rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-12-21
rok: 2022
data dokumentu: 2022-12-21
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3292/22
KIO 3292/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia
2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2022 r. przez Odwołującego –
ELPOLOGISTYKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Zawada 26, 28-230
Połaniec, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Enea Elektrownia
Połaniec Spółka Akcyjna, Zawada 26, 28-230 Połaniec
przy udziale
Wykonawcy
– Brenntag Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Towarowa
6, 05-
530 Góra Kalwaria, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego
2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2022 r. przez Odwołującego –
ELPOLOGISTYKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Zawada 26, 28-230
Połaniec, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Enea Elektrownia
Połaniec Spółka Akcyjna, Zawada 26, 28-230 Połaniec
przy udziale
Wykonawcy
– Brenntag Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Towarowa
6, 05-
530 Góra Kalwaria, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz koszty Zamawiającego w wysokości 3.600 zł 00 gr.
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy);
2.2
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony
poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do
art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 3292/22
U z a s a d n i e n i e
W
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Enea Elektrownia Połaniec, w trybie
podstawowym bez negocjacji,
którego przedmiotem jest „dostawa kaolinitu dla Enea
Elektrownia Połaniec S.A. w okresie 12 miesięcy” (sygn. postępowania: FZ/PZP/30/2022),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 07.09.2022 r. 2022/S 172-
486475, wobec
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (Brenntag Polska Sp. z o.o.) i
zaniechanie unieważnienia postępowania, Wykonawca – ELPOLOGISTYKA Sp. z o.o.,
wniósł w dniu 12.12.2022 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt
KIO 3292/22).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp
przez poprawienie treści oferty Brenntag Polska Sp.
z o.o., co doprowadziło do istotnej zmiany treści oferty;
2. art. 16 pkt 1 i 2, art. 17 ust. 2, art. 99 ust. 1 oraz 255 pkt 6 Ustawy Pzp przez
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy postępowanie obarczone
było wadą formalną polegającą na sprzeczności treści swz z formularzem oferty, co
doprowadziło do wyboru oferty wykonawcy niezgodnie z przepisami;
3.
art. 255 pkt 6 Ustawy Pzp przez zaniechanie unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia pomimo obarczenia postępowania niemożliwą do usunięcia
wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego, w postaci sprzeczności treści swz z formularzem oferty;
4.
art. 137 ust. 1 i 2 Ustawy Pzp przez zaniechanie dokonania zmiany treści swz,
pomimo że zachodził „uzasadniony przypadek” – wadliwości dokumentów
zamówienia, tj. Formularza ofertowego – i zaniechanie umieszczenia zmiany na
stronie internetowej Zamawiającego jego zmienionej treści.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, stwierdzenie naruszenia przez
Zamawiającego przepisów Ustawy oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
postępowania.
W uzasadnie
niu zarzutów Odwołujący odniósł się do czynności poprawienia treści oferty
wybranej w zakresie deklarowanej ilości kaolinitu – na 6.500 ton. W formularzu oferty podana
została błędna ilość 5 700 ton kaolinitu (pkt. 1.2). Wykonawcy zobowiązani byli również
podać cenę brutto za dostawę 1 tony kaolinitu (pkt 1.1 formularza). Odwołujący i Brenntag
Polska Sp. z o.o. podali właściwe wynagrodzenie brutto za dostawę 1 tony kaolinitu.
Wykonawcy inaczej wyliczyli wynagrodzenie brutto za określoną w warunkach zamówienia
ilość 6 500 ton kaolinitu, przyjmując do wyliczenia odmienne ilości, tj. 6.500 ton (Odwołujący)
i 5 700 ton (Brenntag Polska Sp. z o.o.).
Zamawiający dokonał na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy korekty oferty Brenntag
Polska Sp. z o.o. na ilość kaolinitu określoną w swz, jako maksymalna ilość 6 500 ton,
jednocześnie informując, iż w formularzu oferty podał błędną ilość 5 700 ton.
W ocenie Odwołującego podana w formularzu oferty ilość 5 700 ton stanowi zasadniczą i
nieusuwalną wadę tkwiącą w postępowaniu, której poprawienie prowadzi do istotnej zmiany
treści oferty. Skala zmiany wysokości wynagrodzenia, stanowiąca konsekwencję
poprawienia ilości kaolinitu (zmiana o 1 001 712,00 zł) powoduje, że czynność poprawienia
oferty miała istotny charakter, bowiem zmiana doprowadziła do wytworzenia całkowicie
nowego oświadczenia woli.
O nierównym traktowaniu wykonawców świadczyć mają odmienne zasady, na jakich
uczestniczyli w postępowaniu, tj. jedni opierali się na treści formularza ofertowego, inni zaś
na pkt 1 akapit 1 swz I, s. 4, pkt III 3.1 swz cz. II, s.3 oraz pkt 1. 1.1 swz cz. III, s. 2.
Zamawiający określając w sposób błędny w formularzu ofertowym maksymalną wielkość
przedmiotu zamówienia, doprowadził do naruszenia art. 16 pkt 1 i 2, art. 17 ust. 2, art. 99
ust. 1, a w konsekwencji również art. 255 pkt 6 Ustawy.
W dniu 30.11.2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Brenntag Polska Sp. z o.o.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca –
Brenntag Polska Sp. z o.o.
Zamawi
ający złożył w dniu 19.12.2022 r. odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania
zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.),
obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej
Ustawą.
Odwołanie nie podlegało odrzuceniu i takich wniosków nie formułowano w pismach
procesowych, jak i na posiedzeniu przed otwarciem rozprawy.
Rozpozna
jąc odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o
dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym zapisy swz, w szczególności
formularz ofertowy, oraz ofertę Brenntag Polska Sp. z o.o.
Izba ustaliła i zważyła.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa kaolinitu dla Enea Elektrownia Połaniec S.A. w
okresie 12 miesięcy. Zamawiający w pkt IV.1 swz określił maksymalny wolumen dostawy do
6 500 t i minimalny wolumen dostawy do 3 000 t.
Wykonawcy zobowiązani byli wypełnić i złożyć załącznik nr 1 do swz – formularz ofertowy,
na podstawie którego Zamawiający oceniał oferty w kryterium cena – 100%. Zamawiający w
załączniku nr 1 – podał ilość kaolinitu – 5 700 t. W załączniku wykonawcy wskazywali cenę
jednostkową brutto za dostarczenie 1 tony kaolinitu oraz wynagrodzenie całkowite brutto
stanowiące iloczyn ceny jednostkowej i ilości ton kaolinitu.
W postępowaniu złożone zostały dwie oferty – oferta Odwołującego i oferta Brenntag Polska
Sp. z o.o. z cenami wskazanymi w formularzu ofertowym odpowiednio w na kwoty
–
9.426.500,00 zł brutto/1.450,17 zł brutto cena jednostkowa (Odwołujący) i 7.137.198,00
zł/1.252,14 zł brutto cena jednostkowa (Brenntag).
Odwołujący w formularzu ofertowym zmienił ilość kaolinitu na 6 500 t. i dla tej ilości wskazał
cenę ofertową, stosując działanie matematyczne polegające na przemnożeniu ceny
jednostkowej
– określonej przez wykonawcę w formularzu ofertowymi i ilość kaolinitu.
Zamawiający powiadomił Brenntag Polska Sp. z o.o. o dokonanej na podstawie art. 223 ust.
2 pkt 3
Ustawy zmianie ilości kaolinitu z 5 700 t. na 6 500 t. – podaną w dokumentach
zamówienia oraz poprawionej cenie oferty – na 8.138.910,00 zł brutto. Zamawiający
poinformował, iż ilość podana w załączniku nr 1 do swz była błędna w stosunku do ilości
określonej w dokumentach zamówienia.
Pismem z 7.10.2022 r. Brenntag Polska Sp. z o.o. wyraził zgodę na poprawienie omyłki,
wobec czego Zamawiający w piśmie z 30.11.2022 r. poinformował wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej.
Izba oddaliła odwołanie w całości.
Na wstępie Izba wskazuje, iż Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania żądając
nawet unieważnienia postępowania, w sytuacji gdy żądanie to jest konsekwencją
stwierdzonego naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy. Wskazując na wadę
po
stępowania, która wyczerpywać miałaby przesłankę do unieważnienia postępowania nie
można formułować innego żądania, niż nakazanie unieważnienia postępowania. Przyjmując
stanowisko Przystępującego o braku interesu w uzyskaniu zamówienia, który należałoby
o
dnosić wyłącznie do toczącego się postępowania, w przypadku naruszenia przepisów
Ustawy nakazujących unieważnienie postępowania, żaden z wykonawców nie mógłby
skorzystać z środków ochrony prawnej.
W świetle powyższego Izba uznała, iż spełniona została materialnoprawna przesłanka
odwołania i rozpoznała zarzuty merytorycznie.
Zasadniczą podstawą zarzutów jest stwierdzona przez Odwołującego wada dokumentacji
postępowania, która miałaby wypełniać przesłankę unieważnienia postępowania z art. 255
pkt 6 Ustawy,
tj. sytuację, w której postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Jednocześnie Odwołujący podnosił, iż Zamawiający nie był
uprawniony do skorygowania w ofercie wybranej, na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy,
błędnie podanej w formularzu oferty ilości kaolinitu, gdyż zmiana nie miała charakteru
nieistotnego dla treści oferty.
W sprawie nie budziło sporu, jaką ilość kaolinitu Zamawiający opisał w dokumentach
zamówienia, jak również, że ilość wskazana przez Zamawiającego w formularzu ofertowym
nie miała żadnego uzasadnienia w dokumentach zamówienia, w szczególności w pkt IV.1
swz. Odwołujący samodzielnie w swojej ofercie skorygował błędną ilość podaną w
załączniku nr 1 do swz i podał wynagrodzenie całkowite brutto dla ilości 6 500 t.
Zamawiający skorygował natomiast w ofercie wybranej ilość kaolinitu i poprawił wysokość
wynagrodzenia brutto oferty obliczoną dla tej samej ilości kaolinitu – 6 500 t.
W
pierwszej kolejności należało rozważyć, czy opisany stan faktyczny sprawy prowadzić
powinien do stwierdzenia, iż postępowanie obarczone było niemożliwą do usunięcia wadą,
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
W świetle przepisu art. 255 pkt 6 – określającego przedmiotową przesłankę do
unieważnienia postępowania,
i
stnieje konieczność zdefiniowania kiedy umowa zawarta w
drodze zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. W tym zakresie należy wskazać na
podstawy z art. 457 Ustawy.
Podana w ust. 1 pkt 1 przesłanka opisana początkowym
zwrotem
wskazującym na „Udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy”, nie jest
samodzielną podstawą unieważnienia umowy i została powiązana z brakiem zamieszczenia
odpo
wiedniego dla trybu zamówienia ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub
zmieniającego warunki pierwotnego ogłoszenia. Dopisanie przecinka ma związek tylko z
wprowadzeniem do przepisu wyliczenia odnoszącego się do innych postępowań –
początkowo przepis odnosił się tylko do udzielenia zamówienia publicznego, ale ostatecznie
rozciągnięto jego zakres także na zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie dynamicznego
systemu zakupów. Przesłanka ta została poddana analizie prawnej przez Sąd Okręgowy w
Warszawie w wy
roku z 27.06.2022 r., sygn. XXIII Zs 39/22. Skład orzekający podziela
stanowisko zawarte w orzeczeniu Sądu, iż unieważnienie całego postępowania następuje
tylko ze ściśle określonych, dość wąsko zakreślonych przyczyn, do których nie należą wady
w opisie sw
z. Wady te podlegają usunięciu na znacznie wcześniejszym etapie postępowania
niż wybór oferty, a jeśli do tego nie dochodzi, to uczestnicy godzą się na określone warunki
zamówienia. Warunki te dotyczą wszystkich uczestników w postępowaniu i w tym sensie nie
może być mowy o dyskryminacji któregokolwiek z nich.
W okolicznościach badanej sprawy Odwołujący dostrzegł błąd Zamawiającego na
wcześniejszym etapie, niż dostrzegł to Zamawiający przy badaniu ofert w postępowaniu, co
wynika wprost z samodzielnej korekt
y formularza ofertowego, w którym Odwołujący wyliczył
wysokość wynagrodzenia dla innej, niż wskazana w formularzu przez Zamawiającego ilości
kaolinitu. Czynność poprawienia ilości przez Odwołującego wskazuje, że błąd
Zamawiającego był do skorygowania na podstawie dokumentacji zamówienia, w której
podana została prawidłowa – maksymalna ilość wolumenu zamówienia. Powyższe prowadzi
do wniosku, iż w dokumentacji zamówienia była nieścisłość wymagająca korekty, co po
złożeniu ofert mogło być dokonane wyłącznie w trybie przewidzianym w Ustawie, z czego
Zamawiający był uprawniony skorzystać. Mając na uwadze konieczność zapewnienia
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, Zamawiający nie mógł pozostawić
oferty Przystępującego bez jej skorygowania, tak aby możliwe było porównanie złożonych na
tych samych warunkach ofert. Czynność poprawienia treści oferty pozwalała na
skorygowanie błędu Zamawiającego, który w ocenie składu orzekającego nie wpływał w
żaden sposób na wycenę podstawowej składowej wynagrodzenia, tj. ceny 1 tony kaolinitu.
Podsumowując, postępowanie nie zostało dotknięte wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Zamawiający był uprawniony do dokonania korekty na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy
oświadczenia Wykonawcy w zakresie ilości kaolinitu, która wynikała wprost z swz, a ilość
podana w formularzu ofertowym została błędnie wskazana przez samego Zamawiającego.
To nawet nie Wykonawca był odpowiedzialny za wpisanie ilości ton w ofercie, stąd
niezgodność treści oferty nie była spowodowana oświadczeniem Wykonawcy, a tym samym
korekta oświadczenia w formularzu oferty nie miała istotnego znaczenia dla treści
kształtowanej wolą Wykonawcy. Odwołujący przyznał, iż ustalenie właściwej ilości wolumenu
zamówienia nie budziło wątpliwości, gdyż Zamawiający wielkość tą wskazał w dokumentacji
postępowania i taką wielkość przyjął w swojej ofercie również Odwołujący.
Odrzucenie oferty przygotowanej zgodnie z formularzem, który był niezgodny z swz, nie
może prowadzić do stwierdzenia, iż Wykonawca zamierzał zaoferować inną ilość, niż
wymagał tego Zamawiający. Sam mechanizm ustalenia wartości zamówienia brutto wynikał
z swz i zastosowania wzoru matematycznego, gdzie składową określaną przez Wykonawcę
była cena jednostkowa. Tym samym to cena jednostkowa determinowała treść oferty, a
wyliczona wartość brutto stanowiła wyłącznie wynik działania matematycznego. Tym samym
nie było podstaw do przyznania, iż różnica w wynagrodzeniu brutto miałaby decydować o
ocenie charakteru zmiany, jakiej
dokonał Zamawiający w treści oferty.
Należy podkreślić, iż korekcie poddany został składnik określany przez Zamawiającego, na
który Wykonawcy nie mieli wpływu, a tym samym zmiana nie dotyczył istotnej treści oferty.
Odnosząc się natomiast do braku skorygowania treści dokumentacji postępowania przez
Zamawiającego na etapie poprzedzającym termin na złożenie ofert i wskazanego w
podstawie zarzutu naruszenia art. 137 ust. 1 i 2 Ustawy, w tym zakresie czynności
Zamawiającego nie mogły prowadzić do skutecznego zaskarżenia decyzji o wyborze oferty
najkorzystniejszej. Kwestionowanie na obecnym etapie postępowania zaniechań związanych
z kształtowaniem treści swz, nie było możliwe z uwagi na upływ terminu na wniesienie
odwołania. Odwołujący mając świadomość błędu w dokumentacji nie zdecydował się na
skorzystanie z środka ochrony prawnej, co w zasadzie pozbawiało go możliwości
późniejszego kwestionowania czynności Zamawiającego z wcześniejszego etapu
postępowania. Uwzględniając natomiast fakt, iż błędy popełnione na etapie poprzedzającym
złożenie ofert mogą prowadzić do uzasadnionego żądania unieważnienia postępowania,
odwołanie oparte na okolicznościach związanych z przesłanką unieważnienia postępowania
z art. 255 pkt 6 Ustawy podlegało rozpoznaniu i zostało oddalone.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 8 ust. 2
pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Na poczet kosztów postępowania odwoławczego zaliczony został wpis w wysokości
15.0
00,00 zł. oraz koszty Zamawiającego poniesione w wysokości 3.600 zł z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, stwierdzone rachunkiem złożonym przed zamknięciem
rozprawy.
Przewodniczący:
……………………………………..
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz koszty Zamawiającego w wysokości 3.600 zł 00 gr.
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy);
2.2
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony
poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do
art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 3292/22
U z a s a d n i e n i e
W
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Enea Elektrownia Połaniec, w trybie
podstawowym bez negocjacji,
którego przedmiotem jest „dostawa kaolinitu dla Enea
Elektrownia Połaniec S.A. w okresie 12 miesięcy” (sygn. postępowania: FZ/PZP/30/2022),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 07.09.2022 r. 2022/S 172-
486475, wobec
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (Brenntag Polska Sp. z o.o.) i
zaniechanie unieważnienia postępowania, Wykonawca – ELPOLOGISTYKA Sp. z o.o.,
wniósł w dniu 12.12.2022 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt
KIO 3292/22).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp
przez poprawienie treści oferty Brenntag Polska Sp.
z o.o., co doprowadziło do istotnej zmiany treści oferty;
2. art. 16 pkt 1 i 2, art. 17 ust. 2, art. 99 ust. 1 oraz 255 pkt 6 Ustawy Pzp przez
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy postępowanie obarczone
było wadą formalną polegającą na sprzeczności treści swz z formularzem oferty, co
doprowadziło do wyboru oferty wykonawcy niezgodnie z przepisami;
3.
art. 255 pkt 6 Ustawy Pzp przez zaniechanie unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia pomimo obarczenia postępowania niemożliwą do usunięcia
wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego, w postaci sprzeczności treści swz z formularzem oferty;
4.
art. 137 ust. 1 i 2 Ustawy Pzp przez zaniechanie dokonania zmiany treści swz,
pomimo że zachodził „uzasadniony przypadek” – wadliwości dokumentów
zamówienia, tj. Formularza ofertowego – i zaniechanie umieszczenia zmiany na
stronie internetowej Zamawiającego jego zmienionej treści.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, stwierdzenie naruszenia przez
Zamawiającego przepisów Ustawy oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
postępowania.
W uzasadnie
niu zarzutów Odwołujący odniósł się do czynności poprawienia treści oferty
wybranej w zakresie deklarowanej ilości kaolinitu – na 6.500 ton. W formularzu oferty podana
została błędna ilość 5 700 ton kaolinitu (pkt. 1.2). Wykonawcy zobowiązani byli również
podać cenę brutto za dostawę 1 tony kaolinitu (pkt 1.1 formularza). Odwołujący i Brenntag
Polska Sp. z o.o. podali właściwe wynagrodzenie brutto za dostawę 1 tony kaolinitu.
Wykonawcy inaczej wyliczyli wynagrodzenie brutto za określoną w warunkach zamówienia
ilość 6 500 ton kaolinitu, przyjmując do wyliczenia odmienne ilości, tj. 6.500 ton (Odwołujący)
i 5 700 ton (Brenntag Polska Sp. z o.o.).
Zamawiający dokonał na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy korekty oferty Brenntag
Polska Sp. z o.o. na ilość kaolinitu określoną w swz, jako maksymalna ilość 6 500 ton,
jednocześnie informując, iż w formularzu oferty podał błędną ilość 5 700 ton.
W ocenie Odwołującego podana w formularzu oferty ilość 5 700 ton stanowi zasadniczą i
nieusuwalną wadę tkwiącą w postępowaniu, której poprawienie prowadzi do istotnej zmiany
treści oferty. Skala zmiany wysokości wynagrodzenia, stanowiąca konsekwencję
poprawienia ilości kaolinitu (zmiana o 1 001 712,00 zł) powoduje, że czynność poprawienia
oferty miała istotny charakter, bowiem zmiana doprowadziła do wytworzenia całkowicie
nowego oświadczenia woli.
O nierównym traktowaniu wykonawców świadczyć mają odmienne zasady, na jakich
uczestniczyli w postępowaniu, tj. jedni opierali się na treści formularza ofertowego, inni zaś
na pkt 1 akapit 1 swz I, s. 4, pkt III 3.1 swz cz. II, s.3 oraz pkt 1. 1.1 swz cz. III, s. 2.
Zamawiający określając w sposób błędny w formularzu ofertowym maksymalną wielkość
przedmiotu zamówienia, doprowadził do naruszenia art. 16 pkt 1 i 2, art. 17 ust. 2, art. 99
ust. 1, a w konsekwencji również art. 255 pkt 6 Ustawy.
W dniu 30.11.2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Brenntag Polska Sp. z o.o.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca –
Brenntag Polska Sp. z o.o.
Zamawi
ający złożył w dniu 19.12.2022 r. odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania
zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.),
obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej
Ustawą.
Odwołanie nie podlegało odrzuceniu i takich wniosków nie formułowano w pismach
procesowych, jak i na posiedzeniu przed otwarciem rozprawy.
Rozpozna
jąc odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o
dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym zapisy swz, w szczególności
formularz ofertowy, oraz ofertę Brenntag Polska Sp. z o.o.
Izba ustaliła i zważyła.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa kaolinitu dla Enea Elektrownia Połaniec S.A. w
okresie 12 miesięcy. Zamawiający w pkt IV.1 swz określił maksymalny wolumen dostawy do
6 500 t i minimalny wolumen dostawy do 3 000 t.
Wykonawcy zobowiązani byli wypełnić i złożyć załącznik nr 1 do swz – formularz ofertowy,
na podstawie którego Zamawiający oceniał oferty w kryterium cena – 100%. Zamawiający w
załączniku nr 1 – podał ilość kaolinitu – 5 700 t. W załączniku wykonawcy wskazywali cenę
jednostkową brutto za dostarczenie 1 tony kaolinitu oraz wynagrodzenie całkowite brutto
stanowiące iloczyn ceny jednostkowej i ilości ton kaolinitu.
W postępowaniu złożone zostały dwie oferty – oferta Odwołującego i oferta Brenntag Polska
Sp. z o.o. z cenami wskazanymi w formularzu ofertowym odpowiednio w na kwoty
–
9.426.500,00 zł brutto/1.450,17 zł brutto cena jednostkowa (Odwołujący) i 7.137.198,00
zł/1.252,14 zł brutto cena jednostkowa (Brenntag).
Odwołujący w formularzu ofertowym zmienił ilość kaolinitu na 6 500 t. i dla tej ilości wskazał
cenę ofertową, stosując działanie matematyczne polegające na przemnożeniu ceny
jednostkowej
– określonej przez wykonawcę w formularzu ofertowymi i ilość kaolinitu.
Zamawiający powiadomił Brenntag Polska Sp. z o.o. o dokonanej na podstawie art. 223 ust.
2 pkt 3
Ustawy zmianie ilości kaolinitu z 5 700 t. na 6 500 t. – podaną w dokumentach
zamówienia oraz poprawionej cenie oferty – na 8.138.910,00 zł brutto. Zamawiający
poinformował, iż ilość podana w załączniku nr 1 do swz była błędna w stosunku do ilości
określonej w dokumentach zamówienia.
Pismem z 7.10.2022 r. Brenntag Polska Sp. z o.o. wyraził zgodę na poprawienie omyłki,
wobec czego Zamawiający w piśmie z 30.11.2022 r. poinformował wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej.
Izba oddaliła odwołanie w całości.
Na wstępie Izba wskazuje, iż Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania żądając
nawet unieważnienia postępowania, w sytuacji gdy żądanie to jest konsekwencją
stwierdzonego naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy. Wskazując na wadę
po
stępowania, która wyczerpywać miałaby przesłankę do unieważnienia postępowania nie
można formułować innego żądania, niż nakazanie unieważnienia postępowania. Przyjmując
stanowisko Przystępującego o braku interesu w uzyskaniu zamówienia, który należałoby
o
dnosić wyłącznie do toczącego się postępowania, w przypadku naruszenia przepisów
Ustawy nakazujących unieważnienie postępowania, żaden z wykonawców nie mógłby
skorzystać z środków ochrony prawnej.
W świetle powyższego Izba uznała, iż spełniona została materialnoprawna przesłanka
odwołania i rozpoznała zarzuty merytorycznie.
Zasadniczą podstawą zarzutów jest stwierdzona przez Odwołującego wada dokumentacji
postępowania, która miałaby wypełniać przesłankę unieważnienia postępowania z art. 255
pkt 6 Ustawy,
tj. sytuację, w której postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Jednocześnie Odwołujący podnosił, iż Zamawiający nie był
uprawniony do skorygowania w ofercie wybranej, na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy,
błędnie podanej w formularzu oferty ilości kaolinitu, gdyż zmiana nie miała charakteru
nieistotnego dla treści oferty.
W sprawie nie budziło sporu, jaką ilość kaolinitu Zamawiający opisał w dokumentach
zamówienia, jak również, że ilość wskazana przez Zamawiającego w formularzu ofertowym
nie miała żadnego uzasadnienia w dokumentach zamówienia, w szczególności w pkt IV.1
swz. Odwołujący samodzielnie w swojej ofercie skorygował błędną ilość podaną w
załączniku nr 1 do swz i podał wynagrodzenie całkowite brutto dla ilości 6 500 t.
Zamawiający skorygował natomiast w ofercie wybranej ilość kaolinitu i poprawił wysokość
wynagrodzenia brutto oferty obliczoną dla tej samej ilości kaolinitu – 6 500 t.
W
pierwszej kolejności należało rozważyć, czy opisany stan faktyczny sprawy prowadzić
powinien do stwierdzenia, iż postępowanie obarczone było niemożliwą do usunięcia wadą,
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
W świetle przepisu art. 255 pkt 6 – określającego przedmiotową przesłankę do
unieważnienia postępowania,
i
stnieje konieczność zdefiniowania kiedy umowa zawarta w
drodze zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. W tym zakresie należy wskazać na
podstawy z art. 457 Ustawy.
Podana w ust. 1 pkt 1 przesłanka opisana początkowym
zwrotem
wskazującym na „Udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy”, nie jest
samodzielną podstawą unieważnienia umowy i została powiązana z brakiem zamieszczenia
odpo
wiedniego dla trybu zamówienia ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub
zmieniającego warunki pierwotnego ogłoszenia. Dopisanie przecinka ma związek tylko z
wprowadzeniem do przepisu wyliczenia odnoszącego się do innych postępowań –
początkowo przepis odnosił się tylko do udzielenia zamówienia publicznego, ale ostatecznie
rozciągnięto jego zakres także na zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie dynamicznego
systemu zakupów. Przesłanka ta została poddana analizie prawnej przez Sąd Okręgowy w
Warszawie w wy
roku z 27.06.2022 r., sygn. XXIII Zs 39/22. Skład orzekający podziela
stanowisko zawarte w orzeczeniu Sądu, iż unieważnienie całego postępowania następuje
tylko ze ściśle określonych, dość wąsko zakreślonych przyczyn, do których nie należą wady
w opisie sw
z. Wady te podlegają usunięciu na znacznie wcześniejszym etapie postępowania
niż wybór oferty, a jeśli do tego nie dochodzi, to uczestnicy godzą się na określone warunki
zamówienia. Warunki te dotyczą wszystkich uczestników w postępowaniu i w tym sensie nie
może być mowy o dyskryminacji któregokolwiek z nich.
W okolicznościach badanej sprawy Odwołujący dostrzegł błąd Zamawiającego na
wcześniejszym etapie, niż dostrzegł to Zamawiający przy badaniu ofert w postępowaniu, co
wynika wprost z samodzielnej korekt
y formularza ofertowego, w którym Odwołujący wyliczył
wysokość wynagrodzenia dla innej, niż wskazana w formularzu przez Zamawiającego ilości
kaolinitu. Czynność poprawienia ilości przez Odwołującego wskazuje, że błąd
Zamawiającego był do skorygowania na podstawie dokumentacji zamówienia, w której
podana została prawidłowa – maksymalna ilość wolumenu zamówienia. Powyższe prowadzi
do wniosku, iż w dokumentacji zamówienia była nieścisłość wymagająca korekty, co po
złożeniu ofert mogło być dokonane wyłącznie w trybie przewidzianym w Ustawie, z czego
Zamawiający był uprawniony skorzystać. Mając na uwadze konieczność zapewnienia
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, Zamawiający nie mógł pozostawić
oferty Przystępującego bez jej skorygowania, tak aby możliwe było porównanie złożonych na
tych samych warunkach ofert. Czynność poprawienia treści oferty pozwalała na
skorygowanie błędu Zamawiającego, który w ocenie składu orzekającego nie wpływał w
żaden sposób na wycenę podstawowej składowej wynagrodzenia, tj. ceny 1 tony kaolinitu.
Podsumowując, postępowanie nie zostało dotknięte wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Zamawiający był uprawniony do dokonania korekty na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy
oświadczenia Wykonawcy w zakresie ilości kaolinitu, która wynikała wprost z swz, a ilość
podana w formularzu ofertowym została błędnie wskazana przez samego Zamawiającego.
To nawet nie Wykonawca był odpowiedzialny za wpisanie ilości ton w ofercie, stąd
niezgodność treści oferty nie była spowodowana oświadczeniem Wykonawcy, a tym samym
korekta oświadczenia w formularzu oferty nie miała istotnego znaczenia dla treści
kształtowanej wolą Wykonawcy. Odwołujący przyznał, iż ustalenie właściwej ilości wolumenu
zamówienia nie budziło wątpliwości, gdyż Zamawiający wielkość tą wskazał w dokumentacji
postępowania i taką wielkość przyjął w swojej ofercie również Odwołujący.
Odrzucenie oferty przygotowanej zgodnie z formularzem, który był niezgodny z swz, nie
może prowadzić do stwierdzenia, iż Wykonawca zamierzał zaoferować inną ilość, niż
wymagał tego Zamawiający. Sam mechanizm ustalenia wartości zamówienia brutto wynikał
z swz i zastosowania wzoru matematycznego, gdzie składową określaną przez Wykonawcę
była cena jednostkowa. Tym samym to cena jednostkowa determinowała treść oferty, a
wyliczona wartość brutto stanowiła wyłącznie wynik działania matematycznego. Tym samym
nie było podstaw do przyznania, iż różnica w wynagrodzeniu brutto miałaby decydować o
ocenie charakteru zmiany, jakiej
dokonał Zamawiający w treści oferty.
Należy podkreślić, iż korekcie poddany został składnik określany przez Zamawiającego, na
który Wykonawcy nie mieli wpływu, a tym samym zmiana nie dotyczył istotnej treści oferty.
Odnosząc się natomiast do braku skorygowania treści dokumentacji postępowania przez
Zamawiającego na etapie poprzedzającym termin na złożenie ofert i wskazanego w
podstawie zarzutu naruszenia art. 137 ust. 1 i 2 Ustawy, w tym zakresie czynności
Zamawiającego nie mogły prowadzić do skutecznego zaskarżenia decyzji o wyborze oferty
najkorzystniejszej. Kwestionowanie na obecnym etapie postępowania zaniechań związanych
z kształtowaniem treści swz, nie było możliwe z uwagi na upływ terminu na wniesienie
odwołania. Odwołujący mając świadomość błędu w dokumentacji nie zdecydował się na
skorzystanie z środka ochrony prawnej, co w zasadzie pozbawiało go możliwości
późniejszego kwestionowania czynności Zamawiającego z wcześniejszego etapu
postępowania. Uwzględniając natomiast fakt, iż błędy popełnione na etapie poprzedzającym
złożenie ofert mogą prowadzić do uzasadnionego żądania unieważnienia postępowania,
odwołanie oparte na okolicznościach związanych z przesłanką unieważnienia postępowania
z art. 255 pkt 6 Ustawy podlegało rozpoznaniu i zostało oddalone.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 8 ust. 2
pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Na poczet kosztów postępowania odwoławczego zaliczony został wpis w wysokości
15.0
00,00 zł. oraz koszty Zamawiającego poniesione w wysokości 3.600 zł z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, stwierdzone rachunkiem złożonym przed zamknięciem
rozprawy.
Przewodniczący:
……………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
