rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2022-12-23
rok: 2022
data dokumentu: 2022-12-23
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3323/22
KIO 3323/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk
Przewodniczący: Aleksandra Patyk
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez
udziału stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 23 grudnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2022 r. przez wykonawcę Nexus Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny
Publiczny
Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach
przy udziale wykonawcy
Konsultant IT Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
udziału stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 23 grudnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2022 r. przez wykonawcę Nexus Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny
Publiczny
Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach
przy udziale wykonawcy
Konsultant IT Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
postanawia:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Odwołującego – wykonawcy Nexus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu kwoty
15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 3323/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej
w Gryficach
[dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
Informatyzację czterech szpitali
województwa zachodniopomorskiego w ramach projektu pn. Zachodniopomorskie e-Zdrowie
(znak postępowania: 46/22).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 2 grudnia 2022 r. pod numerem 2022/S 233-669657.
W dniu 12 grudnia 2022 r.
wykonawca Nexus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Poznaniu
[dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 134 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4
Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 Pzp:
a) poprzez postawienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego w zakresie doświadczenia Wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia i uniemożliwiający ocenę zdolności Wykonawcy dla
zweryfikowania zdolności Wykonawcy do należytego wykonania przedmiotowego
zamówienia, a co za tym idzie w sposób naruszający zasadę równego traktowania
wyk
onawców i uczciwej konkurencji, w zakresie postawienia przez Zamawiającego
w SWZ wymogu Wykonawcy wykazania w Rozdz. 5 pkt 1 ppkt 2, lit. d) część II lit. a)
Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SWZ”) , że „w zakresie
doświadczenia Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia powyższy warunek jeżeli
wykaże,
że:
a) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał należycie: co najmniej
dwa zamówienia rozumiane jako dwie osobne umowy o wartości nie mniejszej niż 2
500 000 zł brutto (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych) każda, w ramach
których Wykonawca dostarczył i wdrożył szpitalny system informatyczny (HIS),
w zakres których wchodziły również: - dostawa, wdrożenie i konfiguracja
infrastruktury serwerowo-macierzowej, -
dostawa i wdrożenie systemu e-Usług”;
b) poprzez postawienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego w zakresie doświadczenia Wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia i uniemożliwiający ocenę zdolności Wykonawcy dla
zweryfikowania zdolności Wykonawcy do należytego wykonania przedmiotowego
zamówienia, a co za tym idzie w sposób naruszający zasadę równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie postawienia przez Zamawiającego
w SWZ wymogu wykazania przez Wykonawcę w Rozdz. 5 pkt 1 ppkt 2, lit. d) część III
lit. a) SWZ zamówienia, że „w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie
wykonał należycie: co najmniej dwa zamówienia rozumiane jako dwie osobne umowy
o wartości nie mniejszej niż 4 000 000 zł brutto (słownie: cztery miliony złotych)
każda, w ramach których Wykonawca dostarczył i wdrożył szpitalny system
informatyczny (HIS), w zakres których wchodziły również*: dostawa, wdrożenie i
konfiguracja infrastruktury serwerowo-
macierzowej, dostawa i wdrożenie systemu e-
Usług”;
c) poprzez postawienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego w zakresie doświadczenia osób skierowanych przez Wykonawcę do
realizacji zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia
i uniemożliwiający ocenę zdolności Wykonawcy dla zweryfikowania zdolności
Wykonawcy do
należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym
idzie w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, w zakresie postawienia przez Zamawiającego w Rozdz. 5 pkt 1 ppkt 2,
lit. d) SWZ część I oraz III wymogu, że „zakresie osób skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia
po
wyższy warunek jeżeli wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował osobami
zdolnymi do realizacji przedmiotowego zamówienia, posiadającymi kwalifikacje
niezbędne do wykonania zamówienia, wskazane poniżej, w tym: a) minimum 1
kierownikiem/koordynatorem
zespołu
posiadającym:
certyfikat
w
zakresie
zarządzania projektami na poziomie PRINCE2 Practitioner lub równoważne, czyli
certyfikat nadawany przez International Project Managment Association (IPMA) na
poziomie C lub certyfikat CPM (Certfied Project Manager), PMP Project Management
Professional) CPM, PMI, PMP oraz(…);
2. art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw.
z art. 5 Kc w zw. z art. 3531 Kc w zw. z art. 41 ust. 2 PrAut poprzez ukształtowanie
treści przyszłego stosunku prawnego w sposób naruszający jego właściwość,
przepisy powszechnie obowiązującego prawa poprzez przyjęcie w § 10 ust. 1 zd.2
wzoru umowy
(odpowiednio: Załącznik Nr 4 do SWZ dla Części I, Załącznik nr 2 do
SWZ dla Części II, Załącznik nr 3 do SWZ dla Części III, Załącznik nr 4 do SWZ dla
Części IV, Załącznik nr 4 do SWZ dla Części V), że „Jeżeli elementem Systemu
miałyby być jakiekolwiek utwory, co do których prawa autorskie przysługują osobom
innym niż Wykonawca, Wykonawca oświadcza, że jest uprawniony do udzielania
osobom trzecim licencji na te utwory w zakresie koniecznym dla wykonania Umowy
oraz że na podstawie odpowiednich upoważnień udzielonych przez licencjodawcę
utworów jest uprawniony do pobierania wynagrodzenia za udzielane przez
licencjodawcę licencje”, co prowadzi do zawarcia we wzorze umowy postanowienia
obiektywnie niemożliwego do realizacji przez wykonawców, bowiem w odniesieniu do
wielu programów wykonawcy nie będą mieli uprawnienia do udzielenia
Zamawiającemu licencji;
3. art. 134 ust.
1 pkt 20 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp poprzez ukształtowanie treści
przyszłego stosunku prawnego w sposób nieprzejrzysty i niewyczerpujący, za
pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, a także ze sobą
sprzecznych, ponadto nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, w tym
mogących mieć wpływ na cenę, uniemożliwiając tym samym Odwołującemu ustalenie
wymogów
w zakresie do
tyczącym przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji złożenie oferty i jej
rzetelną wycenę, w zakresie: uniemożliwiając tym samym Odwołującemu ustalenie
wymogów w zakresie dotyczącym przedmiotu zamówienia poprzez:
a) sprzeczność pomiędzy § 10 ust. 5 wzoru umowy (Odpowiednio: Załącznik Nr 4 do
SWZ dla Części I, Załącznik nr 2 do SWZ dla Części II, Załącznik n 3 do SWZ dla
Części III, Załącznik nr 4 do SWZ dla Części IV, Załącznik nr 4 do SWZ dla Części
V), gdzie wskazane zostało, że Zamawiającemu przekazywane są uprawnienia na
enumeratywnie w tym ustępie wymienionych polach eksploatacji, a §12 ust. 7 zd. 2
wzoru umowy (w o
dpowiednio: Załącznik Nr 4 do SWZ dla Części I, Załącznik nr 2 do
SWZ dla Części II, Załącznik n 3 do SWZ dla Części III, Załącznik nr 4 do SWZ dla
Części IV)/ §12 ust. 4 zd.2 wzoru umowy (dla Załącznik nr 4 do SWZ dla Części V),
gdzie wskazane zostało, że Zamawiającemu przekazywane są uprawnienia
licencyjne na wszystkich polach eksploatacji;
b) nieprecyzyjność i zbytnia ogólnikowość § 3 ust. 9 wzoru umowy (Odpowiednio
w Załączniku Nr 4 do SWZ dla Części I, Załączniku nr 2 do SWZ dla Części II,
Załączniku nr 3 do SWZ dla Części III, Załączniku nr 4 do SWZ dla Części IV,
Załączniku nr 4 do SWZ dla Części V), poprzez nieuwzględnienie, iż z racji
c
zęstotliwości zmian przepisów prawnych wskazane jest, by część zmian, które mają
stanowić implementację przepisów uchwalonych w okresie poprzedzającym termin
odbioru umowy, mogły być implementowane w okresie gwarancji;
c) błędnego oznaczenia w § 11 ust. 3 pkt 1 wzoru umowy (Odpowiednio w Załączniku
Nr 4 do SWZ dla Części I, Załączniku nr 2 do SWZ dla Części II, Załączniku nr 3 do
SWZ dla Części III, Załączniku nr 4 do SWZ dla Części IV), że „Wskazane wyżej
okresy gwaranc
ji i sprawowania nadzoru autorskiego liczone będą: na dostarczoną w
ramach Umowy Infrastrukturę (produkty Etapu nr 2) od dnia podpisania przez Strony
protokołu Odbioru Etapu nr 3 bez Wad”, kiedy to prawidłowo wskazany punkt
powinien mieć brzmienie: „Wskazane wyżej okresy gwarancji i sprawowania nadzoru
autorskiego liczone będą: na dostarczoną w ramach Umowy Infrastrukturę (produkty
Etapu nr 2) od dnia
podpisania przez Strony protokołu Odbioru Etapu nr 2 bez Wad”;
4. art. 134 ust. 1 pkt 4 i pkt 20 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp
w zw. z art. 16 pkt 1-
3 Pzp poprzez niejednoznaczne, niejasne określenie w § 12
ust. 15 wzoru umowy
(Odpowiednio: Załącznik Nr 4 do SWZ dla Części I, Załącznik
nr 2 do SWZ dla Części II, Załącznik n 3 do SWZ dla Części III, Załącznik nr 4 do
SWZ dla Części IV) oraz w § 12 ust. 15 zd.1 wzoru umowy w Załączniku nr 4 do SWZ
dla Części V), iż: „Niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu
przedmiotu zamówienia nie może być podstawą do żądania podwyższenia
wynagrodzenia określonego w ust. 1 niniejszego paragrafu”, co wskazuje na opisanie
przedmiotu zamówienia i ukształtowanie treści przyszłego stosunku prawnego
w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich
wymagań i okoliczności, w tym mogących mieć wpływ na cenę, co uniemożliwia
Odwołującemu złożenie oferty i jej rzetelną wycenę;
5. art. 16 pkt 2 Pzp w zw. z art. 105 ust. 1 pzp poprzez postawienie wymogu
przedstawienia dokumentu potwierdzającego zgodność oferowanych robót
bu
dowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi
w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub wymaganiami związanymi
z realizacją zamówienia, o którym mowa w art. 105 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, w p
ostaci wymogu przedstawienia przez wykonawców bliżej
nieokreślonego certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub
sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę jako środka
dowodowego potwierdzającego zgodność oferowanych robót budowlanych, dostaw
lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu
zamówienia, kryteriach oceny ofert lub wymaganiami związanymi z realizacją
zamówienia, o którym mowa w art. 105 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
o kt
órym mowa w Rozdz. 3 ust. 8 Specyfikacji Warunków Zamówienia, co
uniemożliwia dostarczenie takiego certyfikatu;
6. art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw.
z art. 436 pkt 1 Pzp poprzez wskazanie nierealnego termi
nu wykonania zamówienia
w Rozdziale 4 ust. 1 SWZ, a także następczo kolejno we wzorach umów
stanowiących: § 5 ust. 1 -2 i ust.4 wzoru umowy z Załącznika Nr 4 do SWZ dla Części
I, § 5 ust. 1 -2 i ust.4 wzoru umowy z Załącznika nr 2 do SWZ dla Części II, § 5 ust. 1
-
2 i ust. 4 wzoru umowy Załącznik n 4 do SWZ dla Części III, § 5 ust. 1 -2 i ust.4
wzoru umowy
w Załączniku nr 4 do SWZ dla Części IV, na skutek podania terminu
realizacji wyrażonego przez podanie konkretnej daty, tj. do dnia 31 października 2023
r., co utrudnia lub wręcz uniemożliwia Wykonawcom realizację zamówienia w
terminie,
a ponadto narusza równowagę stron stosunku zobowiązaniowego,
pr
owadząc do nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego na skutek
wprowadzenia potencjalnie niemożliwego do dotrzymania terminu na realizację
zamówienia;
7. art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp
poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku prawnego w sposób naruszający
jego właściwość, zasady proporcjonalności oraz równowagę stron stosunku
zobowiązaniowego prowadząc do nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego na
skutek:
a) przyjęcie w § 8 ust. 5 wzoru umowy (Odpowiednio: Załącznik Nr 4 do SWZ dla
Części I, Załącznik nr 2 do SWZ dla Części II, Załącznik n 3 do SWZ dla Części III,
Załącznik nr 4 do SWZ dla Części IV, Załącznik nr 4 do SWZ dla Części V), że
„Akceptacja DAP warunkuje rozpoczęcie prac Wykonawcy związanych z realizacją
Zamówienia”,
co
prowadzi
do
nieuzasadnionego
wzmocnienia
pozycji
Zamawiającego poprzez brak umożliwienia ewentualnego poprawienia przez
Wykonawcę DAP oraz nieuwzględnienie w treści wzoru umowy możliwości
odstąpienia od umowy przez Wykonawcę w przypadku braku akceptacji DAP,
b) przyjęcie w § 3 ust. 6 wzoru umowy (Odpowiednio: Załącznik Nr 4 do SWZ dla
Części I, Załącznik nr 2 do SWZ dla Części II, Załącznik n 3 do SWZ dla Części III,
Załącznik nr 4 do SWZ dla Części IV, Załącznik nr 4 do SWZ dla Części V), że
„Zamawiający upoważnia Wykonawcę do wykonywania niezbędnych czynności
związanych z realizacją przedmiotu Umowy o ile nie polegają one na zaciąganiu
zobowiązań w imieniu Zamawiającego a Wykonawca każdorazowo potwierdzi
mailowo u
przedstawiciela Zamawiającego możliwość dokonania konkretnej
czynności w imieniu Zamawiającego”, co prowadzi do nieuzasadnionego
wzmocnienia pozycji Zamawiającego poprzez nałożenie na Wykonawcę
dodatkowych, nie mających uzasadnienia obowiązków, które mogą potencjalnie
spowodować utrudnienia w realizacji umowy;
c) przyjęcie w § 15 ust. 6 pkt 4) wzoru umowy (odpowiednio w Załączniku Nr 4 do
SWZ dla Części I, Załączniku nr 2 do SWZ dla Części II, Załączniku nr 3 do SWZ dla
Części III, Załączniku nr 4 do SWZ dla Części IV, Załączniku nr 4 do SWZ dla Części
V), że „Zamawiający zastrzega sobie prawo natychmiastowego odstąpienia od
Umowy bez zachowania okresu wypowiedzenia oraz bez prawa Wykonawcy do
żądania zapłaty kary umownej w przypadku zaistnienia następujących okoliczności:
… 4) popełnienia przez Wykonawcę błędu, zawinionego w związku z realizacją
przedmiotu U
mowy, skutkującego utratą dofinansowania lub wykluczeniem z Projektu
Zamawiającego.” oraz w § 16 ust. 1 pkt 6 wzoru umowy (odpowiednio w Załączniku
N
r 4 do SWZ dla Części I, Załączniku nr 2 do SWZ dla Części II, Załączniku nr 3 do
SWZ dla Części III, Załączniku nr 4 do SWZ dla Części IV, Załączniku nr 4 do SWZ
dla Części V), że „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne, które będą
naliczane
w następujących okolicznościach i wysokościach: z tytułu utraty
dofinansowania przez Zamawiającego z Projektu z winy Wykonawcy w szczególności
nieterminowego wykonania przedmiotu Umowy w wysokości 50% wartości Umowy –
całkowitej kwoty wynagrodzenia brutto.
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu modyfikacji dokumentów ogłoszenia o zamówienia oraz Specyfikacji
Warunków zamówienia w sposób wskazany w treści odwołania.
Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego skutecznie
przystąpił wykonawca Konsultant IT Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu.
W dniu 22 grudnia 2022 r.
Zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty
przedstawione w odwołaniu. Niniejsze pismo zostało podpisane przez osobę uprawnioną do
reprezentacj
i Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia
postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego
przepisu w
przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w o
dwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na
posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego,
którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp
umorzyła
postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ww.
ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp
w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U.
z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku
Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu.
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Umarza postępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Odwołującego – wykonawcy Nexus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu kwoty
15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 3323/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej
w Gryficach
[dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
Informatyzację czterech szpitali
województwa zachodniopomorskiego w ramach projektu pn. Zachodniopomorskie e-Zdrowie
(znak postępowania: 46/22).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 2 grudnia 2022 r. pod numerem 2022/S 233-669657.
W dniu 12 grudnia 2022 r.
wykonawca Nexus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Poznaniu
[dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 134 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4
Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 Pzp:
a) poprzez postawienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego w zakresie doświadczenia Wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia i uniemożliwiający ocenę zdolności Wykonawcy dla
zweryfikowania zdolności Wykonawcy do należytego wykonania przedmiotowego
zamówienia, a co za tym idzie w sposób naruszający zasadę równego traktowania
wyk
onawców i uczciwej konkurencji, w zakresie postawienia przez Zamawiającego
w SWZ wymogu Wykonawcy wykazania w Rozdz. 5 pkt 1 ppkt 2, lit. d) część II lit. a)
Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SWZ”) , że „w zakresie
doświadczenia Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia powyższy warunek jeżeli
wykaże,
że:
a) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał należycie: co najmniej
dwa zamówienia rozumiane jako dwie osobne umowy o wartości nie mniejszej niż 2
500 000 zł brutto (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych) każda, w ramach
których Wykonawca dostarczył i wdrożył szpitalny system informatyczny (HIS),
w zakres których wchodziły również: - dostawa, wdrożenie i konfiguracja
infrastruktury serwerowo-macierzowej, -
dostawa i wdrożenie systemu e-Usług”;
b) poprzez postawienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego w zakresie doświadczenia Wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia i uniemożliwiający ocenę zdolności Wykonawcy dla
zweryfikowania zdolności Wykonawcy do należytego wykonania przedmiotowego
zamówienia, a co za tym idzie w sposób naruszający zasadę równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie postawienia przez Zamawiającego
w SWZ wymogu wykazania przez Wykonawcę w Rozdz. 5 pkt 1 ppkt 2, lit. d) część III
lit. a) SWZ zamówienia, że „w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie
wykonał należycie: co najmniej dwa zamówienia rozumiane jako dwie osobne umowy
o wartości nie mniejszej niż 4 000 000 zł brutto (słownie: cztery miliony złotych)
każda, w ramach których Wykonawca dostarczył i wdrożył szpitalny system
informatyczny (HIS), w zakres których wchodziły również*: dostawa, wdrożenie i
konfiguracja infrastruktury serwerowo-
macierzowej, dostawa i wdrożenie systemu e-
Usług”;
c) poprzez postawienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego w zakresie doświadczenia osób skierowanych przez Wykonawcę do
realizacji zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia
i uniemożliwiający ocenę zdolności Wykonawcy dla zweryfikowania zdolności
Wykonawcy do
należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym
idzie w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, w zakresie postawienia przez Zamawiającego w Rozdz. 5 pkt 1 ppkt 2,
lit. d) SWZ część I oraz III wymogu, że „zakresie osób skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia
po
wyższy warunek jeżeli wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował osobami
zdolnymi do realizacji przedmiotowego zamówienia, posiadającymi kwalifikacje
niezbędne do wykonania zamówienia, wskazane poniżej, w tym: a) minimum 1
kierownikiem/koordynatorem
zespołu
posiadającym:
certyfikat
w
zakresie
zarządzania projektami na poziomie PRINCE2 Practitioner lub równoważne, czyli
certyfikat nadawany przez International Project Managment Association (IPMA) na
poziomie C lub certyfikat CPM (Certfied Project Manager), PMP Project Management
Professional) CPM, PMI, PMP oraz(…);
2. art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw.
z art. 5 Kc w zw. z art. 3531 Kc w zw. z art. 41 ust. 2 PrAut poprzez ukształtowanie
treści przyszłego stosunku prawnego w sposób naruszający jego właściwość,
przepisy powszechnie obowiązującego prawa poprzez przyjęcie w § 10 ust. 1 zd.2
wzoru umowy
(odpowiednio: Załącznik Nr 4 do SWZ dla Części I, Załącznik nr 2 do
SWZ dla Części II, Załącznik nr 3 do SWZ dla Części III, Załącznik nr 4 do SWZ dla
Części IV, Załącznik nr 4 do SWZ dla Części V), że „Jeżeli elementem Systemu
miałyby być jakiekolwiek utwory, co do których prawa autorskie przysługują osobom
innym niż Wykonawca, Wykonawca oświadcza, że jest uprawniony do udzielania
osobom trzecim licencji na te utwory w zakresie koniecznym dla wykonania Umowy
oraz że na podstawie odpowiednich upoważnień udzielonych przez licencjodawcę
utworów jest uprawniony do pobierania wynagrodzenia za udzielane przez
licencjodawcę licencje”, co prowadzi do zawarcia we wzorze umowy postanowienia
obiektywnie niemożliwego do realizacji przez wykonawców, bowiem w odniesieniu do
wielu programów wykonawcy nie będą mieli uprawnienia do udzielenia
Zamawiającemu licencji;
3. art. 134 ust.
1 pkt 20 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp poprzez ukształtowanie treści
przyszłego stosunku prawnego w sposób nieprzejrzysty i niewyczerpujący, za
pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, a także ze sobą
sprzecznych, ponadto nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, w tym
mogących mieć wpływ na cenę, uniemożliwiając tym samym Odwołującemu ustalenie
wymogów
w zakresie do
tyczącym przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji złożenie oferty i jej
rzetelną wycenę, w zakresie: uniemożliwiając tym samym Odwołującemu ustalenie
wymogów w zakresie dotyczącym przedmiotu zamówienia poprzez:
a) sprzeczność pomiędzy § 10 ust. 5 wzoru umowy (Odpowiednio: Załącznik Nr 4 do
SWZ dla Części I, Załącznik nr 2 do SWZ dla Części II, Załącznik n 3 do SWZ dla
Części III, Załącznik nr 4 do SWZ dla Części IV, Załącznik nr 4 do SWZ dla Części
V), gdzie wskazane zostało, że Zamawiającemu przekazywane są uprawnienia na
enumeratywnie w tym ustępie wymienionych polach eksploatacji, a §12 ust. 7 zd. 2
wzoru umowy (w o
dpowiednio: Załącznik Nr 4 do SWZ dla Części I, Załącznik nr 2 do
SWZ dla Części II, Załącznik n 3 do SWZ dla Części III, Załącznik nr 4 do SWZ dla
Części IV)/ §12 ust. 4 zd.2 wzoru umowy (dla Załącznik nr 4 do SWZ dla Części V),
gdzie wskazane zostało, że Zamawiającemu przekazywane są uprawnienia
licencyjne na wszystkich polach eksploatacji;
b) nieprecyzyjność i zbytnia ogólnikowość § 3 ust. 9 wzoru umowy (Odpowiednio
w Załączniku Nr 4 do SWZ dla Części I, Załączniku nr 2 do SWZ dla Części II,
Załączniku nr 3 do SWZ dla Części III, Załączniku nr 4 do SWZ dla Części IV,
Załączniku nr 4 do SWZ dla Części V), poprzez nieuwzględnienie, iż z racji
c
zęstotliwości zmian przepisów prawnych wskazane jest, by część zmian, które mają
stanowić implementację przepisów uchwalonych w okresie poprzedzającym termin
odbioru umowy, mogły być implementowane w okresie gwarancji;
c) błędnego oznaczenia w § 11 ust. 3 pkt 1 wzoru umowy (Odpowiednio w Załączniku
Nr 4 do SWZ dla Części I, Załączniku nr 2 do SWZ dla Części II, Załączniku nr 3 do
SWZ dla Części III, Załączniku nr 4 do SWZ dla Części IV), że „Wskazane wyżej
okresy gwaranc
ji i sprawowania nadzoru autorskiego liczone będą: na dostarczoną w
ramach Umowy Infrastrukturę (produkty Etapu nr 2) od dnia podpisania przez Strony
protokołu Odbioru Etapu nr 3 bez Wad”, kiedy to prawidłowo wskazany punkt
powinien mieć brzmienie: „Wskazane wyżej okresy gwarancji i sprawowania nadzoru
autorskiego liczone będą: na dostarczoną w ramach Umowy Infrastrukturę (produkty
Etapu nr 2) od dnia
podpisania przez Strony protokołu Odbioru Etapu nr 2 bez Wad”;
4. art. 134 ust. 1 pkt 4 i pkt 20 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp
w zw. z art. 16 pkt 1-
3 Pzp poprzez niejednoznaczne, niejasne określenie w § 12
ust. 15 wzoru umowy
(Odpowiednio: Załącznik Nr 4 do SWZ dla Części I, Załącznik
nr 2 do SWZ dla Części II, Załącznik n 3 do SWZ dla Części III, Załącznik nr 4 do
SWZ dla Części IV) oraz w § 12 ust. 15 zd.1 wzoru umowy w Załączniku nr 4 do SWZ
dla Części V), iż: „Niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu
przedmiotu zamówienia nie może być podstawą do żądania podwyższenia
wynagrodzenia określonego w ust. 1 niniejszego paragrafu”, co wskazuje na opisanie
przedmiotu zamówienia i ukształtowanie treści przyszłego stosunku prawnego
w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich
wymagań i okoliczności, w tym mogących mieć wpływ na cenę, co uniemożliwia
Odwołującemu złożenie oferty i jej rzetelną wycenę;
5. art. 16 pkt 2 Pzp w zw. z art. 105 ust. 1 pzp poprzez postawienie wymogu
przedstawienia dokumentu potwierdzającego zgodność oferowanych robót
bu
dowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi
w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub wymaganiami związanymi
z realizacją zamówienia, o którym mowa w art. 105 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, w p
ostaci wymogu przedstawienia przez wykonawców bliżej
nieokreślonego certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub
sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę jako środka
dowodowego potwierdzającego zgodność oferowanych robót budowlanych, dostaw
lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu
zamówienia, kryteriach oceny ofert lub wymaganiami związanymi z realizacją
zamówienia, o którym mowa w art. 105 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
o kt
órym mowa w Rozdz. 3 ust. 8 Specyfikacji Warunków Zamówienia, co
uniemożliwia dostarczenie takiego certyfikatu;
6. art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw.
z art. 436 pkt 1 Pzp poprzez wskazanie nierealnego termi
nu wykonania zamówienia
w Rozdziale 4 ust. 1 SWZ, a także następczo kolejno we wzorach umów
stanowiących: § 5 ust. 1 -2 i ust.4 wzoru umowy z Załącznika Nr 4 do SWZ dla Części
I, § 5 ust. 1 -2 i ust.4 wzoru umowy z Załącznika nr 2 do SWZ dla Części II, § 5 ust. 1
-
2 i ust. 4 wzoru umowy Załącznik n 4 do SWZ dla Części III, § 5 ust. 1 -2 i ust.4
wzoru umowy
w Załączniku nr 4 do SWZ dla Części IV, na skutek podania terminu
realizacji wyrażonego przez podanie konkretnej daty, tj. do dnia 31 października 2023
r., co utrudnia lub wręcz uniemożliwia Wykonawcom realizację zamówienia w
terminie,
a ponadto narusza równowagę stron stosunku zobowiązaniowego,
pr
owadząc do nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego na skutek
wprowadzenia potencjalnie niemożliwego do dotrzymania terminu na realizację
zamówienia;
7. art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp
poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku prawnego w sposób naruszający
jego właściwość, zasady proporcjonalności oraz równowagę stron stosunku
zobowiązaniowego prowadząc do nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego na
skutek:
a) przyjęcie w § 8 ust. 5 wzoru umowy (Odpowiednio: Załącznik Nr 4 do SWZ dla
Części I, Załącznik nr 2 do SWZ dla Części II, Załącznik n 3 do SWZ dla Części III,
Załącznik nr 4 do SWZ dla Części IV, Załącznik nr 4 do SWZ dla Części V), że
„Akceptacja DAP warunkuje rozpoczęcie prac Wykonawcy związanych z realizacją
Zamówienia”,
co
prowadzi
do
nieuzasadnionego
wzmocnienia
pozycji
Zamawiającego poprzez brak umożliwienia ewentualnego poprawienia przez
Wykonawcę DAP oraz nieuwzględnienie w treści wzoru umowy możliwości
odstąpienia od umowy przez Wykonawcę w przypadku braku akceptacji DAP,
b) przyjęcie w § 3 ust. 6 wzoru umowy (Odpowiednio: Załącznik Nr 4 do SWZ dla
Części I, Załącznik nr 2 do SWZ dla Części II, Załącznik n 3 do SWZ dla Części III,
Załącznik nr 4 do SWZ dla Części IV, Załącznik nr 4 do SWZ dla Części V), że
„Zamawiający upoważnia Wykonawcę do wykonywania niezbędnych czynności
związanych z realizacją przedmiotu Umowy o ile nie polegają one na zaciąganiu
zobowiązań w imieniu Zamawiającego a Wykonawca każdorazowo potwierdzi
mailowo u
przedstawiciela Zamawiającego możliwość dokonania konkretnej
czynności w imieniu Zamawiającego”, co prowadzi do nieuzasadnionego
wzmocnienia pozycji Zamawiającego poprzez nałożenie na Wykonawcę
dodatkowych, nie mających uzasadnienia obowiązków, które mogą potencjalnie
spowodować utrudnienia w realizacji umowy;
c) przyjęcie w § 15 ust. 6 pkt 4) wzoru umowy (odpowiednio w Załączniku Nr 4 do
SWZ dla Części I, Załączniku nr 2 do SWZ dla Części II, Załączniku nr 3 do SWZ dla
Części III, Załączniku nr 4 do SWZ dla Części IV, Załączniku nr 4 do SWZ dla Części
V), że „Zamawiający zastrzega sobie prawo natychmiastowego odstąpienia od
Umowy bez zachowania okresu wypowiedzenia oraz bez prawa Wykonawcy do
żądania zapłaty kary umownej w przypadku zaistnienia następujących okoliczności:
… 4) popełnienia przez Wykonawcę błędu, zawinionego w związku z realizacją
przedmiotu U
mowy, skutkującego utratą dofinansowania lub wykluczeniem z Projektu
Zamawiającego.” oraz w § 16 ust. 1 pkt 6 wzoru umowy (odpowiednio w Załączniku
N
r 4 do SWZ dla Części I, Załączniku nr 2 do SWZ dla Części II, Załączniku nr 3 do
SWZ dla Części III, Załączniku nr 4 do SWZ dla Części IV, Załączniku nr 4 do SWZ
dla Części V), że „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne, które będą
naliczane
w następujących okolicznościach i wysokościach: z tytułu utraty
dofinansowania przez Zamawiającego z Projektu z winy Wykonawcy w szczególności
nieterminowego wykonania przedmiotu Umowy w wysokości 50% wartości Umowy –
całkowitej kwoty wynagrodzenia brutto.
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu modyfikacji dokumentów ogłoszenia o zamówienia oraz Specyfikacji
Warunków zamówienia w sposób wskazany w treści odwołania.
Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego skutecznie
przystąpił wykonawca Konsultant IT Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu.
W dniu 22 grudnia 2022 r.
Zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty
przedstawione w odwołaniu. Niniejsze pismo zostało podpisane przez osobę uprawnioną do
reprezentacj
i Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia
postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego
przepisu w
przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w o
dwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na
posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego,
którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp
umorzyła
postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ww.
ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp
w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U.
z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku
Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15
- Sygn. akt KIO 631/23 z dnia 2023-03-15
