rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-01-02
rok: 2022

sygnatury akt.:

KIO 3358/22

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 grudnia 2022 r., w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia 2022 r. przez Zakład
Usług Drogowych i Komunalnych "DROMAR" M. K., ul. Gliwicka 25; 44-145 Stanica, w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejski Zarząd Dróg w Opolu, ul.
Firmowa 1; 45-594 Opole,
przy udziale wykonawców:
a)
Remondis Opole sp. z o.o., Al. Przyjaźni 9; 45-573 Opole, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie odwołującego,
b)
Megatherm sp. z o.o., ul. Wrocławska 38; 45-701 Opole, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego,
c) Mega-Wat sp. z o.o., ul. Kasprowicza 145/110A; 01-949 Warszawa,
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża Zakład Usług Drogowych i Komunalnych "DROMAR"
M. K., ul. Gliwicka 25; 44-145 Stanica i
zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez Zakład Usług Drogowych i Komunalnych "DROMAR" M. K., ul.
Gliwicka 25; 44-145 Stanica,
tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
…………………………


sygn. akt: KIO 3358/22
Uzasadnienie

Zamawiający – Miejski Zarząd Dróg w Opolu, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Oczyszczanie miasta w zakresie:
„całoroczne oczyszczanie pasów drogowych miasta Opola w tym chodników, placów,
terenów zieleni, ciągów pieszych i pieszo-rowerowych, rond oraz przejść podziemnych”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 30 sierpnia 2022 r., pod nr 2022/S 166-471667.
Dnia 6 grudnia 2022
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 16 grudnia 2022 roku,
wykonawca Zakład Usług Drogowych i Komunalnych
"DROMAR" M. K.
(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Odwołanie dotyczy części I zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
w
ykonawcy Megatherm, mimo iż oferta wykonawcy w zakresie istotnych części
składowych ceny, ujętych w poz. 2, 5 i 6 Formularza ofertowego, dalej „FO”, jest ceną
rażąco niską i budzącą wątpliwości co do możliwości realizacji zadania za podane
wynagrodzenie,
2. art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk i w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty w
ykonawcy Megatherm, mimo, że wykonawca
złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk
dopuszczając się: manipulacji cenami poszczególnych pozycji w ramach FO (poz. nr
1, 5 i 6 FO) i sprzedaży usług poniżej kosztów ich świadczenia w zakresie poz. nr 5 i 6
FO;
3. art. 226 ust. 1 pkt 10 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Megatherm z uwagi na
fakt błędu w obliczeniu ceny w ramach poz. nr 5 i 6 FO;
4. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Megatherm z uwagi
na niezgodność oferty w zakresie poz. 5 i 6 FO z treścią warunków zamówienia;
5. art. 18 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z 74 ust. 1 i 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 11
ust. 2 uznk
poprzez bezprawne uznanie za skutecznie zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa informacji ujętych w kalkulacjach załączonych do wyjaśnień ceny
złożonych przez wykonawcę Megatherm i nieudostępnienie DROMAR ww.
załączników do wyjaśnień, pomimo faktu, że wykonawca Megatherm nie wykazał, że
informacje te spełniają kumulatywnie wszystkie przesłanki uznania informacji za
tajemnicę przedsiębiorstwa na podstawie art. 11 ust. 2 uznk, a na zamawiającym

ciąży ustawowy obowiązek udostępniania załączników do protokołu w zakresie
nieobjętym skutecznie tajemnicą,
6.
art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MEGA-
WAT, mimo iż oferta wykonawcy
w zakresie istotnych części składowych ceny jest ceną rażąco niską i budzącą
wątpliwości co do możliwości realizacji zadania za podane wynagrodzenie,
7. art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk i w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MEGA-
WAT, mimo, że
wykonawca złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
uznk dopuszczając się manipulacji cenami poszczególnych pozycji w ramach FO (w
zakresie poz. nr 1, 5 i 6 FO) i sprzedaży usług poniżej kosztów ich świadczenia w
zakresie poz. nr 5 i 6 FO;
8. art. 226 ust. 1 pkt 10 i 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MEGA-WAT z
uwagi na fakt błędu w obliczeniu ceny w ramach poz. nr 5 i 6 FO i niezgodność oferty
w zakresie poz. 5 i 6 FO z treścią warunków zamówienia;
9. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MEGA-WAT z uwagi
na niezgodność oferty w zakresie poz. 5 i 6 FO z treścią warunków zamówienia;
10. a w konsekwencji art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez wybranie jako
najkorzystnie
jszej oferty wykonawcy Megatherm, pomimo iż jego oferta ta podlega
odrzuceniu, co stanowi jednocześnie naruszenie zasad równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez
nakazanie z
amawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty Megatherm,
2)
unieważnienia czynności oceny ofert,
3)
ponowienia czynności badania i oceny ofert,
4) odrzucenia oferty Megatherm,
5)
odtajnienia kalkulacji ceny złożonych przez Megatherm zastrzeżonych bezpodstawnie
jako tajemnica przedsiębiorstwa,
6) odrzucenia oferty MEGA-WAT,
7)
powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Ponadto o
dwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego i kosztów opłat skarbowych od
pełnomocnictwa, poniesionych przez odwołującego.
Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą w przedmiotowym postępowaniu (złożył ważną
ofertę) i ma interes we wniesieniu odwołania i w uzyskaniu zamówienia, ponieważ w wyniku

naruszających przepisy ustawy Pzp czynności i zaniechań zamawiającego odwołujący może
ponieść szkodę, przejawiającą się w braku możliwości uzyskania zamówienia.
Odwołujący wskazał, co następuje.
Pismem z dnia 18 listopada 2022 r. z
amawiający na podstawie art. 224 ust. 2 Pzp wezwał
w
ykonawcę Megatherm do złożenia wyjaśnień w zakresie istotnych części składowych
oferty, co do pozycji nr 1, nr 2, nr 5 i nr 6 w Formularzu ofertowym. Analogiczne wezwanie na
podstawie art. 224 ust. 2 Pzp zostało wystosowane przez zamawiającego pismem z dnia 18
listopada 2022 r. do wykonawcy MEGA-
WAT, przy czym odnosiło się ono do istotnych części
składowych ceny ujętych w poz. nr 1, nr 5 i nr 6 w Formularzu ofertowym.
Zarówno wykonawca Megatherm, jak i wykonawca MEGA-WAT złożyli wyjaśnienia ceny,
w których co do pozycji nr 1 wskazali, że to w niej ujęli i skalkulowali pełne koszty
pracownicze odnoszące się do usług objętych przedmiotem zamówienia w okresie zimowym
pomiędzy
1 grudnia i 31 marca.
Wyjaśnienia Megatherm i MEGA-WAT są w dużej mierze analogiczne,
gdyż wykonawcy Ci wskazali, że skalkulowali w ramach poz. nr 1 koszty koordynatora
(Megatherm -
4,5 pełnego etatu, zaś MEGA-WAT - 4,3 pełnego etatu) i pracowników w
liczbie 21 (po 7-
iu na każdą z trzech zmian) w odniesieniu do Megatherm i w liczbie 24 (po 8-
iu na każdą z trzech zmian) jeżeli chodzi o MEGA-WAT, którzy w systemie zmianowym
mieliby realizować dyspozycyjność wykonawcy ujętą w poz. nr 1 FO.
Odwołujący wskazał, że wynagrodzenie za dyspozycyjność, zgodnie z postanowieniami
wzoru umowy jest uiszczane miesięcznie na rzecz wykonawcy na zasadzie ryczałtu,
niezależnie od tego, czy wykonawca otrzyma do realizacji jakieś prace zimowe, czy też nie.
Tym samym ujęcie „wszystkich kosztów pracowniczych” realizacji usług utrzymania
zimowego w pozycji dyspozycyjność i skalkulowanie ich na poziomie 2-3 krotnie wyższym
niż pozostali wykonawcy i ponad dwukrotnie wyższym niż zamawiający w ramach szacunku
wartości zamówienia spowodowało, że wykonawcy Megatherm i MEGA-WAT powinni
otrzymać ponad milion złotych za samą dyspozycyjność w okresie zimowym, nawet w
sytuacji, gdyby usługi utrzymania zimowego realizowane miałyby być przez przykładowo dwa
tygodnie w tym okresie. Pomimo faktu,
że istotne części składowe ceny wskazane w poz. 5 i
6 Formularza ofertowego nie odnosiły się wyłącznie do kosztów sprzętu czy paliwa, ale
obejmowały kompletne:
- w
ynagrodzenie za zimowe oczyszczanie chodników, placów, ścieżek rowerowych,
ciągów pieszo-rowerowych, przejść podziemnych, kładek dla pieszych i schodów w zakresie
posypania nawierzchni środkami uszorstniającymi (zł/mb) - poz. nr 5,
- w
ynagrodzenie za zimowe oczyszczanie chodników, placów, ścieżek rowerowych,
ciągów pieszo-rowerowych, przejść podziemnych, kładek pieszych i schodów w zakresie
odśnieżania i posypania nawierzchni środkami uszorstniającymi” (zł/mb) — poz. nr 6,

Wykonawcy Megaterm i MEGA-
WAT w swoich wyjaśnieniach ceny wskazali, że w poz. nr
5 i 6 Formularza ofe
rtowego w ogóle nie skalkulowali kosztów pracowniczych, ponieważ ujęli
je w całości w poz. nr 1 Formularza ofertowego. Jednocześnie wykonawcy Megatherm
i MEGA-
WAT oświadczyli, że w kosztach wycenionych w poz. nr 5 i 6 FO ujęli jedynie:
-
„cena paliwa do ciągników, cena materiałów eksploatacyjnych, cena soli lub piasku
oraz koszt amortyzacji sprzętu” - w przypadku wykonawcy MEGA-WAT i
-
„(...) kalkulacje (co do poz. nr 5 i 6 - przyp. odwołującego) nie obejmują kosztów
zatrudnienia, a jedynie koszty ponoszon
e z tytułu eksploatacji zamortyzowanego sprzętu (...)
założenia do kalkulacji sprzętu (...) Cena jednostkowa wynika z kosztu paliwa oraz bieżącej
eksploatacji i serwisu sprzętu” - w przypadku wykonawcy Megatherm.
Tymczasem pozycje cenowe nr 5 i 6 FO odnosi
ły się do czynności zimowego
oczyszczania, a więc świadczenia usług, których zasadniczy koszt wykonania to praca
ludzka. W żaden sposób nie jest możliwe wykonanie tych usług z pominięciem ludzi, przy
użyciu wyłącznie sprzętu i materiałów. Wykonawcy Megatherm i MEGA-WAT, wyjaśniając
ceny poszczególnych istotnych części składowych ceny, przedstawili zbieżny sposób jej
wyliczenia,
tj.
kalkulację
w odniesieniu do jednego metra
bieżącego odśnieżania i usuwania śliskości. Wykonawca
MEAGA-
WAT wskazał, że: „Ogółem koszt jednostkowy (za 1 m odśnieżania i posypywania
mieszanka solno-
piaskową) wyniesie 0,0259 zł + 0,0100 zł = 0,0359 zł na metr. W związku
z tym przyjęliśmy 0,05 zł/m w wykazie cen. Pozostała różnica stanowi zysk i inne koszty”,
z kolei wykonawca Megatherm wyjaśnił, że finalna cena wynosi 0,04 zł/m i obejmuje paliwo,
bieżącą eksploatację i serwis sprzętu, paliwo, koszty chlorku sodu i piasku, koszty
ogólnozakładowe na poziomie 7%, koszty nieprzewidziane na poziomie 10% i zysk.
Odnosząc się do zaprezentowanego przez wykonawcę Megatherm i MEGA-WAT
sposobu wyceny poz. nr 5 i 6 FO, o
dwołujący wskazał, że jest on niezgodny z opisem tej
pozycji, gdyż nie obejmuje pełnych kosztów „wynagrodzenia za zimowe oczyszczanie
chodnik
ów
(...)
w zakresie posypania nawierzchni środkami uszorstaniającymi” (poz. nr 5 FO)
i „wynagrodzenia za zimowe oczyszczanie chodników (...) w zakresie odśnieżania posypania
nawierzchni środkami uszorstaniającymi” (poz. nr 6 FO).
Pomijając okoliczność oczywistą, że realizacja usług ujętych w poz. nr 5 i 6 FO nie jest
możliwa bez obsady pracowniczej (kierowanie maszynami, odśnieżanie, itp.) wskazać
należy, że w rozdz. 4 ust. 2 lit. c) i d) SWZ zamawiający jasno wskazał, że do realizacji usług
opisanych w p
oz. 5 i 6 FO wymaga zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, i że realizacja
usług zleconych w ramach pozycji 5 i 6 FO będzie rozliczana kosztorysowo w oparciu o
iloczyn ilości faktycznie wykonanych prac potwierdzonych przez zamawiającego w protokole
odbioru oraz cen jednostkowych podanych w ofercie w
ykonawcy stanowiącej załącznik nr 2

do niniejszej umowy i ujętych w ust. 3 ppkt b-g) oraz i) i j). Skoro wycena usług w zakresie
zimowego oczyszczania miała być powiązana z rozliczeniem obmiarowym, to właśnie w
cenie jednostkowej danej usługi miały mieścić się koszty tych świadczeń. Zatem wycena tych
pozycji w ofertach Megatherm i MEGA-
WAT jest niepełna i bezzasadnie nie obejmuje
kosztów pracowniczych. Wyceny na poziomie 4 i 5 groszy za 1mb oczyszczania zimowego
są stawkami całkowicie nierealnymi i nierynkowymi. Nie istnieje techniczna możliwość
realizacji tych usług za stawki, jakie wynikają z obydwu ofert w pełnym zakresie usługi
wynikającym z opisu pozycji. Zdaniem odwołującego brak skalkulowania kosztów
pracowniczych w ramach pozycji nr 5 i 6 FO, wyraźnie stwierdzone przez Megatherm i
MEGA-WAT, stanowi:
•
rażące zaniżenie przedmiotowych cen jednostkowych będących istotnymi częściami
składowymi ceny brutto i
•
błąd w obliczeniu ceny i
•
brak zgodności oferty z warunkami zamówienia, co skutkować powinno odrzuceniem
oferty wykonawcy Megatherm i MEGA-WAT na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art.
224 ust. 6 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP i art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Zdaniem o
dwołującego przerzucenie wszystkich kosztów pracowniczych realizacji
zamówienia do pozycji opisanej jako dyspozycyjność (poz. nr 1 FO) i istotne zawyżenie
kosz
tów w niej ujętych, za którą wykonawca uzyskuje wynagrodzenie ryczałtowe (pewne
i niezmienne) i jednoczesne skalkulowanie kosztów realizacji realnych usług utrzymania
zimowego ujętych w odrębnych pozycjach w Formularzu ofertowym (poz. nr 5 i 6 FO)
z pomi
nięciem jakichkolwiek kosztów pracowniczych, pomimo że usługi te w sposób
oczywisty wymagają pracy ludzkiej (świadczonej przez pracowników zatrudnionych na
umowę o pracę, zgodnie z wymaganiem rozdz. 4 ust. 2 SWZ), stanowi również czyn
nieuczciwej konkurenc
ji określony w art. 3 ust. 1 uznk. Jest to działanie sprzeczne z prawem
i dobrymi obyczajami, podjęte w celu polepszenia swojej sytuacji przy realizacji zamówienia
na szkodę zamawiającego i w celu eliminacji z rynku pozostałych przedsiębiorców biorących
ud
ział
w niniejszym p
ostępowaniu. W konsekwencji prowadzi to do naruszenia interesu
przedsiębiorców, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu. Takie działanie jest objęte
dyspozycją normy prawnej zawartej w art. 3 ust. 1 uznk i jako takie stanowi samoistną
podstawę stwierdzenia, że mamy tu do czynienia z nieuczciwymi praktykami. Wykonawcy
Megatherm i MEGA-
WAT manipulując w wyżej opisany sposób cenami poszczególnych
pozycji w FO w c
zęści I postępowania działali sprzecznie z prawem i dobrymi obyczajami
w sposób naruszający interes innych przedsiębiorców biorących udział w niniejszym
p
ostępowaniu oraz w celu eliminacji tych przedsiębiorców z rynku poprzez pozbawienie ich
szans na uzyskanie zamówienia, utrudniając uczciwą konkurencję. Sprzeczne z prawem

i dobrymi obyczajami działanie wykonawców Megatherm i MEGA-WAT polegające na
manipulacji cenami w celu uzyskania przewagi konkurencyjnej miało kluczowy wpływ na ich
ceny ofertowe i powodowało eliminację pozostałych wykonawców, w tym odwołującego,
z rynku.
Działanie wykonawców Megatherm i MEGA-WAT (manipulacja cenami
jednostkowymi ujętymi w FO) było więc wprost nakierowane na uzyskanie przewagi
konkurencyjnej, która by nie wystąpiła w przypadku zaoferowania realnych cen
jednostkowych adekwatnych do zakresu
wycenianych pozycji. Jednocześnie zaoferowane
przez w
ykonawców Megatherm i Mega-WAT ceny usług w poz. nr 5 i 6 FO nie pokrywają
kosztów ich realizacji, bowiem wykonawcy Ci jasno oświadczyli w złożonych przez siebie
wyjaśnieniach ceny, że w kosztach tych usług w ogóle nie ujęli kosztów pracowników, którzy
będą je realizować. Tym samym takie działania wykonawcy Megatherm i MEGA-WAT
stanowią również sprzedaż usług określonych w poz. 4 i 5 poniżej kosztów ich świadczenia,
co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji stypizowany w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk. Rynkiem
właściwym, na którym doszło do ograniczenia konkurencji w niniejszej sprawie jest
regionalny rynek usług związanych z zimowym utrzymaniem dróg, placów, chodników przy
obiektach
gminnych
i
przystanków na obszarze województwa opolskiego.
Orzecznictwo KIO wskazuje, iż inwencja wykonawców dotycząca „inżynierii cenowej" przy
składaniu ofert, tj. takiego obliczenia cen jednostkowych, które nie odpowiada wartości prac
wycenianych w konkretnych poz
ycjach, a działanie takie jest nakierowane na uzyskanie
przez wykonawcę przewagi konkurencyjnej (przy ocenie ofert i/lub realizacji zamówienia)
stanowi zarzucany wykonawcom Megatherm i MEGA-WAT czyn nieuczciwej konkurencji.
W okolicznościach sprawy wykonawcy sztucznie zawyżyli cenę poz. 1 FO, która będzie
realizowana na pewno (tzw. pewny zakres zamówienia, tj. wynagrodzenie za gotowość
płacone będzie niezależnie od warunków atmosferycznych), a sztucznie zaniżyli cenę poz. 5
i 6 FO, które to prace będą realizowane tylko w przypadku zaistnienia takiej potrzeby
wywołanej siłami natury, co w sposób oczywisty daje im przewagę konkurencyjną, sprzeczną
jednak z OPZ oraz wynikającym z SWZ sposobem obliczenia ceny. Tym samym oferty
w
ykonawców Megatherm i MEGA-WAT powinny zostać odrzucone również na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk.
Rażące zaniżenie wyceny istotnych części składowych ceny z poz. nr 5 i 6 FO
wykonawcy Megatherm i MEGA-
WAT wynika wprost z braku ujęcia w ramach wycen tych
pozycji kosztów pracy (w całości). Co istotne, w okolicznościach tej sprawy przedmiotem
sporu nie jest okoliczność, czy koszty pracownicze byty skalkulowane na poziomie co
najmniej równym, lub przekraczającym minimalne wynagrodzenie za pracę, czy były
zaniżone,
czy
też
czy
ujęto
w ich ramach wystarczającą liczbę pracowników, ale z treści oświadczeń wykonawców

Megatherm i MEGA-
WAT wynika wprost (więc nie stanowi to okoliczności spornej), że
wycena pozycji nr 5 i 6 FO po prostu tych kosz
tów nie zawiera, pomimo, że do realizacji
usług, do których odnoszą się wskazane pozycje, praca fizyczna operatorów obsługujących
sprzęt, maszyny i realizujących prace ręcznie jest konieczna. Skoro wykonawcy Megatherm i
MEGA-
WAT jednoznacznie przyznali, że nie objęli w wycenie poz. nr 5 i 6 FO kosztów pracy
niezbędnych do realizacji usług, których te ceny dotyczą, to nie objęli tą wyceną pełnego
zakresu wycenianego elementu zamówienia, gdyż istotna część kosztów realizacji usług
zimowego oczyszczania chodni
ków, placów, ścieżek rowerowych. ciągów pieszo-
rowerowych,
przejść podziemnych, kładek dla pieszych i schodów została „przeniesiona”
przez ww. wykonawców do poz. 1 tj. usługi pozostawania w gotowości. Co istotne, gdyby
zamiarem z
amawiającego była zapłata wybranemu wykonawcy za całość realizowanych w
ramach utrzymania zimowego prac wynagrodzenia
ryczałtowego objętego pozycją
dyspozycyjność, poz. nr 5 i 6 FO w ogóle by nie występowały odrębnie w FO, gdyż
wynagrodzenie za świadczenie wszystkich usług utrzymania byłoby połączone i ujęte w
jednej zbiorczej pozycji nr 1 FO. Z taką sytuacja nie mamy jednak do czynienia w niniejszym
p
ostępowaniu a całkowite pominięcie w wycenie odrębnych pozycji nr 5 i 6 w FO kosztów
pracowniczych
, stanowi błąd w obliczeniu ceny, która powinna w ramach każdej z
wycenianych pozycji obejmować pełną cenę za wszystkie elementy konieczne do realizacji
oferowanej
usługi,
jak
również
świadczy
o niezgodności z warunkami zamówienia, które przy realizacji ujętych w poz. 5 i 6 FO
czynności wymagają zatrudnienia osób je realizujących z ramienia wykonawcy na podstawie
stosunku pracy i realiza
cji pełnego zakresu prac (w tym fizycznych przez pracowników)
niezbędnych do wykonania poszczególnych, odrębnie wycenionych i opisanych odpowiednio
w poz. nr 5 i 6 FO usług.
Odwołujący nie przeczy, że w ramach poz. nr 1 FO wykonawca, zgodnie z OPZ winien był
wycenić dyspozycyjność, jednakże konstrukcja SWZ i OPZ nie pozwala na pomijanie wyceny
kosztów pracowniczych w ramach wyceny pozycji istotnych części składowych odnoszących
się do usług utrzymania zimowego, które wymagają realizacji przez pracowników. Jak
wynika OPZ stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ zakres poz. 1 obejmuje wyłącznie:
2.8. Całodobowa dyspozycyjność - gotowość Wykonawcy do przystąpienia do realizacji
prac zimowego utrzymania w zadeklarowanym w kosztorysie ofertowym czasie lub na
wskazanie
Zamawiającego, w tym całodobowa dostępność Wykonawcy poprzez środki
łączności takie jak telefon komórkowy oraz e-mail. W ramach całodobowej dyspozycyjności
Wykonawca winien:
-
wyznaczyć koordynatora prowadzenia akcji wyposażonego w telefon komórkowy
gwarantującego zamawiającemu stałą łączność dyspozycyjnego 24h/dobę,

-
zapewnić sprzęt i pracowników do wykonania usługi w czasie i zgodnie ze standardami
opisanymi w pkt. III OPZ.
Przy czym co istotne, całość kosztów realizacji usług dotyczących zimowego
oczyszczania miała być wyceniona w poz. 5 i 6 FO i rozliczana na podstawie faktycznie
zrealizowanych działań - zgodnie z umową. Koszty działań związanych z zimowym
utrzymaniem, w ty
m koszty pracownicze, określone w poz. nr 5 i 6 FO należało więc zgodnie
z
OPZ
skalkulować
w odrębnych, przeznaczonych do tego pozycjach, co do których zamawiający przewidział ich
obmiarowe rozliczanie. Wykonawcy Megatherm i Mega-
WAT zaś w poz. nr 5 i 6 FO pominęli
w 100% koszty pracownicze, nie obejmując wyceną pełnego zakresu wycenianej tam usługi,
którą realizować będą właśnie pracownicy wybranego wykonawcy. Co niezwykle istotne,
rażące zaniżenie wycen tych pozycji, wynikające z całkowitego braku skalkulowania w nich
kosztów pracy i oczywistą wadliwość takiego działania potwierdzają również inne
postanowienia SWZ. W szczególności należy tutaj zwrócić uwagę na postanowienie ze str.
16 akapit drugi zmienionego OPZ stanowiącego Załącznik nr 4 do SWZ.
W OPZ i projekcie umowy z
amawiający zastrzegł sobie więc możliwość zlecania usług
ujętych w poz. nr 5 i 6 FO poza okresem 1 grudnia - 31 marca (kiedy to wykonawca ma
zachować dyspozycyjność). W takim przypadku - jak wskazał, będzie rozliczał przedmiotowe
usługi z zastosowaniem cen dotyczących zimowego wynagrodzenia (poz. 5 i 6 FO), ale
wykonawca nie będzie otrzymywał wynagrodzenia za tzw. dyspozycyjność (poz. 1 FO).
Skoro wykonawcy Megatherm i MEGA-
WAT nie ujęli w ogóle kosztów pracowniczych w
ramach poz. 5 i 6 F
O, to jeśli zlecenie oczyszczania zimowego nastąpi np. w kwietniu lub
listopadzie, tj. poza okresem zapewniania dyspozycyjności, wykonawcy Ci zobowiązani będą
wykonać usługi za ceny, które nie uwzględniają kosztów pracy a wyłącznie sprzętu i
materiałów. Świadczy to o rażącym zaniżeniu cen tych pozycji, nieskalkulowaniu pełnego
zakresu świadczenia i błędzie w obliczeniu ceny, która przy usłudze powinna obejmować
koszt wykonania tej usługi, a nie jedynie koszt eksploatacji sprzętu wykorzystywanego do jej
realizacji. Przyjęcie, że cena poz. 5 i 6 FO została ustalona przez Megatherm i MEGA-WAT
prawidłowo, zgodnie z Pzp i SWZ oznaczałoby w praktyce uznanie, że zimowe oczyszczanie
chodników, placów, ścieżek rowerowych, ciągów pieszo-rowerowych, przejść podziemnych,
kładek dla pieszych i schodów w mieście Opole może być realizowane przez maszyny i
środki chemiczne, bez udziału człowieka. Co ważne, zamawiający w praktyce zleca w
okresie „letnim” czynności wymagające zastosowania technologii zimowego utrzymania
(w
ykonawca DROMAR otrzymywał takie zlecenia od zamawiającego w listopadzie 2021), co
potwierdza, że potrzeby zapewnienia takich usług w okresie wykraczającym poza grudzień -
marzec są realne, występują w praktyce i stanowią źródło obowiązków wykonawcy (opady

śniegu
w
listopadzie
i
w
kwietniu
nie
są
w Polsce niczym wyjątkowym).
Niezależnie od powyższej argumentacji, szczegółowa analiza wyjaśnień ceny złożonych
przez wykonawcę Megatherm, zdaniem odwołującego wprost potwierdza, że wynagrodzenie
zaoferowane przez tego wykonawcę za realizację usług ujętych w poz. nr 5 i 6 FO jest
zaniżona również z innych przyczyn. Tym samym zdaniem odwołującego, niezależnie od
braku ujęcia w kalkulacji wynagrodzenia za usługi utrzymania zimowego z poz. 5 i 6 FO
kosztów pracowniczych, cena za przedmiotowe usługi zaoferowana przez wykonawcę
Megatherm jest zaniżona i nie pokrywa realnych kosztów ich realizacji, co skutkować
powinno odrzuceniem oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art.
224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp.
W wyjaśnieniach ceny wykonawca Megatherm jako okoliczności, które pozwoliły mu na
obniżenie ceny wskazał m.in.: 3) dysponowanie własnym zamortyzowanym sprzętem (...)
i 5) dysponowanie zapasami piasku oraz soli drogowej.
Co do okoliczności pozwalającej, zgodnie z wyjaśnieniami ceny Megatherm, na obniżenie
ceny tj. dysponowania własnym zamortyzowanym sprzętem, odwołujący wskazał,
że Megatherm nie wykazał:
-
że jest właścicielem sprzętu, który będzie wykorzystywany do realizacji zamówienia
(brak jest dowodów potwierdzających, że Megatherm jest właścicielem tego sprzętu);
-
że sprzęt został w pełni zamortyzowany (brak jest jakichkolwiek dowodów
potwierdzających, że sprzęt rzeczywiście został zamortyzowany w pełni);
-
jakie realne oszczędności i o ile wykonawca mógł obniżyć cenę realizacji usług
wskazanych w poz. 5 i 6 FO z uwagi na wskazane przez Megatherm okoliczności.
Biorąc pod uwagę powyższe, wobec niewykazania przez Megatherm realnego zaistnienia
opisanych wyżej okoliczności (brak jakichkolwiek dowodów i wyliczeń), zamawiający nie miał
podstaw do
przyjęcia, że okoliczność rzekomego „dysponowania własnym zamortyzowanym
sprzętem” może rzeczywiście wpłynąć na obniżenie ceny. Uzupełnienie dowodów na etapie
postępowania odwoławczego w KIO byłoby natomiast spóźnione.
Co do okoliczności pozwalającej zgodnie z wyjaśnieniami ceny Megatherm obniżyć
wynagrodzenie za świadczenie usług w poz. nr 5 i 6 FO związanej z „dysponowaniem
zapasami piasku i soli drogowej”, odwołujący wskazuje jak poniżej.
W swoich wyjaśnieniach ceny wykonawca Megatherm wskazał, że: „Również w kalkulacji
uwzględniona jest niższa niż obecna rynkowa cena chlorku sodu jaką zapłaciliśmy w roku
ubiegłym, ponieważ poprzednia zima z niewielkimi opadami śniegu i niewielkimi mrozami
pozwoliła na jego zaoszczędzenie (dowód -zdjęcia zmagazynowanej soli, kruszywa oraz
chlorku wapnia)" i przedstawił fotografie przedstawiające piasek i sól drogową i faktury
zakupu soli i piasku.

Odnosząc się do załączonych do wyjaśnień fotografii, to odwołujący wskazuje, że nie
mają one żadnej mocy dowodowej. Po pierwsze nie wiadomo, gdzie i kiedy zostały one
zrobione (brak wskazania miejsca i dat, w których zdjęcia zostały wykonane). W żadnej
mierze, bazując na takich zdjęciach, zamawiający nie miał podstaw do przyjęcia, że
w
ykonawca Megatherm rzeczywiście posiada jakiekolwiek zapasy soli i piasku. Wykonawca
mógłby przedstawić na tą okoliczność dowody w postaci np. raportów z aktualnych stanów
magazynowych spółki Megatherm, jednakże nie uczynił tego, przesyłając jedynie do
z
amawiającego fotografie, co do których niemożliwym jest ustalenie daty ich wykonania
(równie dobrze mogą być wykonane rok temu, albo w składzie innego podmiotu). Tym
samym
te rzekome „dowody” na okoliczność zapasów nie mogły być podstawą do przyjęcia
przez z
amawiającego, że wykonawca Megatherm rzeczywiście ma podstawy do obniżenia
cen na realizację w przyszłym roku usług na rzecz zamawiającego. Co więcej, jak opisuje w
wyja
śnieniach sam Megatherm, wykonawca ten realizuje również inne umowy w zakresie
utrzymania na rzecz innych zamawiających. Nawet zatem gdyby rzeczywiście posiadał
jakieś zapasy, nie ma żadnej pewności, że te domniemane zapasy będą wykorzystane do
realizacji
usług zimowego utrzymania właśnie dla zamawiającego i realizacji usług objętych
przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, dowody
w postaci fotografii nie stanowią miarodajnego i wiarygodnego źródła do przyjęcia możliwości
obniżenia ceny ofertowej.
Odwołujący wskazał, że również załączony do wyjaśnień ceny materiał dowodowy
w postaci faktur zakupu (rzekomo magazynowanego materiału) jest niewiarygodny.
Wg.
załączonych faktur Megatherm wykazała rzekomy zapas 20t soli drogowej (NaCl) i 2 t
chlorku wapnia (na zimę 2021/2022), który nijak ma się to do zakupu soli na obecny sezon
zimowy, przy założeniach jednostkowych kosztorysu 2022/2023 i zużycia mieszanki
soli+piasku na Rejon 1 -
cały obmiar szacowany przez zamawiającego w kosztorysie (poz. 5
i 6 FO).
Zdaniem o
dwołującego w kontekście powyższego należy zwrócić uwagę na następujące
okoliczności:
-
część przedstawionych faktur jest z okresu wrzesień/październik 2021, czyli sprzed
sezonu zima 2021/2022.
-
odnosząc się do rzekomego posiadania zasobów piasku, to wskazać należy,
że oświadczenie co do tego, że stanowią one pozostałości po zeszłym sezonie jest
niewiarygodne w sytuacji, gdy wykonawca Megatherm przedstawia z
amawiającemu faktury
zakupu piasku ze stycznia 2022 r
oku. Konieczność dokupienia piasku w styczniu 2022 r.
potwierdza zdaniem o
dwołującego, że zapasy nabyte w 2021 r. skończyły się, co
spowodowało konieczność dokupowania piasku w styczniu 2022 roku do realizacji bieżących

usług, których z uwagi na śnieżny styczeń i luty było dużo, zaś brak jest faktur wykazujących
zakup piasku lub soli po tym okresie;
-
ilość soli jaką wykazuje Megatherm jest za mała do świadczenia usług zimowego
utrzymania w niniejszym p
ostępowaniu w części I.
Podsumowując, Megatherm nie wykazało, że posiada zapasy piasku i soli drogowej,
zakupione w cenach ujętych w przedstawionej kalkulacji, w ilości koniecznej do
zabezpieczenia realizacji zamówienia. Koszty zakupu soli i piasku ujęte w kalkulacji nie
odzwierciedlają zatem rzeczywistych kosztów nabycia tych materiałów - przy bieżącej inflacji,
jeżeli sól i piasek w poprzednim roku były w cenach jak na ww. fakturach, to każdy
wykonawca kalkulując w chwili obecnej oferty, szacuje wyższy koszt soli i piasku (ponad
100%)
niż
w zeszłym roku (uwzględniając też doniesienia, że inflacja będzie nadal rosła). Należy
wskazać, że spółka z o.o. powinna prowadzić stany magazynowe - jest to jedyny wiarygodny
dokument księgowy potwierdzający rzeczywistą ilość posiadanych przez taki podmiot
materiałów uszorstniających. Megatherm, pomimo że powinien być w posiadaniu takiego
dokumentu i jako profesjonalista powinien go przedłożyć (tak jak dla wykazania ilości
zatrudnienia Megatherm przedstawił Raport dla Deklaracji PEFRON), by udowodnić
oświadczenia odnośnie rzekomych zapasów pisaku i soli z zeszłego sezonu, nie uczynił
tego, przekazując zamawiającemu tzw. „dowody”, które jednak w ocenie odwołującego w
żaden sposób nie potwierdzają realnego dysponowania zapasami, które umożliwiałyby
ujęcie
w
kalkulacji ceny niższych cen za materiały uszorstniające niż ceny rynkowe. Przypomnieć tu
należy, że zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W szczególności obowiązek udowodnienia
należy odnosić do tych okoliczności, na które powołuje się wykonawca, które pozwalają mu
na zaoferowanie cen niższych niż konkurencja. Nawet jednak, gdyby uznać (jakkolwiek
zdaniem o
dwołującego takie uznanie nie jest możliwe), że wykonawca Megatherm
rzeczywiście dysponuje jakimiś zapasami z zeszłej zimy, to ujęcie w kalkulacji cen
zeszłorocznych byłoby możliwe tylko w odniesieniu do wykazanych dowodami ilości nie
zużytych materiałów uszorstniających, nie zaś co do całości materiałów uszorstniających,
które są konieczne do realizacji usług. Megatherm wskazywał w wyjaśnieniach na
zaopatrzenie w sól w ilości 20t, natomiast przy założeniach jednostkowych kosztorysu
i zużycia mieszanki soli+piasku (w proporcji 30%/70%) na Rejon, założyć należy zużycie
min. 57t soli.
Wiarygodność wyjaśnień Megatherm podważa również fakt, że nie jest prawdą,
że z zeszłego roku zostały duże zapasy materiałów piasek/sól. Odwołujący jako wykonawca
zużyła rekordowo dużą ilość soli w sezonie 2021/2022 ze względu na duże opady w styczniu
i lutym 2022 r. (powyższe jest zresztą zgodne z odczuciami powszechnymi - ubiegłoroczna

zima była śnieżna). Z uwagi na fakt, że Megatherm bezzasadnie objął kalkulację
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, o czym mowa w dalszej części odwołania,
a wyliczenie zużycia soli i piasku zostało przedstawione w wyjaśnieniach ceny wykonawcy
MEGA-
WAT, które są oparte o analogiczną metodykę wyceny, jak wyjaśnienia Megatherm,
o
dwołujący poniżej przedstawia wyliczenie ceny dla oferty Megatherm oparte o sposób
wyceny przedstawiony w wyjaśnieniach złożonych przez MEGA-WAT.
Mieszanka sól/piasek do zimowego utrzymania wg MEGA-WAT wyliczona zgodnie
z zaleceniami z
amawiającego, czyli 30% soli/70% piasku (rozdz. Il pkt 2 „MATERIAŁY” OPZ)
oraz podstawione
ceny Megathermu pod sposób kalkulacji MEGA- WAT-u:
Obmiar szacowany przez z
amawiającego 3 200 000 mb (łączny obmiar z pozycji nr 5 i nr
6 FO).
10 km jest to ilość obmiaru, który wg szacunku można „przesypać" przez 1 godzinę
pracy.
Zużycie 60 kg mieszanki (piasek + sól) na km chodnika, czyli na 10 km chodnika zużycie
mieszanki wynosi 60kg/km x 10 km = 600 kg = 0,6t
— > zużycie materiału na 1 godz. przy 10
km obmiaru.
Biorąc pod uwagę, że 3 200 000 mb to 3 200 km, a szacuje się posypanie 60 kg
mieszanki (sól+piasek) na 1 km, to zostanie zużyte 192 000 kg mieszanki, a więc 192 t.
a) w
yliczenie kosztów nabycia mieszanki sól/piasek po cenach wskazanych przez
Megatherm:
192t mieszanki (192 000 kg) w tym
57,6 t soli + 134,4 t piasku (proporcja 30% soli + 70% piasku, zgodnie z zaleceniami
z
amawiającego)
Cena soli przyjęta w wyjaśnieniach Megatherm: 495 zł/t
Cena piasku przyjęta w wyjaśnieniach Megatherm: 28 zł/t
28512,00 zł + 3 763,20 zł = 32 275, 20 koszt mieszanki (só14piasek) potrzebnej do
utrzymania zimowego wg wyiaśnień ceny Megatherm.
Dla porównania, odwołujący poniżej przedstawia wyliczenie tych samych pozycji nr 5 i 6
FO przy uwzględnieniu cen soli i piasku, które zdaniem odwołującego zostały skalkulowane
w ofercie MEAGA-WAT na poziomie rynkowym:
b) w
yliczenie kosztów nabycia mieszanki sól/piasek po cenach wskazanych przez MEGA-
WAT
192t mieszanki (192 000 kg) w tym
57,6 t soli + 134,4 t piasku (proporcja 30% soli + 70% piasku, zgodnie z zaleceniami
z
amawiającego)
Cena soli wynikająca z wyjaśnień ceny wykonawcy MEGA-WAT: 1100 zł/t
Cena piasku wynikająca z wyjaśnień ceny wykonawcy MEGA-WAT: 60 zł/t

63 360,00 zł + 8 064,00 zł = 71 424,00 zł koszt mieszanki (sól+piasek) potrzebnej do
utrzymania zimowego wg MEGA-WAT.
Odwołujący wskazał, że z uwagi na bezzasadne utajnienie szczegółowych kalkulacji ceny
przez Megatherm, nie zna szczegółowej kalkulacji ceny przedstawionej przez tego
wykonawcę. Z tego względu przyjmuje do wyliczenia poniższych cen sposób kalkulacji ujęty
w wyjaśnieniach wykonawcy MEGA-WAT, który - na co wskazuje prosta analiza treści
wyjaśnień - wydaje się być analogiczny. Odniesienie się stricte do treści kalkulacji ceny
Megatherm będzie możliwe po odtajnieniu bezzasadnie utajnionych kalkulacji w drodze
kolejnego odwołania.
Biorąc zatem pod uwagę powyżej przedstawione wyliczenia, z których wynika, że sama
cena materiałów uszorstniających wykonawcy Megatherm jest zaniżona o ok. 55%
względem aktualnych cen rynkowych, a wykonawca ten nie wykazał, że dysponuje
jakimikolwiek zapasami piasku i soli (faktury i zdjęcia nie stanowią takiego dowodu), należy
wskazać,
że przyjmując założenia kalkulacyjne przedstawione w wycenie wykonawcy MEGA-WAT co
do proporcji
kosztów wykonania usługi ujętej w poz. nr 4 i 5 FO, już tylko przyjęcie realnych,
rynkowych na obecny moment cen materiałów uszorstniających powoduje, że całkowita cena
zimowego oczyszczania za pełny obmiar tj. 3 200 000 mb (poz. nr 5 i nr 6 FO) w wysokości
128 000,00 zł wskazana przez wykonawcę Megatherm, jest niewystarczająca i nie pokrywa
kosztów realizacji tych usług. Powyższe znajduje potwierdzenie w poniższym wyliczeniu:
Zużycie soli i piasku zgodnie z wymogami zamawiającego - zużycie mieszanki 192 t w
tym: sól (30%) oraz piasek (70%), czyli 57,6 t soli + 134,4 t
Należy więc oszacować, że zakupić należy 57,6 t soli i 134,4 t piasku
57,6 t soli x 1100 zł (cena przedstawiona przez MEGA-WAT) + 134,4 t piasku x 60 zł
(cena przedstawiona przez MEGA-
WAT) = 63.360,00 zł+ 8.064,00 zł = 71.424,00 zł - koszt
samych materiałów potrzebnych do likwidacji śliskości
Przyjmując dalej, że cena paliwa analogicznie wynosi tyle, ile w tłumaczeniu MEGA-
WAT, do ww. kosztów materiałów uszorstaniających należy doliczyć koszt paliwa na mb w
wysokości 0,0036 zł - czyli na cały obmiar szacowanych prac 3 200 000 mb koszt paliwa
będzie oscylował w granicy 11 520,00 zł.
Podsumowując powyższe wyliczenie, koszty soli, piasku i paliwa wynoszą: 71 424,00 zł
+11 520,00 zł = 82 944,00 zł
Z uwagi na fakt, że wykonawca MEGA-WAT i wykonawca Megatherm są firmami
powiązanymi rodzinnie, działającymi w tej samej branży, które przedstawiły kalkulacje oparte
na analogicznych założeniach (kosztowo oraz asortymentowo), celem uwiarygodnienia
zaniżenia ceny przez Megatherm, odwołujący do wyliczonych wyżej cen materiałów
uszorstniających i paliwa dla Megatherm, dodał elementy składowe ceny w proporcjach,

które określił w swoich wyjaśnieniach ceny wykonawca MEGA-WAT. Dlatego, biorąc pod
uwagę,
że MEGA-WAT przyjmuje, że:
-
dodatkowe 40% z ceny jednostkowej będą wynosiły koszty serwisu ciągników,
przygotowanie mieszanki i inne koszty z tym związane, to - przyjmując te same złożenia do
wyliczeń, dla wykonawcy Megatherm do cen materiałów uszorstniających i paliwa należy
doliczyć z tego tytułu: 33 177,60 zł (wynika to z: 40% z kwoty 82 944,00 zł - zgodnie
z założeniami wykazanymi przez firmę MEGA-WAT).
Oprócz tego do powyższych wyliczeń należy dodać dodatkowe 17 % kosztów
ogólnozakładowych oraz innych nieprzewidzianych, o których pisze Megatherm w swoich
wyjaśnieniach, czyli 21 760,00 zł (wynika to z: 17% z kwoty 128 000,00 zł) oraz zysk
(wartość nieznana).
Obliczona w
ten sposób suma samych kosztów wynosi: 137 881,60 zł - zaś suma z
pozycji 5+6 w Formularzu ofertowym opiewa na kwotę 128 000,00 zł.
Powyższe wskazuje na to, że wycena oczyszczania zimowego w cenie 0,04 zł/mb nie
tylko nie generuje zysku dla wykonawcy, a p
rzynosi stratę, gdyż suma szacowanych kosztów
jest
o 9 881,60 zł wyższa niż zaoferowana przez Megatherm cena zimowego oczyszczania
(suma z pozycji 5+6 z FO).
Biorąc pod uwagę powyższe założenia, same koszty w przeliczeniu na utrzymanie
zimowe 1 mb wynoszą 0,043zł - zaś w swoim Formularzu ofertowym Megatherm oferuje
cenę zimowego oczyszczania na poziomie 0,04 zł/mb (w tym zysk).
Tym samym również z powyższych względów zachodzi podstawa do odrzucenia oferty
wykonawcy Megatherm w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp.
Odnosząc się do zaniżenia ceny poz. nr 2 FO, odnoszącej się do usług letniego
utrzymania w ofercie Megatherm, o
dwołujący przedstawia następującą argumentację.
Jak wynika z OPZ -
ZASADY WYKONANIA USŁUGI (dział IV, pkt 3 str.15): „W ramach
oczyszczania nawierzchni chodników, placów, ścieżek rowerowych, ciągów pieszo-
rowerowych, przejść podziemnych, kładek dla pieszych i schodów, utwardzonych
nawierzchni w obszarach rond, pasów rozdziału i wysepek rozdzielających ruch, Wykonawca
ma obowiązek odsłonić nawierzchnie i okopać krawężniki, usunąć trawy, chwasty, pograbić
i
usunąć opadłe liście, usunąć wszelkie zanieczyszczenia komunalne oraz resztki ziemi.
Oczekiwanym standardem jest oczyszczenie nawierzchni do takiego stanu, że nie występują
na niej żadne zanieczyszczenia, nawierzchnia będzie miała widoczną strukturę, przy
krawężnikach woda deszczowa będzie miała swobodny przepływ zgodnie ze spadkiem do
studzienek, a krawężnik będzie cały odsłonięty. W ramach oczyszczania zieleńców, poboczy

nieutwardzonych i pasów rozdziału, Wykonawca ma obowiązek usunąć z nich wszelkie
zanieczyszczenia.
Usuwanie zanieczyszczeń wyżej wskazanych powierzchni powinno być prowadzone
poprzez:
-
oczyszczanie mechaniczne -
usunięcie z oczyszczanej nawierzchni zanieczyszczeń
przy użyciu samojezdnych lub ciągnionych zamiatarek wyposażonych w system szczotek
obrotowych oraz system zasysania zanieczyszczeń. Zamiatanie nawierzchni powinno
odbywać się w sposób mechaniczny, a przypadku niemożności przeprowadzenia
mechanicznego zamiatania danej powierzchni, np. ze względu na parkujące pojazdy lub
w miejscac
h trudnodostępnych, należy ją pozamiatać ręcznie. Ponadto obowiązkiem
Wykonawcy jest doczyszczanie wszystkich zlecanych powierzchni ręcznie, jeżeli
oczyszczanie mechaniczne okaże się niewystarczające, Doczyszczenie ma się odbywać bez
wezwania przez Zamawia
jącego,
-
usunięcie w dowolnej technologii trawy i chwastów wyrastających ze sprzątanej
nawierzchni oraz przy słupach oświetleniowych i sygnalizacji, murach, wzdłuż ścian
budynków, oznakowaniu pionowym, barierach, miejscach pod ławkami i koszami na śmieci
i innych elementach znajdujących się na oczyszczanej nawierzchni oraz doczyszczeniem
nawierzchni tak aby było widoczne jej obrzeże lub krawędź”.
Z wyjaśnień ceny wykonawcy Megatherm wynika, że uwzględnił on w kalkulacji jedynie
dwie osoby do oczyszczania nawierzchni chodników placów, ścieżek rowerowych, ciągów
pieszo-
rowerowych nawierzchni utwardzonych w obszarach rond, pasów rozdziału i wysepek
rozdzielających ruch, przejść podziemnych, kładek dla pieszych i schodów (poz. 2 FO), tj.
jedną osobę - będącą operatorem zamiatarki i drugą osobę do prac ręcznych poruszającą
się samochodem. Co istotne, zamawiający wymaga nie tylko oczyszczania mechanicznego
zamiatarką i - jeżeli jest to niemożliwe np. z powodu zaparkowanych samochodów (co jest
standardem) -
doczyszczenia ręcznego, ale również oczyszczenia chodników poprzez
usunięcie chwastów, liści, wszelkich zanieczyszczeń oraz oczyszczenia krawężników
poprzez ich odkopanie. Wykonanie tych w
szystkich czynności przez dwie osoby na
powierzchni 300 000,00 m2 przez 20 dni ani na powierzchni 15.000 m2 dziennie, nie jest w
żaden sposób możliwe. O ile potencjalnie byłoby możliwe (choć zdaniem odwołującego
jedna osoba nie jest w stanie zrealizować doczyszczania) aby pracownik wykonawcy
odpowiedzialny za doczyszczanie ręczne zamiatał pod samochodami i „doczyszczał", o tyle
okolicznością notoryjną jest, że nie jest fizycznie możliwe by osoba ta jednocześnie usunęła
w tym czasie jednocześnie trawy i chwasty wyrastające ze sprzątanej nawierzchni oraz przy
słupach oświetleniowych i sygnalizacji, murach, wzdłuż ścian budynków, oznakowaniu
pionowym, barierach, miejscach pod ławkami i koszami na śmieci i innych elementach
znajdujących się na oczyszczanej nawierzchni oraz doczyszczeniem nawierzchni tak aby

było widoczne jej obrzeże lub krawędź na powierzchni 1,5 ha chodników, placów, ścieżek
rowerowych, ciągów pieszo-rowerowych, przejść podziemnych, kładek dla pieszych i
schodów, utwardzonych nawierzchni w obszarach rond, pasów rozdziału i wysepek
rozdzielających ruch.
Nieadekwatność kalkulacji Megatherm co do zakresu kalkulowanej w poz. 2 FO usługi
wynika również wprost z zestawienia sprzętu, który ma być wykorzystywany do realizacji tej
usługi w liczbie 27 sztuk. Dla porównania przy oczyszczaniu zimowym, wykonawca
przewidział zespól 7 pracowników (a w letnim - dwóch), którzy będą realizowali zakres prac
w odniesieniu do usług utrzymania zimowego, w ramach którego nie ma tak pracochłonnych
czynności jak wyrywanie chwastów i do realizacji którego zamawiający przewidział
konieczność wykorzystania potencjału sprzętowego w liczbie 9 sztuk. W kalkulacji zimowego
utrzymania
zostali więc uwzględnieni pracownicy do obsługi całego wymaganego sprzętu, tj.
21 osób, zaś do obsługi letniego oczyszczania tylko dwie. Z przekazanych wyjaśnień nie
wynika również, by w kalkulacji ceny został skalkulowany koszt utylizacji odpadu. Biorąc pod
uwagę, że ten sam zakres zamówienia będzie wykonywany w okresie zimowym przez 21
osób na trzy zmiany (7 osób na jedną zmianę), to minimalna ilość osób na obsługę letnią
powinna wynosić co najmniej 7 osób. Podkreślić należy, że na okres letni wymagane jest aż
27 szt. sprzętu, a na okres zimowy tylko 9 szt. Nawet bez wiedzy specjalistycznej na
pierwszy
rzut
oka
widać,
że nie jest możliwe obsługiwanie takiej ilości sprzętu przez dwie osoby.
Zgodnie z wyjaśnieniami ceny co do poz. nr 2 FO, Megatherm przyjął wynagrodzenie dla
dwóch pracowników w kwocie 11.000 zł. Przyjmując wynagrodzenie odpowiednio
proporcjonalnie do skalkulowanego przez Megatherm wynagrodzenia dla dwóch
pracowników, to dla siedmiu pracowników będzie ono wynosić w sumie: 38 500,00 zł
miesięcznie.
Zamawiający założył:
8 miesięcy - letnie utrzymanie (od 1 kwietnia do 30 listopada), ilość planowanych
jednostek do oczyszczenia 4 800 000,00 m2, tj. średnio - miesięcznie wynosi 600 000,00 m2
600 000,00 m2 * 0,06
zł 36 000,00 zł (wynagrodzenie za 1 miesiąc oczyszczania letniego
zgodnie ze stawką Megatherm).
Przyjmując nawet, na wzór kalkulacji z wyjaśnień ceny Megatherm, za podstawę do
obliczeń gwarantowaną miesięczną powierzchnię wynoszącą 300.000 m2, nie zaś
powierzchnię maksymalną, która może być zlecona do oczyszczania, konieczne do
poniesienia koszty pracownicze będą wynosić kwotę 19.250,00 zł/miesiąc, a więc więcej niż
całe miesięczne wynagrodzenie wykonawcy skalkulowane w poz. nr 2 FO w wysokości
18.000,00 zł. Tym samym wynagrodzenie wykonawcy jest niewystarczające do pokrycia
samych kosztów zatrudnienia. Inne koszty takie jak paliwo, utylizacja odpadu, eksploatacja

sprzętu, koszty zatrudnienia koordynatora, koszty ogólnozakładowe oraz zysk nie zostały de
facto
skalkulowane w cenie, mimo że ich poniesienie jest konieczne.
Wykonawca Megatherm
wyjaśnił, że przy założeniu ceny 0,06 zł/m2 wynikającej z poz. nr
2 FO przy założeniu tylko gwarantowanej miesięcznej powierzchni 300.000 m2, będzie
dysponował kwotą 18.000,00 zł, w której zgodnie z treścią wyjaśnień Megatherm - mieszczą
się następujące składniki cenowe:
1)
zatrudnienie dwóch pracowników: 11.000,00 zł
2)
eksploatacja pojazdu, którym porusza się osoba przewidziana do ręcznej pracy,
eksploatacja podkaszarek, odkurzaczy oraz inne prace nieprzewidziane, częściowe koszty
zatrudnienia koordynatora, koszty ogólnozakładowe na poziomie 7%, inne koszty
nieprzewidziane - 10% oraz zysk -
pozostałe 7.000 zł.
Odwołujący poniżej przedstawia kalkulację opartą na ww. założeniach, jednak przy
uwzględnieniu nieujętych przez wykonawcę Megatherm, a koniecznych do realizacji
przedmiotu zamówienia w przedmiotowym zakresie, kosztów:
1)
Koszty zatrudnienia dwie osoby: 11 000,00 zł (założenie z wyjaśnień Megatherm),
2) Paliwo
- spalanie zamiatarki 51/godz. - zamiatarka pracuje 5 godzin dziennie, czyli koszty
spalania wynoszą: 5godz. * 51/godz.* 9,0 zł1 * 20 dni- 4.500,00 zł
-
spalanie samochodu, którym porusza się pracownik fizyczny - cena paliwa- założono
spalanie 2 l
/godzinę, czas pracy 2 godziny: 2 godziny * 9,00 zł *20 dni: 720,00 zł
3) Koszty utylizacji (kod odpadu 20 03 03
— odpady z czyszczenia ulic i placów)
Ilość odpadu na obszarze 300 000 m2 może wynosić od 10 do 25 MG.
Do obliczeń przyjęto średnią ilość odpadu 17,5 MG * 445zł netto/MG (Cennik 2022 Czysty
Region) 7 787,50 zł (dowód: Cennik 2022 Czysty Region (Załącznik nr 5 do odwołania)
4)
Uwzględnione przez Megatherm w treści wyjaśnień koszty zawarte w cenie 17%
(ogólnozakładowe i inne koszty nieprzewidziane) – 3 060,00 zł (18 000,00 x 17%).
Z powyższego wynika więc, że Megatherm, zgodnie ze złożonymi wyjaśnieniami co do
poz. nr 2 FO, dla gwarantowanej powierzchni 300 000m2 otrzyma wynagrodzenie 18 000,00
zł, podczas, gdy wyliczone realne koszty, nawet przy przyjęciu nierealnego założenia
wykorzystania do realizacji usługi jedynie dwóch osób, wynoszą co najmniej 27 067,50zł.
Pomijając więc nieskalkulowane koszty zatrudnienia niezbędnej ilości pracowników cena
jednostkowa letniego oczyszczania jest znacznie zaniżona i została istotnie
niedoszacowana.
Wedle realnych wyliczeń koszty wykonania 1m2 na powierzchni 300 000,00 m2 zgodnie
z powyższą kalkulacją wynoszą 0,09 zł.
Przedstawiona wyżej argumentacja potwierdza zasadność zarzutu naruszenia art. 226
ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy

Megatherm, mimo iż oferta wykonawcy w zakresie istotnej części składowej ceny ujętej w
poz. 2 Formularza ofertowego, jest ceną rażąco niską i budzącą wątpliwości co do
możliwości realizacji zadania za podane wynagrodzenie.
W zakresie zarzutu nieskutecznego zastrzeżenia kalkulacji cenowych stanowiących
załącznik do wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę Megaterm, odwołujący wskazał, co
następuje. Wykonawca Megatherm zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa część
wyjaśnień rażąco niskiej ceny znajdującą się w załączniku nr 1, w załączniku nr 2
i w załączniku nr 3 do wyjaśnień, które zawierały szczegółowe kalkulacje cen usług, do
których odnosiły się wyjaśnienia ceny. W uzasadnieniu zastrzeżenia ww. informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawca przedstawił ogólnikowe, pozbawione konkretów,
niepoparte dowod
ami wyjaśnienia, których w żaden sposób nie można uznać za wykazanie
zasadności dokonanego zastrzeżenia w rozumieniu art. 18 ust. 3 Pzp. Fakt, że informacja
ma charakter techniczny, funkcjonalny, konstrukcyjny czy technologiczny nie powoduje
automatycznie,
że jest ona uznawana za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk.
W przedmiotowym stanie faktycznym w
ykonawca nie wykazał zaistnienia wszystkich
wskazanych powyżej przesłanek uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, co
powoduje, że dokonane przez niego zastrzeżenie jest nieskuteczne. Odwołujący nie
kwestionuje przy tym samego faktu, że kalkulacja ceny ofertowej może mieć charakter
tajemnicy przedsiębiorstwa, a jedynie fakt skuteczności i prawidłowości dokonanego przez
w
ykonawcę zastrzeżenia. Uzasadnienie wykonawcy oderwane jest od treści konkretnych
dokumentów i ich zawartości, zawierając wyłącznie ogólne stwierdzenia. Stwierdzenia użyte
w w
yjaśnieniach w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa nie wnoszą żadnej wiedzy na temat
charakteru zastrzeganych informacji, ich rzeczywistej roli w funkcjonowaniu przedsiębiorstwa
wykonawcy, ani wagi w zapewnieniu przewagi konkurencyjnej w prowadzeniu
przedsiębiorstwa przez wykonawcę Megatherm. Zdaniem odwołującego wykonawca
Megatherm nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. W świetle normy
prawnej art. 11 ust. 2 uznk konieczne jest wykazanie, że zastrzegana informacja posiada
wartość gospodarczą. Nie wystarcza samo lakoniczne stwierdzenie, że dana informacja ma
charakter techniczny, handlowy, technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona
przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu,
że pozostanie poufna. Wartość gospodarczą należy omówić i wykazać, a nie jedynie
gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada, co uczynił
wykonawca (por. wyrok KIO z dnia 1 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 50
0/21). Jednocześnie
stwierdzenie o wycenie wartości gospodarczej informacji o kalkulacji ceny w tym
postępowaniu na kwotę 10 mln zł jest niewiarygodne i zdaniem odwołującego ma charakter
pozorny. Na okoliczność wartości gospodarczej w wysokości 10 mln zł nie zostały

przedstawione żadne dowody ani rzetelna argumentacja. Sama informacja, że wartość
gospodarcza zastrzeganej informacji wynosi X zł jest niewystarczająca do przyjęcia, że taka
jest wartość informacji. Gdyby tak bowiem było, każdy wykonawca, który wskazałby w
wyjaśnieniach zastrzeżenia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa określonych informacji,
jakąkolwiek kwotę, nawet zupełnie zmyśloną i nieadekwatną, wyznaczającą według niego
wartość gospodarczą, powinien spodziewać się uznania zastrzeżenia za skuteczne. Takie
założenie jest oczywiście błędne, ponieważ zgodnie z przepisem przesłanki zastrzeżenia
należy wykazać. Samo wskazanie przypadkowej wysokiej kwoty jako wartości gospodarczej
zastrzeganych informacji nie przesądza o tej wartości. Wykonawca nie zaoferował
z
amawiającemu żadnych dowodów, który choćby uprawdopodobniły tę wartość, względnie
informacji, z których wynikałoby jak przedmiotowa wartość została obliczona i z czego
wynika. Wobec powyższego gołosłownych twierdzeń o rzekomej wartości gospodarczej
kalkulacji ceny w niniejszym p
ostępowaniu, nie można uznać za potwierdzające wykazanie
przesłanki odnoszącej się do obowiązku wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych
informacji.
Twierdzenia
Megatherm
o rzekomym deprecjonowaniu pozycji konkurencyjnej Megatherm w związku z ujawnieniem
kalkulacji bezprawnie zastrzeżonej kalkulacji ceny są również bardzo ogólne. Megatherm nie
precyzuje, w jaki konkretnie sposób takie informacje mogą być wykorzystane przez
konkurentów. Samo stwierdzenie, że dotarcie konkurencji do informacji ujętych w
kalkulacjach „umożliwiłoby kształtowanie konkurencji kosztów wobec zamówień
realizowanych u tego
zamawiającego, ale i u innych zamawiających, wobec czynności
przetargowych, do
których przystępuje wykonawca j konkurencja” jest zdecydowanie
niewystarczające. Podkreślić także należy, że przewidywane przez Megatherm koszty pracy,
koszty paliwa oraz koszty środków do likwidacji śliskości zimowej zostały przygotowane na
potrzeby niniejszego
postępowania, zaś sam wykonawca nie wykazał w jaki sposób mogłoby
być wykorzystane przez konkurentów w innych postępowaniach.
K
ażdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia samodzielnie szacuje
koszty jego realizacji w oparciu o dostępne mu zasoby materiałów, sprzętu czy pracowników,
przy czym nie jest informacją poufną, że również każdy z wykonawców dąży do obniżenia
ceny, aby ostatecznie uzyskać zamówienie. To naturalny aspekt działalności gospodarczej.
Trudno zatem uznać za racjonalne, że przez ujawnienie szacowanych kosztów
poszczególnych pozycji zamówienia, inni wykonawcy zaczną obniżać swoje ceny,
w oderwaniu od
swoich indywidualnych uwarunkowań i zasobów. Podkreślić również należy,
że ceny zaproponowane przez Megatherm nie mają charakteru pewnego i obiektywnego.
Trudno zatem przypisać im obiektywną wartość gospodarczą. Odwołujący wskazał,
że kalkulacja ceny ofertowej odbywa się zawsze na potrzeby konkretnego postępowania,
z uwzględnieniem wymogów określonych w konkretnym OPZ. Megatherm nie wykazał,

że w treści wyjaśnień zawarta jest jakaś unikalna metodyka wyceny kosztów realizacji
zamówienia, która ujawniona jego konkurentom mogłaby być wykorzystana przez nich
w innych postępowaniach. Z orzecznictwa wynika natomiast jednoznacznie, że możliwość
przypisania danym informacjom cech tajemnicy przedsiębiorstwa jest warunkowana
możliwością wykorzystania danych informacji poza danym postępowaniem. Czynniki
generujące koszty realizacji zamówienia wynikają z uwarunkowań wskazanych w OPZ
w konkretnym postępowaniu. Analiza jawnej treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę
wskazuje natomiast, że założenia kalkulacyjne Megatherm są powszechnie znane
przedsiębiorcom prowadzącym działalność w obszarze objętym przedmiotem zamówienia
i nie mają charakteru unikalnego. Co więcej powtarzają się one powszechnie w branży
odpowiadającej przedmiotowi zamówienia. W konsekwencji zdaniem odwołującego
Megatherm nie
wykazał w jaki sposób ujawnienie owych założeń wyceny narazi go na utratę
pozycji rynkowej, bowiem nie przedstawił on żadnej analizy pomiędzy założeniami
wykonawcy a rzekomym ryzkiem straty pozycji rynkowej czy szkód finansowych. Zdaniem
o
dwołującego jawna treść wyjaśnień nie pozwala na uznanie, że informacje utajnione
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Co więcej szczegółowa analiza złożonych wyjaśnień
ceny wskazuje, że co najmniej część informacji, które wykonawca wymienia jako
podlegające utajnieniu, jest de facto ujawniona w części jawnej wyjaśnień - np. koszty
pracownicze co do poz. nr 2 FO,
wysokość kosztów nieprzewidzianych na poziomie 10% -
poz. 2, 5 i 6 FO, wysokość kosztów ogólnozakładowych na poziomie 7% (poz. 2, 5, 6 FO),
wysokość dofinansowań PFRON, itp. Informacji tych nie można zatem uznać jednocześnie
za objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Skoro bowiem sam wykonawca wskazuje w jawnej
części wyjaśnień, że przyjmuje poziom ryzyka związany z kosztami nieprzewidzialnymi na
poziomie 10%, to brak jest podstaw do uznania, że poziom ryzyka stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Należy
również
wskazać,
że w treści swojego oświadczenia Megatherm powołuje się na tajemnicę „narzutu na najem
sprzętu”, podczas, gdy w wyjaśnieniach ceny wykonawca ten wskazuje, że cały sprzęt jest
w pełni zamortyzowany i stanowi jego własność. Za wątpliwe uważa również odwołujący,
by w zastrzeżonych kalkulacjach ceny w niniejszym postępowaniu znajdowały się informacje
o „przewidywanych premiach”. Powyższe wskazuje, że uzasadnienie ma charakter
ogólnikowy, sztampowy i niedostosowany w ogóle do zastrzeganych danych i informacji.
Resumując, obowiązkiem Megatherm było należyte wykazanie, że wyjaśnienia stanowią
indywidualne zestawienie informacji jawnych i poufnych, są autorskim rozwiązaniem
wykonawcy stosowanym przy wycenie zamówień publicznych, które może być
wykorzystywane w innych postępowaniach przez konkurencję, a tym samym powodować
jakieś określone straty ekonomiczne po jego stronie. Takich jednak okoliczności wykonawca
Megatherm nie wykazał. Z uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy wykonawcy Megatherm

wynika, że przedłożył zamawiającemu dowody na posiadanie i respektowanie procedur
mających na celu utrzymanie informacji poufnych w tajemnicy. Jednakże dokumenty te nie
zostały udostępnione odwołującemu. Z treści zastrzeżenia nie wynika również, by do pisma
tego został dołączony jakikolwiek załącznik z tymi procedurami (w piśmie nie ma listy
załączników). Samo zaś opisanie, że takie procedury u wykonawcy Megatherm przyjęto jest
zdaniem o
dwołującego niewystarczające i skutkować powinno odtajnieniem bezpodstawnie
zastrzeżonych dokumentów. Skoro wykonawca deklaruje, że stosuje w swoim
przedsiębiorstwie szereg środków, w tym stosowne procedury, to nie ulega wątpliwości,
że mógł i powinien je przedstawić w toku postępowania przetargowego. Ciężar
udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na
wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Jednocześnie odwołujący podkreśla, że za
nieuzasadnione należy również uznać zastrzeżenie całości kalkulacji w sytuacji, gdy mogą
one zawierać także informacje nie zasługujące na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Nie jest bowiem możliwe całościowe, ogólne zastrzeżenie dokumentu jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to, iż w jego treści mogły znaleźć się pojedyncze
informacje, które zdaniem wykonawcy podlegają ochronie na podstawie art. 11 ust. 2 uznk.
Utajnieniu mogą podlegać jedynie konkretne informacje, słowa/wyrażenia, które spełniają
wszystkie warunki wymagane dla zastosowani
a wyjątku, o którym mowa w art. 18 ust. 3 Pzp.
Zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od reguły jawności, zatem powinno ono mieć
możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet jedynie poszczególne, pojedyncze nazwy, liczby
czy inne dane. Stąd, zdaniem odwołującego nawet, gdyby zamawiający uznał jakieś
informacje ujęte w tabelach jako spełniające przesłankę tajemnicy przedsiębiorstwa, czemu
jednak o
dwołujący w całej rozciągłości przeczy, to powinien szczegółowo przeanalizować
całe kalkulacje i ujawnić wszelkie informacje i elementy kalkulacji, co do których nie zostały
kumulatywnie spełnione przestanki tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu uznk.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez
wybranie jako najkorzystniejs
zej oferty wykonawcy Megatherm, pomimo iż oferta ta podlega
odrzuceniu, co stanowi jednocześnie naruszenie w szczególności zasady zachowania
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości, należy
stwierdzić, że zarzut ten jest konsekwencją zarzutów powyższych. W sytuacji, gdy wybór
oferty następuje w warunkach naruszenia przepisów ustawy Pzp mających wpływ na wynik
p
ostępowania, oczywistym jest, że i ta czynność (wybór) narusza ustawę, tj. jej art. 239 ust.
1 Pzp. Niewątpliwie także ustalenie wyniku postępowania z naruszeniem wskazanych
w zarzutach przepisów Pzp stanowi jednoczesne naruszanie podstawowych zasad
zamówień publicznych wyrażonych w art. 16, w szczególności zasady zachowania uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości.

Zamawiający nie wniósł pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Pisma procesowe w sprawie złożyli przystępujący po stronie zamawiającego wykonawcy:
Megatherm sp. z o.o. oraz Mega-Wat sp. z o.o.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnik
ów postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Izba podziela stanowiska prezentowane przez zamawiającego i przystępujących
wykonawców Megatherm i Maga-Wat.
Odwołujący w treści swojego odwołania krytycznie odnosi się do czynności
zamawiającego polegającej na wadliwej ocenie ofert przystępujących wykonawców
Megatherm
i
Mega-Wat
w zakresie określonych pozycji formularza ofertowego, stawiając zarzuty z kilku podstaw
prawnych.
Rozstrzygające, w ocenie Izby, będzie ustalenie czy ceny poszczególnych pozycji
ofertowych
ww. wykonawców, inne, niższe niż w ofertach pozostałych wykonawców można
uznać za ceny rażąco niskie i czy ww. przystępujący mieli podstawy faktyczne i prawne do
ujęcia kosztów pracowniczych w części formularza dotyczącego wynagrodzenia
ryczałtowego (za gotowość).
Krajowa Izba
Odwoławcza w swoim orzecznictwie wskazuje, że sam fakt występowania
różnic w cenach ofertowych nie stanowi dowodu na to, że oferta z niższą ceną zawiera

wycenę poniżej kosztów świadczenia usług czy też rażąco niską. KIO w wyroku z dnia 24
lutego 2022 roku
sygn. akt. KIO 207/22 uznała, że „Okolicznością notoryjną, a więc nie
wymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na każdą cenę ma wpływ cały szereg
okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Tak jak
zestawienie różnych cen nie może stanowić dowodu, że cena jednego przedsiębiorcy jest
realna, a każda niższa cena jest ceną nierynkową - ponieważ różne podmioty, o różnej
historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, innej
specyfice pracy oraz doświadczeniu, uzyskają różne ceny ofertowe w zakresie oferowanej
usługi.
Nie
świadczy
to
natomiast
o oferowaniu ceny rażąco niskiej, a o prawidłowym funkcjonowaniu konkurencyjnej
gospodarki rynkowej i zawsze na rynku konkurencyjnym znajdą się podmioty, które oferują
wykonanie danej usługi w znacznie wyższej cenie niż ich konkurent”.
Zdaniem Izby, zamawiający w treści SWZ nie dokonał zastrzeżenia, nie dokonał również
opi
sania, w jaki sposób ma wyglądać wycena poszczególnych pozycji formularza ofertowego
z wyłączeniem zakresu czynności jakie poszczególne pozycje muszą obejmować. Dlatego
też przyjąć należało, że swoboda w konstruowaniu ceny ofertowej pozwalała na
indywidualne podejście każdego z przedsiębiorców do sposobu jej wyceny. Rację mają
zamawiający
i przystępujący po jego stronie wykonawcy, iż clou ceny ofertowej to wynagrodzenie, jakie
będzie otrzymywał wykonawca za gotowość w okresie zimowym (od grudnia do marca),
które to wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy. Jest to o tyle istne, gdyż usuwanie
n
iebezpieczeństw związanych z niekorzystnymi warunkami atmosferycznymi musi być
natychmiastowe
, co z kolei generuje znaczne koszty po stronie przedsiębiorcy, który musi
zapewnić gotowość sprzętową jak i osobową. Natomiast wykonywanie poszczególnych
czynności, zlecanych indywidualnie przez zamawiającego generuje jedynie koszty sprzętowe
i materiałów użytych do wykonywania określonego zakresu świadczenia.
Należy odróżnić zaoferowanie ceny niskiej od zaoferowania ceny rażąco niskiej. Jak
wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 21.06.2010 r. (sygn. akt XIX Ga
175/10):
Oznacza to, że dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców nie daje
jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców jest
ceną rażąco niska, gdy zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia
działalności określonego typu. Po drugie, podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny
„rażąco niskiej", a nie ceny „niskiej". Te dwa pojęcia nie są tożsame.
Zdaniem Izby, p
rzystępujący Megatherm i Mega-Wat w odpowiedzi na wezwanie do
wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny wykazali zasadność przyjętych cen jednostkowych oraz
realność i rzetelność zaoferowanej ceny całościowej. Szczegółowa kalkulacja
poszczególnych kosztów została przedstawiona w szczegółowej kalkulacji kosztów, która

stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa (przystępujący Megatherm). Natomiast kalkulacja ceny
p
rzystępującego Megatherm przedstawia przyjęty przez przystępującego sposób wyceny
tego typu usług wraz ze szczegółowym rozbiciem kosztów. Przystępujący podkreślił, że
posiada wieloletnie doświadczenie w realizacji tychże usług świadczonych na rzecz
z
amawiającego. Przystępujący Megatherm świadczy usługi na rzecz zamawiającego od
2017 roku.
Dzięki doświadczeniu zdobytemu w trakcie realizacji umów na oczyszczanie
miasta Opola w obu rejonach, może realnie i precyzyjnie wyliczyć wszelkie koszty związane
z realizacją usługi. Ponadto zdobyte doświadczenie czyni firmę przystępującego
konkurencyjną wobec pozostałych oferentów, którzy nie posiadają w pełni zamortyzowanego
sprzętu oraz znajomości sprzątanego rejonu, który jest przedmiotem usługi. Ponadto
p
rzystępujący posiada nieocenioną wiedzę techniczną i pozatechniczną (handlową,
administracyjną, organizacyjną, finansową), niezbędną do wykonywania usług na rzecz
z
amawiającego, tzw. know-how.
Przystępujący Megatherm wskazał, iż czynnikami, które realnie obniżają koszty i dają
p
rzystępującemu możliwość szybkiej reakcji w razie wystąpienia jakichkolwiek
nieoczekiwanych lub nieprzewidzianych zdarzeń, są:
1) posiadanie przez p
rzystępującego własnej bazy transportowej usytuowanej na terenie
rejonu I, przy ul. Wrocławskiej, Opole. Baza znajduje się w dogodnej lokalizacji dzięki czemu
p
rzystępujący będzie w stanie znacznie szybciej zrealizować niezbędne przewidziane
umową czynności
2) posiadanie przez p
rzystępującego własnej bazy magazynowej, przy ul. Torowej
w Opolu. Na terenie bazy magazynowej składowany jest piasek - materiały uszorstniające;
3) dysponowanie
przez
p
rzystępującego własnym zamortyzowanym sprzętem
tj. zamiatarkami, odchwaszczarkami mechanicznymi, pojazdami o masie całkowitej do 2,5
tony wyposażonym w szczotkę zamiatającą, z system zraszania wodą oraz zbierania,
samochodami ciężarowymi, samowyładowczymi, zamiatarko-oczyszczarkami prowadzonymi
ze szczotkami obrotowymi i lemieszem, ciągnikami o minimalnej mocy 35 kW/47,6 KM
z posypywarką, pługiem i wymiennie szczotką, ciągnikami małymi z osprzętem, tj. pługiem
i wymiennie szczotkami oraz posypy
warką, samochodami ciężarowymi o masie nie
przekraczającej 3,5 tony - zgodnie z przedłożonym załącznikiem nr 5 w dniu 10 listopada
2022r.,
4) dysponowanie przez p
rzystępującego własnym, w pełni wyposażonym zapleczem
warsztatowym, dzięki któremu naprawy wykonywane są na bieżąco, a to z kolei pozwala
uniknąć przestoju sprzętu potrzebnego do wykonywania prac,
5) dysponowanie przez p
rzystępującego zapasami piasku oraz soli drogowej,
6) zatrudnianie przez p
rzystępującego osobami z orzeczeniem o niepełnosprawności.

Ponadto Przystępujący w sposób szczegółowy wyjaśnił ceny jednostkowe dotyczące
poszczególnych pozycji Formularza ofertowego dla Rejonu nr I:
1
. poz. 1 wynagrodzenie ryczałtowe za 1 miesiąc całodobowej dyspozycyjności w okresie
od 1 grudnia do 31 marca,
2.
poz. 2 wynagrodzenie za oczyszczanie chodników, placów, ścieżek rowerowych,
ciągów pieszo-rowerowych nawierzchni utwardzonych w obszarach rond, pasów rozdziału
i wysepek rozdzielających ruch, przejąć podziemnych, kładek dla pieszych i schodów
w zakresie mechanicznego zamiatania, ręcznego zamiatania i usuwania zanieczyszczeń.
3.
poz. 5 wynagrodzenie za zimowe oczyszczanie chodników, placów, ścieżek
rowerowych, ciągów pieszo-rowerowych nawierzchni utwardzonych w obszarach rond,
pasów rozdziału i wysepek rozdzielających ruch, przejąć podziemnych, kładek dla pieszych i
schodów w zakresie posypywania nawierzchni środkami uszorstniającymi;
4.
poz.6 wynagrodzenie za zimowe oczyszczanie chodników, placów, ścieżek
rowerowych, ciągów pieszo-rowerowych nawierzchni utwardzonych w obszarach rond,
pasów rozdziału i wysepek rozdzielających ruch, przejąć podziemnych, kładek dla pieszych i
schodów w zakresie odśnieżania i posypywania nawierzchni środkami uszorstniającymi.
Jak słusznie wskazał przystępujący Megatherm, odnośnie realizacji przedmiotu zgodnie
z SWZ, należy wskazać, że zamawiający w SWZ wymagał aby:
„Realizacja prac zimowego oczyszczania będzie prowadzona przez Wykonawcę w
ramach
całodobowej dyspozycyjności. Wykonawca przystąpi do realizacji tras zimowego
utrzymania wskazanych przez Zamawiającego w zadeklarowanym czasie reakcji, na
podstawie Zlecenia Zamawiającego, chyba że Zamawiający wskaże inny (większy niż
zadeklarowany) czas przystąpienia do realizacji tych tras. W ramach całodobowej
dyspozycyjności Wykonawca winien wyznaczyć koordynatora prowadzenia akcji
wyposażonego w telefon komórkowy gwarantującego Zamawiającemu stałą łączność i
dyspozycyjnego
24h/
dobę,
sprzęt
i pracowników do wykonania usługi w czasie i zgodnie ze standardami opisanymi w pkt. III
OPZ. Koordynator będzie monitorować stan pogody oraz na bieżąco informować
Zamawiającego o warunkach atmosferycznych panujących podczas wykonywania prac.
Zlecenie zostanie przekazane Wykonawcy w formie mailowej lub telefonicznej
(potwierdzonej następnie przez Wykonawcę drogą mailową najpóźniej do godziny
rozpoczęcia zlecenia). Czas przystąpienia do oczyszczania będzie liczony od momentu
zgłoszenia Zlecenia (mail lub telefon - potwierdzony następnie przez Zamawiającego drogą
mailową) do momentu przystąpienia do realizacji prac (czynnej akcji) - na podstawie
zadeklarowanej ilości minut jakie Wykonawca poda w Formularzu Oferty, chyba że
Zamawiający wskaże inny (większy niż zadeklarowany) czas przystąpienia do realizacji prac.
W ramach realizacji zleceń Wykonawca przekaże Zamawiającemu w drodze e-mail, faksem

lub
w
formie
pisemnej
raporty
z zakończonych w danym dniu prac do godz. 8.00 dnia następnego w celu umożliwienia
Zamawiającemu bieżącej kontroli prac. Ponadto Zamawiający może prowadzić kontrole
doraźne z wykonywanych prac zgodnie z pkt. 5 oraz może żądać od Wykonawcy
dokumentacji zdjęciowej. Realizacja prac oczyszczania zimowego będzie odbywać się przez
Wykonawcę zarówno w porze nocnej jak i dziennej, co będzie wynikało z panujących
warunków atmosferycznych (przeważać będą prace w porze nocnej). W trakcie realizacji
przez Wykonawcę zlecenia zimowego utrzymania Zamawiający może zwiększać bądź
zmniejszać zakres prac utrzymaniowych, co będzie wynikało z panujących warunków
atmosferycznych.
Wykonawca, w przypadku nasilenia niekorzystnych warunków
atmosferycznych
w uzgodnieniu z Zamawiającym, gwarantować będzie realizację usług kilkukrotnie na dobę,
przy zachowaniu zasady wymiany osób wykonujących pracę przez ich zmienników (przy
zachowaniu zasad bhp i kodeksu pracy)”.
Odnosząc się do przytoczonych zapisów OPZ należy zwrócić szczególną uwagę, że
zakres zimowego utrzymania jest bardzo restrykcyjny w zakresie wymagań jakie musi
spełnić wykonawca, aby należycie wykonać przedmiot zamówienia. Jednakże przy tak
określonych warunkach postępowania ani wykonawca, ani zamawiający nie jest w stanie
określić jak będzie wyglądać faktyczny wymiar wykonanej/zleconej usługi. W pozycji
wynagrodzenia ryczałtowego zostały zawarte wszelkie możliwe scenariusze realizacji usługi,
ponadto przy tak opisanym postępowaniu, wykonawca nie może rozłożyć kosztów
proporcjonalnie na cały okres trwania umowy. Koszty zimowego utrzymania są znacznie
wyższe niż utrzymania letniego, a wykonawca jest zobligowany do rzetelnego wyliczenia i
takowy wymóg spełnił, podając realny koszt usługi w okresie zimowym. Nawiązując do
udostępnionych przez zamawiającego ofert pozostałych przedsiębiorców biorących udział w
postępowaniu, podkreślić należy, że kwoty jakie oszacowali pozostali uczestnicy
postępowania, w żaden sposób nie są w stanie pokryć kosztów jakie zostaną przez nich
poniesione w trakcie realizacji umowy, chyba, że usługi będą wykonywane niezgodnie z
zapisami Specyfikacji Warunków Zamówienia, OPZ oraz Umowy.
Szczególny nacisk należy położyć na fakt, że usługa całodobowej dyspozycyjności jest
nierozerwalnie związana z realizacją zimowego oczyszczania. Zimowe oczyszczenie nie
może być wykonywanie w oderwaniu od dyspozycyjności, lecz w ramach dyspozycyjności.
Tym samym w
ykonawca otrzymuje wynagrodzenie za dyspozycyjność oraz wynagrodzenie
za realizację prac zimowego oczyszczania. Aby wykonawca mógł zapewnić całodobową
dyspozycyjność musi zatrudnić odpowiednią ilość pracowników, tak aby we właściwym
czasie zrealizować zlecenie zamawiającego. Zatrudnienie pracowników, którzy są
dyspozycyjni

i gotowi do podjęcia zlecenia wiąże się z wieloma kosztami, w tym wynagrodzeniami
pracowniczymi, składkami ZUS, zaliczkami do Urzędu Skarbowego. W zasadzie koszty te są
ponoszone bez względu na to czy wykonawca realizuje usługę zimowego oczyszczania czy
te
ż nie. Należy nawet zaznaczyć, że jeżeli wykonawca otrzyma od zamawiającego zlecenia
zimowego oczyszczania ulic, to po stronie w
ykonawcy nie powstają znaczne dodatkowe
koszty, albowiem i tak ten w
ykonawca płaci już za utrzymywanie pracowników i nie płaci im
dodatkowego wynagrodzenia za to, że będą wykonywać usługę zimowego oczyszczania
miasta Opola.
Oferta Przystępującego w zakresie całodobowej dyspozycyjności w okresie od 1 grudnia
do 31 marca, obejmuje koszt zatrudnienia pracowników (w pełnym wymiarze czasu pracy,
zgodnie z wymogi ustawy z dna 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177, z 2019 r. poz. 1564.), na którą składa się wynagrodzenie
netto, koszty związane ze składkami na ZUS, ubezpieczenie emerytalne, ubezpieczenie
rentowe, ubezpieczenie chorobowe, ubezpieczenie zdrowotne, składka na Fundusz Pracy,
składka na FGŚP, PPK, zaliczka na PIT, również ewentualne godziny nocne, nadliczbowe
i pracę w dni wolne i świąteczne, zastępstwa urlopowe oraz chorobowe. Z uwagi na trudną
do przewidzenia częstotliwość realizacji usługi w okresie zimowym, konieczność ciągłego
monitorowania prognoz pogody, p
rzystępujący przewidział zatrudnienie koordynatorów
w wymiarze cztery i pół etatu. Ponadto przystępujący zobligowany jest do zapewnienia
obsady całodobowej (zgodnie z wymaganiami zamawiającego) przez wszystkie dni tygodnia,
która będzie zgodna z przepisami prawa pracy. Pracownicy przewidziani do odśnieżania
obciążają dodatkowo pracodawcę kosztami pracy nocnej oraz dni wolne od pracy to wpływa
na wyższe koszty zatrudnienia. Z uwagi na wymóg całodobowej dyspozycyjności przez
wszystkie dni miesiąca, wykonawca zakłada zatrudnienie co najmniej dwadzieścia jeden
osób. Dzięki przyjęciu takiego rozwiązania, Przystępujący będzie dysponować jednym
koordynatorem oraz osobami do obsługi sprzętu, serwisu oraz do ręcznego doczyszczania
powierzchni. Takie rozwiązanie jest komfortowe z punktu widzenia wykonawcy, szczególnie
w przypadku wymogu zatrudnienia pracowników na umowę o pracę. W tej sytuacji
wyeliminowany jest czynnik losowy częstotliwości odśnieżania. Pracownicy każdej zmiany
pozostają w ciągłej dyspozycji w siedzibie firmy. W chwili zgłoszenia konieczności wyjazdu,
czas reakcji jest znikomy, niemalże natychmiast wykonawca przystępuje do odśnieżania lub
usuwania śliskości (dotrzymuje złożonej w ofercie deklaracji czasu reakcji). W przypadku
ciągłych opadów, po zakończeniu prac bieżących i powrocie do bazy (załadunek,
uzupełnienie paliwa, pobieżny przegląd sprzętu itp.) operatorów i pracowników fizycznych
zastępuje kolejna zmiana. Taka forma zatrudnienia pozwala wykonywać usługę w sposób
ciągły.

Na obsługę okresu zimowego w formie „dyspozycyjności” przystępujący przewidział 260
tys. zł. Na tę wartość składa się wynagrodzenie pracowników (w tym koordynatorzy) 210 tys.
zł., pozostałe 50 tys. zł. przeznaczamy na obsługę serwisową, naprawy, przeglądy sprzętu,
ewentualny zakup części, materiałów, na koszty ogólnozakładowe, nieprzewidziane wydatki
(np. wzrost cen mediów, paliw itd.) oraz zysk. Zatrudnienie pełnej obsady i dysponowanie nią
w razie potrzeby przez dwadzieścia cztery godziny na dobę, pozwoliło ograniczyć koszty
jednostkowe odśnieżania oraz usuwania śliskości (Lp. 5 oraz Lp. 6).
Z
godnie z SWZ „Realizacja prac zimowego oczyszczania będzie prowadzona przez
Wykonawcę w ramach całodobowej dyspozycyjności”. Mając na uwadze zapisy SWZ nie jest
możliwe świadczenie usługi dyspozycyjności odrębnie od usług utrzymania zimowego miasta
Opola. Wykonawcy nie
zatrudniają oddzielnie ludzi, którzy będą w dyspozycji i nie zatrudnia
innych ludzi, którzy będą świadczyć usługę utrzymania zimowego miasta Opola.
Przystępujący Mehatherm wskazał, iż niezasadne są zarzuty odwołującego dotyczące
zaniżenia ceny z poz. nr 2 Formularza ofertowego, odnoszącej się do świadczenia usług
letniego utrzymania w czystości miasta Opola, gdyż odwołujący błędnie przyjmuje, że w celu
prawidłowego wykonania letniego utrzymania w czystości miasta Opola wymagane jest aż 7
osób (str. 29 odwołania). Odwołujący błędnie również przyjmuje, że minimalne
wynagrodzenie dla 7 osób letniego utrzymania miasta Opola wymagana jest kwota
38.500,00 zł miesięcznie.
Przystępujący wskazał, że w związku z opisem przedmiotu zamówienia w niniejszej
sprawie toczyło się przed KIO postępowanie o sygn. akt. KIO 2358/22 zakończone
wydaniem przez KIO w dniu 23 września 2022 r. wyroku. Odwołujący nie przystąpił do
przedmiotowego odwołania, więc może nie posiadać istotnych informacji związanych z
przedmiotem zamówienia, a mających wpływ na ustalenie ceny ofertowej w zakresie letniego
utrzymania
w czystości miasta Opola. KIO w wyroku z dnia 23 września 2022 roku potwierdzała,
że przedmiotem zamówienia objęte są w całości odcinki ulic wskazane w załączniku nr 5
wraz z infr
astrukturą (m.in. przystanki, ścieżki rowerowe, chodniki), a ich szczegółowe
oznaczenie, ze wskazaniem konkretnych fragmentów wraz z innymi precyzującymi zakres
prac zleconych do wykonania opisami, zostanie doprecyzowane dopiero na etapie realizacji
usługi, stosownie do występujących na bieżąco potrzeb. Podana „szacowana maksymalna
powierzchnia
”, stanowi informację uzupełniającą i jest powiązana z ograniczeniem
powierzenia do realizacji prac do wysokości środków, jakie zamawiający zabezpieczy na
wykonanie umowy.
Powyższe oznacza, że zamawiający będzie na bieżąco zlecał wykonanie prac
porządkowych i do ich realizacji nie będzie wymagane posiadanie 7 pracowników jak błędnie
przyjmuje o
dwołujący. W okresie letniego oczyszczania, gdzie prace będą wykonywane

w godzinach dziennych, z
amawiający nie wymaga całodobowej dyspozycyjności ani
koordynatorów ani ekipy sprzątającej. W związku z tym, zatrudnienie pracowników będzie
przedstawiało się w inny sposób aniżeli w okresie zimowego utrzymania miasta Opola.
Przystępujący zwrócił uwagę, że z uwagi na pozostałe kontrakty zawarte na terenie
miasta Opola, może jednemu koordynatorowi powierzyć nadzór nad kilkoma umowami.
Przystępujący realizuje kilka stałych kontraktów na terenie miasta Opola i jest w stanie
zapewnić należyty poziom usług pod nadzorem jednego koordynatora. Tego typu forma
powierzenia obowiązków służbowych pozwala na ograniczenie kosztu zatrudnienia,
ponieważ rozkłada się on proporcjonalnie między kilku płatników, dając tym samym
z
amawiającemu korzyść w postaci niższych kosztów kontraktu.
Przystępujący podniósł, iż odwołujący bezzasadnie zarzuca również, że w okresie od 1
kwietnia do 31 października, tj. w okresie letnim, jeżeli wystąpią opady śniegu lub wystąpi
gołoledź to przystępujący w stawce 0,05 złotych za 1mb nie wykona odśnieżenia czy
usuwania gołoledzi, albowiem w tej kwocie nie zostały skalkulowane koszty pracownicze, a
tylko koszty pracy sprzętu albowiem całe koszty pracy pracowników zostały skalkulowane w
„gotowości”.
Przystępujący wyjaśnił, że ma dwóch pracowników na stałe zatrudnionych na podstawie
umowy o pracę w okresie letnim i jeżeli w tym okresie spadnie śnieg albo wystąpi gołoledź,
to ci pracownicy będą wykonywać prace odśnieżania lub usuwania gołoledzi, albowiem jeżeli
wystąpi zima (tj. wystąpią powyższe warunki atmosferyczne) do przystępujący nie będzie
wykonywać czynności sprzątania właściwych dla okresu letniego, więc nie będzie musiał
dodatkowo w okresie letnim wliczać dodatkowo pracy ludzi. Kolejnym czynnikiem mającym
wpływ na wartość oferty jest fakt zatrudniania osób niepełnosprawnych. Pracodawcy
zatrudniającemu osoby niepełnosprawne przysługuje ze środków Państwowego Funduszu
Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych (PFRON) dofinansowanie. Przystępujący dzięki
zatrudnieniu pracowników z orzeczonym stopniem niepełnosprawności jako pracodawca,
miesięcznie notuje z tego tytułu dopłatę. W przeciągu tego roku kalendarzowego
zatrudnienie wynosiło w przeliczeniu na pełny etat 2,318. Przedsiębiorstwo miesięcznie z
t
ego tytułu otrzymuje zwrot na poziomie 3.350,00 zł. Posiadanie wspomnianego
dodatkowego dochodu jest dla przedsiębiorstwa gwarancją, że ewentualny niespodziewany
wzrost kosztów będzie zrekompensowany przez wspomnianą dopłatę, tym samym zapewnia
wykonawcy d
odatkowy stały zysk. W załączniku nr 1 do wyjaśnień z dnia 25.11.2022 r.
p
rzystępujący przedstawił kalkulację jednostkowego kosztu zamiatania powierzchni
będących przedmiotem zamówienia. Zamyka się on wartością poniżej 3 groszy, z uwagi
jednak, że w cenie zawarte są również inne składowe, tzn. koszty ogólnozakładowe na
poziomie 7%, inne koszty nieprzewidziane, nieuwzględnione w kalkulacji szczegółowej ok.
10% oraz zysk, do kalkulacji przyjęto 0,06 zł. (nadmienić należy, że ceny rynkowe stałego,

codziennego
sprzątania powierzchni utwardzonych w innych postępowaniach wahają się
pomiędzy 0,35 do 0,60 zł/m2), zakładana przez przystępującego cena jednostkowa,
jednorazowego sprzątania wynosi 0,06 zł *20 dni = 1,20 zł. czyli jest dwukrotnie wyższa niż
aktualne ceny rynkowe.
Przystępujący (odnośnie poz. 5 i 6 FO) wskazał, iż w wyjaśnieniach z dnia 25.11.2022 r.
przedstawił kalkulacje w formie tabelarycznej (załącznik nr 2 i załącznik nr 3). Z uwagi na
fakt, że zamawiający w SWZ zawarł postanowienie, że w ramach całodobowej
dyspozycyjności będą wykonywane prace polegające na utrzymaniu i czystości miasta
Opola, to p
rzystępujący w ramach „dyspozycyjności” kalkuluje koszty, które bezpośrednio
związane są z realizacją usług utrzymania czystości. W kwocie przeznaczonej na
wynagrodzenia p
rzystępujący uwzględnił wszystkie koszty płacowe obejmujące: płace
bezpośrednie, koszty związane ze składkami na ZUS, ubezpieczenie emerytalne,
ubezpieczenie rentowe, ubezpieczenie chorobowe, ubezpieczenie zdrowotne, składka na
Fundusz Pracy, składka na FGŚP, PPK, zaliczka na PIT, również ewentualne godziny
nocne,
nadliczbowe
i
pracę
w
dni
wolne
i świąteczne, zastępstwa urlopowe oraz chorobowe. Przedstawione przez przystępującego
kalkulacje nie obejmują kosztów zatrudnienia a jedynie koszty ponoszone z tytuły
eksploatacji zamortyzowanego sprzętu. Również w kalkulacji uwzględniona jest niższa niż
obecna rynkowa cena chlorku sodu jaką przystępujący zapłacił w roku ubiegłym, ponieważ
poprzednia
zima
z niewielkimi opadami śniegu i niewielkimi mrozami pozwoliła na jego zaoszczędzenie.
W ocenie Izby, kalkulacje przyjęte przez przystępujących Megatherm i Mega-Wat są
prawidłowe i zostały skalkulowane w sposób przemyślany, dający pewność prawidłowej
realizacji zamówienia. Co do pozycji dotyczących okresów letnich, Izba stwierdziła,
że kalkulacje złożone w ramach wyjaśnień RNC dają pewność i realność przyjętej wyceny
i nie noszą znamion ceny rażąco niskich. Co do argumentu odwołującego o możliwej
manipulacji cenami, co w
konsekwencji stanowić ma czyn nieuczciwej konkurencji, Izba nie
stwierdziła takiego zachowania. Odmienność kalkulacji ceny ofertowej, indywidualne
podejście do sposobu wyceny usługi, przy jednoczesnym braku wytycznych ze strony
zamawiającego
stanowi
dopus
zczalną
warunkami
gospodarczymi
konkurencję
przedsiębiorstw. Nie jest bowiem zasadne zarzucanie takiego czynu konkurentom, gdy
warunki zamówienia zezwalają na takie czynności. Nadto wskazać należy, iż z ewentualną
manipulacj
ą cenową, tzw. inżynierią cenową można by mieć do czynienia w sytuacji, gdy
zachowanie takie ma wpływ na wynik oceny danej oferty i jej pozycję w rankingu oceny ofert.
W przedmiotowym postępowaniu z sytuacją taką nie mamy do czynienia, stąd wnioski
odwołującego uznać należało za bezzasadne.

Pozostałe zarzuty, mimo że oparte o inne podstawy prawne, de facto stanowią
konsekwencję zarzutów dotyczących RNC. Izba nie stwierdziła, że ceny przystępujących
wykonawców przedstawiają ceny RN w opisanych pozycjach formularza ofertowego,
złożenie ofert stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, zawierają błąd w obliczeniu ceny,
stanowią niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia.

Zarzuty dotyczące zastrzeżenia TP informacji ujętych w kalkulacjach załączonych do
wyjaśnień ceny, Izba uznała za niezasadne. Wskazać bowiem należy, iż nie w każdym
przypadku
, w którym wykonawca zastrzega tajemnicą przedsiębiorstwa określone treści,
zobowiązany jest do złożenia dowodów, gdyż w niektórych sytuacjach, np. w przypadku
niewielkich firm
, będzie można uznać za wystarczające samo opisanie, co jest również
wykazaniem,
procedur jakie mają miejsce w przedsiębiorstwie wykonawcy. Skoro zatem
przystępujący Megatherm w swoich wyjaśnieniach szczegółowo odniósł się do procedur
i zabezpieczeń jakie podjął w swojej firmie w celu ochrony informacji, które są dla
przedsiębiorcy bardzo istotne i przedstawiają dla niego istotne dane gospodarcze, to nie
sposób twierdzić, że wykonawca taki nie wykazał zasadności zastrzeżenia tajemnicą
przedsiębiorstwa informacji ujętych w kalkulacjach załączonych do wyjaśnień ceny. Zdaniem
Izby, ocena prawidłowości dokonanych zastrzeżeń każdorazowo musi uwzględniać zarówno
charakter informacji, które są zastrzegane, przedmiot zamówienia, sposób prowadzonej
działalności gospodarczej, charakter przedsiębiorstwa, liczbę zatrudnianych osób, czy też
wreszcie
wielkość przedsiębiorstwa. Inne bowiem kryteria i poziomy ochrony należy
uwzględnić dla wykonawcy, który jest dużym przedsiębiorstwem, a inne przy firmie
kilkuosobowej. Każdorazowo ww. elementy należy oceniać indywidualnie. Zdaniem Izby
w przedmiotowym postępowaniu przystępujący Megatherm w sposób wystarczający wykazał
zasadność dokonanego zastrzeżenia TP.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp
oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).

Przewodniczący:
…………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
• Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
• Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
• Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15
• Sygn. akt KIO 631/23 z dnia 2023-03-15