpliwość jaka może się pojawić to okoliczność, że użyto przy określaniu celu
sformułowania „między innymi”. W świetle opisanych okoliczności wystarczającym byłoby
nawet wezwanie EKOREMBUD do złożenia wyjaśnień w tym zakresie w trybie art. 128 ust. 4
ustawy Pzp.
Czynność odrzucenia oferty Odwołującego jest zatem z formalnego punktu widzenia
przedwczesna, w związku z zaniechaniem wezwania EKOREMBUD do złożenia,
poprawienia lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających prowadzenie przez
Odwołującego lub przez jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie
realizowała zamówienie, działalności, której głównym celem jest społeczna i zawodowa
integracja osób społecznie marginalizowanych, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 5) ustawy
Pzp. Ewentualnie Zamawia
jący powinien wezwać EKOREMBUD do złożenia wyjaśnień
treści Regulaminu złożonego wraz z ofertą.
W konsekwencji,
zdaniem Odwołującego Zamawiający dopuścił się również
naruszenia art. 255 pkt 3) ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania, pomimo że
cena oferty EKOREMBUD, k
tóra jest ofertą najkorzystniejszą nie przewyższa kwoty, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zaś czynność
unieważnienia postępowania w związku z bezpodstawnym odrzuceniem oferty
Od
wołującego, również jest bezpodstawna. Zamawiający byłby ewentualnie uprawniony do
unieważnienia postępowania dopiero po wyczerpaniu procedury wyjaśnień czy procedury
wezwania do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów, czego zaniechał.
Zgodnie z art. 555 ustawy z d
nia 11 września 2019 r. Pzp Izba nie może orzekać co
do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania
w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest
uprawniona d
o oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub
zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności
faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie
dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy
, gdyż konstytuują zarzut
podlegający rozpoznaniu (tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dn. 28.06.2021, KIO
1258/21).
Zarzut jest natomiast oparty o podane przez Zamawiającego uzasadnienie
kwestionowanej de
cyzji, które jest bardzo ogólne. Nie można wymagać bowiem od
wyko
nawcy, aby odwoływał się od decyzji, dla której uzasadnienia mu nie podano. Innymi
słowy podane wykonawcy przez zamawiającego uzasadnienie, zwłaszcza faktyczne,
konstytuuje czynność podjętą przez zamawiającego względem wykonawcy, który może
i musi
ją zwalczać wyłącznie w zakresie okoliczności, które legły u jej podstaw i zostały mu
zakomunikowane. Oczywiste jest bowiem, że zastosowanie danej podstawy prawnej
wykluczenia mogą uzasadniać różnorodne okoliczności faktyczne. Zatem nie tylko wskazany
przepis, ale
przede wszystkim skonkretyzowane okoliczności faktyczne uzasadniające jego
zastosowanie, wyznaczają czynność podjętą przez zamawiającego, a w konsekwencji –
jeżeli wykonawca odwoła się od niej – zakres kognicji Izby (tak w wyroku Krajowej Izby
Odw
oławczej z dn. 16.08.2017r., KIO 1581/17).
Przepis art. 555 ustawy Pzp jest odpowiednikiem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp z 2004r.,
co do którego to przepisu ukształtowała się jednolita linia orzecznicza, że ma on podwójne
znaczenie - nie tylko chroni zamawiaj
ącego przed podnoszeniem na rozprawie przez
wykonawcę nowych zarzutów, które nie znalazły się w odwołaniu, oraz stanowi przeszkodę
merytorycznego rozpoznania zasadności podjęcia przez zamawiającego decyzji z powodów
nieznanych wykonawcy (wyrok Krajowej Izb
y Odwoławczej z dnia 8.06.2017, KIO 1034/17
dotyczący odrzucenia oferty). Warto wskazać na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dn.
27.07.2021, KIO 1672/21:
„Zamawiający nie może zmienić ani rozszerzać podstawy
faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z pos
tępowania po wniesieniu przez tego
drugiego odwołania. Sprzeczne z naczelną zasadą postępowania cywilnego, jaką jest
zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej
decyzji o wykluczeniu odwołującego. Wobec związania swoimi zarzutami, odwołujący nie
mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności przedstawionych przez zamawiającego,
po wniesieniu odwołania. Z tych względów postępowanie zamawiającego, polegającego na
przedstawieniu nowych dowodów w odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można
traktować jedynie jako rozszerzenia argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu.
Powyższej wykładni nie podważa zasada ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności
form
alnej czyli rozporządzania przez stronę czynnościami procesowymi. Zasady te
aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru dominującego. Z punktu widzenia naczelnych
zasad postępowania cywilnego z pewnością ważniejszą rolę odgrywa zasada
równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości środków procesowych”.
Z tych
względów Odwołujący uważa odwołanie za zasadne.
Po przeprowadzeniu
rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń,
a ta
kże stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze
środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę
w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Unieważnienie całego
post
ępowania i odrzucenie oferty Odwołującego, której cena mieści się w budżecie
Zamawiającego, godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę
w postaci utraty
zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, której wnosił o jego oddalenie.
Biorąc pod uwagę poczynione przez Izbę ustalenia dokonane na postawie
dok
umentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i złożonego materiału
dowodowego uznano
, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 94 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiaj
ący może zastrzec w ogłoszeniu
o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy mający
status
zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz inni wykonawcy, których głównym
c
elem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które
będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie
marginalizowanych, w szczególności:
1) os
ób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji
zawodowej
i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2019 r. poz.
1172, 1495, 1696 i 1818),
2) bezrobotnych w rozumieniu ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia
i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2019 r. poz. 1482, 1622 i 1818),
3) osób poszukujących pracy, niepozostających w zatrudnieniu lub niewykonujących innej
pracy zarobkowej, w rozumieniu ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia
i instytucjach rynku pracy,
4) osób usamodzielnianych, o których mowa w art. 140 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 9 czerwca
2011 r. o wspieraniu rodziny i systemie pieczy zastępczej (Dz. U. z 2019 r. poz. 1111, 924
i 1818),
5) osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych, o których mowa
w ustawie z dnia 6 czerwca 1997 r.
– Kodeks karny wykonawczy (Dz. U. z 2019 r. poz. 676,
679 i 1694), mających trudności w integracji ze środowiskiem,
6) osób z zaburzeniami psychicznymi w rozumieniu ustawy z dnia 19 sierpnia 1994 r.
o ochronie zdrowia psychicznego (Dz. U. z 2018 r. poz. 1878 oraz z 2019 r. poz. 730 i 1690),
7) osób bezdomnych w rozumieniu ustawy z dnia 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1507, 1622, 1690 i 1818),
8) osób, które uzyskały w Rzeczypospolitej Polskiej status uchodźcy lub ochronę
uzupełniającą, o których mowa w ustawie z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu
cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2019 r. poz. 1666),
9) osób do 30. roku życia oraz po ukończeniu 50. roku życia, posiadających status osoby
poszu
kującej pracy, bez zatrudnienia,
10) osób będących członkami mniejszości znajdującej się w niekorzystnej sytuacji,
w szczególności będących członkami mniejszości narodowych i etnicznych w rozumieniu
ustawy z dnia 6 styczni
a 2005 r. o mniejszościach narodowych i etnicznych oraz o języku
regionalnym (Dz. U. z 2017 r. poz. 823)
‒ pod warunkiem, że procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do jednej
lub więcej kategorii, o których mowa w pkt 1–10, jest nie mniejszy niż 30% osób
zatrudnionych u wykonawcy
albo w jego jednostce, która będzie realizowała zamówienie.
W myśl ust. 2 przepisu, w przypadku, o którym mowa w ust. 1, zamawiający może
żądać dokumentów lub oświadczeń potwierdzających:
1) status wykon
awcy jako zakładu pracy chronionej lub spółdzielni socjalnej lub dokumentów
potwierdzających prowadzenie przez wykonawcę lub przez jego wyodrębnioną
organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie, działalności, której głównym
celem jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych;
2) procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do jednej lub więcej kategorii,
o których mowa w ust. 1, zatrudnionych przez zakłady pracy chronionej, spółdzielnie
socjalne lub wykonawcę lub jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie
r
ealizowała zamówienie.
Przywołany przepis jest rezultatem implementacji do polskiej ustawy regulującej
zamówienia publiczne Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26
lutego 2014 r.
w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/WE.
W myśl art. 20 dyrektywy, państwa członkowskie mogą zastrzec prawo udziału
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego dla zakładów pracy chronionej oraz
wykonawców, których głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób
niepełnosprawnych lub osób defaworyzowanych, lub mogą przewidzieć możliwość realizacji
takic
h zamówień w ramach programów zatrudnienia chronionego, pod warunkiem że co
najmniej 30 % osób zatrudnionych przez te zakłady, przez tych wykonawców lub w ramach
t
ych programów stanowią pracownicy niepełnosprawni lub pracownicy defaworyzowani.
W prowadzonym postępowaniu Zamawiający skorzystał z możliwości wprowadzenia
warunku, zg
odnie z którym wymagał zatrudnienia minimum 30% osób pozbawionych
wolności lub zwalnianych z zakładów karnych. Zamawiający wymagał także, aby wszelkie
prace
fizyczne związane z wykonywaniem wszystkich robót objętych zamówieniem, których
wykonywanie po
lega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 par. 1 kodeksu
pracy, były wykonywane przez osoby zatrudnione przez wykonawcę na podstawie umowy
o pracę. Obowiązek nie dotyczył osób wskazanych do pełnienia stanowisk nadzoru.
W celu pot
wierdzenia spełnienia warunku zatrudnienia osób osadzonych lub
z
walnianych Wykonawcy mieli złożyć oświadczenie zgodnie z wzorem przygotowanym przez
Zamawiającego i KRS lub statut prowadzonej działalności potwierdzający spełnianie
przesłanek określonych w art. 94 ustawy Pzp.
Odwołujący złożył wraz z ofertą Regulamin pracy. Z postanowień tego dokumentu
wy
nika, że przedsiębiorstwo prowadzi działalność związaną ze wznoszeniem budynków
mieszkalnych i niemieszkalnych, gdzie g
łównym celem jest między innymi społeczna
i zawodowa in
tegracja osób społecznie marginalizowanych, w szczególności pozbawionych
wolności i zwalnianych z zakładów karnych, mających trudności w integracji ze
środowiskiem. W par. 5 ust. 2 do 5 Regulaminu podano, że kierownicy jednostek
organizacyjnych
podlegają pracodawcy i wykonują jego polecenia. Przedsiębiorstwo przez
swoją wyodrębnioną jednostkę ds. realizacji kontraktów, przez szkolenia, naukę zawodu
i zatrudnienie osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych realizuje cel
ich społecznej i zawodowej integracji, tworząc zespół odpowiedzialny za realizację
poszczególnych inwestycji. Za zatrudnienie osób pozbawionych wolności lub zwalnianych
z zakładów karnych odpowiedzialna jest jednostka administracji kadrowej. Jednostka
logistyki i transportu zapewnia
dowóz osób pozbawionych wolności z zakładu karnego do
miejsca pracy i z powrotem.
Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3
ustawy Pzp
, ponieważ cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, jaką Zamawiający
zamie
rza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2b ustawy Pzp Zamaw
iający poinformował
o odrzuceniu o
ferty Odwołującego, jako złożonej przez wykonawcę nie spełniającego
warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wyjaśnił, że cel określony w art. 94 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp jest w d
ziałalności Wykonawcy realizowany jedynie „między innymi”, na co
wskazu
je złożony wraz z ofertą dokument. W efekcie wyklucza to możliwość przyjęcia, że
wykonawca
spełnia warunek zgodnie z ustawą Pzp.
W pierwszej k
olejności Izba pragnie podkreślić, że przedstawione przez
Zamawiającego uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego uznać należy za nader
ubogie
treściowo. Z podanej informacji w rzeczywistości nie wynika, dlaczego Zamawiający
uznał przedstawione mu dokumenty za niewystarczające lub nieodpowiednie dla
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Poza enigmatycznym
stwierdzeniem
o celu prowadzenia działalności Informacja o odrzuceniu oferty nie niesie ze
so
bą żadnej innej argumentacji merytorycznej uzasadnienia decyzji. Już tylko z tego powodu
konieczne
byłoby uwzględnienie odwołania. Odwołujący nie musi domyślać się jakie motywy,
argumen
ty kierowały Zamawiającym, który dokonuje eliminacji oferty z postępowania.
Okoliczności te powinny być jasno podane Wykonawcy w uzasadnieniu faktycznym, którego
w przedmiotowej sprawie
zabrakło. Jest to o tyle istotne, że na podstawie przekazanego
zasobu informacji Wykonawca buduje zarzuty i decyduje o korzystan
iu ze środków ochrony
prawnej. Tym bardziej w tym aspekcie
, nie jest rolą wykonawcy dywagować jakie cele
przyświecały Zamawiającemu.
Zamawi
ający w odpowiedzi na odwołanie przedstawił dopiero bardziej rozbudowaną
argumentację, odwoływał się do informacji pozyskanych ze strony internetowej Wykonawcy,
dokonywa
ł analizy postanowień otrzymanego do Odwołującego Regulaminu pracy. Takie
elementy powin
na zawierać, jeżeli Zamawiający się nimi kierował, informacja o odrzuceniu
oferty. J
ednocześnie Zamawiający w piśmie procesowym wyraził szereg wątpliwości, które
w oce
nie Izby można było wyjaśnić z Wykonawcą w postępowaniu przy zastosowaniu
regulacji art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. J
eżeli Zamawiający kwestionuje aktualność
i poprawność przedstawionego regulaminu pracy, to przez skierowanie wezwania
o wyjaśnienia do wykonawcy, takie wątpliwości można rozjaśnić. Zamawiający powinien
również w ocenie Izby wyjaśnić z Wykonawcą inne zapisy Regulaminu, na które
wska
zywano na rozprawie. Główne wątpliwości u Zamawiającego związane są z brzmieniem
par. 4 owego Regulaminu, w którym znajduje się odniesienie do celu prowadzenia
działalności gospodarczej, który określono jako wznoszenie budynków mieszkalnych
i niemieszkalnych, gdzie g
łównym celem jest między innymi społeczna i zawodowa
integracja
osób marginalizowanych. Jeżeli zapisy te nie są jasne, wystarczające w ocenie
Zamawiającego i nie dowodzą potwierdzenia statusu jednostki spełniającej wymogi
określone w art. 94 ustawy Pzp, to Zamawiający w wezwaniu może te elementy skorygować.
Nas
tępnie, badając otrzymane dokumenty, które sam Zamawiający uznał za
podmiotowe środki dowodowe i określił ich zakres, przypomnieć należy, iż zastosowanie
znajduje także art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, na co celnie zwrócono uwagę w odwołaniu. Jeżeli
podmiotowe
środki dowodowe zawierają błędy, są niekompletne lub nie zostały złożone,
obow
iązkiem Zamawiającego jest zastosowanie przywołanej regulacji. Tymczasem
Zamawiający uznał, że przepis ten z bliżej nieokreślonych przyczyn nie może znaleźć
zastosowania do oferty i
dokumentów Odwołującego i dokonał od razu eliminacji oferty
z postępowania. Takie działanie Izba uważa za nieprawidłowe. Tym bardziej jest to
znaczące, jeżeli de facto Zamawiający nie określił w SWZ jakie dokumenty uzna za
prawidłowe i potwierdzające statut danej jednostki. Zamawiający w ogóle pominął przy
ustaleniu kręgu dokumentów podmiotowych możliwość złożenia oferty przez podmioty
prowadzące działalność gospodarczą na podstawie wpisu do ewidencji gospodarczej. Takie
podmioty ani
nie posiadają KRS, ani nie muszą posiadać statutów, czego Zamawiający nie
wziął pod uwagę.
W ocenie Izby
dostrzeżenia także wymaga w przedmiotowej sprawie odwoławczej
specyfika
ustalonego warunku udziału do realizowanego przedmiotu zamówienia.
Zamawiający nie umiał na pytanie Izby odpowiedzieć w jaki sposób wyobrażał sobie
potwierdzenie spełnienia ustalonego warunku udziału związanego z statusem podmiotowym
wykonawcy w zestawieni
u z realizacją przedmiotu zamówienia mającego za cel
wybudowanie budynku. Izba absolutnie nie pr
zeczy, iż celem wynikającym z regulacji art. 94
ustawy Pzp jest a
ktywizacja zawodowa osób społeczne i zawodowo defaworyzowanych.
Cel ten
niewątpliwie winien być realizowany w ramach prowadzonej działalności przez
wykonawcę zainteresowanego przedmiotem zamówienia, który uzyskać chce Zamawiający.
Nie m
ożna jednak pominąć, że właśnie celem głównym Zamawiającego jest wybudowanie
budynku.
Do tego elementu należy w ocenie Izby odnieść w jaki sposób wykonawca
w
ykonujący roboty budowlane realizuje cel społecznej i zawodowej aktywizacji osób
wykluczonych. Owszem, ustawa Pzp i dyrektywa pre
cyzują, że cel integracyjny ma stanowić
główny cel działalności wykonawcy lub jego wyodrębnionej jednostki. Absolutnie nie może
być tak, że wybrany może zostać wykonawca, który ten cel realizuje niejako poboczne, przy
okazji l
ub identyfikuje się z nim tylko na potrzeby danego zamówienia. Z drugiej strony
re
alizacja tego celu integracyjnego może przebiegać w różny sposób i może ona stanowić
je
den z filarów działalności danego wykonawcy, także obok działalności ukierunkowanej na
zysk
i polegającej choćby na wznoszeniu budynków mieszkalnych i niemieszkalnych, co nie
wyklucza, że działania takie nie będą głównym celem prowadzonej działalności.
Wnioskowanie jedynie na podstawie pojedynczego zapisu z otrzymanego regulaminu pracy
i wywodzenie z tego fra
gmentu wniosków, że działalność integracyjna danego wykonawcy
nie potwierdza cech podmiotowych okre
ślonych w art. 94 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Izba uważa
za nadużycie ze strony Zamawiającego. Zdaniem Izby Zamawiający w ogóle nie poddał
ana
lizie sytuacji podmiotowej Odwołującego, z góry założył, że podmiot prowadzący
komercyjną działalność gospodarczą nie spełnia przesłanek ustawowych, czego tylko na
podstawie jednego zapisu z regulaminu pracy ni
e sposób ustalić.
Zdaniem Izby
nie są uprawnione uogólnione tezy, z których wynika, że samo
zatrudnienie
osób osadzonych lub opuszczających zakład karny jest niewystarczające.
Zamawiający pominął całkowicie w decyzji o odrzuceniu kwestie wynikające ze złożonego
mu regulaminu pracy, a m
ówiące o prowadzeniu szkoleń lub nauce zawodu. Nie są więc
uprawnione twierdzenia
, że jedynym aktywnym przejawem działania Odwołującego jest
zatrudnienie o
sób marginalizowanych. Zamawiający nie zbadał, czy owo zatrudnienie jest
podejmowane dor
aźnie, związane jest tylko z tym zamówieniem, czy może Odwołujący już
od lat w ten sposób pomaga osobom skazanym lub opuszczającym zakład karny oferując im
pracę, szkolenia, naukę zawodu. Nawet bowiem w przypadku prowadzenia działalności
gospodarczej o szeroko rozumianym profilu budowlanym w ocenie
Izby możliwe jest
wyo
drębnienie elementu tej działalności związanego ze społeczną integracją i możliwe jest
uznanie takiego celu za jeden z g
łównych. Główny cel nie musi oznaczać celu jedynego,
n
adrzędnego i budowanie budynków nie wyklucza organizowania pomocy dla osób
zawodowo wykluczonych. Nie
jest też niczym nadzwyczajnym, w ocenie Izby, że informacje
te n
ie wynikają ze strony internetowej Odwołującego. Celnie argumentowano na rozprawie,
że strona internetowa to wizytówka wykonawcy, skierowana raczej do partnerów
biznesowych, a Odwołujący nie jest fundację, by musiał wskazywać na stronie w jakich
dziedzinach udziela pomocy.
Obowiązkiem Zamawiającego było zbadać dokładnie w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, czy podmiot, który o takie zamówienie się ubiega, spełnia
przesłanki podmiotu o specjalnych cechach określonych w art. 94 ustawy Pzp. W ocenie Izby
Zamawiający tego obowiązku nie dopełnił. Z tego powodu Izba uwzględniła odwołania
i
nakazała unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, jako czynności będącej
konsekwencją odrzucenia oferty Odwołującego. Izba nakazała również unieważnienie
czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Następnie Izba nakazała powtórzenie czynności
badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym wezwanie
Odwołującego w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w zakresie złożonych dokumentów
potwierdzających status podmiotu określony w art. 94 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp do wyjaśnienia
tr
eści tych dokumentów, ewentualnie zastosowanie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp celem
złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających prowadzenie przez
Odwołującego lub przez jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie
realizowała zamówienie, działalności, której głównym celem jest społeczna i zawodowa
integracja osób społecznie marginalizowanych.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574
oraz art. 557
ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz
§ 7 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
roku w spr
awie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz.
2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami Zamawiającego.
Przewodniczący:
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 27/23 z dnia 2023-02-01
- Sygn. akt KIO 38/23 z dnia 2023-01-31
- Sygn. akt KIO 87/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 78/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 111/23 z dnia 2023-01-26
