rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-12-21
rok: 2022
data dokumentu: 2022-12-21
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3281/22
KIO 3281/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20
grudnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 grudnia 2022 r.
przez wykonawcę PreZero
Recycling Wschód Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, ul. Ciepłownicza 6, 20-479 Lublin
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Cyców, ul. Chełmska 42,
21-
070 Cyców
przy udziale wykonawcy A. C.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A. C.
TRANSPORT
DROGOWY I WYWÓZ NIECZYSTOŚCI PŁYNNYCH I STAŁYCH z siedzibą
w miejsco
wości Milejów Osada, ul. Bukowa 12, 21-020 Milejów zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
grudnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 grudnia 2022 r.
przez wykonawcę PreZero
Recycling Wschód Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, ul. Ciepłownicza 6, 20-479 Lublin
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Cyców, ul. Chełmska 42,
21-
070 Cyców
przy udziale wykonawcy A. C.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A. C.
TRANSPORT
DROGOWY I WYWÓZ NIECZYSTOŚCI PŁYNNYCH I STAŁYCH z siedzibą
w miejsco
wości Milejów Osada, ul. Bukowa 12, 21-020 Milejów zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę PreZero Recycling Wschód
Sp. z o.o. z
siedzibą w Lublinie, ul. Ciepłownicza 6, 20-479 Lublin i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
PreZero Recycling Wschód Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, ul. Ciepłownicza
6, 20-479 Lubli
tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od wykonawcy PreZero Recycling Wschód Sp. z o.o. z siedzibą w
Lublinie, ul. Ciepłownicza 6, 20-479 Lublin na rzecz zamawiającego Gminy
Cyców, ul. Chełmska 42, 21-070 Cyców kwotę 3 914 zł 54 gr (słownie: trzy
tysiące dziewięćset czternaście złotych pięćdziesiąt cztery grosze) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika, kosztów dojazdu na rozprawę oraz opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………..…………..
Sygn. akt KIO 3281/22
Uzasadnienie
Gmina Cyców, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz.
1710), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na
„Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Cyców”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7 października 2022 r. pod nr 2022/S 194-548619.
W dniu 8 grudnia 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca PreZero Recykling
Wschód Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od
niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego w postępowaniu oraz
bezprawnych zaniechań czynności, do których Zamawiający był zobowiązany zgodnie z
ustawą Pzp, tj. od:
1)
niezgodnej z ustawą Pzp czynności badania i oceny ofert,
2)
niezgodnej z ustawą Pzp czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty
Wykonawcy A. C.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A. C.
TRANSPORT DROGOWY I WYWÓZ NIECZYSTOŚCI PŁYNNYCH I STAŁYCH z
siedzibą w miejscowości Milejów, zwanego dalej „wykonawcą A. C.”,
3)
zaniechania dokonania czynności, do której Zamawiający był zobowiązany zgodnie z
ustawą Pzp, tj. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy A. C., pomimo iż ten
wykonawca
nie wykazał, iż cena jego oferty nie jest rażąco niska oraz zaniechania
dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa pomimo, że wykonawca
A. C.
nie zastrzegł tych dokumentów skutecznie,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 11
ust. 2 u
stawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez błędną ocenę
skuteczności zastrzeżenia przez wykonawcę A. C., jako tajemnicy przedsiębiorstwa
wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z dowodami i w konsekwencji zaniechanie ich
udostępnienia Odwołującemu, podczas gdy wykonawca A. C., nie wykazał spełnienia
przesłanek dla zastrzeżenia wskazanych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
oraz z daleko posuniętej ostrożności,
2) art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy A. C., i zaakceptowanie
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych w postępowaniu przez
wykonawcę A. C., pomimo że wykonawca A. C. w odpowiedzi na wezwanie do
złożenia wyjaśnień nie wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska,
3) a w konsekwencji art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy A. C.
pomimo, iż oferta ta podlega odrzuceniu oraz art. 16 ustawy
Pzp poprzez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy A. C.,
2)
unieważnienia czynności oceny ofert,
3)
ponowienia czynności badania i oceny ofert,
4) odrzucenia oferty wykonawcy A. C.,
5)
powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
6)
udostępnienia Odwołującemu złożonych przez wykonawcę A. C. załączników do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Nadto Odwołujący wniósł o:
1) merytoryczne
rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą wniesionego odwołania i
jego uwzględnienie w całości,
2)
przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania, dowodów załączonych do
niniejszego odwołania a także złożonych w toku niniejszego postępowania
odwoławczego,
3)
zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych
przez Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in.:
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 74 ust. 1 i 2
ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencj
i Odwołujący
podniósł m.in., że mimo wyraźnego wniosku w tym zakresie Odwołującemu nie zostały
udostępnione załączniki do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przedłożone przez wykonawcę
A. C.
złożone na wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
D
okonana przez Zamawiającego ocena skuteczności zastrzeżenia przez wykonawcę
A. C.
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty, w tym w szczególności dokumentów
będących załącznikami do ww. wyjaśnień, tj. umowy przedwstępnej nr U-19/22 z dnia 8
listopada 2022 r. zawartej pomiędzy Zakładem Zagospodarowania Odpadów MZC Sp. z o.o.
a Wykonawcą wraz z cennikiem usług przyjmowania odpadów do zakładu
zagospodarowania odpadów MZC Sp. z o.o. w instalacji komunalnej, cennika usług
zagospodarowania odpadów w Dziale Utylizacji Odpadów w miejscowości Stara Wieś, gmina
Łęczna obowiązującego od dnia 1 kwietnia 2022 r. oraz faktury VAT FV/2/11/22 (PRO
FORMA) na dowód cen worków, jest oczywiście błędna. Przekazując wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawca A. C. ograniczył się bowiem
wyłącznie do złożenia gołosłownego oświadczenia, że informacje te nie są „znane
pozostałym osobom”, a ich ujawnienie może narazić wykonawcę A. C. „na rażące rażącą
stratę ekonomiczną”. Tym samym, aby wykazać zasadność zastrzeżenia danych informacji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawcy zobowiązani są wykazać łącznie wystąpienie
przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, a dla owego „wykazania" nie wystarczą same deklaracje, choćby
zostały szczegółowo opisane. Wykonawca winien nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić /
wykazać ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji
za tajemnicę przedsiębiorstwa. Wskazać należy, że wykonawca A. C. nie wykazał, że w
stosunku do złożonych przez niego wyjaśnień ceny (wraz z ewentualnymi załącznikami)
zaszły 3 przesłanki tajemnicy. Samo oświadczenie wykonawcy nie jest wystarczające.
Dlatego też należy uznać, że Zamawiający nieprawidłowo ocenił, że wykonawca A. C.
skutecznie zastrzegł wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jako tajemnicę przedsiębiorstwa i w
konsekwencji Z
amawiający naruszył ustawę bowiem bezzasadnie zaniechał udostępnienia
Odwołującemu tychże dokumentów, o których mowa w pkt 2.3. powyżej stanowiących
załączniki do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 22.11.2022 r.
Jedynie z daleko posuniętej ostrożności procesowej Odwołujący już na obecnym
etapie wskazuje, że w jego ocenie istnieją podstawy do stwierdzenia, że oferta wykonawcy
A. C.
złożona w postępowaniu zawiera rażąco niską cenę oferty. Ciężar dowodu w tym
zakresie spoczywał na wykonawcy A. C. (art. 224 ust. 5 ustawy Pzp), a ponadto
Zamawiający w treści wezwania wprost wskazał na obowiązek wykonawcy A. C. w zakresie
przedłożenia stosownych dowodów. Skoro zaś Wykonawca ten w sposób niezwykle liberalny
potraktował obowiązek sformułowany w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, to istnieją podstawy, by
przypuszczać, że takie samo podejście zaprezentował w odniesieniu do obowiązku
dowodowego z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp.
Dlatego też pełne odniesienie się do kwestii
realności ceny ofertowej zaoferowanej przez wykonawcę A. C. będzie możliwe dopiero po
ujawnieniu przez Zamawiającego wyjaśnień przedłożonych przez tego wykonawcę.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8)
w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy A. C., i
zaakceptowanie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych w postępowaniu
przez
wykonawcę A. C., pomimo że wykonawca A. C. w odpowiedzi na wezwanie do
złożenia wyjaśnień nie wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska Odwołujący
podniósł m.in., że złożone przez wykonawcę A. C. wyjaśnienia z dnia 22 listopada 2022 r.
pokazują, że w przedstawionych kalkulacjach cen jednostkowych za odbiór poszczególnych
frakcji odpadów komunalnych, tj. cen jednostkowych za 1 Mg brutto nie uwzględnił on wielu z
koniecznych czynników cenotwórczych, które mają duży wpływ na kształtowanie cen
jednostkowych za odbiór odpadów, a w konsekwencji ceny sumarycznej za realizacje
przedmiotowego zamówienia. Oferta wykonawcy A. C. nie uwzględnia wszystkich kosztów
jakie są konieczne do poniesienia w celu należytego wykonania tej usługi, a złożone w dniu
22.11.2022r. wyjaśnienia wykonawcy A. C. nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, co
zostanie wykazane poniżej. Odnosząc się zaś już do samych wyjaśnień rażąco niskiej ceny
złożonych przez wykonawcę A. C. wskazał, że wykonawca ten nie uwzględnił w swojej
ofercie, co najmniej następujących kosztów:
(1)
Koszty związane z zagospodarowaniem odpadów:
Z przedstawionych przez
wykonawcę A. C. w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny,
kalkulacjach dla poszczególnych frakcji odpadów (str. 4 – 5 wyjaśnień z dnia 22.11.2022 r.)
wynika,
że koszt utylizacji odpadów dla odpadów niesegregowanych wynosi to 626,4 zł/Mg
brutto. W pkt 4 Formularza ofertowego Wykonawca wskazuje 3 potencjalne instalacje
komunalne, do których przekazywane będą niesegregowane (zmieszane) odpady
komunalne, tj. Zakład Zagospodarowania Odpadów MZC Sp. z o.o. z siedzibą we Włodawie,
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Łęczna Sp. z o.o. z siedzibą w
miejscowości Stara Wieś oraz „Kras-Eko” Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Siennica
Nadolna.
Jednakże, biorąc pod uwagę cenniki usług przyjmowania przez instalacje
komunalne wytworzonych odpadów dostępne na stronach internetowych lub te, w których
posiadaniu jest Odwołujący, wskazał, że koszt utylizacji odpadów dla odpadów
niesegregowanych ww. ins
talacjach jest znacznie wyższy niż twierdzi w swoich
wyjaśnieniach wykonawca A. C. i wynosi odpowiednio:
• dla Zakładu Zagospodarowania Odpadów MZC Sp. z o.o. we Włodawie - ten koszt to
772,2 brutto zł/Mg,
• dla Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Łęczna Sp. z o.o. z
siedzibą w miejscowości Stara Wieś - ten koszt to 659,88 zł/Mg brutto,
• dla „Kras-Eko” Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Siennica Nadolna - ten koszt to
648 zł/Mg brutto.
Poza tym, z wyliczenia, które wykonawca A. C. przedstawił w swoich wyjaśnieniach z
dnia 22.11.2022 r. dla odpadów segregowanych koszty utylizacji odpadów dla
poszczególnych frakcji przedstawiają się następująco:
Tworzywa
– cena z wyjaśnień wykonawcy A. C. to 216 zł/Mg brutto, natomiast cena
wynikająca z cennika usług dla poszczególnych instalacji to odpowiednio:
• dla Zakładu Zagospodarowania Odpadów MZC Sp. z o.o. z siedzibą we Włodawie -
ten koszt to 432 zł/Mg,
• dla Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Łęczna Sp. z o.o. z
siedzibą w miejscowości Stara Wieś - ten koszt to 349,73 zł/Mg,
• dla „Kras-Eko” Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Siennica Nadolna - ten koszt to
259,20 zł/Mg.
Różnice w cenach za utylizację odpadów pomiędzy tymi, które podał w swoich
wyjaśnieniach wykonawca A. C. a tymi, które wynikają z cennika usług ww. instalacji
komunalnych dotyczą także innych frakcji odpadów komunalnych, przykładowo:
Szkło – cena z wyjaśnień wykonawcy A. C. to 31,6 zł/Mg brutto, natomiast cena wynikająca z
cennika usług dla poszczególnych instalacji to odpowiednio:
• dla Zakładu Zagospodarowania Odpadów MZC Sp. z o.o. z siedzibą we Włodawie -
ten koszt to 248,4 zł/Mg,
• dla Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Łęczna Sp. z o.o. z
siedzibą w miejscowości Stara Wieś - ten koszt to 31,6 Mg,
• dla Kras-Eko” Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Siennica Nadolna - ten koszt to
129,6 zł/Mg.
BIO
– cena z wyjaśnień wykonawcy A. C. to 270 zł/Mg brutto, natomiast cena wynikająca z
cennika usług dla poszczególnych instalacji to odpowiednio:
• dla Zakładu Zagospodarowania Odpadów MZC Sp. z o.o. z siedzibą we Włodawie -
ten koszt to 378 zł/Mg,
• dla Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Łęczna Sp. z o.o. z
siedzibą w miejscowości Stara Wieś - ten koszt to 336,70 Mg,
• dla „Kras-Eko” Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Siennica Nadolna - ten koszt to
356,40 zł/Mg.
Mając na uwadze przedstawione porównanie kosztów utylizacji Odwołujący podniósł,
że rzeczywiste koszty utylizacji odpadów przedstawione dla wybranych ww. frakcji są
znaczne wyższe niż wynika to z wyjaśnień wykonawcy A. C., co powoduje, że cena oferty
tego wykonawcy
ma charakter ceny rażąco niskiej i nierynkowej. Jako przykład ceny
nierealistycznej
wskazał także na oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub czy też
usług poniżej kosztów ich wykonywania. Odwołujący wskazał także, że w kalkulacji kosztów
dla odpadów zmieszanych wykonawca A. C. podaje wartości brutto przy wskazanych
kwotach, natomiast takich informacji nie ma już przy pozostałych frakcjach odpadów i
kosztach związanych z ich utylizacja, co oznacza, że nie wiadomo czy są to kwoty netto czy
brutto jakimi się posługuje ten wykonawca.
Odwołujący podniósł także, że nie sposób nie odnieść się do informacji z wyjaśnień
wykonawcy A. C.
( str. 3) w których wskazuje, że „Pojazd dwukomorowy drugi zbierze przy
jednym odbiorze: 7,15 Mg szkła (...)”. Aby można było dokonać powyższego transportowane
szkło musi jedynie być tylko lekko zgniecione (warunek instalacji komunalnych), a jest to
mało prawdopodobne wręcz trudne do wykonania.
Ponadto wykonawca A. C.
w swoich wyjaśnieniach pisze, że „Wykonawca posiada 2
samochody 2 komorowe więc odbiór będzie się odbywał za ich pomocą, jednym pojazdem
dwukomorowym będą razem odbierane dwie frakcje (tworzywa sztuczne i papier), a drugi
(szkło i BIO). Jeden pojazd, który będzie odbierał odpady zmieszane zbierze średnio 9,64
Mg przy jednym odbiorze. Pojazd dwukomorowy pierwszy zbierze przy jednym odbiorze:
4,51 Mg tworzyw sztucznych( …)”. Powyższe twierdzenie mija się z prawdą. Nie ma takiej
możliwości, aby ww. ilość tworzywa sztucznego zmieścić do 1 komory. Z doświadczenia
Odwołującego wynika, że aby móc osiągnąć ww. stan trzeba by było albo mieszać frakcje
tworzyw sztucznych w drugiej komorze z papierem, albo ilości odpadów, które podaje w
swoich kalkulacja wykonawca A. C.
są zawyżone.
W
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny zabrakło kosztów dzikich wysypisk, które
powinny zostać uwzględnione jako jeden z czynników cenotwórczych w koszcie
zagospodarowana odpadów.
(2) Koszty pracownicze i inne:
Zamawiający zawarł w SWZ wymaganie, aby pracownicy realizujący zamówienie byli w
okresie realizacji umowy zatrudnieni na
podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy. Stawka wynagrodzenia pracownika jest
zatem bez wątpienia kosztem i składnikiem ceny w tym postępowaniu. Jej wysokość, w
związku z obwiązującymi przepisami, w roku 2023 nie może być niższa niż wskazana w
rozporządzeniu Rady Ministrów w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia z pracę
oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej, tj. nie może być niższa od 1 stycznia 2023 r.
niż kwota 3490 zł ( oznacza to wzrost o 480 zł w stosunku do kwoty obowiązującej w 2022 r.
czyli kwoty 3 010 zł). Wskazana płaca minimalna jest prawnie ustalonym najniższym
dopuszczalnym
wynagrodzeniem za pracę. Wynagrodzenie poniżej najniższej płacy krajowej
stanowi naruszenie praw pracowniczych i jest niedozwolone. Osobom zatrudnionym na
podstawie umowy o pracę przysługuje tym samym co najmniej wynagrodzenie wyliczane z
minimalnej płacy – niezależnie od tego czy podpisali oni umowę o pracę ze stawką
godzinową czy miesięczną, a także bez względu na wymiar czasu pracy (pełny etat, pół
etatu), miejsce pracy, czy też rodzaj pracy np. usługi. Minimalna płaca ma charakter krajowy
i jest punktem odniesienia dla wszystkich pracujących. Jednak wskazać należy także, że
zatrudnienie na „umowę o pracę” zobowiązuje Wykonawcę (pracodawcę) do tego, że nawet
minimalne wynagrodzenie pracownika musi być obciążane szeregiem narzutów
wynikających z przepisów o zabezpieczeniu społecznym i wraz z narzutami wynikającymi ze
stosowania prawa pracy. Do tych obciążeń należą obciążenia wymagane ustawą takie jak
składka emerytalna, składka rentowa, składka wypadkowa, fundusz pracy, fundusz
gwarantowanych świadczeń pracowniczych - co powoduje, że przy średniomiesięcznym
czasie pracy minimalna stawka godzinowa wynosi będzie znacznie wyższa niż ustawowa.
Dokonując badania złożonych wyjaśnień należało ze szczególną wnikliwością sprawdzić czy
i w jaki sposób uwzględniono inne elementy, który kreują stawkę. Dodatkowym obciążeniem
stawki pracownika zatrudnionego na umowę o pracę jest koszt urlopu wypoczynkowego (20-
26 dni) czy też kosztów związanych ze świadczeniami chorobowymi (33 dni w roku – płaci
pracodawca), wymaganymi świadczeniami wynikającymi z przepisów BHP, czy też
możliwość wyboru PPK (Pracownicze Plany Kapitałowe), przerw w pracy, na badania
lekarskie. Przyjmuje się, że tzw. płace uzupełniające to 10% narzut do stawki podstawowej.
Odwołujący podniósł także, że w ofercie i wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oferta
wykonawcy A. C.
nie uwzględnia powyższych czynników.
Dodatkowo
podniósł, że w kalkulacjach związanych z kosztami realizacji usługi
wykonawca A. C.
nie uwzględnił faktu, że już od stycznia 2023 r. stawka podatki VAT na
paliwo ze stawki preferencyjne 8% wzrośnie do stawki 23%, co powoduje, że przedstawione
wyliczenia
kosztów realizacji usługi są po nierealne.
Tym samym zaoferowana przez
wykonawcę A. C. cena oferty w wysokości 973
134,00 zł jest niewystraczająca na pokrycie podstawowych kosztów wykonania usługi, nie
wspominając o marży czy ewentualnym „zapasie” na wypadek wzrostu kosztów z uwagi na
inflację. Nie jest więc możliwym zrealizowanie przedmiotowej usługi zgodnie z warunkami
zamówienia za cenę zaoferowaną przez wykonawcę A. C. Wykonawca ten nie sprostał więc
zadaniu udowodnienia w wyjaśnieniach składanych w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, że
zaoferowana przez n
iego cena nie jest rażąco niska. Cena ta jest rażąco niska i w związku z
tym oferta tego wykonawcy
powinna podlegać odrzuceniu.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybranie jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy A. C. oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia Odwołujący podniósł , że zarzut ten jest
konsekwencją zarzutów powyższych. W sytuacji, gdy wybór oferty następuje w warunkach
naruszenia przepisów ustawy Pzp mających wpływ na wynik postępowania, oczywistym jest,
że i ta czynność (wybór) narusza ustawę a ustalenie wyniku postępowania z naruszeniem
przepisów art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi jednoczesne naruszanie podstawowych
zasad zamówień publicznych wyrażonych w art. 16, w szczególności zasady zachowania
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości.
Zamawiający w dniu 12 grudnia 2022 r. przekazał wykonawcom uczestniczącym w
postępowaniu kopię odwołania za pomocą platformy zakupowej, na której prowadzone było
postępowanie oraz za pomocą poczty elektronicznej.
W dniu 14 grudnia 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca A. C.
zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego, zwanego dalej „Przystępującym Cios”, po
stronie
Zamawiającego, przekazując kopię przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 20 g
rudnia 2022 r. (pismem z tej samej) Zamawiający złożył odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy A. C. do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020
r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o
udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7
ust.
2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa
Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron i Przystępującego
wyrażone w pismach oraz złożone ustnie przez Strony oraz Przystępującego do protokołu
posiedzenia i rozprawy.
Izba
dopuściła zawnioskowane przez Odwołującego i załączone do odwołania
dowody, tj.:
1.
Cennik usług ze strony internetowej Zakładu Zagospodarowania Odpadów MZC Sp. z
o.o. Włodawa,
2.
Cennik usług ze strony internetowej Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej i
Mieszkaniowej Łęczna Sp. z o.o.,
3.
Cennik usług „Kras-Eko” Sp. z o.o.,
oraz
złożony w trakcie rozprawy dowód, tj. wyliczenie kwoty minimalnego wynagrodzenia na
podstawie internetowego kalkulatora w
ynagrodzeń.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając że odwołanie podlega oddaleniu.
Zarzut naruszenia art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w
zw. z art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez błędną ocenę
skuteczności zastrzeżenia przez wykonawcę A. C., jako tajemnicy przedsiębiorstwa
wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z dowodami i w konsekwencji zaniechanie ich
udostępnienia Odwołującemu, podczas gdy wykonawca A. C., nie wykazał spełnienia
przesłanek dla zastrzeżenia wskazanych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa
nie potwierdził się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, pismem z dnia
17 listopada 2022 r., zażądał od wykonawcy A. C. złożenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny.
Wykonawca A. C.
, pismem z dnia 22 listopada 2022 r., złożył wyjaśnienia dotyczące
zaoferowanej ceny. Informacj
e te zostały zastrzeżone w części jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa tego Wykonawcy. Wykonawca A. C. zastrzegł trzy dokumenty, tj.:
1)
umowę przedwstępną nr U 19/22 z dnia 8 listopada 2022 r. zawartą pomiędzy
Zakładem Zagospodarowania Odpadów MZC Sp. z o.o. a Wykonawcą wraz z
cennikiem usług przyjmowania odpadów do zakładu zagospodarowania odpadów
MZC Sp. z o.o. w instalacji komunalnej;
2)
cennik usług zagospodarowania odpadów w Dziale Utylizacji Odpadów w
miejscowości Stara Wieś, gmina Łęczna obowiązujący od dnia 1 kwietnia 2022 r.;
3)
fakturę VAT FV/2/11/22 (PRO FORMA) na dowód cen worków.
Jednocześnie Wykonawca ten zawarł w treści złożonych wyjaśnień uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wskazanych wyżej dokumentów i
zawartych w nich informacji.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Art. 18 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że „nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z
przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Oznacza to brak
możliwości ujawnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przy czym warunkiem ograniczenia
dostępu do tych informacji jest odpowiednie zachowanie wykonawcy. Wykonawca ten musi
bowiem zastrzec wraz z przekazaniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa,
że informacje te nie mogą być udostępniane, jak również wykazać, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Powinien więc wykazać, że zastrzeżone
zostały informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i
zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, a wykonawca jako
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął działania mające na
celu zachowanie ich poufności.
Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że
Wykonawca
wykazał zasadność zastrzeżenia określonych informacji jako stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca
wskazał bowiem w złożonych wyjaśnieniach, że zastrzeżone dokumenty
a tym samym zawarte w nich informacje posiadają dla niego wartość gospodarczą. Są one
bowiem wynikiem indywidualnych negocjacji prowadzonych przez tego Wykonawcę. Ich
ujawnienie faktycznie mogłoby pozbawić wykonawcę A. C. potencjalnych zysków,
konkurencyjnych cen, rabatów, a w konsekwencji spowodować utratę kontrahentów i
zachwiać jego pozycją na rynku tego rodzaju usług. Złożona przez wykonawcę umowa
przedwstępna nr U 19/22 z dnia 8 listopada 2022 r. zawarta pomiędzy Zakładem
Zagospodarowania Odpadów MZC Sp. z o.o. a wykonawcą wraz z cennikiem usług
przyjmowania odpadów do zakładu zagospodarowania odpadów MZC Sp. z o.o. w instalacji
komunalnej oraz cennik usług zagospodarowania odpadów w Dziale Utylizacji Odpadów w
miejscowości Stara Wieś, gmina Łęczna a także faktura VAT FV/2/11/22 (PRO FORMA) na
zakup worków jednoznacznie wskazują, że podane w nich ceny to ceny dedykowane dla
wykonawcy A. C.
. Ich zestawienie z dowodami przedłożonymi przez Odwołującego (oficjalnie
dostępnymi cennikami pochodzącymi od tych właśnie podmiotów) także potwierdzają
preferencyjną wysokość cen zastosowanych w odniesieniu do tego konkretnego podmiotu
(wykonawcy A. C.
). Tym samym informacje te będące informacjami handlowymi, gdyż
d
otyczą zindywidualizowanej współpracy, posiadają wartość gospodarczą co wykonawca w
sposób niebudzący żadnych wątpliwości wykazał.
Spełniona została także druga przesłanka. Informacje zastrzeżone przez wykonawcę
A. C.
nie są powszechnie znane i nie można ich w żaden sposób uzyskać. Informacje te - jak
słusznie podkreślił ten wykonawca – nie są znane ogółowi lub osobom, które ze względu na
swój zawód lub prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Dowodem na to
jest także – jak podniósł na rozprawie pełnomocnik tego wykonawcy – okoliczność, że nie są
one znane także Odwołującemu, a więc wykonawcy działającemu w branży tego rodzaju
usług i tych informacji nie może on uzyskać.
Kolejną przesłanką – przesłanką będącą podstawą podniesionego zarzutu, co także
podkreślał Odwołujący na rozprawie - jest przesłanka trzecia polegająca na konieczności
wykazania przez wykonawcę, że „podjął przy zachowaniu należytej staranności działania
mające na celu utrzymanie ich w poufności”. Ocena jej spełnienia a więc ustalenie czy
wykonawca podjął odpowiednie działania mające na celu utrzymanie określonych informacji
w poufności, powinna być dokonywana przez pryzmat wymaganej od niego należytej
staranności. „Odpowiedni poziom tej staranności powinien być oceniany z uwzględnieniem
przede wszystkim sytuacji określonego wykonawcy, w szczególności formy i skali
prowadzonej przez niego działalności, specyfiki rynku i przedmiotu zamówienia oraz
charakteru zastrzeganych tajemnicą przedsiębiorstwa informacji” (Prawo zamówień
publicznych, komentarz, M. Jaworska, Warszawa 2021, s. 107). W
ykonawca zobowiązany
jest więc wykazać, że „podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania zmierzające
do utrzymania ich w poufności (por. art. 11 ust. 2 znk) i wyeliminowania możliwości dotarcia
do nich przez osoby trzecie w normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania
szczególnych starań” (Prawo zamówień publicznych, Komentarz pod redakcja H. Nowaka i
M. Winiarza, Warszawa 2021, s. 165). Wykonawca A. C., co jest
niewątpliwe, jest
przedsiębiorcą prowadzącym jednoosobową działalność gospodarczą. Przedsiębiorcą
działającym na określonym rynku lokalnym. Wobec tego podjęte przez niego działania, jak
wskazuje się w literaturze przedmiotu, powinny być adekwatne do jego sytuacji
organizacyjno- prawnej.
Wykonawca ten wyjaśnił, iż poczynił zabiegi w celu zachowania
zastrzeżonych informacji w tajemnicy. Dostęp do niech jest bowiem „ograniczony i
regulowany”, „system informatyczny, w których są przechowywane został zabezpieczony a
fakt ochrony zakomunikowany osobom biorącym udział w sporządzeniu oferty”. Wykonawca
stosuje w „firmie politykę bezpieczeństwa dotyczącą zasad ochrony informacji poufnych” a
dostęp do takich informacji „mają jedynie podmioty, których te informacje dotyczą”. A
ponadto informacje, które zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa nigdy nie były ujawnione
do wiadomości publicznej i nie są dostępne drogą zwykłą i dozwoloną, co przyznał także
Odwołujący. Informacji tych nie mógł w żaden sposób uzyskać.
M
ając na uwadze powyższe Izba uznała, że wykonawca A. C. skutecznie zastrzegł
określone informacje jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zarzut naruszenia art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 16
pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy A. C., i
zaakceptowanie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych w
postępowaniu przez wykonawcę A. C., pomimo że wykonawca A. C. w odpowiedzi na
wezwanie do złożenia wyjaśnień nie wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco
niska nie potwierdził się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Szacunkową wartość zamówienia Zamawiający ustalił na kwotę 1 569 642,70 zł
(protokół postępowania str. 1).
Zamawiający przed otwarciem ofert poinformował wykonawców, iż na sfinansowanie
zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości 1 695 214,12 zł brutto (protokół
postępowania str. 6).
Do wyznaczonego terminu składania ofert zostały złożone oferty trzech wykonawców:
1. PreZero
Recykling Wschód Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie – cena oferty 1 538
908,20 zł,
2.
Konsorcjum firm: EKO DANKOR Sp. z o.o. z siedzibą we Włodawie i Katarzyną
Korpysz prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo Usługowa
„DANKR” z siedzibą we Włodawie - cena oferty 1 048 840,00 zł,
3. A. C.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A. C. TRANSPORT
DROGOWY I WYWÓZ NIECZYSTOŚCI PŁYNNYCH I STAŁYCH z siedzibą w
miejscowości Milejów – cena oferty 973 134,00 zł.
Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, pismem z dnia
17 listopada 2022 r. wezwał wykonawcę A. C. do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny w złożonej ofercie zgodnie z art. 224 ust. 3 ustawy
Pzp. Wątpliwości Zamawiającego - jak podał w przedmiotowym wezwaniu – budzi m.in. fakt,
że w związku z gwałtownymi i nieprzewidzianymi zmianami cen na rynku związanymi z
inflacją, która w obecnej chwili w stosunku do ubiegłego roku wynosi 16,5%, cena netto
podana w ofercie za 1Mg jest niższa od ceny podanej w ofercie w prowadzonym
postępowaniu w 2021 r., która wynosiła 784,00 zł za 1Mg netto. Wątpliwości Zamawiającego
budzi także fakt, że za tak niską cenę (przy tak galopującej inflacji) Wykonawca nie będzie
mógł zrealizować przedmiotu zamówienia w terminie określonym w postępowaniu, co w
przyszłości w trakcie realizacji zamówienia może przynieść odwrotny skutek (wykonawca
wystąpi do Zamawiającego o podwyżkę lub wypowie Zamawiającemu umowę).
W odpowiedzi na powyższe wykonawca A. C., pismem z dnia 22 listopada 2022 r.,
złożył wyjaśnienia, złożył wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny. Informacje te zostały
zastrzeżone w części jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa tego Wykonawcy.
Wykonawca ten zawarł w treści złożonych wyjaśnień uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w odniesieniu do wskazanych wyżej dokumentów i zawartych w nich
informacji.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…)
zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przepis ten
nakazuje więc odrzucić ofertę, która zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Niemniej jednak w sytuacji gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Jeśli
natomiast cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
pow
iększonej o podatek VAT Zamawiający obligatoryjnie zwraca się o udzielenie takich
wyjaśnień.
W niniejszym stanie faktycznym cena oferty wykonawcy A. C.
jest niższa o co
najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT a co oznacza,
że Zamawiający zobowiązany był do żądania od tego wykonawcy udzielenia stosownych
wyjaśnień. Zaistniała bowiem ustawowa przesłanka zobowiązująca Zamawiającego do
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Instytucja ta umożliwia
bowiem wer
yfikację wiarygodności ceny zaoferowanej przez wykonawcę, dając
Zamawiającemu możliwość wystosowania do wykonawcy takiego żądania. Z niewykazaniem
braku rażąco niskiej ceny wiąże się sankcja w postaci odrzucenia oferty.
Zamawiający po otrzymaniu odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej
ceny poddał je analizie i uznał, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie dają podstaw
do uznania, że cena oferty jest rażąco niska. Wykonawca – jak podkreślał Zamawiający -
przedstawił bowiem szczegółową kalkulację zaoferowanej ceny oraz podał liczne argumenty
uzasadniające zaoferowanie ceny, która zapewnia mu zysk. Ze stanowiskiem tym należy się
zgodzić. Wykonawca złożył bowiem wyjaśnienia, jakich wymagał od niego Zamawiający i
faktycznie
są one szczegółowe.
Za
uważyć przy tym należy, że przepisy ustawy Pzp wskazują czego wyjaśnienia
mogą dotyczyć. Nie mogą one więc mieć charakteru ogólnego, gdyż mają doprowadzić do
stwierdzenia, że cena zaoferowanej oferty nie jest rażąco niska. Wykonawca ma nie tylko
złożyć wyjaśnienia ale i przedstawić dowody okoliczności te potwierdzające. Niemniej jednak
jeśli przedmiot zamówienia nie wymaga szczególnych zakupów, czy też wykonania
określonych prac przez podwykonawców, dowodzenie twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach
może sprowadzić się do przedstawienia własnych kalkulacji kosztów związanych z realizacją
zamówienia. I takie kalkulacje wykonawca przedstawił.
Odnosząc się do pozycji określonej w uzasadnieniu odwołania jako „(1) koszty
związane z zagospodarowaniem odpadów” stwierdzić należą, że wynikają one wprost z
treści zastrzeżonych cenników i potwierdzają ich rzeczywistą wysokość – wysokość
wskazaną w treści wyjaśnień. Istotnie Odwołujący wskazał w uzasadnieniu ceny utylizacji
poszczególnych frakcji jako te, które potwierdzają zasadność zarzutu i nierealistyczność cen
wykonawcy. Niemniej jednak, jak wynika z umowy przedwstępnej i cennika złożonego przez
wykonawcę, ceny podane w treści wyjaśnień wprost z nich wynikają. Potwierdzają więc ich
realność.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących sposobu zbierania odpadów (szkła) i tworzyw
sztucznych i ilości jaka może być zebrana przy jednym odbiorze, jak i zbierania odpadów z
dzikich wysypisk i braku ich wyspecyfikowania w złożonej kalkulacji stwierdzić należy, że
Informacje dotyczące tych kwestii zostały zawarte na stronie 5 wyjaśnień, gdzie wykonawca
podał w jaki sposób i po jakich cenach będą one zagospodarowane. Wyjaśnił, że „do pozycji
9 uprzątnięcia 1 ara dzikiego wysypiska chodzi o roboczo godzinę. Wykonawca przyjął dwie
osoby, g
dzie jeden ar będzie sprzątany przez 2 godziny, zaś odpady zebrane ze sprzątania
będą zagospodarowane zgodnie z cennikiem podanym w formularzu w zależności pod jaki
odpad zostaną zebrane odpady kwalifikowane”. Nie można więc uznać, że tych informacji w
wyj
aśnieniach jest brak.
Odnosząc się do pozycji określonej w uzasadnieniu odwołania jako „(2) Koszty
pracownicze i inne” i wskazanych w wyjaśnieniach kosztów pracowniczych w kwocie 376 zł
brutto stwierdzić należy, że kwota ta jest niższa – co jest niewątpliwe – od kwoty wskazanej
przez Odwołującego wysokości 405, 72 zł brutto. Różnica ta wynika z założenia dotyczącego
ilości dni w miesiącu w jakich wykonawca będzie realizował tę usługę. Wykonawca przyjął
bowiem 3 dni, mając na uwadze m.in. doświadczenie w realizacji zamówienia na rzecz tego
Zamawiającego, jak i znajomości kosztów jakie mogą być poniesione w związku z jego
realizacją. Natomiast Odwołujący podnosił, że odbiór odpadów musi odbywać się co
najmniej w 4 dni.
Odnosząc się do kosztów wynagrodzenia pracownika wskazał także na
koszty uzyskania przychodu,
które powodują, że po doliczeniu kosztów pracodawcy koszty
pracownicze równoważą się. Wszyscy pracownicy, co zresztą jest zgodne z wymogami
SWZ,
będą zatrudnieni na podstawie umowy o pracę a wynagrodzenie będzie skalkulowane
na podstawie minimalnego wynagrodzenia, na dowód czego wykonawca A. C. złożył
zanonimizowaną listę płac i umów o pracę. W tym zakresie zarzut ten jest więc bezzasadny.
Odnosząc się do kwestii zmiany podatku VAT na paliwo ze stawki 8% na 23%
stwierdzić należy, że koszt paliwa został ujęty w sporządzonej przez wykonawcę kalkulacji w
odniesieniu do
podanych kosztów odnoszących się do poszczególnych frakcji. Jak wskazał
wykonawca A. C. s
ytuacja w grudniu 2022 r. i styczniu 2023 r. nie zmieni się diametralnie.
Reasumując Izba uznała, ze brak jest podstaw do stwierdzenia, że cena oferty
wykonawcy A. C.
jest rażąco niska.
Izba odnosiła się wyłącznie do zarzutu rażąco niskiej ceny w kontekście argumentów,
które w odniesieniu do tego zarzutu były zawarte wyłącznie w odwołaniu. Zarzut stanowią
bowiem wskazane przez Odwołującego konkretne fakty świadczące o naruszeniu przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp a Odwołujący jest zobowiązany do ich
skonkretyzowania w odwołaniu, tj. wskazania nie tylko jego podstawy prawnej, ale i
faktycznej, która to wyznacza zakres rozpoznania odwołania. Przywołanie nowych
okoliczności faktycznych, nawet wypełniających dyspozycje tego samego przepisu po
upływie terminu na wniesienie odwołania i w składanych po tym terminie pismach
procesowych a także dopiero na rozprawie, uznaje się za nowy zarzut.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
wskazanych przez Odwołującego w treści wniesionego odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę PreZero Recycling Wschód
Sp. z o.o. z
siedzibą w Lublinie, ul. Ciepłownicza 6, 20-479 Lublin i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
PreZero Recycling Wschód Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, ul. Ciepłownicza
6, 20-479 Lubli
tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od wykonawcy PreZero Recycling Wschód Sp. z o.o. z siedzibą w
Lublinie, ul. Ciepłownicza 6, 20-479 Lublin na rzecz zamawiającego Gminy
Cyców, ul. Chełmska 42, 21-070 Cyców kwotę 3 914 zł 54 gr (słownie: trzy
tysiące dziewięćset czternaście złotych pięćdziesiąt cztery grosze) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika, kosztów dojazdu na rozprawę oraz opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………..…………..
Sygn. akt KIO 3281/22
Uzasadnienie
Gmina Cyców, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz.
1710), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na
„Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Cyców”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7 października 2022 r. pod nr 2022/S 194-548619.
W dniu 8 grudnia 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca PreZero Recykling
Wschód Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od
niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego w postępowaniu oraz
bezprawnych zaniechań czynności, do których Zamawiający był zobowiązany zgodnie z
ustawą Pzp, tj. od:
1)
niezgodnej z ustawą Pzp czynności badania i oceny ofert,
2)
niezgodnej z ustawą Pzp czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty
Wykonawcy A. C.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A. C.
TRANSPORT DROGOWY I WYWÓZ NIECZYSTOŚCI PŁYNNYCH I STAŁYCH z
siedzibą w miejscowości Milejów, zwanego dalej „wykonawcą A. C.”,
3)
zaniechania dokonania czynności, do której Zamawiający był zobowiązany zgodnie z
ustawą Pzp, tj. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy A. C., pomimo iż ten
wykonawca
nie wykazał, iż cena jego oferty nie jest rażąco niska oraz zaniechania
dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa pomimo, że wykonawca
A. C.
nie zastrzegł tych dokumentów skutecznie,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 11
ust. 2 u
stawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez błędną ocenę
skuteczności zastrzeżenia przez wykonawcę A. C., jako tajemnicy przedsiębiorstwa
wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z dowodami i w konsekwencji zaniechanie ich
udostępnienia Odwołującemu, podczas gdy wykonawca A. C., nie wykazał spełnienia
przesłanek dla zastrzeżenia wskazanych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
oraz z daleko posuniętej ostrożności,
2) art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy A. C., i zaakceptowanie
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych w postępowaniu przez
wykonawcę A. C., pomimo że wykonawca A. C. w odpowiedzi na wezwanie do
złożenia wyjaśnień nie wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska,
3) a w konsekwencji art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy A. C.
pomimo, iż oferta ta podlega odrzuceniu oraz art. 16 ustawy
Pzp poprzez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy A. C.,
2)
unieważnienia czynności oceny ofert,
3)
ponowienia czynności badania i oceny ofert,
4) odrzucenia oferty wykonawcy A. C.,
5)
powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
6)
udostępnienia Odwołującemu złożonych przez wykonawcę A. C. załączników do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Nadto Odwołujący wniósł o:
1) merytoryczne
rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą wniesionego odwołania i
jego uwzględnienie w całości,
2)
przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania, dowodów załączonych do
niniejszego odwołania a także złożonych w toku niniejszego postępowania
odwoławczego,
3)
zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych
przez Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in.:
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 74 ust. 1 i 2
ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencj
i Odwołujący
podniósł m.in., że mimo wyraźnego wniosku w tym zakresie Odwołującemu nie zostały
udostępnione załączniki do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przedłożone przez wykonawcę
A. C.
złożone na wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
D
okonana przez Zamawiającego ocena skuteczności zastrzeżenia przez wykonawcę
A. C.
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty, w tym w szczególności dokumentów
będących załącznikami do ww. wyjaśnień, tj. umowy przedwstępnej nr U-19/22 z dnia 8
listopada 2022 r. zawartej pomiędzy Zakładem Zagospodarowania Odpadów MZC Sp. z o.o.
a Wykonawcą wraz z cennikiem usług przyjmowania odpadów do zakładu
zagospodarowania odpadów MZC Sp. z o.o. w instalacji komunalnej, cennika usług
zagospodarowania odpadów w Dziale Utylizacji Odpadów w miejscowości Stara Wieś, gmina
Łęczna obowiązującego od dnia 1 kwietnia 2022 r. oraz faktury VAT FV/2/11/22 (PRO
FORMA) na dowód cen worków, jest oczywiście błędna. Przekazując wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawca A. C. ograniczył się bowiem
wyłącznie do złożenia gołosłownego oświadczenia, że informacje te nie są „znane
pozostałym osobom”, a ich ujawnienie może narazić wykonawcę A. C. „na rażące rażącą
stratę ekonomiczną”. Tym samym, aby wykazać zasadność zastrzeżenia danych informacji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawcy zobowiązani są wykazać łącznie wystąpienie
przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, a dla owego „wykazania" nie wystarczą same deklaracje, choćby
zostały szczegółowo opisane. Wykonawca winien nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić /
wykazać ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji
za tajemnicę przedsiębiorstwa. Wskazać należy, że wykonawca A. C. nie wykazał, że w
stosunku do złożonych przez niego wyjaśnień ceny (wraz z ewentualnymi załącznikami)
zaszły 3 przesłanki tajemnicy. Samo oświadczenie wykonawcy nie jest wystarczające.
Dlatego też należy uznać, że Zamawiający nieprawidłowo ocenił, że wykonawca A. C.
skutecznie zastrzegł wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jako tajemnicę przedsiębiorstwa i w
konsekwencji Z
amawiający naruszył ustawę bowiem bezzasadnie zaniechał udostępnienia
Odwołującemu tychże dokumentów, o których mowa w pkt 2.3. powyżej stanowiących
załączniki do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 22.11.2022 r.
Jedynie z daleko posuniętej ostrożności procesowej Odwołujący już na obecnym
etapie wskazuje, że w jego ocenie istnieją podstawy do stwierdzenia, że oferta wykonawcy
A. C.
złożona w postępowaniu zawiera rażąco niską cenę oferty. Ciężar dowodu w tym
zakresie spoczywał na wykonawcy A. C. (art. 224 ust. 5 ustawy Pzp), a ponadto
Zamawiający w treści wezwania wprost wskazał na obowiązek wykonawcy A. C. w zakresie
przedłożenia stosownych dowodów. Skoro zaś Wykonawca ten w sposób niezwykle liberalny
potraktował obowiązek sformułowany w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, to istnieją podstawy, by
przypuszczać, że takie samo podejście zaprezentował w odniesieniu do obowiązku
dowodowego z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp.
Dlatego też pełne odniesienie się do kwestii
realności ceny ofertowej zaoferowanej przez wykonawcę A. C. będzie możliwe dopiero po
ujawnieniu przez Zamawiającego wyjaśnień przedłożonych przez tego wykonawcę.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8)
w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy A. C., i
zaakceptowanie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych w postępowaniu
przez
wykonawcę A. C., pomimo że wykonawca A. C. w odpowiedzi na wezwanie do
złożenia wyjaśnień nie wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska Odwołujący
podniósł m.in., że złożone przez wykonawcę A. C. wyjaśnienia z dnia 22 listopada 2022 r.
pokazują, że w przedstawionych kalkulacjach cen jednostkowych za odbiór poszczególnych
frakcji odpadów komunalnych, tj. cen jednostkowych za 1 Mg brutto nie uwzględnił on wielu z
koniecznych czynników cenotwórczych, które mają duży wpływ na kształtowanie cen
jednostkowych za odbiór odpadów, a w konsekwencji ceny sumarycznej za realizacje
przedmiotowego zamówienia. Oferta wykonawcy A. C. nie uwzględnia wszystkich kosztów
jakie są konieczne do poniesienia w celu należytego wykonania tej usługi, a złożone w dniu
22.11.2022r. wyjaśnienia wykonawcy A. C. nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, co
zostanie wykazane poniżej. Odnosząc się zaś już do samych wyjaśnień rażąco niskiej ceny
złożonych przez wykonawcę A. C. wskazał, że wykonawca ten nie uwzględnił w swojej
ofercie, co najmniej następujących kosztów:
(1)
Koszty związane z zagospodarowaniem odpadów:
Z przedstawionych przez
wykonawcę A. C. w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny,
kalkulacjach dla poszczególnych frakcji odpadów (str. 4 – 5 wyjaśnień z dnia 22.11.2022 r.)
wynika,
że koszt utylizacji odpadów dla odpadów niesegregowanych wynosi to 626,4 zł/Mg
brutto. W pkt 4 Formularza ofertowego Wykonawca wskazuje 3 potencjalne instalacje
komunalne, do których przekazywane będą niesegregowane (zmieszane) odpady
komunalne, tj. Zakład Zagospodarowania Odpadów MZC Sp. z o.o. z siedzibą we Włodawie,
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Łęczna Sp. z o.o. z siedzibą w
miejscowości Stara Wieś oraz „Kras-Eko” Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Siennica
Nadolna.
Jednakże, biorąc pod uwagę cenniki usług przyjmowania przez instalacje
komunalne wytworzonych odpadów dostępne na stronach internetowych lub te, w których
posiadaniu jest Odwołujący, wskazał, że koszt utylizacji odpadów dla odpadów
niesegregowanych ww. ins
talacjach jest znacznie wyższy niż twierdzi w swoich
wyjaśnieniach wykonawca A. C. i wynosi odpowiednio:
• dla Zakładu Zagospodarowania Odpadów MZC Sp. z o.o. we Włodawie - ten koszt to
772,2 brutto zł/Mg,
• dla Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Łęczna Sp. z o.o. z
siedzibą w miejscowości Stara Wieś - ten koszt to 659,88 zł/Mg brutto,
• dla „Kras-Eko” Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Siennica Nadolna - ten koszt to
648 zł/Mg brutto.
Poza tym, z wyliczenia, które wykonawca A. C. przedstawił w swoich wyjaśnieniach z
dnia 22.11.2022 r. dla odpadów segregowanych koszty utylizacji odpadów dla
poszczególnych frakcji przedstawiają się następująco:
Tworzywa
– cena z wyjaśnień wykonawcy A. C. to 216 zł/Mg brutto, natomiast cena
wynikająca z cennika usług dla poszczególnych instalacji to odpowiednio:
• dla Zakładu Zagospodarowania Odpadów MZC Sp. z o.o. z siedzibą we Włodawie -
ten koszt to 432 zł/Mg,
• dla Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Łęczna Sp. z o.o. z
siedzibą w miejscowości Stara Wieś - ten koszt to 349,73 zł/Mg,
• dla „Kras-Eko” Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Siennica Nadolna - ten koszt to
259,20 zł/Mg.
Różnice w cenach za utylizację odpadów pomiędzy tymi, które podał w swoich
wyjaśnieniach wykonawca A. C. a tymi, które wynikają z cennika usług ww. instalacji
komunalnych dotyczą także innych frakcji odpadów komunalnych, przykładowo:
Szkło – cena z wyjaśnień wykonawcy A. C. to 31,6 zł/Mg brutto, natomiast cena wynikająca z
cennika usług dla poszczególnych instalacji to odpowiednio:
• dla Zakładu Zagospodarowania Odpadów MZC Sp. z o.o. z siedzibą we Włodawie -
ten koszt to 248,4 zł/Mg,
• dla Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Łęczna Sp. z o.o. z
siedzibą w miejscowości Stara Wieś - ten koszt to 31,6 Mg,
• dla Kras-Eko” Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Siennica Nadolna - ten koszt to
129,6 zł/Mg.
BIO
– cena z wyjaśnień wykonawcy A. C. to 270 zł/Mg brutto, natomiast cena wynikająca z
cennika usług dla poszczególnych instalacji to odpowiednio:
• dla Zakładu Zagospodarowania Odpadów MZC Sp. z o.o. z siedzibą we Włodawie -
ten koszt to 378 zł/Mg,
• dla Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Łęczna Sp. z o.o. z
siedzibą w miejscowości Stara Wieś - ten koszt to 336,70 Mg,
• dla „Kras-Eko” Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Siennica Nadolna - ten koszt to
356,40 zł/Mg.
Mając na uwadze przedstawione porównanie kosztów utylizacji Odwołujący podniósł,
że rzeczywiste koszty utylizacji odpadów przedstawione dla wybranych ww. frakcji są
znaczne wyższe niż wynika to z wyjaśnień wykonawcy A. C., co powoduje, że cena oferty
tego wykonawcy
ma charakter ceny rażąco niskiej i nierynkowej. Jako przykład ceny
nierealistycznej
wskazał także na oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub czy też
usług poniżej kosztów ich wykonywania. Odwołujący wskazał także, że w kalkulacji kosztów
dla odpadów zmieszanych wykonawca A. C. podaje wartości brutto przy wskazanych
kwotach, natomiast takich informacji nie ma już przy pozostałych frakcjach odpadów i
kosztach związanych z ich utylizacja, co oznacza, że nie wiadomo czy są to kwoty netto czy
brutto jakimi się posługuje ten wykonawca.
Odwołujący podniósł także, że nie sposób nie odnieść się do informacji z wyjaśnień
wykonawcy A. C.
( str. 3) w których wskazuje, że „Pojazd dwukomorowy drugi zbierze przy
jednym odbiorze: 7,15 Mg szkła (...)”. Aby można było dokonać powyższego transportowane
szkło musi jedynie być tylko lekko zgniecione (warunek instalacji komunalnych), a jest to
mało prawdopodobne wręcz trudne do wykonania.
Ponadto wykonawca A. C.
w swoich wyjaśnieniach pisze, że „Wykonawca posiada 2
samochody 2 komorowe więc odbiór będzie się odbywał za ich pomocą, jednym pojazdem
dwukomorowym będą razem odbierane dwie frakcje (tworzywa sztuczne i papier), a drugi
(szkło i BIO). Jeden pojazd, który będzie odbierał odpady zmieszane zbierze średnio 9,64
Mg przy jednym odbiorze. Pojazd dwukomorowy pierwszy zbierze przy jednym odbiorze:
4,51 Mg tworzyw sztucznych( …)”. Powyższe twierdzenie mija się z prawdą. Nie ma takiej
możliwości, aby ww. ilość tworzywa sztucznego zmieścić do 1 komory. Z doświadczenia
Odwołującego wynika, że aby móc osiągnąć ww. stan trzeba by było albo mieszać frakcje
tworzyw sztucznych w drugiej komorze z papierem, albo ilości odpadów, które podaje w
swoich kalkulacja wykonawca A. C.
są zawyżone.
W
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny zabrakło kosztów dzikich wysypisk, które
powinny zostać uwzględnione jako jeden z czynników cenotwórczych w koszcie
zagospodarowana odpadów.
(2) Koszty pracownicze i inne:
Zamawiający zawarł w SWZ wymaganie, aby pracownicy realizujący zamówienie byli w
okresie realizacji umowy zatrudnieni na
podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy. Stawka wynagrodzenia pracownika jest
zatem bez wątpienia kosztem i składnikiem ceny w tym postępowaniu. Jej wysokość, w
związku z obwiązującymi przepisami, w roku 2023 nie może być niższa niż wskazana w
rozporządzeniu Rady Ministrów w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia z pracę
oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej, tj. nie może być niższa od 1 stycznia 2023 r.
niż kwota 3490 zł ( oznacza to wzrost o 480 zł w stosunku do kwoty obowiązującej w 2022 r.
czyli kwoty 3 010 zł). Wskazana płaca minimalna jest prawnie ustalonym najniższym
dopuszczalnym
wynagrodzeniem za pracę. Wynagrodzenie poniżej najniższej płacy krajowej
stanowi naruszenie praw pracowniczych i jest niedozwolone. Osobom zatrudnionym na
podstawie umowy o pracę przysługuje tym samym co najmniej wynagrodzenie wyliczane z
minimalnej płacy – niezależnie od tego czy podpisali oni umowę o pracę ze stawką
godzinową czy miesięczną, a także bez względu na wymiar czasu pracy (pełny etat, pół
etatu), miejsce pracy, czy też rodzaj pracy np. usługi. Minimalna płaca ma charakter krajowy
i jest punktem odniesienia dla wszystkich pracujących. Jednak wskazać należy także, że
zatrudnienie na „umowę o pracę” zobowiązuje Wykonawcę (pracodawcę) do tego, że nawet
minimalne wynagrodzenie pracownika musi być obciążane szeregiem narzutów
wynikających z przepisów o zabezpieczeniu społecznym i wraz z narzutami wynikającymi ze
stosowania prawa pracy. Do tych obciążeń należą obciążenia wymagane ustawą takie jak
składka emerytalna, składka rentowa, składka wypadkowa, fundusz pracy, fundusz
gwarantowanych świadczeń pracowniczych - co powoduje, że przy średniomiesięcznym
czasie pracy minimalna stawka godzinowa wynosi będzie znacznie wyższa niż ustawowa.
Dokonując badania złożonych wyjaśnień należało ze szczególną wnikliwością sprawdzić czy
i w jaki sposób uwzględniono inne elementy, który kreują stawkę. Dodatkowym obciążeniem
stawki pracownika zatrudnionego na umowę o pracę jest koszt urlopu wypoczynkowego (20-
26 dni) czy też kosztów związanych ze świadczeniami chorobowymi (33 dni w roku – płaci
pracodawca), wymaganymi świadczeniami wynikającymi z przepisów BHP, czy też
możliwość wyboru PPK (Pracownicze Plany Kapitałowe), przerw w pracy, na badania
lekarskie. Przyjmuje się, że tzw. płace uzupełniające to 10% narzut do stawki podstawowej.
Odwołujący podniósł także, że w ofercie i wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oferta
wykonawcy A. C.
nie uwzględnia powyższych czynników.
Dodatkowo
podniósł, że w kalkulacjach związanych z kosztami realizacji usługi
wykonawca A. C.
nie uwzględnił faktu, że już od stycznia 2023 r. stawka podatki VAT na
paliwo ze stawki preferencyjne 8% wzrośnie do stawki 23%, co powoduje, że przedstawione
wyliczenia
kosztów realizacji usługi są po nierealne.
Tym samym zaoferowana przez
wykonawcę A. C. cena oferty w wysokości 973
134,00 zł jest niewystraczająca na pokrycie podstawowych kosztów wykonania usługi, nie
wspominając o marży czy ewentualnym „zapasie” na wypadek wzrostu kosztów z uwagi na
inflację. Nie jest więc możliwym zrealizowanie przedmiotowej usługi zgodnie z warunkami
zamówienia za cenę zaoferowaną przez wykonawcę A. C. Wykonawca ten nie sprostał więc
zadaniu udowodnienia w wyjaśnieniach składanych w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, że
zaoferowana przez n
iego cena nie jest rażąco niska. Cena ta jest rażąco niska i w związku z
tym oferta tego wykonawcy
powinna podlegać odrzuceniu.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybranie jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy A. C. oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia Odwołujący podniósł , że zarzut ten jest
konsekwencją zarzutów powyższych. W sytuacji, gdy wybór oferty następuje w warunkach
naruszenia przepisów ustawy Pzp mających wpływ na wynik postępowania, oczywistym jest,
że i ta czynność (wybór) narusza ustawę a ustalenie wyniku postępowania z naruszeniem
przepisów art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi jednoczesne naruszanie podstawowych
zasad zamówień publicznych wyrażonych w art. 16, w szczególności zasady zachowania
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości.
Zamawiający w dniu 12 grudnia 2022 r. przekazał wykonawcom uczestniczącym w
postępowaniu kopię odwołania za pomocą platformy zakupowej, na której prowadzone było
postępowanie oraz za pomocą poczty elektronicznej.
W dniu 14 grudnia 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca A. C.
zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego, zwanego dalej „Przystępującym Cios”, po
stronie
Zamawiającego, przekazując kopię przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 20 g
rudnia 2022 r. (pismem z tej samej) Zamawiający złożył odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy A. C. do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020
r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o
udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7
ust.
2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa
Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron i Przystępującego
wyrażone w pismach oraz złożone ustnie przez Strony oraz Przystępującego do protokołu
posiedzenia i rozprawy.
Izba
dopuściła zawnioskowane przez Odwołującego i załączone do odwołania
dowody, tj.:
1.
Cennik usług ze strony internetowej Zakładu Zagospodarowania Odpadów MZC Sp. z
o.o. Włodawa,
2.
Cennik usług ze strony internetowej Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej i
Mieszkaniowej Łęczna Sp. z o.o.,
3.
Cennik usług „Kras-Eko” Sp. z o.o.,
oraz
złożony w trakcie rozprawy dowód, tj. wyliczenie kwoty minimalnego wynagrodzenia na
podstawie internetowego kalkulatora w
ynagrodzeń.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając że odwołanie podlega oddaleniu.
Zarzut naruszenia art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w
zw. z art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez błędną ocenę
skuteczności zastrzeżenia przez wykonawcę A. C., jako tajemnicy przedsiębiorstwa
wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z dowodami i w konsekwencji zaniechanie ich
udostępnienia Odwołującemu, podczas gdy wykonawca A. C., nie wykazał spełnienia
przesłanek dla zastrzeżenia wskazanych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa
nie potwierdził się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, pismem z dnia
17 listopada 2022 r., zażądał od wykonawcy A. C. złożenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny.
Wykonawca A. C.
, pismem z dnia 22 listopada 2022 r., złożył wyjaśnienia dotyczące
zaoferowanej ceny. Informacj
e te zostały zastrzeżone w części jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa tego Wykonawcy. Wykonawca A. C. zastrzegł trzy dokumenty, tj.:
1)
umowę przedwstępną nr U 19/22 z dnia 8 listopada 2022 r. zawartą pomiędzy
Zakładem Zagospodarowania Odpadów MZC Sp. z o.o. a Wykonawcą wraz z
cennikiem usług przyjmowania odpadów do zakładu zagospodarowania odpadów
MZC Sp. z o.o. w instalacji komunalnej;
2)
cennik usług zagospodarowania odpadów w Dziale Utylizacji Odpadów w
miejscowości Stara Wieś, gmina Łęczna obowiązujący od dnia 1 kwietnia 2022 r.;
3)
fakturę VAT FV/2/11/22 (PRO FORMA) na dowód cen worków.
Jednocześnie Wykonawca ten zawarł w treści złożonych wyjaśnień uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wskazanych wyżej dokumentów i
zawartych w nich informacji.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Art. 18 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że „nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z
przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Oznacza to brak
możliwości ujawnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przy czym warunkiem ograniczenia
dostępu do tych informacji jest odpowiednie zachowanie wykonawcy. Wykonawca ten musi
bowiem zastrzec wraz z przekazaniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa,
że informacje te nie mogą być udostępniane, jak również wykazać, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Powinien więc wykazać, że zastrzeżone
zostały informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i
zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, a wykonawca jako
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął działania mające na
celu zachowanie ich poufności.
Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że
Wykonawca
wykazał zasadność zastrzeżenia określonych informacji jako stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca
wskazał bowiem w złożonych wyjaśnieniach, że zastrzeżone dokumenty
a tym samym zawarte w nich informacje posiadają dla niego wartość gospodarczą. Są one
bowiem wynikiem indywidualnych negocjacji prowadzonych przez tego Wykonawcę. Ich
ujawnienie faktycznie mogłoby pozbawić wykonawcę A. C. potencjalnych zysków,
konkurencyjnych cen, rabatów, a w konsekwencji spowodować utratę kontrahentów i
zachwiać jego pozycją na rynku tego rodzaju usług. Złożona przez wykonawcę umowa
przedwstępna nr U 19/22 z dnia 8 listopada 2022 r. zawarta pomiędzy Zakładem
Zagospodarowania Odpadów MZC Sp. z o.o. a wykonawcą wraz z cennikiem usług
przyjmowania odpadów do zakładu zagospodarowania odpadów MZC Sp. z o.o. w instalacji
komunalnej oraz cennik usług zagospodarowania odpadów w Dziale Utylizacji Odpadów w
miejscowości Stara Wieś, gmina Łęczna a także faktura VAT FV/2/11/22 (PRO FORMA) na
zakup worków jednoznacznie wskazują, że podane w nich ceny to ceny dedykowane dla
wykonawcy A. C.
. Ich zestawienie z dowodami przedłożonymi przez Odwołującego (oficjalnie
dostępnymi cennikami pochodzącymi od tych właśnie podmiotów) także potwierdzają
preferencyjną wysokość cen zastosowanych w odniesieniu do tego konkretnego podmiotu
(wykonawcy A. C.
). Tym samym informacje te będące informacjami handlowymi, gdyż
d
otyczą zindywidualizowanej współpracy, posiadają wartość gospodarczą co wykonawca w
sposób niebudzący żadnych wątpliwości wykazał.
Spełniona została także druga przesłanka. Informacje zastrzeżone przez wykonawcę
A. C.
nie są powszechnie znane i nie można ich w żaden sposób uzyskać. Informacje te - jak
słusznie podkreślił ten wykonawca – nie są znane ogółowi lub osobom, które ze względu na
swój zawód lub prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Dowodem na to
jest także – jak podniósł na rozprawie pełnomocnik tego wykonawcy – okoliczność, że nie są
one znane także Odwołującemu, a więc wykonawcy działającemu w branży tego rodzaju
usług i tych informacji nie może on uzyskać.
Kolejną przesłanką – przesłanką będącą podstawą podniesionego zarzutu, co także
podkreślał Odwołujący na rozprawie - jest przesłanka trzecia polegająca na konieczności
wykazania przez wykonawcę, że „podjął przy zachowaniu należytej staranności działania
mające na celu utrzymanie ich w poufności”. Ocena jej spełnienia a więc ustalenie czy
wykonawca podjął odpowiednie działania mające na celu utrzymanie określonych informacji
w poufności, powinna być dokonywana przez pryzmat wymaganej od niego należytej
staranności. „Odpowiedni poziom tej staranności powinien być oceniany z uwzględnieniem
przede wszystkim sytuacji określonego wykonawcy, w szczególności formy i skali
prowadzonej przez niego działalności, specyfiki rynku i przedmiotu zamówienia oraz
charakteru zastrzeganych tajemnicą przedsiębiorstwa informacji” (Prawo zamówień
publicznych, komentarz, M. Jaworska, Warszawa 2021, s. 107). W
ykonawca zobowiązany
jest więc wykazać, że „podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania zmierzające
do utrzymania ich w poufności (por. art. 11 ust. 2 znk) i wyeliminowania możliwości dotarcia
do nich przez osoby trzecie w normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania
szczególnych starań” (Prawo zamówień publicznych, Komentarz pod redakcja H. Nowaka i
M. Winiarza, Warszawa 2021, s. 165). Wykonawca A. C., co jest
niewątpliwe, jest
przedsiębiorcą prowadzącym jednoosobową działalność gospodarczą. Przedsiębiorcą
działającym na określonym rynku lokalnym. Wobec tego podjęte przez niego działania, jak
wskazuje się w literaturze przedmiotu, powinny być adekwatne do jego sytuacji
organizacyjno- prawnej.
Wykonawca ten wyjaśnił, iż poczynił zabiegi w celu zachowania
zastrzeżonych informacji w tajemnicy. Dostęp do niech jest bowiem „ograniczony i
regulowany”, „system informatyczny, w których są przechowywane został zabezpieczony a
fakt ochrony zakomunikowany osobom biorącym udział w sporządzeniu oferty”. Wykonawca
stosuje w „firmie politykę bezpieczeństwa dotyczącą zasad ochrony informacji poufnych” a
dostęp do takich informacji „mają jedynie podmioty, których te informacje dotyczą”. A
ponadto informacje, które zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa nigdy nie były ujawnione
do wiadomości publicznej i nie są dostępne drogą zwykłą i dozwoloną, co przyznał także
Odwołujący. Informacji tych nie mógł w żaden sposób uzyskać.
M
ając na uwadze powyższe Izba uznała, że wykonawca A. C. skutecznie zastrzegł
określone informacje jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zarzut naruszenia art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 16
pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy A. C., i
zaakceptowanie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych w
postępowaniu przez wykonawcę A. C., pomimo że wykonawca A. C. w odpowiedzi na
wezwanie do złożenia wyjaśnień nie wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco
niska nie potwierdził się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Szacunkową wartość zamówienia Zamawiający ustalił na kwotę 1 569 642,70 zł
(protokół postępowania str. 1).
Zamawiający przed otwarciem ofert poinformował wykonawców, iż na sfinansowanie
zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości 1 695 214,12 zł brutto (protokół
postępowania str. 6).
Do wyznaczonego terminu składania ofert zostały złożone oferty trzech wykonawców:
1. PreZero
Recykling Wschód Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie – cena oferty 1 538
908,20 zł,
2.
Konsorcjum firm: EKO DANKOR Sp. z o.o. z siedzibą we Włodawie i Katarzyną
Korpysz prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo Usługowa
„DANKR” z siedzibą we Włodawie - cena oferty 1 048 840,00 zł,
3. A. C.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A. C. TRANSPORT
DROGOWY I WYWÓZ NIECZYSTOŚCI PŁYNNYCH I STAŁYCH z siedzibą w
miejscowości Milejów – cena oferty 973 134,00 zł.
Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, pismem z dnia
17 listopada 2022 r. wezwał wykonawcę A. C. do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny w złożonej ofercie zgodnie z art. 224 ust. 3 ustawy
Pzp. Wątpliwości Zamawiającego - jak podał w przedmiotowym wezwaniu – budzi m.in. fakt,
że w związku z gwałtownymi i nieprzewidzianymi zmianami cen na rynku związanymi z
inflacją, która w obecnej chwili w stosunku do ubiegłego roku wynosi 16,5%, cena netto
podana w ofercie za 1Mg jest niższa od ceny podanej w ofercie w prowadzonym
postępowaniu w 2021 r., która wynosiła 784,00 zł za 1Mg netto. Wątpliwości Zamawiającego
budzi także fakt, że za tak niską cenę (przy tak galopującej inflacji) Wykonawca nie będzie
mógł zrealizować przedmiotu zamówienia w terminie określonym w postępowaniu, co w
przyszłości w trakcie realizacji zamówienia może przynieść odwrotny skutek (wykonawca
wystąpi do Zamawiającego o podwyżkę lub wypowie Zamawiającemu umowę).
W odpowiedzi na powyższe wykonawca A. C., pismem z dnia 22 listopada 2022 r.,
złożył wyjaśnienia, złożył wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny. Informacje te zostały
zastrzeżone w części jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa tego Wykonawcy.
Wykonawca ten zawarł w treści złożonych wyjaśnień uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w odniesieniu do wskazanych wyżej dokumentów i zawartych w nich
informacji.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…)
zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przepis ten
nakazuje więc odrzucić ofertę, która zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Niemniej jednak w sytuacji gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Jeśli
natomiast cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
pow
iększonej o podatek VAT Zamawiający obligatoryjnie zwraca się o udzielenie takich
wyjaśnień.
W niniejszym stanie faktycznym cena oferty wykonawcy A. C.
jest niższa o co
najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT a co oznacza,
że Zamawiający zobowiązany był do żądania od tego wykonawcy udzielenia stosownych
wyjaśnień. Zaistniała bowiem ustawowa przesłanka zobowiązująca Zamawiającego do
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Instytucja ta umożliwia
bowiem wer
yfikację wiarygodności ceny zaoferowanej przez wykonawcę, dając
Zamawiającemu możliwość wystosowania do wykonawcy takiego żądania. Z niewykazaniem
braku rażąco niskiej ceny wiąże się sankcja w postaci odrzucenia oferty.
Zamawiający po otrzymaniu odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej
ceny poddał je analizie i uznał, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie dają podstaw
do uznania, że cena oferty jest rażąco niska. Wykonawca – jak podkreślał Zamawiający -
przedstawił bowiem szczegółową kalkulację zaoferowanej ceny oraz podał liczne argumenty
uzasadniające zaoferowanie ceny, która zapewnia mu zysk. Ze stanowiskiem tym należy się
zgodzić. Wykonawca złożył bowiem wyjaśnienia, jakich wymagał od niego Zamawiający i
faktycznie
są one szczegółowe.
Za
uważyć przy tym należy, że przepisy ustawy Pzp wskazują czego wyjaśnienia
mogą dotyczyć. Nie mogą one więc mieć charakteru ogólnego, gdyż mają doprowadzić do
stwierdzenia, że cena zaoferowanej oferty nie jest rażąco niska. Wykonawca ma nie tylko
złożyć wyjaśnienia ale i przedstawić dowody okoliczności te potwierdzające. Niemniej jednak
jeśli przedmiot zamówienia nie wymaga szczególnych zakupów, czy też wykonania
określonych prac przez podwykonawców, dowodzenie twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach
może sprowadzić się do przedstawienia własnych kalkulacji kosztów związanych z realizacją
zamówienia. I takie kalkulacje wykonawca przedstawił.
Odnosząc się do pozycji określonej w uzasadnieniu odwołania jako „(1) koszty
związane z zagospodarowaniem odpadów” stwierdzić należą, że wynikają one wprost z
treści zastrzeżonych cenników i potwierdzają ich rzeczywistą wysokość – wysokość
wskazaną w treści wyjaśnień. Istotnie Odwołujący wskazał w uzasadnieniu ceny utylizacji
poszczególnych frakcji jako te, które potwierdzają zasadność zarzutu i nierealistyczność cen
wykonawcy. Niemniej jednak, jak wynika z umowy przedwstępnej i cennika złożonego przez
wykonawcę, ceny podane w treści wyjaśnień wprost z nich wynikają. Potwierdzają więc ich
realność.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących sposobu zbierania odpadów (szkła) i tworzyw
sztucznych i ilości jaka może być zebrana przy jednym odbiorze, jak i zbierania odpadów z
dzikich wysypisk i braku ich wyspecyfikowania w złożonej kalkulacji stwierdzić należy, że
Informacje dotyczące tych kwestii zostały zawarte na stronie 5 wyjaśnień, gdzie wykonawca
podał w jaki sposób i po jakich cenach będą one zagospodarowane. Wyjaśnił, że „do pozycji
9 uprzątnięcia 1 ara dzikiego wysypiska chodzi o roboczo godzinę. Wykonawca przyjął dwie
osoby, g
dzie jeden ar będzie sprzątany przez 2 godziny, zaś odpady zebrane ze sprzątania
będą zagospodarowane zgodnie z cennikiem podanym w formularzu w zależności pod jaki
odpad zostaną zebrane odpady kwalifikowane”. Nie można więc uznać, że tych informacji w
wyj
aśnieniach jest brak.
Odnosząc się do pozycji określonej w uzasadnieniu odwołania jako „(2) Koszty
pracownicze i inne” i wskazanych w wyjaśnieniach kosztów pracowniczych w kwocie 376 zł
brutto stwierdzić należy, że kwota ta jest niższa – co jest niewątpliwe – od kwoty wskazanej
przez Odwołującego wysokości 405, 72 zł brutto. Różnica ta wynika z założenia dotyczącego
ilości dni w miesiącu w jakich wykonawca będzie realizował tę usługę. Wykonawca przyjął
bowiem 3 dni, mając na uwadze m.in. doświadczenie w realizacji zamówienia na rzecz tego
Zamawiającego, jak i znajomości kosztów jakie mogą być poniesione w związku z jego
realizacją. Natomiast Odwołujący podnosił, że odbiór odpadów musi odbywać się co
najmniej w 4 dni.
Odnosząc się do kosztów wynagrodzenia pracownika wskazał także na
koszty uzyskania przychodu,
które powodują, że po doliczeniu kosztów pracodawcy koszty
pracownicze równoważą się. Wszyscy pracownicy, co zresztą jest zgodne z wymogami
SWZ,
będą zatrudnieni na podstawie umowy o pracę a wynagrodzenie będzie skalkulowane
na podstawie minimalnego wynagrodzenia, na dowód czego wykonawca A. C. złożył
zanonimizowaną listę płac i umów o pracę. W tym zakresie zarzut ten jest więc bezzasadny.
Odnosząc się do kwestii zmiany podatku VAT na paliwo ze stawki 8% na 23%
stwierdzić należy, że koszt paliwa został ujęty w sporządzonej przez wykonawcę kalkulacji w
odniesieniu do
podanych kosztów odnoszących się do poszczególnych frakcji. Jak wskazał
wykonawca A. C. s
ytuacja w grudniu 2022 r. i styczniu 2023 r. nie zmieni się diametralnie.
Reasumując Izba uznała, ze brak jest podstaw do stwierdzenia, że cena oferty
wykonawcy A. C.
jest rażąco niska.
Izba odnosiła się wyłącznie do zarzutu rażąco niskiej ceny w kontekście argumentów,
które w odniesieniu do tego zarzutu były zawarte wyłącznie w odwołaniu. Zarzut stanowią
bowiem wskazane przez Odwołującego konkretne fakty świadczące o naruszeniu przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp a Odwołujący jest zobowiązany do ich
skonkretyzowania w odwołaniu, tj. wskazania nie tylko jego podstawy prawnej, ale i
faktycznej, która to wyznacza zakres rozpoznania odwołania. Przywołanie nowych
okoliczności faktycznych, nawet wypełniających dyspozycje tego samego przepisu po
upływie terminu na wniesienie odwołania i w składanych po tym terminie pismach
procesowych a także dopiero na rozprawie, uznaje się za nowy zarzut.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
wskazanych przez Odwołującego w treści wniesionego odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
