rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-01-03
rok: 2022
data dokumentu: 2023-01-03
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3312/22
KIO 3312/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29
grudnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2022 r.
przez wykonawcęTRONUS POLSKA Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Ordona 2a, 01-237 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum Kultury i Sztuki w Kaliszu,
ul. Łazienna 6, 62-800 Kalisz
grudnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2022 r.
przez wykonawcęTRONUS POLSKA Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Ordona 2a, 01-237 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum Kultury i Sztuki w Kaliszu,
ul. Łazienna 6, 62-800 Kalisz
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 odwołania, tj. zarzutu
naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 w związku z art. 16 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
-
Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) w części dotyczącej
o
pisania wymagań dotyczących tkaniny tapicerskiej w sposób sprzeczny z przepisami
ustawy
Prawo zamówień publicznych, naruszający zasadę uczciwej konkurencji i w
sposób nieproporcjonalny do rynkowych standardów realizacji zamówień tego rodzaju.
2. Umarza
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 4 odwołania, tj. naruszenia art.
8 ust. 1 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z
2022 r., poz. 1710)
w zw. z art. 5 i 353¹ ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny
(tj. Dz. U. z 2022 r., poz. 1360) oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) oraz art. 35 ust. 2 pkt 1 i 2 i
art. 68 ust. 3 ustawy z dnia 11 stycznia 2018 r. o el
ektromobilności i paliwach
alternatywnych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1083).
3.
Oddala odwołanie.
4.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę TRONUS POLSKA Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Ordona 2a, 01-237 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
TRONUS POLSKA Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Ordona 2a,
01-237 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………..…………..
Sygn. akt KIO 3312/22
Uzasadnienie
Centrum Kultury i Sztuki w Kaliszu, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.:
Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia na „Renowację foteli widowiskowo – kinowych w Centrum Kultury i Sztuki w
Kaliszu wraz z montażem”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 5 grudnia 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00476300.
W dniu 12 grudnia 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca TRONUS POLSKA
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od
czynności i zaniechań Zamawiającego niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 112 ust. 1 i art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
– poprzez
sformułowanie w ogłoszeniu o zamówieniu i Specyfikacji Warunków Zamówienia,
zwaną dalej „SWZ”, warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności
technicznej i zawodowej
wykonawców w sposób naruszający uczciwą konkurencję,
nieproporcjonalny, nieprzydatny
do oceny zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, rażąco wygórowany w stosunku do adekwatnego
minimalnego poziomu zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia;
2. art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy P
zp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp – poprzez
opisanie wymagań dotyczących materiałów: tkaniny tapicerskiej, pianki
poliuretanowej oraz materiału łatwo czyszczącego w sposób sprzeczny z przepisami
ustawy P
zp, naruszający zasadę uczciwej konkurencji i w sposób nieproporcjonalny
do rynkowych standardów realizacji zamówień tego rodzaju;
3. art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 106 ust. 2 i 3 ustawy P
zp w związku z art.
16 pkt 1 ustawy P
zp dla materiału łatwo czyszczącego – poprzez ustalenie w
ogłoszeniu o zamówieniu i SWZ wymogu złożenia przedmiotowego środka
dowodowego w postaci certyfikatu
gwarancji potwierdzającego gwarancję producenta
materiału łatwoczyszczącego, podczas gdy w obrocie nie stosuje się potwierdzania
okresu gwarancji producenta dokumentami tego rodzaju, co
świadczy o w skazaniu w
o głoszeniu o zamówieniu i SWZ wymagań sprzecznych z przepisami ustawy pzp,
naruszających zasadę uczciwej konkurencji i nieproporcjonalnych w stosunku do
rynkowych standardów realizacji zamówień tego rodzaju, a także o formułowaniu
nieproporcjonalnie wysokich wymagań dotyczących składania z ofertami
przedmiotowych środków dowodowych;
4. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 kodeksu cywilnego
, zwanego dalej „k.c.”,
oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 35 ust. 2 pkt 1 i 2 i art. 68 ust. 3 ustawy z
dnia 11 stycznia 2018 r. o
elektromobilności i paliwach alternatywnych, zwaną dalej
„ustawą o elektromobilności”, poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku
zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie
obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron, a także prowadzący do nadużycia
przez Zamawiającego jego prawa podmiotowego, przejawiający się w szczególności
poprzez: ustalenie w SWZ wymagań wykorzystania przy realizacji zamówienia
pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym na poziomie
określonym w przepisach ustawy o elektromobilności w sytuacji, gdy przepisy tej
ustawy nie znajdują zastosowania do niniejszego zamówienia, w szczególności
wobec faktu,
że:
a)
Zamawiający nie jest jednostką samorządu terytorialnego i nie jest adresatem
przepisów tej ustawy,
b)
realizacja zamówienia publicznego polegającego na renowacji foteli
tapicerowanych nie stanowi wykonania zadania publicznego w rozumieniu
przepisów ww. ustawy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprowadzenia postanowień ogłoszenia o
zamówieniu i SWZ do stanu zgodnego z przepisami ustawy Pzp i k.c., w szczególności
poprzez dokonanie następujących zmian:
1.
zmianę ogłoszenia o zamówieniu (pkt 5.4) i SWZ pkt (V.1.2.3.1) w zakresie warunku
zdolności technicznej lub zawodowej w taki sposób, aby:
a)
pozwalał on na wykazanie doświadczenia przez wykazanie wykonania także
zadań
polegających na produkcji foteli lub mebli tapicerowanych,
b)
dopuszczał on wykazanie wartości zrealizowanych zadań odpowiadających treści
warunku w wysokości minimum 150.000 zł brutto każda lub w wysokości 300.000
zł brutto łącznie;
2.
zmianę dokumentu Opis przedmiotu zamówienia (załącznik nr 5 do SWZ) poprzez:
a)
dopuszczenie także tkaniny tapicerskiej o następujących parametrach:
− skład: 100% poliester,
− gramatura: minimum 280 g/m2,
− odporność na ścieranie: minimum 100 000 cykli Martindale’a,
− odporność na wybarwienia: Tarcie na sucho: 4-5, Tarcie na mokro: 4-5 (ISO
105-
X12),
− odporność wybarwień na działanie światła sztucznego min. 5-8 (ISO 105-B02),
− trudnopalność: EN 1021-1, EN 1021-2, BS 7176,
b) dopuszczenie także materiału łatwo czyszczącego o następujących parametrach:
− Skład: 100% winylowa warstwa wierzchnia,
− Gramatura: minimum 657.00 g/m2,
− Odporność na ścieranie: minimum 100 000 cykli Martindal’a,
− Odporność na niskie temperatury: – 23 stopnie C,
− Odporność wybarwień na działanie światła sztucznego 7/8 (ISO 105 B02),
− Trudnopalność: US: FMVSS 302,
c) dopuszczenie także elastycznej pianki poliuretanowej o następujących
parametrach:
− gatunek: R-40
− gęstość pozorna (kg/m3): 40 +/- 10%
− Twardość (N): 100
− Wytrzymałość na rozciąganie min. (kPa): 20
− Wydłużenie przy zerwaniu min. (%): 60
− Odkształcenie trwałe max. (%): 15
− Odporność w zakresie reakcji na ogień wg PN-EN 13501-1:2019 – Klasyfikacja w
zakresie reakcji na ogień: E
3.
zmianę pkt VI.9.3.b SWZ i pkt 5.8 ogłoszenia o zamówieniu w taki sposób, aby
zamiast lub
obok certyfikatu gwarancji dla materiału łatwoczyszczącego dopuszczone
były także karty katalogowe lub karty charakterystyki materiału,
4.
zmianę projektu umowy (załącznik nr 4 do SWZ) poprzez skreślenie: w paragrafie 4
ustępów 4-8 oraz w paragrafie 10 ustępów 8-11.
Odwołujący wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisu oraz innych kosztów, zgodnie z
rachunkami, które zostaną przedstawione na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in.:
Odnośnie zarzutu 1 dotyczącego opisu warunków udziału w postępowaniu
Odwołujący podniósł dokonany w SWZ opis warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej stanowi naruszenie przepisów Pzp, w tym art. 112 ust.
1 i art. 116 ust. 1 ustawy P
zp, prowadząc do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji w
postępowaniu. Sposób sformułowania tego warunku jest oderwany od potrzeb związanych z
realizacją prac objętych przedmiotem zamówienia. Zakłada on bowiem możliwość składania
ofert wyłącznie przez podmioty, które realizowały renowacje foteli lub mebli bądź też
tapicerowanie, jako
usługi. Wyklucza to sytuacje, w których u wykonawcy, w jego zakładzie,
wykonywane są regularnie identyczne prace (profesjonalne wykonywanie tapicerki
meblowej), ale zadania te
realizowane są wewnętrznie, np. na potrzeby produkcji mebli
przez wykonawcę, które dostarczane są następnie innym podmiotom. W takich sytuacjach
sposób realizacji prac, warsztat, narzędzia, kwalifikacje pracowników są identyczne, jak w
przypadku realizacji
usług tapicerskich na rzecz innych podmiotów. Zwykle nie są one jednak
wyodrębniane jako odrębna usługa, na potrzeby konstruowania umów, fakturowania,
odbiorów czy referencji.
Nieuwzględnienie w treści warunku możliwości jego wykazania poprzez zadania
polegające na wykonaniu mebli tapicerowanych o odpowiedniej wartości tamuje więc dostęp
do rynku
podmiotom, które posiadają doświadczenie w tym obszarze i mają do tego
niezbędne narzędzia i personel, a jedynie w inny sposób rozliczają realizowane prace tego
rodzaju.
Powoduje to, że przedmiotowy warunek nie spełnia wymogu, aby opisywał on
minimalny
poziom zdolności (art. 112 ust. 1 ustawy Pzp). Eliminuje bowiem z ubiegania się o
zamówienie
podmioty, które regularnie realizują prace identyczne z tymi, które są przedmiotem
niniejszego zamówienia i które dają rękojmię prawidłowego wykonania tego zadania.
Sformułowanie warunku jest także oderwane od realiów rynkowych. Niezwykle rzadko
zdarzają się w praktyce zadania, które obejmują renowacje czy tapicerowanie mebli o tak
znacznej wartości. Prace tapicerskie są z reguły realizowane jako część znacznie większych,
kompleksowych zamówień na wykonanie mebli. Dowodem naruszenia przez to
postanowienie ogłoszenia i SWZ przepisów ustawy Pzp jest także kształt postanowień
ogłoszenia o zamówieniu i SWZ poprzedniego postępowania dotyczącego tego samego
zadania.
Postępowanie, w którym złożone jest niniejsze odwołanie, jest powtórką pierwszego
postępowania. Było ono przedmiotem ogłoszenia o zamówieniu w BZP numer 2022/BZP
00449087 z dnia 21 listopada 2022 r. i SWZ z dnia 21 listopada 2022 r., znak
postępowania
06/ZP/2022. W tamtym postępowaniu Zamawiający ustanowił warunek udziału w
postępowaniu dotyczący doświadczenia wykonawcy, który różni się istotnie od warunku
przyjętego w przedmiotowym postępowaniu. W tym postępowaniu Zamawiający zwiększył
poziom wymagań w zakresie wartości zrealizowanych zadań. Obecnie został on podniesiony
trzykrotnie, tj.
kwoty 50.000 zł brutto na każde zadanie do kwoty 150.000 zł brutto na każde
zadanie. Tymczasem j
uż w poprzednim postępowaniu spowodowało to marginalny poziom
konkurencyjności. W postępowaniu wziął udział jedynie Odwołujący oraz Wojciech
Przepiórka prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-Budowlany
„Maxbud” Wojciech Przepiórka z siedzibą w miejscowości Saczyn, która to firma jest
wykonawcą kompleksowego remontu budynku Zamawiającego1. Firma ta także nie była w
stanie
samodzielnie spełnić warunków udziału w postępowaniu. Ze względu na profil jej
działalności
nie ma najprawdopodobniej w tym zakresie niezbędnych kompetencji, personelu ani środków
technicznych. Z tego powodu w postępowaniu posiłkowała się ona doświadczeniem
podwykonawcy: Meble PARA Sp. z o.o.
sp.k. z siedzibą w Kępnie. Wprowadzenie w
kolejnym postępowaniu warunków udziału w postępowaniu o znacznie zaostrzonym
poziomie może wyeliminować także Odwołującego i spowoduje praktyczny zanik konkurencji
w postępowaniu.
Reasumując podniósł, że ustalony w SWZ i ogłoszeniu warunek udziału w
postępowaniu odnoszący się do doświadczenia wykonawców jest warunkiem oderwanym od
przedmiotu zamówienia i realiów rynku meblarskiego w Polsce. Jest on także
nieproporcjonalny, nadmierny i prowadzi
do eliminacji z postępowania podmiotów, które
realizują zamówienia odpowiadające przedmiotowi zamówienia, dając dostateczną rękojmię
należytego wykonania zamówienia. Z tego powodu warunek ten w sposób niezgodny z
przepisami ogranicza uczciwą konkurencję w postępowaniu.
Odnośnie zarzutu 2 i 3 Odwołujący podniósł, że dokonany w ramach SIWZ opis
przedmiotu zamówienia, a także związany z nim opis żądanych przedmiotowych środków
dowodowych, jest dotknięty wadami polegającymi na naruszeniu przepisów ustawy Pzp, a to
w szczególności art. 99 ust. 1, 2 i 4, art. 106 ust. 2 i 3 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp,
mogącym mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Podobnie w niezgodny z przepisami
ustawy P
zp sformułowane są niektóre zapisy związane z żądanymi przez Zamawiającego
dokumentami
potwierdzającymi zgodność oferowanych materiałów z wymaganiami
Zamawiającego.
W niniejszym stanie faktycznym
postanowienia SWZ i ogłoszenia o zamówieniu
stanowią naruszenie przepisów ustawy Pzp w następującym zakresie:
1) opisu wymagań dot. tkaniny tapicerskiej
W zakresie tego materiału na rynku polskim nie są dostępne materiały spełniające
następujące
wy
magania postawione przez Zamawiającego w Opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr
5 do SWZ):
-
czyszczenie z zastosowaniem wybielaczy (odporność kolorów na chlorowaną wodę): 4
(ISO
105 E03)
– roztwór 1:4,
- gwarancja 10 lat.
2) opisu wymagań dot. materiału łątwoczyszczącego
W zakresie tego materiału na rynku polskim nie są dostępne materiały spełniające
następujące
wymagania postawione przez Zamawiającego w Opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr
5 do SWZ):
-
trudnopalność: EN 1021-1, EN 1021-2
3) opis
u wymagań dot. elastycznej pianki poliuretanowej
W zakresie tego materiału na rynku polskim nie są dostępne materiały spełniające
następujące
wymagania postawione przez Zamawiającego w Opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr
5 do SWZ):
-
gęstość pozorna 27,5-30,5 kg/m3
-
twardość ILD przy zgnieceniu 40% 128,0-192,0 N
-
odkształcenie trwałe max. 8%.
4) wymagany przedmiotowy środek dowodowy na potwierdzenie okresu gwarancji
producenta materiału łatwoczyszczącego w postaci „certyfikatu gwarancji”,
Po
stawienie ww. wymagań w SWZ uniemożliwia dobór materiałów spośród rozwiązań
dostępnych na polskim rynku i stosowanych z powodzeniem przy realizacji tapicerek
meblowych o takim samym przeznaczeniu, jak przedmiot zamówienia. Stanowi to
przeszkodę
do złożenia oferty na konkurencyjnych warunkach, a jednocześnie nie jest usprawiedliwione
żadnymi szczególnymi wymaganiami dotyczącymi przeznaczenia przedmiotu zamówienia.
Wymagania te są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i sformułowane w oderwaniu
od praktyki rynkowej.
Zamawiający mają oczywiście prawo do kształtowania opisu przedmiotu zamówienia
w
sposób odpowiadający jego potrzebom np. użytkowym, funkcjonalnym i technicznym. Opis
ten
nie może jednak prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji wskazanej w art.
99 ust. 4 ustawy Pzp.
Ewentualne ograniczenia, które mogłyby zostać wprowadzone do
SWZ, muszą być uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Wymogi inne,
wykraczające poza uzasadnione potrzeby Zamawiającego, a jednocześnie uniemożliwiające
lub utrudniające możliwość złożenia oferty czy wykonania przedmiotu zamówienia przez
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia danego rodzaju i skali, należy uznać za
sprzeczne z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 106 ust. 2 ustawy Pzp. Jako takie powinny
zostać wyeliminowane względnie zastąpione innymi wymogami, które mieszczą się w
granicach
określonych w tym przepisie.
Także z zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności, które wynikają z art. 16 pkt
1 ustawy Pzp
wynika konieczność kształtowania wymagań opisu przedmiotu zamówienia w
sposób jednocześnie zapewniający odpowiedni poziom konkurencji, nie zawężony bez
obiektywnego
uzasadnienia. Wiąże się z tym kształtowanie wymogów w sposób, który jest
niezbędny dla osiągnięcia celu, jakim jest otrzymanie w wyniku przetargu prawidłowego i
funkcjonalnego
przedmiotu zamówienia. W tym zakresie nie mogą być uznane za zgodne z
przepisami ustawy P
zp wymogi ograniczające możliwość złożenia ofert obejmujących
wykonanie zadania przy
użyciu prawidłowych, zgodnych z przeznaczeniem, w pełni trwałych
i funkcjonalnych
materiałów, różniących się od wymagań SWZ się jedynie drobnymi
wartościami, nieistotnymi w praktyce.
Zarzucane Zamawiającemu naruszenia albo uniemożliwiają Odwołującemu
konkurowanie w przedmiotowy
m przetargu na równych i uczciwych zasadach, albo też
utrudniają to istotnie, rodząc jednocześnie poważne problemy realizacyjne w razie udzielenia
zamówienia. Powyższe odnosi się także do żądanych przedmiotowych środków
dowodowych. Dotyczy to np. wymogu po
twierdzenia okresu gwarancji producenta materiału
łatwoczyszczącego poprzez złożenie „certyfikatu gwarancji”. W praktyce rynku meblarskiego
żaden producent nie wystawia dla potwierdzenia tego rodzaju okoliczności certyfikatu. Nie
potwierdzają takich cech także certyfikaty zgodności wydawane dla tego rodzaju materiałów
przez jednostki oceniające zgodność. Informacje dotyczące długości gwarancji producenta
wynikają z dokumentów takich, jak karty katalogowe czy karty charakterystyki materiału.
Zgodnie z art. 106 ust. 2 i 3 ustawy P
zp, żądanie przedmiotowych środków dowodowych
musi być także proporcjonalne do wymagań opisu przedmiotu zamówienia, jak i nie może
ograniczać uczciwej konkurencji. Żądanie przedmiotowego środka dowodowego, który nie
jest w praktyce stosowany, stanowi
naruszenie tych przepisów i powinno zostać
wyeliminowane, w szczególności poprzez dopuszczenie zaoferowania innych odpowiednich
materiałów, gwarantujących prawidłową realizację zamówienia.
Odnośnie zarzutu 4 dotyczącego projektu umowy Zamawiający podniósł, że w SWZ,
w projekcie umowy (załącznik nr 4 do SWZ) przewidział wymóg zastosowania przez
Wykonawcę przy realizacji zamówienia pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych
gazem ziemnym na poziomie wymaganym w przepisach ustawy o elektr
omobilności.
Wymaganiom tym towarzyszą obowiązki dokumentacyjne w tym zakresie (§ 4 ust. 6 projektu
umowy),
obowiązki poddania się kontroli Zamawiającego (§ 4 ust. 7 projektu umowy), a
także zastrzeżenie licznych i wygórowanych kar umownych za ewentualne naruszenia tych
obowiązków (§ 10 ust. 8-11 projektu umowy). Postanowienia te nakładają więc na
wykonawców daleko idące wymagania, które nie są bezpośrednio związane z przedmiotem
zamówienia i sposobem jego wykonania. Zamawiający nie wskazał w SWZ konkretnego
wymogu w tym zakresie, wobec tego nie
wiadomo, jaka dokładnie liczba pojazdów tego
rodzaju miałaby być wykorzystywana przez Wykonawcę, aby spełnić wymagania umowy. W
związku z tym Odwołujący zmuszony jest zakładać, że Zamawiający odnosi się w tym
zakresi
e do wymagań art. 35 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy o elektromobilności. Przepisy te
adresowane są do jednostek samorządu terytorialnego. Wprowadzenie ich w SWZ nie
stanowi wykonania
obowiązków ustawowych. Postanowienia te wprowadzają szereg
istotnych
utrudnień dla wykonawców i ograniczają konkurencję w postępowaniu. Tego
rodzaju działanie nie stanowi wykonania zadania publicznego. Rozciąganie wymagań ustawy
o
elektromobilności na realizację każdego zamówienia publicznego, poprzez jego
utożsamienie z realizacją zadania publicznego, nie jest uzasadnione przepisami tej ustawy.
Powoduje to w
konsekwencji nakładanie na wykonawców wymogów, które nie są związane z
przedmiotem
zamówienia, ani proporcjonalne do niego. Utrudniają one ubieganie się o
zamówienie, a w razie jego uzyskania grożą wykonawcom poważnymi konsekwencjami,
które mogą prowadzić po ich stronie do powstania poważnej szkody majątkowej. Z tego
powodu postanowienia SWZ objęte niniejszym zarzutem powinny zostać wyeliminowane,
zarówno co do samych bezprawnych wymagań, jak i zasad dokumentowania ich
przestrzegania, kontroli oraz sankcji z nimi związanych.
W
dniu 13 grudnia 2022 r. Zamawiający przekazał Wykonawcom uczestniczącym w
postępowaniu poprzez stronę internetową https://ckis-kalisz.ezamawiajacy.pl/ kopię
o
dwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia do postępowania odwoławczego.
Do postępowania nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
W dniu 27 grudnia 2022 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź
na odwołanie, w której oświadczył, że:
1. uznaje
odwołanie w części – tj. w zakresie zarzutu 4) odwołania i w tym zakresie
informuje
, że Zamawiający dokonuje zmiany SWZ poprzez skreślenie wskazanych w
paragrafie 4 projektu umowy ustępów 4-8 oraz w paragrafie 10 projektu umowy
ustępów 8-11 wraz z odpowiednią zmianą numeracji – oraz, na podstawie art. 522
ust. 4 ustawy Pzp, wnosi
o umorzenie postępowania odwoławczego w części
dotyczącej tego zarzutu,
2. wnosi
o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie,
3.
wnosi także o obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020
r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o
udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7
ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa
Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron wyrażone w pismach
oraz złożone ustnie przez Strony do protokołu posiedzenia i rozprawy.
Izba dopuściła zawnioskowane przez Odwołującego i złożone w trakcie rozprawy
dowody, tj.:
1.
ogłoszenie o zamówieniu z poprzedniego postępowania,
2.
materiały z wyszukiwarek dotyczące tego rodzaju ogłoszeń o zamówieniu,
3.
informacja z otwarcia ofert z dnia 29 listopada 2022 r. dotycząca poprzedniego
postępowania.
Izba dopuściła zawnioskowane przez Zamawiającego i złożone w trakcie rozprawy
dowody, tj.:
1.
zdjęcia przykładowych foteli,
2. karta produktu CME
– 30160 CME – 3040,
3.
charakterystyka techniczna materiału w zakresie dotyczącym spełnienia normy
trudnopalności.
Postępowanie odwoławcze w zakresie w jakim dotyczy zarzutu nr 4 odwołania, tj.
zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353¹ ustawy kodeks cywilny oraz
art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 35 ust. 2 pkt 1 i 2 i art. 68 ust. 3 ustawy z dnia 11
stycznia 2018 r. o elektromob
ilności i paliwach alternatywnych, zostało umorzone na
podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, tj.
ze względu na uwzględnienie tego zarzutu przez
Zamawiającego.
Odwołujący cofnął na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron zarzut nr 2 odwołania,
tj. zarzut na
ruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w
części dotyczącej opisania wymagań dotyczących tkaniny tapicerskiej w sposób sprzeczny z
przepisami ustawy Pzp, naruszający zasadę uczciwej konkurencji i w sposób
nieproporcjo
nalny do rynkowych standardów realizacji zamówień tego rodzaju. Wobec
powyższego odwołanie w tym zakresie zostało umorzone.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając że odwołanie podlega oddaleniu.
Zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 i art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1
ustawy Pzp
– poprzez sformułowanie w ogłoszeniu o zamówieniu i SWZ, warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej wykonawców
w sposób naruszający uczciwą konkurencję, nieproporcjonalny, nieprzydatny do
oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, rażąco
wygórowany w stosunku do adekwatnego minimalnego poziomu zdolności
wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia (zarzut 1 odwołania) nie potwierdził
się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w treści SWZ, rozdział V „Warunki udziału w postępowaniu” podał, iż o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w
postępowaniu dotyczące m.in.: „zdolności technicznej lub zawodowej:
3.1. Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie), wykonał należycie: co najmniej 2 usługi renowacji /
tapicerowania foteli / mebli na kwotę min. 150.000,00 zł brutto każda z usług”.
Treść tego warunku zakwestionował Odwołujący i zażądał zmiany ogłoszenia o
zamówieniu (pkt 5.4) i SWZ pkt (V.1.2.3.1) w zakresie warunku zdolności technicznej lub
zawodowej w taki sposób, aby:
pozwalał on na wykazanie doświadczenia przez wykazanie wykonania także zadań
polegających na produkcji foteli lub mebli tapicerowanych,
dopuszczał on wykazanie wartości zrealizowanych zadań odpowiadających treści warunku w
wysokości minimum 150.000 zł brutto każda lub w wysokości 300.000 zł brutto łącznie;
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Art. 112 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający określa warunki udziału w
postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotu zamówienia, w
szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności”.
Art. 116
ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że „w odniesieniu do zdolności technicznej lub
zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób
skierowanych prze
z wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację
zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może
wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w
tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm
zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o
zamówieniu lub w dokumentach zamówienia.”.
Treść warunków udziału w postępowaniu określa Zamawiający. Punktem odniesienia
dla ustalenia
prawidłowej konstrukcji warunku jest więc przedmiot zamówienia. Jego
o
kreślenie powinno być dokonane w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Przez
proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu należy rozumieć jego opisanie na
poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i terminowość wykonania
przedmiotu
zamówienia.
Zaprzeczeniem
powyższego
będzie
wprowadzanie
nieuzasadnionego z punktu
widzenia wykonywania przyszłej umowy ograniczenia w dostępie
do udziału w tym postępowaniu. Proporcjonalność oznacza zatem zachowanie równowagi
pomiędzy interesem Zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia
a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać
wyeliminowani z postępowania.
Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że
warunek postawiony przez Zamawiającego wymaga wykazaniem się przez wykonawcę
realizacją dwóch usług polegających na renowacji/tapicerowaniu foteli/mebli. Referencyjne
usługi odnoszą się więc do przedmiotu tego konkretnego postępowania. Usługi te – jak
konsekwentnie podnosił Zamawiający – są rodzajem rzemiosła artystycznego przy realizacji,
którego wykorzystuje się tradycyjne metody i techniki stolarskie oraz tapicerskie. Prace te
wymagają indywidualnego podejścia do każdego detalu. Nie jest więc możliwe posłużenie
się doświadczeniem w realizacji prac polegających na wykonaniu tapicerki meblowej przy
zastosowaniu technik przemysłowych, a więc takich jakich oczekuje Odwołujący, gdyż każdy
element usługi (każdy z foteli) należy traktować indywidulanie. Istotnie tego rodzaju
postępowania, co przyznały Strony, są rzadkie i jest ich bardzo mało. Niemniej jednak takie
postępowania są przeprowadzane. Możliwe jest więc uzyskanie doświadczenia w tego typu
realizacjach.
Oznacza to, że postawione przez Zamawiającego wymagania nie są oderwane od
celu prowadzenia postępowania i w konsekwencji realizacji zamówienia stanowiącego jego
przedmiot, jak również, że nie pozostają z nimi w dysproporcji. A tym samym postawiony
przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu nie został ustalony w sposób
nieproporcjonalny do jego przedmiotu. Tak więc dla oceny zdolności wykonawcy do
wykonania przedmiotu zamówienia znaczenie ma doświadczenie w wykonaniu usług
odpowiadających usłudze będącej przedmiotem tego zamówienia i terminu jej wykonania.
Zamawiający podkreślał bowiem, że wpływ na treść warunku miała także okoliczność
wykonania renowacji w miarę krótkim czasie, tj. 17 tygodni od dnia zawarcia umowy a to z
kolei podyktowane było uzyskaniem środków na ten właśnie cel oraz zaplanowane już w
maju imprezy
, które mają się odbyć właśnie w tej sali. Wykonanie zamówienia w tak krótkim
czasie
– jak wskazał Zamawiający – nie jest zadaniem prostym. A zatem sformułowanie
warunku wykonania usługi będącej pewnego rodzaju rzemiosłem nie stanowi wymagań
Za
mawiającego o charakterze nieproporcjonalnym i naruszającym zasady uczciwej
konkurencji.
Celem postępowania jest bowiem wybór wykonawcy, który jest zdolny do
należytego wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego w SWZ a nie jakiegokolwiek wykonawcy.
Tym samym Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp –
poprzez opisanie wymagań dotyczących materiałów: pianki poliuretanowej oraz
mate
riału łatwo czyszczącego w sposób sprzeczny z przepisami ustawy pzp,
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i w sposób nieproporcjonalny do rynkowych
standardów realizacji zamówień tego rodzaju (zarzut 2 odwołania) nie potwierdził się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w rozdziale III SWZ „Przedmiot zamówienia”, pkt 1) podał „Przedmiotem
zamówienia jest „Renowacja foteli widowiskowo – kinowych w Centrum Kultury i Sztuki w
Kaliszu wraz z montażem”, którego szczegółowy opis, poszczególne elementy i uwagi
zawarte zostały w „Opisie przedmiotu zamówienia” stanowiącym załącznik nr 5 do SWZ.
W załączniku nr 5 do SWZ Zamawiający wyspecyfikował m.in.:
„Minimalne wymagania dla materiału łatwoczyszczącego:
Rodzaj tkaniny: ekos
kóra, skaj będącego imitacją skóry naturalnej, w kolorze czarnym z
widocznymi perforacjami na całej powierzchni
Skład: 100% winylowa warstwa wierzchnia
Gramatura: min. 657.00 g/m2
Odporność na ścieranie: min. 100 000 cykli Martindal’a
Odporność na niskie temperatury – 23 stopnie C
Odporność wybarwień na działanie światła sztucznego: m.in 7/8 ISO 105 B02
Trudnopalność: EN 1021-1 EN 1021-2
Gwarancja: 5 lat
Ponadto tkanina winna być antybakteryjna, odporna na pleśń, odporna na plamy
pochodzące z siarczków, posiadająca antystatyczne wykończenie”.
a także:
„Minimalne wymagania dla pianki poliuretanowej:
Elastyczna pianka poliuretanowa, standardowa trudnopalna, otrzymywana metodą
swobodneg
o spieniania, produkowana z wysokiej jakości surowców, nie powodujących
zubożenia warstwy ozonowej.
• trudnopalna (standard trudnopalności zgodny z normą BS 5852 (Crib 5) Part 2.)
• gęstość pozorna 27,5-30,5 kg/m³
• twardość ILD przy zgnieceniu 40% 128,0-192,0 N
• twardość CLD przy zgnieceniu 40% 3,2-4,8 kPa
• elastyczność min. 35 %
• odkształcenie trwałe max. 8%
Zamawiający w rozdziale III SWZ „Przedmiot zamówienia” podał także:
„7) Ocena równoważności:
a)
Zamawiający w „Opisie przedmiotu zamówienia”, stanowiącym załącznik nr 5 do
SWZ, zamieścił wymogi dotyczące przedmiotu zamówienia, dopuszczając
jednocześnie rozwiązania równoważne.
b)
Zgodnie z art. 101 ust. 4 Ustawy Pzp Zamawiający dopuszcza rozwiązania
równoważne opisywanym w SWZ za pomocą norm, ocen technicznych, specyfikacji
technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1
pkt 2 oraz ust. 3 Ustawy Pzp, jeżeli pozwolą one uzyskać cechy lub parametry nie
gorsze niż przywołane.
c) Zgodnie z art. 101 ust. 5 Ustawy Pzp, Wykonawca, kt
óry powołuje się na rozwiązania
równoważne opisywanym przez Zamawiającego, jest obowiązany udowodnić w
ofercie, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania
określone w opisie przedmiotu zamówienia.
d)
Ilekroć SWZ wskazuje znak towarowy materiału, patent lub pochodzenie, źródło lub
szczególny proces, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez
konkretnego wykonawcę, Wykonawca może zastosować wskazany lub równoważny
inny materiał spełniający wymogi techniczne wskazane przez Zamawiającego. Ilekroć
niniejsza specyfikacja opisuje przedmiot zamówienia za pomocą norm, aprobat,
specyfikacji technicznych i systemów odniesienia, Zamawiający dopuszcza
rozwiązania równoważne opisywanym. Wykonawca, który powołuje się na
rozwiązania równoważne opisywanym przez Zamawiającego, jest obowiązany
wykazać, że oferowane przez niego usługi spełniają wymagania określone przez
Zamawiającego. Przez rozwiązania równoważne należy rozumieć rozwiązania
gwarantujące parametry nie gorsze, niż określono w SWZ. Wykonawca, który
powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez Zamawiającego, jest
obowiązany wykazać, że oferowane przez niego usługi lub materiały spełniają
wymagania określone przez Zamawiającego. Akceptacja materiałów równoważnych
ze st
rony Zamawiającego następować będzie w formie pisemnej na podstawie
przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów (kart katalogowych lub innych
dokumentów) potwierdzających ich równoważność.
e)
UWAGA: W odniesieniu do każdej powołanej w SWZ normy, w tym normy krajowej
Zamawiający dopuszcza zastosowanie normy równoważnej. Tym samym każdy
zapisany w SWZ zwrot odnoszący się do normy, normatywu, aprobaty, materiału,
patentu lub znaku towarowego należy odczytywać z uwagą towarzyszącą „lub
równoważny” z uwzględnieniem wskazanych w SWZ wytycznych i wymogów
określających parametry równoważności.
Odwołujący zakwestionował parametr dotyczący minimalnego wymagania dla
materiału łatwoczyszczącego, tj. „Trudnopalność: EN 1021-1 EN 1021-2”, podnosząc m.in.,
iż na rynku polskim nie są dostępne materiały spełniające kwestionowane wymaganie i
żądając dopuszczenia w zakresie tego parametru (trudnopalność) normy „US: FMVSS 302”.
Odwołujący zakwestionował także parametr dotyczący pianki poliuretanowej,
wskazując że na rynku polskim nie są dostępne materiały spełniające wymagania opisane
przez Zamawiającego w OPZ. Wymagania dotyczące pianki poliuretanowej uniemożliwiają -
w jego ocenie -
dobór materiałów spośród rozwiązań dostępnych na polskim rynku
stosowanych przy realizacji tapicerek meblowych o takim przeznaczeniu, jak przedmiot
zamówienia.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Art. 99 ustawy Pzp stanowi:
„1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub
robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu,
metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do
konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich
istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalne do jego wartości i celów.
3. (…)
4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.”.
Przepis ten określa zasady jakimi powinien kierować się Zamawiający, opisując
przedmiot zamówienia. Przedmiot zamówienia opisuje się bowiem w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący. W taki też sposób Zamawiający opisał przedmiot tego zamówienia. Jest on
więc opisany precyzyjnie i szczegółowo oraz za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń
dla wykonawców działających w branży, której dotyczy przedmiot zamówienia. A ponadto
Zamawiający, przywołując określenia identyfikujące przedmiot tego zamówienia, wbrew
twierdzeniom Odwołującego, odwołał się do zwrotu „lub równoważny” oraz cech
równoważności.
O
dwołujący zakwestionował dwa z parametrów odnoszących się do przedmiotu tego
zamówienia a mianowicie parametr dotyczący wymagań dla pianki poliuretanowej oraz
materiału łatwoczyszczącego.
Zamawiający w treści SWZ wyspecyfikował minimalne wymagania dla pianki
poliuretanowej. Parametr ten zakwestionował Odwołujący, wskazując że na rynku polskim
nie są dostępne materiały spełniające wymagania opisane w tym zakresie w OPZ.
Wymagania dotyczące pianki poliuretanowej uniemożliwiają - w jego ocenie - dobór
materiałów spośród rozwiązań dostępnych na polskim rynku stosowanych przy realizacji
tapicerek meblowych o takim przeznaczeniu, jak przedmiot
zamówienia. Nie przedstawił
jednak w tym zakresie żadnych dowodów okoliczność tę potwierdzających, żądając
dopuszczenia równoważności, która już wynika z treści SWZ. Zamawiający bowiem wskazał,
że „każdy zapisany w SWZ zwrot odnoszący się do normy, normatywu, aprobaty, materiału,
patentu lub znaku towarowego należy odczytywać z uwagą towarzyszącą „lub równoważny”
z uwzględnieniem wskazanych w SWZ wytycznych i wymogów określających parametry
równoważności”. A ponadto Zamawiający w sposób nie budzący żadnych wątpliwości
wykazał, że na rynku polskim, wbrew twierdzeniom Odwołującego, istnieją produkty
spełniające ten wymóg. W poczet materiału dowodowego złożył przykładową kartę produktu
„CME – 30160 CME – 3040”, dotyczącą elastycznej pianki poliuretanowej typu CME
produkowanej przez zakład polski, tj. Malborskie Zakłady Chemiczne „Organika” S.A. -
producenta elastycznej pianki poliuretanowej. Tak postawiony wymóg – jak podkreślał
Zamawiający – podyktowany jest koniecznością zapewnienia komfortu użytkowania foteli. To
z kolei wymaga zachowania odpowiedniej gęstości, twardości, elastyczności i odporności na
odkształcenia. Stąd konieczne jest spełnienie normy trudnopalności BS 5852-2. Tym samym
zarzut podniesiony w tym zakresie nie potwierdził się.
Odwołujący zakwestionował także parametr dotyczący materiału łatwo czyszczącego.
Przedmiotem tego postępowania jest renowacja foteli widowiskowo – kinowych. Fotel to
mebel, a mebel to sprzęt użytkowy przeznaczony do wyposażenia wnętrz mieszkalnych i
publicznych. W tym przypadku fotele (meble) są przeznaczone do wyposażenia wnętrza
publicznego. Mają być one – zgodnie z SWZ – tapicerowane i obite materiałem
łatwoczyszczącym. Jednym z parametrów wskazanych przez Zamawiającego jako istotny
jest parametr określony jako „trudnopalność: EN 1021-1 EN 1021-2”. Odporność tę
(odporność ogniową tkaniny obiciowej mebli tapicerowanych) określają normy EN 1021-1 i
EN 1021-2. W oparciu o te normy
jest bowiem dokonywana ocena palności mebli
tapicerowanych. Pierwsza ze wskazanych norm dotyczy oceny palności mebli
tapicerowanych gdy źródłem zapłonu jest zapalony papieros a druga dotyczy sytuacji gdy
źródło zapłonu odpowiada równoważnikowi płomienia. Dlatego też meble tapicerowane
muszą spełniać co najmniej wymagania normy EN 1021-1, jak i EN 1021-2. Tym samym
materiał zastosowany do renowacji mebli będących przedmiotem tego zamówienia musi być
zgodny z tymi normami. Tymczasem norma na jaką wskazał Odwołujący dotyczy innego
rodzaju zagrożeń. Norma ta, tj. norma „US: FMVSS 302” jest federalną normą
bezpieczeństwa pojazdów silnikowych. Przedmiotem jej oceny jest więc bezpieczeństwo
pasażerów pojazdów przed pożarami pojazdów. Dotyczy to palności materiałów
wewnętrznych pojazdów a nie mebli. W tym przypadku chodzi natomiast o spełnienie normy
dla mebli, tj. foteli. Nie jest więc możliwe odniesienie normy wskazanej przez Odwołującego
do przedmiotowego stanu faktycznego. A ponadto stwierdzić należy, że na rynku polskim
istnieją materiały spełniające wymóg Zamawiającego, na dowód czego przedłożył on
charakterystykę techniczną takiego materiału. Zarzut w tej części jest również bezzasadny.
Niezależnie od powyższego podnieść należy, że Zamawiający dopuścił
równoważność, określając sposób jej oceny w rozdziale III SWZ „Przedmiot zamówienia”, pkt
7) „Ocena równoważności”, litera e). Zawarta jest tam „UWAGA” o treści „W odniesieniu do
każdej powołanej w SWZ normy, w tym normy krajowej Zamawiający dopuszcza
zastosowanie normy równoważnej. Tym samym każdy zapisany w SWZ zwrot odnoszący się
do normy, normatywu, aprobaty, materiału, patentu lub znaku towarowego należy
odczytywać z uwagą towarzyszącą „lub równoważny” z uwzględnieniem wskazanych w SWZ
wytycznyc
h i wymogów określających parametry równoważności”. Dopuścił więc
równoważność w zakresie odnoszącym się do tej normy.
Dlatego też stwierdzić należy, że zarzut 3 odwołania nie potwierdził się.
Zarzut naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 106 ust. 2 i 3 ustawy Pzp
w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp dla materiału łatwoczyszczącego – poprzez
ustalenie w ogłoszeniu o zamówieniu i SWZ wymogu złożenia przedmiotowego środka
dowodowego w postaci certyfikatu gwarancji potwierdzającego gwarancję producenta
materiału łatwoczyszczącego, podczas gdy w obrocie nie stosuje się potwierdzania
okresu gwarancji producenta dokumentami tego rodzaju, co świadczy o wskazaniu w
głoszeniu o zamówieniu i SWZ wymagań sprzecznych z przepisami ustawy Pzp,
naruszaj
ących zasadę uczciwej konkurencji i nieproporcjonalnych w stosunku do
rynkowych standardów realizacji zamówień tego rodzaju, a także o formułowaniu
nieproporcjonalnie wysokich wymagań dotyczących składania z ofertami
przedmiotowych środków dowodowych (zarzut 3 odwołania) nie potwierdził się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w rozdziale VI SWZ „Wykaz podmiotowych środków dowodowych,
potwierdzających brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu”,
pkt 9 wskazał „Dokumenty/oświadczenia składające się na ofertę: (…) Inne dokumenty
składane wraz z ofertą:
3) Przedmiotowe środki dowodowe dla wszystkich oferowanych elementów oferty zgodnie z
Zał. 1A Identyfikacją oferty: (…) b) certyfikat gwarancji lub inny równoważny dokument
potwierdzający gwarancję producenta: tkaniny tapicerskiej oraz materiału łatwo
czyszczącego”.
Zamawiający w załączniku nr 5 do SWZ określił minimalne wymagania dla tkaniny
tapicerskiej i, określając „gwarancję” w odniesieniu do tego wymogu na „10 lat” oraz
minimalne wymagania dla materiału łatwoczyszczącego i, określając „gwarancję” w
odniesieniu do tego wymogu na „5 lat”.
Zamawiający w rozdziale XI SWZ „Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się
kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert” ,
pkt 23.1., lit. b) wskazał, że jednym z kryteriów oceny ofert jest „dodatkowy okres gwarancji i
rękojmi za wady – waga 40 %”. Nadto podał, że „Wykonawca zobowiązany jest udzielić co
najmniej 5- letniej
gwarancji i rękojmi na wykonane usługi. W ramach Kryterium „Dodatkowy
okres gwarancji i rękojmi za wady” – Zamawiający przyzna punkty za wydłużenie okresu
gwarancji i rękojmi, ponad ww. minimalny wymagany okres”.
Odwołujący zakwestionował wymóg złożenia certyfikatu gwarancji lub innego
równoważnego dokumentu potwierdzającego gwarancję producenta: tkaniny tapicerskiej
oraz materiału łatwoczyszczącego, wnosząc o zmianę pkt VI.9.3.b SWZ i pkt 5.8 ogłoszenia
o zamówieniu w taki sposób, aby zamiast lub obok certyfikatu gwarancji dla materiału
łatwoczyszczącego dopuszczone były także karty katalogowe lub karty charakterystyki
materiału.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający wymagał złożenia przedmiotowych
środków dowodowych, w tym certyfikatu gwarancji dla materiału łatwoczyszczącego.
Dopu
ścił przy tym możliwość złożenia „innego równoważnego dokumentu potwierdzającego
gwarancję producenta”. Wykonawca zobowiązany jest więc złożyć gwarancję producenta lub
inn
y równoważny dokument potwierdzający gwarancję producenta dla tkaniny tapicerskiej
oraz materiału łatwoczyszczącego.
Powyższego dokumentu (certyfikatu gwarancji lub innego równoważnego dokumentu)
nie może zastąpić karta katalogowa produktu. Karty katalogowe mają bowiem potwierdzać
spełnienie przez produkt wymagań Zamawiającego, tj. m.in. wszystkich wymaganych
parametrów dla tkaniny tapicerskiej i materiału łatwoczyszczącego. Natomiast certyfikat
gwarancji ma potwierdzać gwarancje producenta tkaniny tapicerskiej oraz materiału
łatwoczyszczącego, stanowiąc jego dobrowolne oświadczenie, w którym określone są
zobowiązania gwaranta, gdyby towar okazał się wybrakowany lub niezgodny z opisem. Taką
reklamację (na podstawie gwarancji producenta) Zamawiający będzie mógł złożyć tylko
wtedy,
gdy producent na dany towar wystawi gwarancję na okres wymagany przez
Zamawiającego w SWZ. Wykonawca ma więc złożyć gwarancję producenta lub inny
równoważny dokument potwierdzający udzieloną gwarancję.
Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
wskazanych pr
zez Odwołującego w treści wniesionego odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy
Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 odwołania, tj. zarzutu
naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 w związku z art. 16 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
-
Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) w części dotyczącej
o
pisania wymagań dotyczących tkaniny tapicerskiej w sposób sprzeczny z przepisami
ustawy
Prawo zamówień publicznych, naruszający zasadę uczciwej konkurencji i w
sposób nieproporcjonalny do rynkowych standardów realizacji zamówień tego rodzaju.
2. Umarza
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 4 odwołania, tj. naruszenia art.
8 ust. 1 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z
2022 r., poz. 1710)
w zw. z art. 5 i 353¹ ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny
(tj. Dz. U. z 2022 r., poz. 1360) oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) oraz art. 35 ust. 2 pkt 1 i 2 i
art. 68 ust. 3 ustawy z dnia 11 stycznia 2018 r. o el
ektromobilności i paliwach
alternatywnych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1083).
3.
Oddala odwołanie.
4.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę TRONUS POLSKA Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Ordona 2a, 01-237 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
TRONUS POLSKA Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Ordona 2a,
01-237 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………..…………..
Sygn. akt KIO 3312/22
Uzasadnienie
Centrum Kultury i Sztuki w Kaliszu, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.:
Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia na „Renowację foteli widowiskowo – kinowych w Centrum Kultury i Sztuki w
Kaliszu wraz z montażem”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 5 grudnia 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00476300.
W dniu 12 grudnia 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca TRONUS POLSKA
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od
czynności i zaniechań Zamawiającego niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 112 ust. 1 i art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
– poprzez
sformułowanie w ogłoszeniu o zamówieniu i Specyfikacji Warunków Zamówienia,
zwaną dalej „SWZ”, warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności
technicznej i zawodowej
wykonawców w sposób naruszający uczciwą konkurencję,
nieproporcjonalny, nieprzydatny
do oceny zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, rażąco wygórowany w stosunku do adekwatnego
minimalnego poziomu zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia;
2. art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy P
zp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp – poprzez
opisanie wymagań dotyczących materiałów: tkaniny tapicerskiej, pianki
poliuretanowej oraz materiału łatwo czyszczącego w sposób sprzeczny z przepisami
ustawy P
zp, naruszający zasadę uczciwej konkurencji i w sposób nieproporcjonalny
do rynkowych standardów realizacji zamówień tego rodzaju;
3. art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 106 ust. 2 i 3 ustawy P
zp w związku z art.
16 pkt 1 ustawy P
zp dla materiału łatwo czyszczącego – poprzez ustalenie w
ogłoszeniu o zamówieniu i SWZ wymogu złożenia przedmiotowego środka
dowodowego w postaci certyfikatu
gwarancji potwierdzającego gwarancję producenta
materiału łatwoczyszczącego, podczas gdy w obrocie nie stosuje się potwierdzania
okresu gwarancji producenta dokumentami tego rodzaju, co
świadczy o w skazaniu w
o głoszeniu o zamówieniu i SWZ wymagań sprzecznych z przepisami ustawy pzp,
naruszających zasadę uczciwej konkurencji i nieproporcjonalnych w stosunku do
rynkowych standardów realizacji zamówień tego rodzaju, a także o formułowaniu
nieproporcjonalnie wysokich wymagań dotyczących składania z ofertami
przedmiotowych środków dowodowych;
4. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 kodeksu cywilnego
, zwanego dalej „k.c.”,
oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 35 ust. 2 pkt 1 i 2 i art. 68 ust. 3 ustawy z
dnia 11 stycznia 2018 r. o
elektromobilności i paliwach alternatywnych, zwaną dalej
„ustawą o elektromobilności”, poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku
zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie
obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron, a także prowadzący do nadużycia
przez Zamawiającego jego prawa podmiotowego, przejawiający się w szczególności
poprzez: ustalenie w SWZ wymagań wykorzystania przy realizacji zamówienia
pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym na poziomie
określonym w przepisach ustawy o elektromobilności w sytuacji, gdy przepisy tej
ustawy nie znajdują zastosowania do niniejszego zamówienia, w szczególności
wobec faktu,
że:
a)
Zamawiający nie jest jednostką samorządu terytorialnego i nie jest adresatem
przepisów tej ustawy,
b)
realizacja zamówienia publicznego polegającego na renowacji foteli
tapicerowanych nie stanowi wykonania zadania publicznego w rozumieniu
przepisów ww. ustawy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprowadzenia postanowień ogłoszenia o
zamówieniu i SWZ do stanu zgodnego z przepisami ustawy Pzp i k.c., w szczególności
poprzez dokonanie następujących zmian:
1.
zmianę ogłoszenia o zamówieniu (pkt 5.4) i SWZ pkt (V.1.2.3.1) w zakresie warunku
zdolności technicznej lub zawodowej w taki sposób, aby:
a)
pozwalał on na wykazanie doświadczenia przez wykazanie wykonania także
zadań
polegających na produkcji foteli lub mebli tapicerowanych,
b)
dopuszczał on wykazanie wartości zrealizowanych zadań odpowiadających treści
warunku w wysokości minimum 150.000 zł brutto każda lub w wysokości 300.000
zł brutto łącznie;
2.
zmianę dokumentu Opis przedmiotu zamówienia (załącznik nr 5 do SWZ) poprzez:
a)
dopuszczenie także tkaniny tapicerskiej o następujących parametrach:
− skład: 100% poliester,
− gramatura: minimum 280 g/m2,
− odporność na ścieranie: minimum 100 000 cykli Martindale’a,
− odporność na wybarwienia: Tarcie na sucho: 4-5, Tarcie na mokro: 4-5 (ISO
105-
X12),
− odporność wybarwień na działanie światła sztucznego min. 5-8 (ISO 105-B02),
− trudnopalność: EN 1021-1, EN 1021-2, BS 7176,
b) dopuszczenie także materiału łatwo czyszczącego o następujących parametrach:
− Skład: 100% winylowa warstwa wierzchnia,
− Gramatura: minimum 657.00 g/m2,
− Odporność na ścieranie: minimum 100 000 cykli Martindal’a,
− Odporność na niskie temperatury: – 23 stopnie C,
− Odporność wybarwień na działanie światła sztucznego 7/8 (ISO 105 B02),
− Trudnopalność: US: FMVSS 302,
c) dopuszczenie także elastycznej pianki poliuretanowej o następujących
parametrach:
− gatunek: R-40
− gęstość pozorna (kg/m3): 40 +/- 10%
− Twardość (N): 100
− Wytrzymałość na rozciąganie min. (kPa): 20
− Wydłużenie przy zerwaniu min. (%): 60
− Odkształcenie trwałe max. (%): 15
− Odporność w zakresie reakcji na ogień wg PN-EN 13501-1:2019 – Klasyfikacja w
zakresie reakcji na ogień: E
3.
zmianę pkt VI.9.3.b SWZ i pkt 5.8 ogłoszenia o zamówieniu w taki sposób, aby
zamiast lub
obok certyfikatu gwarancji dla materiału łatwoczyszczącego dopuszczone
były także karty katalogowe lub karty charakterystyki materiału,
4.
zmianę projektu umowy (załącznik nr 4 do SWZ) poprzez skreślenie: w paragrafie 4
ustępów 4-8 oraz w paragrafie 10 ustępów 8-11.
Odwołujący wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisu oraz innych kosztów, zgodnie z
rachunkami, które zostaną przedstawione na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in.:
Odnośnie zarzutu 1 dotyczącego opisu warunków udziału w postępowaniu
Odwołujący podniósł dokonany w SWZ opis warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej stanowi naruszenie przepisów Pzp, w tym art. 112 ust.
1 i art. 116 ust. 1 ustawy P
zp, prowadząc do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji w
postępowaniu. Sposób sformułowania tego warunku jest oderwany od potrzeb związanych z
realizacją prac objętych przedmiotem zamówienia. Zakłada on bowiem możliwość składania
ofert wyłącznie przez podmioty, które realizowały renowacje foteli lub mebli bądź też
tapicerowanie, jako
usługi. Wyklucza to sytuacje, w których u wykonawcy, w jego zakładzie,
wykonywane są regularnie identyczne prace (profesjonalne wykonywanie tapicerki
meblowej), ale zadania te
realizowane są wewnętrznie, np. na potrzeby produkcji mebli
przez wykonawcę, które dostarczane są następnie innym podmiotom. W takich sytuacjach
sposób realizacji prac, warsztat, narzędzia, kwalifikacje pracowników są identyczne, jak w
przypadku realizacji
usług tapicerskich na rzecz innych podmiotów. Zwykle nie są one jednak
wyodrębniane jako odrębna usługa, na potrzeby konstruowania umów, fakturowania,
odbiorów czy referencji.
Nieuwzględnienie w treści warunku możliwości jego wykazania poprzez zadania
polegające na wykonaniu mebli tapicerowanych o odpowiedniej wartości tamuje więc dostęp
do rynku
podmiotom, które posiadają doświadczenie w tym obszarze i mają do tego
niezbędne narzędzia i personel, a jedynie w inny sposób rozliczają realizowane prace tego
rodzaju.
Powoduje to, że przedmiotowy warunek nie spełnia wymogu, aby opisywał on
minimalny
poziom zdolności (art. 112 ust. 1 ustawy Pzp). Eliminuje bowiem z ubiegania się o
zamówienie
podmioty, które regularnie realizują prace identyczne z tymi, które są przedmiotem
niniejszego zamówienia i które dają rękojmię prawidłowego wykonania tego zadania.
Sformułowanie warunku jest także oderwane od realiów rynkowych. Niezwykle rzadko
zdarzają się w praktyce zadania, które obejmują renowacje czy tapicerowanie mebli o tak
znacznej wartości. Prace tapicerskie są z reguły realizowane jako część znacznie większych,
kompleksowych zamówień na wykonanie mebli. Dowodem naruszenia przez to
postanowienie ogłoszenia i SWZ przepisów ustawy Pzp jest także kształt postanowień
ogłoszenia o zamówieniu i SWZ poprzedniego postępowania dotyczącego tego samego
zadania.
Postępowanie, w którym złożone jest niniejsze odwołanie, jest powtórką pierwszego
postępowania. Było ono przedmiotem ogłoszenia o zamówieniu w BZP numer 2022/BZP
00449087 z dnia 21 listopada 2022 r. i SWZ z dnia 21 listopada 2022 r., znak
postępowania
06/ZP/2022. W tamtym postępowaniu Zamawiający ustanowił warunek udziału w
postępowaniu dotyczący doświadczenia wykonawcy, który różni się istotnie od warunku
przyjętego w przedmiotowym postępowaniu. W tym postępowaniu Zamawiający zwiększył
poziom wymagań w zakresie wartości zrealizowanych zadań. Obecnie został on podniesiony
trzykrotnie, tj.
kwoty 50.000 zł brutto na każde zadanie do kwoty 150.000 zł brutto na każde
zadanie. Tymczasem j
uż w poprzednim postępowaniu spowodowało to marginalny poziom
konkurencyjności. W postępowaniu wziął udział jedynie Odwołujący oraz Wojciech
Przepiórka prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-Budowlany
„Maxbud” Wojciech Przepiórka z siedzibą w miejscowości Saczyn, która to firma jest
wykonawcą kompleksowego remontu budynku Zamawiającego1. Firma ta także nie była w
stanie
samodzielnie spełnić warunków udziału w postępowaniu. Ze względu na profil jej
działalności
nie ma najprawdopodobniej w tym zakresie niezbędnych kompetencji, personelu ani środków
technicznych. Z tego powodu w postępowaniu posiłkowała się ona doświadczeniem
podwykonawcy: Meble PARA Sp. z o.o.
sp.k. z siedzibą w Kępnie. Wprowadzenie w
kolejnym postępowaniu warunków udziału w postępowaniu o znacznie zaostrzonym
poziomie może wyeliminować także Odwołującego i spowoduje praktyczny zanik konkurencji
w postępowaniu.
Reasumując podniósł, że ustalony w SWZ i ogłoszeniu warunek udziału w
postępowaniu odnoszący się do doświadczenia wykonawców jest warunkiem oderwanym od
przedmiotu zamówienia i realiów rynku meblarskiego w Polsce. Jest on także
nieproporcjonalny, nadmierny i prowadzi
do eliminacji z postępowania podmiotów, które
realizują zamówienia odpowiadające przedmiotowi zamówienia, dając dostateczną rękojmię
należytego wykonania zamówienia. Z tego powodu warunek ten w sposób niezgodny z
przepisami ogranicza uczciwą konkurencję w postępowaniu.
Odnośnie zarzutu 2 i 3 Odwołujący podniósł, że dokonany w ramach SIWZ opis
przedmiotu zamówienia, a także związany z nim opis żądanych przedmiotowych środków
dowodowych, jest dotknięty wadami polegającymi na naruszeniu przepisów ustawy Pzp, a to
w szczególności art. 99 ust. 1, 2 i 4, art. 106 ust. 2 i 3 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp,
mogącym mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Podobnie w niezgodny z przepisami
ustawy P
zp sformułowane są niektóre zapisy związane z żądanymi przez Zamawiającego
dokumentami
potwierdzającymi zgodność oferowanych materiałów z wymaganiami
Zamawiającego.
W niniejszym stanie faktycznym
postanowienia SWZ i ogłoszenia o zamówieniu
stanowią naruszenie przepisów ustawy Pzp w następującym zakresie:
1) opisu wymagań dot. tkaniny tapicerskiej
W zakresie tego materiału na rynku polskim nie są dostępne materiały spełniające
następujące
wy
magania postawione przez Zamawiającego w Opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr
5 do SWZ):
-
czyszczenie z zastosowaniem wybielaczy (odporność kolorów na chlorowaną wodę): 4
(ISO
105 E03)
– roztwór 1:4,
- gwarancja 10 lat.
2) opisu wymagań dot. materiału łątwoczyszczącego
W zakresie tego materiału na rynku polskim nie są dostępne materiały spełniające
następujące
wymagania postawione przez Zamawiającego w Opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr
5 do SWZ):
-
trudnopalność: EN 1021-1, EN 1021-2
3) opis
u wymagań dot. elastycznej pianki poliuretanowej
W zakresie tego materiału na rynku polskim nie są dostępne materiały spełniające
następujące
wymagania postawione przez Zamawiającego w Opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr
5 do SWZ):
-
gęstość pozorna 27,5-30,5 kg/m3
-
twardość ILD przy zgnieceniu 40% 128,0-192,0 N
-
odkształcenie trwałe max. 8%.
4) wymagany przedmiotowy środek dowodowy na potwierdzenie okresu gwarancji
producenta materiału łatwoczyszczącego w postaci „certyfikatu gwarancji”,
Po
stawienie ww. wymagań w SWZ uniemożliwia dobór materiałów spośród rozwiązań
dostępnych na polskim rynku i stosowanych z powodzeniem przy realizacji tapicerek
meblowych o takim samym przeznaczeniu, jak przedmiot zamówienia. Stanowi to
przeszkodę
do złożenia oferty na konkurencyjnych warunkach, a jednocześnie nie jest usprawiedliwione
żadnymi szczególnymi wymaganiami dotyczącymi przeznaczenia przedmiotu zamówienia.
Wymagania te są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i sformułowane w oderwaniu
od praktyki rynkowej.
Zamawiający mają oczywiście prawo do kształtowania opisu przedmiotu zamówienia
w
sposób odpowiadający jego potrzebom np. użytkowym, funkcjonalnym i technicznym. Opis
ten
nie może jednak prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji wskazanej w art.
99 ust. 4 ustawy Pzp.
Ewentualne ograniczenia, które mogłyby zostać wprowadzone do
SWZ, muszą być uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Wymogi inne,
wykraczające poza uzasadnione potrzeby Zamawiającego, a jednocześnie uniemożliwiające
lub utrudniające możliwość złożenia oferty czy wykonania przedmiotu zamówienia przez
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia danego rodzaju i skali, należy uznać za
sprzeczne z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 106 ust. 2 ustawy Pzp. Jako takie powinny
zostać wyeliminowane względnie zastąpione innymi wymogami, które mieszczą się w
granicach
określonych w tym przepisie.
Także z zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności, które wynikają z art. 16 pkt
1 ustawy Pzp
wynika konieczność kształtowania wymagań opisu przedmiotu zamówienia w
sposób jednocześnie zapewniający odpowiedni poziom konkurencji, nie zawężony bez
obiektywnego
uzasadnienia. Wiąże się z tym kształtowanie wymogów w sposób, który jest
niezbędny dla osiągnięcia celu, jakim jest otrzymanie w wyniku przetargu prawidłowego i
funkcjonalnego
przedmiotu zamówienia. W tym zakresie nie mogą być uznane za zgodne z
przepisami ustawy P
zp wymogi ograniczające możliwość złożenia ofert obejmujących
wykonanie zadania przy
użyciu prawidłowych, zgodnych z przeznaczeniem, w pełni trwałych
i funkcjonalnych
materiałów, różniących się od wymagań SWZ się jedynie drobnymi
wartościami, nieistotnymi w praktyce.
Zarzucane Zamawiającemu naruszenia albo uniemożliwiają Odwołującemu
konkurowanie w przedmiotowy
m przetargu na równych i uczciwych zasadach, albo też
utrudniają to istotnie, rodząc jednocześnie poważne problemy realizacyjne w razie udzielenia
zamówienia. Powyższe odnosi się także do żądanych przedmiotowych środków
dowodowych. Dotyczy to np. wymogu po
twierdzenia okresu gwarancji producenta materiału
łatwoczyszczącego poprzez złożenie „certyfikatu gwarancji”. W praktyce rynku meblarskiego
żaden producent nie wystawia dla potwierdzenia tego rodzaju okoliczności certyfikatu. Nie
potwierdzają takich cech także certyfikaty zgodności wydawane dla tego rodzaju materiałów
przez jednostki oceniające zgodność. Informacje dotyczące długości gwarancji producenta
wynikają z dokumentów takich, jak karty katalogowe czy karty charakterystyki materiału.
Zgodnie z art. 106 ust. 2 i 3 ustawy P
zp, żądanie przedmiotowych środków dowodowych
musi być także proporcjonalne do wymagań opisu przedmiotu zamówienia, jak i nie może
ograniczać uczciwej konkurencji. Żądanie przedmiotowego środka dowodowego, który nie
jest w praktyce stosowany, stanowi
naruszenie tych przepisów i powinno zostać
wyeliminowane, w szczególności poprzez dopuszczenie zaoferowania innych odpowiednich
materiałów, gwarantujących prawidłową realizację zamówienia.
Odnośnie zarzutu 4 dotyczącego projektu umowy Zamawiający podniósł, że w SWZ,
w projekcie umowy (załącznik nr 4 do SWZ) przewidział wymóg zastosowania przez
Wykonawcę przy realizacji zamówienia pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych
gazem ziemnym na poziomie wymaganym w przepisach ustawy o elektr
omobilności.
Wymaganiom tym towarzyszą obowiązki dokumentacyjne w tym zakresie (§ 4 ust. 6 projektu
umowy),
obowiązki poddania się kontroli Zamawiającego (§ 4 ust. 7 projektu umowy), a
także zastrzeżenie licznych i wygórowanych kar umownych za ewentualne naruszenia tych
obowiązków (§ 10 ust. 8-11 projektu umowy). Postanowienia te nakładają więc na
wykonawców daleko idące wymagania, które nie są bezpośrednio związane z przedmiotem
zamówienia i sposobem jego wykonania. Zamawiający nie wskazał w SWZ konkretnego
wymogu w tym zakresie, wobec tego nie
wiadomo, jaka dokładnie liczba pojazdów tego
rodzaju miałaby być wykorzystywana przez Wykonawcę, aby spełnić wymagania umowy. W
związku z tym Odwołujący zmuszony jest zakładać, że Zamawiający odnosi się w tym
zakresi
e do wymagań art. 35 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy o elektromobilności. Przepisy te
adresowane są do jednostek samorządu terytorialnego. Wprowadzenie ich w SWZ nie
stanowi wykonania
obowiązków ustawowych. Postanowienia te wprowadzają szereg
istotnych
utrudnień dla wykonawców i ograniczają konkurencję w postępowaniu. Tego
rodzaju działanie nie stanowi wykonania zadania publicznego. Rozciąganie wymagań ustawy
o
elektromobilności na realizację każdego zamówienia publicznego, poprzez jego
utożsamienie z realizacją zadania publicznego, nie jest uzasadnione przepisami tej ustawy.
Powoduje to w
konsekwencji nakładanie na wykonawców wymogów, które nie są związane z
przedmiotem
zamówienia, ani proporcjonalne do niego. Utrudniają one ubieganie się o
zamówienie, a w razie jego uzyskania grożą wykonawcom poważnymi konsekwencjami,
które mogą prowadzić po ich stronie do powstania poważnej szkody majątkowej. Z tego
powodu postanowienia SWZ objęte niniejszym zarzutem powinny zostać wyeliminowane,
zarówno co do samych bezprawnych wymagań, jak i zasad dokumentowania ich
przestrzegania, kontroli oraz sankcji z nimi związanych.
W
dniu 13 grudnia 2022 r. Zamawiający przekazał Wykonawcom uczestniczącym w
postępowaniu poprzez stronę internetową https://ckis-kalisz.ezamawiajacy.pl/ kopię
o
dwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia do postępowania odwoławczego.
Do postępowania nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
W dniu 27 grudnia 2022 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź
na odwołanie, w której oświadczył, że:
1. uznaje
odwołanie w części – tj. w zakresie zarzutu 4) odwołania i w tym zakresie
informuje
, że Zamawiający dokonuje zmiany SWZ poprzez skreślenie wskazanych w
paragrafie 4 projektu umowy ustępów 4-8 oraz w paragrafie 10 projektu umowy
ustępów 8-11 wraz z odpowiednią zmianą numeracji – oraz, na podstawie art. 522
ust. 4 ustawy Pzp, wnosi
o umorzenie postępowania odwoławczego w części
dotyczącej tego zarzutu,
2. wnosi
o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie,
3.
wnosi także o obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020
r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o
udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7
ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa
Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron wyrażone w pismach
oraz złożone ustnie przez Strony do protokołu posiedzenia i rozprawy.
Izba dopuściła zawnioskowane przez Odwołującego i złożone w trakcie rozprawy
dowody, tj.:
1.
ogłoszenie o zamówieniu z poprzedniego postępowania,
2.
materiały z wyszukiwarek dotyczące tego rodzaju ogłoszeń o zamówieniu,
3.
informacja z otwarcia ofert z dnia 29 listopada 2022 r. dotycząca poprzedniego
postępowania.
Izba dopuściła zawnioskowane przez Zamawiającego i złożone w trakcie rozprawy
dowody, tj.:
1.
zdjęcia przykładowych foteli,
2. karta produktu CME
– 30160 CME – 3040,
3.
charakterystyka techniczna materiału w zakresie dotyczącym spełnienia normy
trudnopalności.
Postępowanie odwoławcze w zakresie w jakim dotyczy zarzutu nr 4 odwołania, tj.
zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353¹ ustawy kodeks cywilny oraz
art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 35 ust. 2 pkt 1 i 2 i art. 68 ust. 3 ustawy z dnia 11
stycznia 2018 r. o elektromob
ilności i paliwach alternatywnych, zostało umorzone na
podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, tj.
ze względu na uwzględnienie tego zarzutu przez
Zamawiającego.
Odwołujący cofnął na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron zarzut nr 2 odwołania,
tj. zarzut na
ruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w
części dotyczącej opisania wymagań dotyczących tkaniny tapicerskiej w sposób sprzeczny z
przepisami ustawy Pzp, naruszający zasadę uczciwej konkurencji i w sposób
nieproporcjo
nalny do rynkowych standardów realizacji zamówień tego rodzaju. Wobec
powyższego odwołanie w tym zakresie zostało umorzone.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając że odwołanie podlega oddaleniu.
Zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 i art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1
ustawy Pzp
– poprzez sformułowanie w ogłoszeniu o zamówieniu i SWZ, warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej wykonawców
w sposób naruszający uczciwą konkurencję, nieproporcjonalny, nieprzydatny do
oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, rażąco
wygórowany w stosunku do adekwatnego minimalnego poziomu zdolności
wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia (zarzut 1 odwołania) nie potwierdził
się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w treści SWZ, rozdział V „Warunki udziału w postępowaniu” podał, iż o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w
postępowaniu dotyczące m.in.: „zdolności technicznej lub zawodowej:
3.1. Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie), wykonał należycie: co najmniej 2 usługi renowacji /
tapicerowania foteli / mebli na kwotę min. 150.000,00 zł brutto każda z usług”.
Treść tego warunku zakwestionował Odwołujący i zażądał zmiany ogłoszenia o
zamówieniu (pkt 5.4) i SWZ pkt (V.1.2.3.1) w zakresie warunku zdolności technicznej lub
zawodowej w taki sposób, aby:
pozwalał on na wykazanie doświadczenia przez wykazanie wykonania także zadań
polegających na produkcji foteli lub mebli tapicerowanych,
dopuszczał on wykazanie wartości zrealizowanych zadań odpowiadających treści warunku w
wysokości minimum 150.000 zł brutto każda lub w wysokości 300.000 zł brutto łącznie;
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Art. 112 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający określa warunki udziału w
postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotu zamówienia, w
szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności”.
Art. 116
ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że „w odniesieniu do zdolności technicznej lub
zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób
skierowanych prze
z wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację
zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może
wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w
tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm
zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o
zamówieniu lub w dokumentach zamówienia.”.
Treść warunków udziału w postępowaniu określa Zamawiający. Punktem odniesienia
dla ustalenia
prawidłowej konstrukcji warunku jest więc przedmiot zamówienia. Jego
o
kreślenie powinno być dokonane w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Przez
proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu należy rozumieć jego opisanie na
poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i terminowość wykonania
przedmiotu
zamówienia.
Zaprzeczeniem
powyższego
będzie
wprowadzanie
nieuzasadnionego z punktu
widzenia wykonywania przyszłej umowy ograniczenia w dostępie
do udziału w tym postępowaniu. Proporcjonalność oznacza zatem zachowanie równowagi
pomiędzy interesem Zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia
a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać
wyeliminowani z postępowania.
Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że
warunek postawiony przez Zamawiającego wymaga wykazaniem się przez wykonawcę
realizacją dwóch usług polegających na renowacji/tapicerowaniu foteli/mebli. Referencyjne
usługi odnoszą się więc do przedmiotu tego konkretnego postępowania. Usługi te – jak
konsekwentnie podnosił Zamawiający – są rodzajem rzemiosła artystycznego przy realizacji,
którego wykorzystuje się tradycyjne metody i techniki stolarskie oraz tapicerskie. Prace te
wymagają indywidualnego podejścia do każdego detalu. Nie jest więc możliwe posłużenie
się doświadczeniem w realizacji prac polegających na wykonaniu tapicerki meblowej przy
zastosowaniu technik przemysłowych, a więc takich jakich oczekuje Odwołujący, gdyż każdy
element usługi (każdy z foteli) należy traktować indywidulanie. Istotnie tego rodzaju
postępowania, co przyznały Strony, są rzadkie i jest ich bardzo mało. Niemniej jednak takie
postępowania są przeprowadzane. Możliwe jest więc uzyskanie doświadczenia w tego typu
realizacjach.
Oznacza to, że postawione przez Zamawiającego wymagania nie są oderwane od
celu prowadzenia postępowania i w konsekwencji realizacji zamówienia stanowiącego jego
przedmiot, jak również, że nie pozostają z nimi w dysproporcji. A tym samym postawiony
przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu nie został ustalony w sposób
nieproporcjonalny do jego przedmiotu. Tak więc dla oceny zdolności wykonawcy do
wykonania przedmiotu zamówienia znaczenie ma doświadczenie w wykonaniu usług
odpowiadających usłudze będącej przedmiotem tego zamówienia i terminu jej wykonania.
Zamawiający podkreślał bowiem, że wpływ na treść warunku miała także okoliczność
wykonania renowacji w miarę krótkim czasie, tj. 17 tygodni od dnia zawarcia umowy a to z
kolei podyktowane było uzyskaniem środków na ten właśnie cel oraz zaplanowane już w
maju imprezy
, które mają się odbyć właśnie w tej sali. Wykonanie zamówienia w tak krótkim
czasie
– jak wskazał Zamawiający – nie jest zadaniem prostym. A zatem sformułowanie
warunku wykonania usługi będącej pewnego rodzaju rzemiosłem nie stanowi wymagań
Za
mawiającego o charakterze nieproporcjonalnym i naruszającym zasady uczciwej
konkurencji.
Celem postępowania jest bowiem wybór wykonawcy, który jest zdolny do
należytego wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego w SWZ a nie jakiegokolwiek wykonawcy.
Tym samym Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp –
poprzez opisanie wymagań dotyczących materiałów: pianki poliuretanowej oraz
mate
riału łatwo czyszczącego w sposób sprzeczny z przepisami ustawy pzp,
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i w sposób nieproporcjonalny do rynkowych
standardów realizacji zamówień tego rodzaju (zarzut 2 odwołania) nie potwierdził się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w rozdziale III SWZ „Przedmiot zamówienia”, pkt 1) podał „Przedmiotem
zamówienia jest „Renowacja foteli widowiskowo – kinowych w Centrum Kultury i Sztuki w
Kaliszu wraz z montażem”, którego szczegółowy opis, poszczególne elementy i uwagi
zawarte zostały w „Opisie przedmiotu zamówienia” stanowiącym załącznik nr 5 do SWZ.
W załączniku nr 5 do SWZ Zamawiający wyspecyfikował m.in.:
„Minimalne wymagania dla materiału łatwoczyszczącego:
Rodzaj tkaniny: ekos
kóra, skaj będącego imitacją skóry naturalnej, w kolorze czarnym z
widocznymi perforacjami na całej powierzchni
Skład: 100% winylowa warstwa wierzchnia
Gramatura: min. 657.00 g/m2
Odporność na ścieranie: min. 100 000 cykli Martindal’a
Odporność na niskie temperatury – 23 stopnie C
Odporność wybarwień na działanie światła sztucznego: m.in 7/8 ISO 105 B02
Trudnopalność: EN 1021-1 EN 1021-2
Gwarancja: 5 lat
Ponadto tkanina winna być antybakteryjna, odporna na pleśń, odporna na plamy
pochodzące z siarczków, posiadająca antystatyczne wykończenie”.
a także:
„Minimalne wymagania dla pianki poliuretanowej:
Elastyczna pianka poliuretanowa, standardowa trudnopalna, otrzymywana metodą
swobodneg
o spieniania, produkowana z wysokiej jakości surowców, nie powodujących
zubożenia warstwy ozonowej.
• trudnopalna (standard trudnopalności zgodny z normą BS 5852 (Crib 5) Part 2.)
• gęstość pozorna 27,5-30,5 kg/m³
• twardość ILD przy zgnieceniu 40% 128,0-192,0 N
• twardość CLD przy zgnieceniu 40% 3,2-4,8 kPa
• elastyczność min. 35 %
• odkształcenie trwałe max. 8%
Zamawiający w rozdziale III SWZ „Przedmiot zamówienia” podał także:
„7) Ocena równoważności:
a)
Zamawiający w „Opisie przedmiotu zamówienia”, stanowiącym załącznik nr 5 do
SWZ, zamieścił wymogi dotyczące przedmiotu zamówienia, dopuszczając
jednocześnie rozwiązania równoważne.
b)
Zgodnie z art. 101 ust. 4 Ustawy Pzp Zamawiający dopuszcza rozwiązania
równoważne opisywanym w SWZ za pomocą norm, ocen technicznych, specyfikacji
technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1
pkt 2 oraz ust. 3 Ustawy Pzp, jeżeli pozwolą one uzyskać cechy lub parametry nie
gorsze niż przywołane.
c) Zgodnie z art. 101 ust. 5 Ustawy Pzp, Wykonawca, kt
óry powołuje się na rozwiązania
równoważne opisywanym przez Zamawiającego, jest obowiązany udowodnić w
ofercie, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania
określone w opisie przedmiotu zamówienia.
d)
Ilekroć SWZ wskazuje znak towarowy materiału, patent lub pochodzenie, źródło lub
szczególny proces, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez
konkretnego wykonawcę, Wykonawca może zastosować wskazany lub równoważny
inny materiał spełniający wymogi techniczne wskazane przez Zamawiającego. Ilekroć
niniejsza specyfikacja opisuje przedmiot zamówienia za pomocą norm, aprobat,
specyfikacji technicznych i systemów odniesienia, Zamawiający dopuszcza
rozwiązania równoważne opisywanym. Wykonawca, który powołuje się na
rozwiązania równoważne opisywanym przez Zamawiającego, jest obowiązany
wykazać, że oferowane przez niego usługi spełniają wymagania określone przez
Zamawiającego. Przez rozwiązania równoważne należy rozumieć rozwiązania
gwarantujące parametry nie gorsze, niż określono w SWZ. Wykonawca, który
powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez Zamawiającego, jest
obowiązany wykazać, że oferowane przez niego usługi lub materiały spełniają
wymagania określone przez Zamawiającego. Akceptacja materiałów równoważnych
ze st
rony Zamawiającego następować będzie w formie pisemnej na podstawie
przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów (kart katalogowych lub innych
dokumentów) potwierdzających ich równoważność.
e)
UWAGA: W odniesieniu do każdej powołanej w SWZ normy, w tym normy krajowej
Zamawiający dopuszcza zastosowanie normy równoważnej. Tym samym każdy
zapisany w SWZ zwrot odnoszący się do normy, normatywu, aprobaty, materiału,
patentu lub znaku towarowego należy odczytywać z uwagą towarzyszącą „lub
równoważny” z uwzględnieniem wskazanych w SWZ wytycznych i wymogów
określających parametry równoważności.
Odwołujący zakwestionował parametr dotyczący minimalnego wymagania dla
materiału łatwoczyszczącego, tj. „Trudnopalność: EN 1021-1 EN 1021-2”, podnosząc m.in.,
iż na rynku polskim nie są dostępne materiały spełniające kwestionowane wymaganie i
żądając dopuszczenia w zakresie tego parametru (trudnopalność) normy „US: FMVSS 302”.
Odwołujący zakwestionował także parametr dotyczący pianki poliuretanowej,
wskazując że na rynku polskim nie są dostępne materiały spełniające wymagania opisane
przez Zamawiającego w OPZ. Wymagania dotyczące pianki poliuretanowej uniemożliwiają -
w jego ocenie -
dobór materiałów spośród rozwiązań dostępnych na polskim rynku
stosowanych przy realizacji tapicerek meblowych o takim przeznaczeniu, jak przedmiot
zamówienia.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Art. 99 ustawy Pzp stanowi:
„1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub
robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu,
metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do
konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich
istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalne do jego wartości i celów.
3. (…)
4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.”.
Przepis ten określa zasady jakimi powinien kierować się Zamawiający, opisując
przedmiot zamówienia. Przedmiot zamówienia opisuje się bowiem w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący. W taki też sposób Zamawiający opisał przedmiot tego zamówienia. Jest on
więc opisany precyzyjnie i szczegółowo oraz za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń
dla wykonawców działających w branży, której dotyczy przedmiot zamówienia. A ponadto
Zamawiający, przywołując określenia identyfikujące przedmiot tego zamówienia, wbrew
twierdzeniom Odwołującego, odwołał się do zwrotu „lub równoważny” oraz cech
równoważności.
O
dwołujący zakwestionował dwa z parametrów odnoszących się do przedmiotu tego
zamówienia a mianowicie parametr dotyczący wymagań dla pianki poliuretanowej oraz
materiału łatwoczyszczącego.
Zamawiający w treści SWZ wyspecyfikował minimalne wymagania dla pianki
poliuretanowej. Parametr ten zakwestionował Odwołujący, wskazując że na rynku polskim
nie są dostępne materiały spełniające wymagania opisane w tym zakresie w OPZ.
Wymagania dotyczące pianki poliuretanowej uniemożliwiają - w jego ocenie - dobór
materiałów spośród rozwiązań dostępnych na polskim rynku stosowanych przy realizacji
tapicerek meblowych o takim przeznaczeniu, jak przedmiot
zamówienia. Nie przedstawił
jednak w tym zakresie żadnych dowodów okoliczność tę potwierdzających, żądając
dopuszczenia równoważności, która już wynika z treści SWZ. Zamawiający bowiem wskazał,
że „każdy zapisany w SWZ zwrot odnoszący się do normy, normatywu, aprobaty, materiału,
patentu lub znaku towarowego należy odczytywać z uwagą towarzyszącą „lub równoważny”
z uwzględnieniem wskazanych w SWZ wytycznych i wymogów określających parametry
równoważności”. A ponadto Zamawiający w sposób nie budzący żadnych wątpliwości
wykazał, że na rynku polskim, wbrew twierdzeniom Odwołującego, istnieją produkty
spełniające ten wymóg. W poczet materiału dowodowego złożył przykładową kartę produktu
„CME – 30160 CME – 3040”, dotyczącą elastycznej pianki poliuretanowej typu CME
produkowanej przez zakład polski, tj. Malborskie Zakłady Chemiczne „Organika” S.A. -
producenta elastycznej pianki poliuretanowej. Tak postawiony wymóg – jak podkreślał
Zamawiający – podyktowany jest koniecznością zapewnienia komfortu użytkowania foteli. To
z kolei wymaga zachowania odpowiedniej gęstości, twardości, elastyczności i odporności na
odkształcenia. Stąd konieczne jest spełnienie normy trudnopalności BS 5852-2. Tym samym
zarzut podniesiony w tym zakresie nie potwierdził się.
Odwołujący zakwestionował także parametr dotyczący materiału łatwo czyszczącego.
Przedmiotem tego postępowania jest renowacja foteli widowiskowo – kinowych. Fotel to
mebel, a mebel to sprzęt użytkowy przeznaczony do wyposażenia wnętrz mieszkalnych i
publicznych. W tym przypadku fotele (meble) są przeznaczone do wyposażenia wnętrza
publicznego. Mają być one – zgodnie z SWZ – tapicerowane i obite materiałem
łatwoczyszczącym. Jednym z parametrów wskazanych przez Zamawiającego jako istotny
jest parametr określony jako „trudnopalność: EN 1021-1 EN 1021-2”. Odporność tę
(odporność ogniową tkaniny obiciowej mebli tapicerowanych) określają normy EN 1021-1 i
EN 1021-2. W oparciu o te normy
jest bowiem dokonywana ocena palności mebli
tapicerowanych. Pierwsza ze wskazanych norm dotyczy oceny palności mebli
tapicerowanych gdy źródłem zapłonu jest zapalony papieros a druga dotyczy sytuacji gdy
źródło zapłonu odpowiada równoważnikowi płomienia. Dlatego też meble tapicerowane
muszą spełniać co najmniej wymagania normy EN 1021-1, jak i EN 1021-2. Tym samym
materiał zastosowany do renowacji mebli będących przedmiotem tego zamówienia musi być
zgodny z tymi normami. Tymczasem norma na jaką wskazał Odwołujący dotyczy innego
rodzaju zagrożeń. Norma ta, tj. norma „US: FMVSS 302” jest federalną normą
bezpieczeństwa pojazdów silnikowych. Przedmiotem jej oceny jest więc bezpieczeństwo
pasażerów pojazdów przed pożarami pojazdów. Dotyczy to palności materiałów
wewnętrznych pojazdów a nie mebli. W tym przypadku chodzi natomiast o spełnienie normy
dla mebli, tj. foteli. Nie jest więc możliwe odniesienie normy wskazanej przez Odwołującego
do przedmiotowego stanu faktycznego. A ponadto stwierdzić należy, że na rynku polskim
istnieją materiały spełniające wymóg Zamawiającego, na dowód czego przedłożył on
charakterystykę techniczną takiego materiału. Zarzut w tej części jest również bezzasadny.
Niezależnie od powyższego podnieść należy, że Zamawiający dopuścił
równoważność, określając sposób jej oceny w rozdziale III SWZ „Przedmiot zamówienia”, pkt
7) „Ocena równoważności”, litera e). Zawarta jest tam „UWAGA” o treści „W odniesieniu do
każdej powołanej w SWZ normy, w tym normy krajowej Zamawiający dopuszcza
zastosowanie normy równoważnej. Tym samym każdy zapisany w SWZ zwrot odnoszący się
do normy, normatywu, aprobaty, materiału, patentu lub znaku towarowego należy
odczytywać z uwagą towarzyszącą „lub równoważny” z uwzględnieniem wskazanych w SWZ
wytycznyc
h i wymogów określających parametry równoważności”. Dopuścił więc
równoważność w zakresie odnoszącym się do tej normy.
Dlatego też stwierdzić należy, że zarzut 3 odwołania nie potwierdził się.
Zarzut naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 106 ust. 2 i 3 ustawy Pzp
w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp dla materiału łatwoczyszczącego – poprzez
ustalenie w ogłoszeniu o zamówieniu i SWZ wymogu złożenia przedmiotowego środka
dowodowego w postaci certyfikatu gwarancji potwierdzającego gwarancję producenta
materiału łatwoczyszczącego, podczas gdy w obrocie nie stosuje się potwierdzania
okresu gwarancji producenta dokumentami tego rodzaju, co świadczy o wskazaniu w
głoszeniu o zamówieniu i SWZ wymagań sprzecznych z przepisami ustawy Pzp,
naruszaj
ących zasadę uczciwej konkurencji i nieproporcjonalnych w stosunku do
rynkowych standardów realizacji zamówień tego rodzaju, a także o formułowaniu
nieproporcjonalnie wysokich wymagań dotyczących składania z ofertami
przedmiotowych środków dowodowych (zarzut 3 odwołania) nie potwierdził się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w rozdziale VI SWZ „Wykaz podmiotowych środków dowodowych,
potwierdzających brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu”,
pkt 9 wskazał „Dokumenty/oświadczenia składające się na ofertę: (…) Inne dokumenty
składane wraz z ofertą:
3) Przedmiotowe środki dowodowe dla wszystkich oferowanych elementów oferty zgodnie z
Zał. 1A Identyfikacją oferty: (…) b) certyfikat gwarancji lub inny równoważny dokument
potwierdzający gwarancję producenta: tkaniny tapicerskiej oraz materiału łatwo
czyszczącego”.
Zamawiający w załączniku nr 5 do SWZ określił minimalne wymagania dla tkaniny
tapicerskiej i, określając „gwarancję” w odniesieniu do tego wymogu na „10 lat” oraz
minimalne wymagania dla materiału łatwoczyszczącego i, określając „gwarancję” w
odniesieniu do tego wymogu na „5 lat”.
Zamawiający w rozdziale XI SWZ „Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się
kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert” ,
pkt 23.1., lit. b) wskazał, że jednym z kryteriów oceny ofert jest „dodatkowy okres gwarancji i
rękojmi za wady – waga 40 %”. Nadto podał, że „Wykonawca zobowiązany jest udzielić co
najmniej 5- letniej
gwarancji i rękojmi na wykonane usługi. W ramach Kryterium „Dodatkowy
okres gwarancji i rękojmi za wady” – Zamawiający przyzna punkty za wydłużenie okresu
gwarancji i rękojmi, ponad ww. minimalny wymagany okres”.
Odwołujący zakwestionował wymóg złożenia certyfikatu gwarancji lub innego
równoważnego dokumentu potwierdzającego gwarancję producenta: tkaniny tapicerskiej
oraz materiału łatwoczyszczącego, wnosząc o zmianę pkt VI.9.3.b SWZ i pkt 5.8 ogłoszenia
o zamówieniu w taki sposób, aby zamiast lub obok certyfikatu gwarancji dla materiału
łatwoczyszczącego dopuszczone były także karty katalogowe lub karty charakterystyki
materiału.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający wymagał złożenia przedmiotowych
środków dowodowych, w tym certyfikatu gwarancji dla materiału łatwoczyszczącego.
Dopu
ścił przy tym możliwość złożenia „innego równoważnego dokumentu potwierdzającego
gwarancję producenta”. Wykonawca zobowiązany jest więc złożyć gwarancję producenta lub
inn
y równoważny dokument potwierdzający gwarancję producenta dla tkaniny tapicerskiej
oraz materiału łatwoczyszczącego.
Powyższego dokumentu (certyfikatu gwarancji lub innego równoważnego dokumentu)
nie może zastąpić karta katalogowa produktu. Karty katalogowe mają bowiem potwierdzać
spełnienie przez produkt wymagań Zamawiającego, tj. m.in. wszystkich wymaganych
parametrów dla tkaniny tapicerskiej i materiału łatwoczyszczącego. Natomiast certyfikat
gwarancji ma potwierdzać gwarancje producenta tkaniny tapicerskiej oraz materiału
łatwoczyszczącego, stanowiąc jego dobrowolne oświadczenie, w którym określone są
zobowiązania gwaranta, gdyby towar okazał się wybrakowany lub niezgodny z opisem. Taką
reklamację (na podstawie gwarancji producenta) Zamawiający będzie mógł złożyć tylko
wtedy,
gdy producent na dany towar wystawi gwarancję na okres wymagany przez
Zamawiającego w SWZ. Wykonawca ma więc złożyć gwarancję producenta lub inny
równoważny dokument potwierdzający udzieloną gwarancję.
Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
wskazanych pr
zez Odwołującego w treści wniesionego odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy
Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15
- Sygn. akt KIO 631/23 z dnia 2023-03-15
