rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-12-21
rok: 2022
data dokumentu: 2022-12-21
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3263/22
KIO 3263/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2022 r., w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2022 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: P. B. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą I.PAJA II FBS, ul. Świętojańska 30; 81-372 Gdynia, B.
S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B. S. II FBS, ul. Marii Curie-
Skłodowskiej 8C/3; 81-231 Gdynia działający wspólnie w ramach spółki cywilnej pod
nazwą FBS s.c., ul. Śląska 53/B505; 81-304 Gdynia, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Miasto Piotrków Trybunalski, ul. Pasaż Karola Rudowskiego 10; 97-300
Piotrków Trybunalski,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Społeczne
Przedsiębiorstwo Usługowe Spn. S., Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Spn. S.,
ul. Dworcowa 2, 66-
470 Kostrzyn nad Odrą, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego – po stronie zamawiającego,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2022 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: P. B. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą I.PAJA II FBS, ul. Świętojańska 30; 81-372 Gdynia, B.
S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B. S. II FBS, ul. Marii Curie-
Skłodowskiej 8C/3; 81-231 Gdynia działający wspólnie w ramach spółki cywilnej pod
nazwą FBS s.c., ul. Śląska 53/B505; 81-304 Gdynia, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Miasto Piotrków Trybunalski, ul. Pasaż Karola Rudowskiego 10; 97-300
Piotrków Trybunalski,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Społeczne
Przedsiębiorstwo Usługowe Spn. S., Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Spn. S.,
ul. Dworcowa 2, 66-
470 Kostrzyn nad Odrą, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego – po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: P. B. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą I.PAJA II FBS, ul.
Świętojańska 30; 81-372 Gdynia, B. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
B. S. II FBS, ul. Marii Curie-
Skłodowskiej 8C/3; 81-231 Gdynia działający wspólnie w
ramach spółki cywilnej pod nazwą FBS s.c., ul. Śląska 53/B505; 81-304 Gdynia i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: P. B. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą I.PAJA II FBS, ul. Świętojańska 30; 81-372 Gdynia, B. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B. S. II FBS, ul. Marii Curie-
Skłodowskiej 8C/3; 81-231 Gdynia działający wspólnie w ramach spółki cywilnej pod
nazwą FBS s.c., ul. Śląska 53/B505; 81-304 Gdynia, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: P. B.
prowadząca
działalność
gospodarczą
pod
firmą
I.PAJA
II
FBS,
ul. Świętojańska 30; 81-372 Gdynia, B. S. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą B. S. II FBS, ul. Marii Curie-Skłodowskiej 8C/3; 81-231 Gdynia działający
wspólnie
w
ramach
spółki
cywilnej
pod
nazwą
FBS
s.c.,
ul. Śląska 53/B505; 81-304 Gdynia na rzecz zamawiającego Miasto Piotrków
Trybunalski, ul. Pasaż Karola Rudowskiego 10; 97-300 Piotrków Trybunalski,
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 3263/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Piotrków Trybunalski, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Obsługa szaletów miejskich w
Piotrkowie
Trybunalskim
i
utrzymanie
w
sprawności
eksploatacyjnej
toalet
samoobsługowych”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 9 listopada 2022 r., pod nr
2022/BZP 00432651.
Dnia 2 grudnia 2022
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 7 grudnia 2022 roku, wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
P. B., B. S.
działający wspólnie w ramach spółki cywilnej pod nazwą FBS s.c. (dalej
„Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy
Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe Spn. S., Przedsiębiorstwo Rozwoju
Społecznego Spn. S., ul. Dworcowa 2, 66-470 Kostrzyn nad Odrą (dalej: „konsorcjum
SPU lub wykoanwca
”) i przez to naruszenie dyspozycji wyrażonej w zasadzie,
iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu mimo, iż oferta tego wykonawcy
winna zostać uznana za odrzuconą, albowiem wykonawca nie wykazał, że spełnił
warunek wskazany w rozdziale VIII pkt 4) SWZ,
2.
nieodrzucenie oferty złożonej przez konsorcjum SPU wskutek błędnego przyjęcia,
że ww. wykonawca przedkładając referencje dla podmiotu Społeczne
Przeds
iębiorstwo Usługowe Spółdzielnia Socjalna na dwie odrębne umowy (dwie
usługi), których wartość wynosiła ponad 52.000,00 zł każda spełnił warunek wskazany
w rozdziale VIII pkt 4) SWZ.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1) nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty konsorcjum SPU,
jako oferty najkorzystniejszej,
2) nakazanie z
amawiającemu odrzucenia oferty konsorcjum SPU, jako oferty złożonej
przez w
ykonawcę niespełniającego warunków udziału postępowania,
3)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert celem wybory oferty najkorzystniejszej,
4)
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania,
5)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa
procesowego przez Krajową Izbą Odwoławczą oraz dojazdu na rozprawę wg
rachunków, przedłożonych na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
ponieważ posiada wiedzę, doświadczenie i zdolności techniczne pozwalające mu na
realizację przedmiotowego zamówienia. Na skutek naruszenia przez zamawiającego
przepisów PZP odwołujący poniesie zatem szkodę, wynikającą z utraty możności uzyskania
przedmiotowego zamówienia publicznego, a w efekcie - utraty możliwości uzyskania
przychodów z udzielonego zamówienia oraz utraty możliwości uzyskania referencji.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący wskazał, iż zamawiający określił w rozdziale VIII pkt 4) SWZ warunek
zdolności technicznej lub zawodowej, dotyczącą doświadczenia wykonawcy w postaci:
„Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności gospodarczej jest krótszy, w
tym okresie, należycie wykonał, a w przypadku Świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonuje,
co najmniej
jedną usługę polegającą na bieżącym utrzymaniu szaletów ogólnodostępnych
tj.
dostępnych dla każdego, trwająca w sposób ciągły co najmniej 1 rok, której roczna
wartość wynosi nie mniej niż 100.000,00 zł brutto”.
Wykonawca składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu oświadczył, że spełnia
warunki postępowania, jednocześnie oświadczając, że nie podlega wykluczeniu
z postępowania. Wykonawca na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu
p
rzedłożył wykaz usług - załącznik nr 7 w którym wskazał, że wykonał na rzecz Zakładu
Usług Komunalnych w Szczecinie usługę o wartości 106.740,00 zł, przedmiot zamówienia
obsługa ogólnodostępnych toalet publicznych, czas realizacji 01.2021-12.2021 r. Jako
potwierdzenie należytego wykonania ww. usług wykonawca przedłożył referencje z dnia
28.02.2022
r. wystawione przez Zakład Usług Komunalnych w Szczecinie, z których wynika,
że wykonawca Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe Spółdzielnia Socjalna, ul. Dworcowa
2, 66-
470 Kostrzyn nad Odrą, na podstawie:
1) Umowy nr CRU/WGOiS/61/2021 z dnia 31.12.2020
r. wykonał zadanie pn.:
„Kompleksowa obsługa szaletu publicznego przy Bramie Głównej Cmentarza Centralnego
i Kaplicy Głównej Cmentarza Centralnego w Szczecinie”. Termin realizacji umowy: od dnia
01 stycznia 2021 r. do dnia 31 grudnia 2021
r. Wartość wykonanych usług: 53 976,00 brutto,
2) Umowy nr CRU/WGOiS/62/2021 z dnia 31.12.2020
r. wykonał zadanie pn.:
„Kompleksowa obsługa szaletu publicznego przy ul. Miodowej w Szczecinie”. Termin
realizacji umowy: od dnia 01 stycznia 2021
r. do dnia 31 grudnia 2021 r. Wartość
wykonanych usług: 52 764,00 brutto.
Z powyższego wynika, że wykonawca wykonał dwie usługi o wartości każdej ponad 52
000
złotych. W ocenie odwołującego wykonawca nie spełnił warunku określonego przez
z
amawiającego, bowiem nie wykazał, że wykonał co najmniej jedną usługę o wartości nie
mniejszej niż 100.000,00 zł. Wykonanie dwóch usług na wartości ponad 52.000,00 zł,
których łączna wartość wynosi ponad 100.000,00 zł w ocenie odwołującego nie jest
spełnieniem określonego przez zamawiającego warunku zdolności technicznej lub
zawodowej, dotyczącej doświadczenia wykonawcy.
W świetle powyższego zamawiający powinien był na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b)
ustawy Pzp,
odrzucić ofertę wykonawcy jako ofertę złożoną przez wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, iż określił w SWZ, że wykonawca
spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
należycie wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, co
najmniej jedną usługę, polegającą na bieżącym utrzymaniu szaletów ogólnodostępnych, tj.
dostępnych dla każdego, trwającą w sposób ciągły co najmniej 1 rok, której roczna wartość
wynosi nie mniej niż 100 000,00 zł brutto.
Przystępujący wskazał w wykazie załączonym do oferty (wg wzoru stanowiącego
załącznik nr 7 do SWZ) jedną usługę określoną jako „Obsługa ogólnodostępnych toalet
publicznych
”
u jednego z
amawiającego (Zakład Usług Komunalnych). Jako referencje załączył jedno
pismo tego zamawia
jącego, który potwierdził wykonanie tej usługi w ramach dwóch
równocześnie wykonywanych umów. Odwołujący kwestionuje wykazanie spełnienia
przedmiotowego warunku przez p
rzystępującego wskazując, że jeżeli mamy do czynienia z
dwoma umowami, to nie można mówić o jednej usłudze. Ze stanowiskiem takim nie sposób
się zgodzić. Zamawiający celowo nie użył sformułowania „na podstawie jednej umowy”, a
„jedna usługa”, albowiem dla wymogu doświadczenia całkowicie indyferentne jest to, czy
dane usługi były wykonywane na podstawie dwóch równolegle zawartych umów, czy też
jednej;
a wprowadzenie wymogu wykonywania usługi na podstawie jednej umowy prowadziłoby do
niepotrzebnego ograniczenia konkurencji. Zamawiający w niniejszym postępowaniu
teoretycznie także mógłby podzielić niniejsze zamówienie na części obejmujące utrzymanie
poszczególnych szaletów i wtedy także mielibyśmy do czynienia z podpisaniem nie jednej,
a kilku umów. Najważniejsze jest to, że ponad wszelką wątpliwość mamy do czynienia z
jedną taką samą usługą: spełniona jest zarówno tożsamość podmiotowa (te same strony),
jak
i przedmiotowa usługi (te same usługi), a nawet i tożsamość czasowa (od 1 stycznia do 31
grudnia 2021 r.) oraz miejscowa (miasto Szczecin, przy czym mamy do czynienia z różnymi
szaletami,
tak jak i w przypadku zamówienia będącego przedmiotem odwołania, które
dotyczy różnych szaletów na terenie Piotrkowa Trybunalskiego).
Przedstawiony sposób rozumowania znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej, czego przykładem może być np. orzeczenie z 24 czerwca 2021 r., sygn.
akt
KIO 1448/21, gdzie wyraźnie rozróżniono pomiędzy zamówieniem, a umowami
przyjmując,
że zamawiający może przyjąć, że ma do czynienia z jednym zamówieniem, pomimo
zawarcia odrębnych umów, cyt. „Zamawiający wymagał wykazania się co najmniej jednym
zamówieniem (…) jednak nie sprecyzował określenia „zamówienie”, nie podał sposobu jego
rozumienia na potrzeby stawianego warunku udziału w postępowaniu, (…) jak również,
że referencyjne zamówienie ma być wykonane w ramach jednej umowy. W związku z tym
z SIWZ nie wynika
zakaz powołania się na zamówienie zrealizowane na rzecz tego samego
odbiorcy w tym samym czasie na podstawie dwóch umów. Zauważenia przy tym wymaga,
iż w reżimie zamówień publicznych częstą praktyką jest podział zamówienia na części,
w wyniku których zawierane są odrębne umowy. (…) należy przyjąć, że mimo zawarcia
odrębnych umów, zważywszy na specyfikę przedmiotu zamówienia, chodziło o jedno
zamówienie podzielone formalnie na części. (…). Okoliczność zatem, iż formalnie zostały
zawarte dwie umowy i w kon
sekwencji zostały sporządzone odrębne protokoły odbioru ich
przedmiotu,
(…) nie może, jak tego oczekuje Odwołujący, wskazywać na brak spełnienia
ww. warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego w zakresie zdobytego przez
tego wykonawcę doświadczenia. Cel postawienia warunku, tj. wykazanie się wykonawcy
określonymi w nim umiejętnościami został osiągnięty”.
Najistotniejsza jest więc ocena zamawiającego, czy cel postawienia warunku tj.
wykazanie się wykonawcy określonymi umiejętnościami został spełniony. A w tej sprawie
z
amawiający na podstawie przekazanych referencji tak właśnie przyjął.
Z najdalej idącej ostrożności zamawiający wskazał, że nawet w przypadku gdyby Izba
uznała konieczność powtórzenia czynności badania i oceny ofert, to nie można domagać się
– tak jak czyni to odwołujący we wniosku 2 odwołania - nakazania zamawiającemu
odrzucenia oferty p
rzystępującego, albowiem zamawiający musiałby przy tej powtarzanej
czynności ponownie wezwać tego wykonawcę, który miałby jeszcze możliwość wykazania
posiadania stosownego doświadczenia poprzez przedstawienie innej umowy wraz z
referencjami.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Na wstępie Izba wskazuje, że zarzut odwołania dotyczący odrzucenia oferty wykonawcy
przystępującego jest zarzutem, który niesie za sobą najdalej idące konsekwencje dla
wykonawcy. Jednakże należy mieć na uwadze, czego odwołujący nie dostrzegł, iż przepisy
ustawy Pzp, przed czynnością odrzucenia oferty wykonawcy, który nie potwierdził spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, dają możliwość konwalidacji błędów jakie mogły znaleźć
się w czynnościach wykonawcy. Zgodnie bowiem z przepisem art. 128 ust. 1 ustawy Pzp,
j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych
środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub
są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do
ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie (…).
Odwołujący w treści odwołania nie postawił zarzutu zaniechania wykonania czynności
przez zamawiającego, dlatego też Izba, pozostając w granicach zarzutów odwołania (art.
555 ustawy Pzp,
Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu), nawet w przypadku stwierdzenia wadliwości złożonego przez przystępującego
wykazu usług, zmuszona byłaby do oddalenia odwołania, albowiem odwołujący nie postawił
zarzutu zaniechania wezwania
przystępującego przez zamawiającego do poprawienia lub
uzupełnienia złożonego wykazu, a zarzut jaki postawił odwołujący jest zarzutem najdalej
idącym, tj. takim, który winien dotyczyć czynności zamawiającego, która obejmowała również
wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
Je
dnakże oceniając prawidłowość czynności zamawiającego w postępowaniu, Izba wzięła
pod uwagę literalną treść warunku opisanego przez zamawiającego w korelacji z faktycznym
zakresem wykonanej przez przystępującego referencyjnej usługi. Zamawiający żądał od
w
ykonawców potwierdzenia, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności gospodarczej jest krótszy, w tym
okresie, należycie wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
w
ykonuje, co najmniej jedną usługę polegającą na bieżącym utrzymaniu szaletów
ogólnodostępnych tj. dostępnych dla każdego, trwająca w sposób ciągły co najmniej 1 rok,
której roczna wartość wynosi nie mniej niż 100.000,00 zł brutto.
Nie ulega wątpliwości, iż referencyjna usługa była wykonywana w okresie ostatnich trzech
lat
i była wykonywana w sposób należyty (dowód: referencje).
W zakresie będącym przedmiotem zarzutu odwołania Izba stwierdziła, że zamawiający
w treści warunku nie odwoływał się do liczby umów zawartych w ramach przedmiotu
zlecenia, ale wskazał, iż ocena zdobytego doświadczenia będzie odbywała się w zakresie
przedmiotu
usługi (co najmniej jedna usługa polegająca na bieżącym utrzymaniu szaletów
ogólnodostępnych, tj. dostępnych dla każdego), która miała być zrealizowana w sposób
ciągły przez co najmniej 1 rok (dowód: wykaz usług, referencje, usługa świadczona od 1
stycznia do 31 grudnia 2021 roku)
, a wartość tej usługi (nie jak twierdzi odwołujący –
umowy),
powinna wynosić nie mniej niż 100 000,00 zł brutto (dowód: referencje, wykaz
usług).
Okoliczność, iż przedmiotowo jedna usługa, polegająca na bieżącym utrzymaniu szaletów
ogólnodostępnych, tj. dostępnych dla każdego, była wykonywana na podstawie odrębnych
umów (dwóch), przy zachowaniu tożsamości podmiotowej zamawiającego i okresu
świadczenia, pozostaje irrelewantne dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Okolicznością powszechnie znaną i stosowaną jest fakt, iż zamawiający w ramach
przedmiotu zamówienia, realizują jego zadania bądź jednorodnie, jako jedno zamówienie,
lub
w podziale na części. Jednakże podział jednego zamówienia na części nie oznacza, że
wy
konawca realizujący to zamówienie np. w zakresie dwóch części nie może legitymować
się doświadczeniem łącznie zrealizowanych zamówień (dwie części łącznie), gdyż podział
zamówienia na części stanowi de facto czynność techniczną zamawiającego, realizowaną
w ramach określonych przez zamawiającego założeń.
Dlatego też przyjąć należało, że przystępujący zrealizował jedno zamówienie (rodzajowo
tożsame), które technicznie wykonywane było na podstawie dwóch umów, którego wartość
przekraczała minimum ustalone przez zamawiającego, tj. minimum 100 000,00 zł. Tak
wykazane doświadczenie, realizuje postulat proporcjonalności doświadczenia wykonawcy
względem przedmiotu zamówienia będącego celem prowadzonego postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp
oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący:
…………………………
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: P. B. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą I.PAJA II FBS, ul.
Świętojańska 30; 81-372 Gdynia, B. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
B. S. II FBS, ul. Marii Curie-
Skłodowskiej 8C/3; 81-231 Gdynia działający wspólnie w
ramach spółki cywilnej pod nazwą FBS s.c., ul. Śląska 53/B505; 81-304 Gdynia i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: P. B. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą I.PAJA II FBS, ul. Świętojańska 30; 81-372 Gdynia, B. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B. S. II FBS, ul. Marii Curie-
Skłodowskiej 8C/3; 81-231 Gdynia działający wspólnie w ramach spółki cywilnej pod
nazwą FBS s.c., ul. Śląska 53/B505; 81-304 Gdynia, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: P. B.
prowadząca
działalność
gospodarczą
pod
firmą
I.PAJA
II
FBS,
ul. Świętojańska 30; 81-372 Gdynia, B. S. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą B. S. II FBS, ul. Marii Curie-Skłodowskiej 8C/3; 81-231 Gdynia działający
wspólnie
w
ramach
spółki
cywilnej
pod
nazwą
FBS
s.c.,
ul. Śląska 53/B505; 81-304 Gdynia na rzecz zamawiającego Miasto Piotrków
Trybunalski, ul. Pasaż Karola Rudowskiego 10; 97-300 Piotrków Trybunalski,
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 3263/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Piotrków Trybunalski, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Obsługa szaletów miejskich w
Piotrkowie
Trybunalskim
i
utrzymanie
w
sprawności
eksploatacyjnej
toalet
samoobsługowych”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 9 listopada 2022 r., pod nr
2022/BZP 00432651.
Dnia 2 grudnia 2022
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 7 grudnia 2022 roku, wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
P. B., B. S.
działający wspólnie w ramach spółki cywilnej pod nazwą FBS s.c. (dalej
„Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy
Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe Spn. S., Przedsiębiorstwo Rozwoju
Społecznego Spn. S., ul. Dworcowa 2, 66-470 Kostrzyn nad Odrą (dalej: „konsorcjum
SPU lub wykoanwca
”) i przez to naruszenie dyspozycji wyrażonej w zasadzie,
iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu mimo, iż oferta tego wykonawcy
winna zostać uznana za odrzuconą, albowiem wykonawca nie wykazał, że spełnił
warunek wskazany w rozdziale VIII pkt 4) SWZ,
2.
nieodrzucenie oferty złożonej przez konsorcjum SPU wskutek błędnego przyjęcia,
że ww. wykonawca przedkładając referencje dla podmiotu Społeczne
Przeds
iębiorstwo Usługowe Spółdzielnia Socjalna na dwie odrębne umowy (dwie
usługi), których wartość wynosiła ponad 52.000,00 zł każda spełnił warunek wskazany
w rozdziale VIII pkt 4) SWZ.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1) nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty konsorcjum SPU,
jako oferty najkorzystniejszej,
2) nakazanie z
amawiającemu odrzucenia oferty konsorcjum SPU, jako oferty złożonej
przez w
ykonawcę niespełniającego warunków udziału postępowania,
3)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert celem wybory oferty najkorzystniejszej,
4)
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania,
5)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa
procesowego przez Krajową Izbą Odwoławczą oraz dojazdu na rozprawę wg
rachunków, przedłożonych na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
ponieważ posiada wiedzę, doświadczenie i zdolności techniczne pozwalające mu na
realizację przedmiotowego zamówienia. Na skutek naruszenia przez zamawiającego
przepisów PZP odwołujący poniesie zatem szkodę, wynikającą z utraty możności uzyskania
przedmiotowego zamówienia publicznego, a w efekcie - utraty możliwości uzyskania
przychodów z udzielonego zamówienia oraz utraty możliwości uzyskania referencji.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący wskazał, iż zamawiający określił w rozdziale VIII pkt 4) SWZ warunek
zdolności technicznej lub zawodowej, dotyczącą doświadczenia wykonawcy w postaci:
„Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności gospodarczej jest krótszy, w
tym okresie, należycie wykonał, a w przypadku Świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonuje,
co najmniej
jedną usługę polegającą na bieżącym utrzymaniu szaletów ogólnodostępnych
tj.
dostępnych dla każdego, trwająca w sposób ciągły co najmniej 1 rok, której roczna
wartość wynosi nie mniej niż 100.000,00 zł brutto”.
Wykonawca składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu oświadczył, że spełnia
warunki postępowania, jednocześnie oświadczając, że nie podlega wykluczeniu
z postępowania. Wykonawca na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu
p
rzedłożył wykaz usług - załącznik nr 7 w którym wskazał, że wykonał na rzecz Zakładu
Usług Komunalnych w Szczecinie usługę o wartości 106.740,00 zł, przedmiot zamówienia
obsługa ogólnodostępnych toalet publicznych, czas realizacji 01.2021-12.2021 r. Jako
potwierdzenie należytego wykonania ww. usług wykonawca przedłożył referencje z dnia
28.02.2022
r. wystawione przez Zakład Usług Komunalnych w Szczecinie, z których wynika,
że wykonawca Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe Spółdzielnia Socjalna, ul. Dworcowa
2, 66-
470 Kostrzyn nad Odrą, na podstawie:
1) Umowy nr CRU/WGOiS/61/2021 z dnia 31.12.2020
r. wykonał zadanie pn.:
„Kompleksowa obsługa szaletu publicznego przy Bramie Głównej Cmentarza Centralnego
i Kaplicy Głównej Cmentarza Centralnego w Szczecinie”. Termin realizacji umowy: od dnia
01 stycznia 2021 r. do dnia 31 grudnia 2021
r. Wartość wykonanych usług: 53 976,00 brutto,
2) Umowy nr CRU/WGOiS/62/2021 z dnia 31.12.2020
r. wykonał zadanie pn.:
„Kompleksowa obsługa szaletu publicznego przy ul. Miodowej w Szczecinie”. Termin
realizacji umowy: od dnia 01 stycznia 2021
r. do dnia 31 grudnia 2021 r. Wartość
wykonanych usług: 52 764,00 brutto.
Z powyższego wynika, że wykonawca wykonał dwie usługi o wartości każdej ponad 52
000
złotych. W ocenie odwołującego wykonawca nie spełnił warunku określonego przez
z
amawiającego, bowiem nie wykazał, że wykonał co najmniej jedną usługę o wartości nie
mniejszej niż 100.000,00 zł. Wykonanie dwóch usług na wartości ponad 52.000,00 zł,
których łączna wartość wynosi ponad 100.000,00 zł w ocenie odwołującego nie jest
spełnieniem określonego przez zamawiającego warunku zdolności technicznej lub
zawodowej, dotyczącej doświadczenia wykonawcy.
W świetle powyższego zamawiający powinien był na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b)
ustawy Pzp,
odrzucić ofertę wykonawcy jako ofertę złożoną przez wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, iż określił w SWZ, że wykonawca
spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
należycie wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, co
najmniej jedną usługę, polegającą na bieżącym utrzymaniu szaletów ogólnodostępnych, tj.
dostępnych dla każdego, trwającą w sposób ciągły co najmniej 1 rok, której roczna wartość
wynosi nie mniej niż 100 000,00 zł brutto.
Przystępujący wskazał w wykazie załączonym do oferty (wg wzoru stanowiącego
załącznik nr 7 do SWZ) jedną usługę określoną jako „Obsługa ogólnodostępnych toalet
publicznych
”
u jednego z
amawiającego (Zakład Usług Komunalnych). Jako referencje załączył jedno
pismo tego zamawia
jącego, który potwierdził wykonanie tej usługi w ramach dwóch
równocześnie wykonywanych umów. Odwołujący kwestionuje wykazanie spełnienia
przedmiotowego warunku przez p
rzystępującego wskazując, że jeżeli mamy do czynienia z
dwoma umowami, to nie można mówić o jednej usłudze. Ze stanowiskiem takim nie sposób
się zgodzić. Zamawiający celowo nie użył sformułowania „na podstawie jednej umowy”, a
„jedna usługa”, albowiem dla wymogu doświadczenia całkowicie indyferentne jest to, czy
dane usługi były wykonywane na podstawie dwóch równolegle zawartych umów, czy też
jednej;
a wprowadzenie wymogu wykonywania usługi na podstawie jednej umowy prowadziłoby do
niepotrzebnego ograniczenia konkurencji. Zamawiający w niniejszym postępowaniu
teoretycznie także mógłby podzielić niniejsze zamówienie na części obejmujące utrzymanie
poszczególnych szaletów i wtedy także mielibyśmy do czynienia z podpisaniem nie jednej,
a kilku umów. Najważniejsze jest to, że ponad wszelką wątpliwość mamy do czynienia z
jedną taką samą usługą: spełniona jest zarówno tożsamość podmiotowa (te same strony),
jak
i przedmiotowa usługi (te same usługi), a nawet i tożsamość czasowa (od 1 stycznia do 31
grudnia 2021 r.) oraz miejscowa (miasto Szczecin, przy czym mamy do czynienia z różnymi
szaletami,
tak jak i w przypadku zamówienia będącego przedmiotem odwołania, które
dotyczy różnych szaletów na terenie Piotrkowa Trybunalskiego).
Przedstawiony sposób rozumowania znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej, czego przykładem może być np. orzeczenie z 24 czerwca 2021 r., sygn.
akt
KIO 1448/21, gdzie wyraźnie rozróżniono pomiędzy zamówieniem, a umowami
przyjmując,
że zamawiający może przyjąć, że ma do czynienia z jednym zamówieniem, pomimo
zawarcia odrębnych umów, cyt. „Zamawiający wymagał wykazania się co najmniej jednym
zamówieniem (…) jednak nie sprecyzował określenia „zamówienie”, nie podał sposobu jego
rozumienia na potrzeby stawianego warunku udziału w postępowaniu, (…) jak również,
że referencyjne zamówienie ma być wykonane w ramach jednej umowy. W związku z tym
z SIWZ nie wynika
zakaz powołania się na zamówienie zrealizowane na rzecz tego samego
odbiorcy w tym samym czasie na podstawie dwóch umów. Zauważenia przy tym wymaga,
iż w reżimie zamówień publicznych częstą praktyką jest podział zamówienia na części,
w wyniku których zawierane są odrębne umowy. (…) należy przyjąć, że mimo zawarcia
odrębnych umów, zważywszy na specyfikę przedmiotu zamówienia, chodziło o jedno
zamówienie podzielone formalnie na części. (…). Okoliczność zatem, iż formalnie zostały
zawarte dwie umowy i w kon
sekwencji zostały sporządzone odrębne protokoły odbioru ich
przedmiotu,
(…) nie może, jak tego oczekuje Odwołujący, wskazywać na brak spełnienia
ww. warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego w zakresie zdobytego przez
tego wykonawcę doświadczenia. Cel postawienia warunku, tj. wykazanie się wykonawcy
określonymi w nim umiejętnościami został osiągnięty”.
Najistotniejsza jest więc ocena zamawiającego, czy cel postawienia warunku tj.
wykazanie się wykonawcy określonymi umiejętnościami został spełniony. A w tej sprawie
z
amawiający na podstawie przekazanych referencji tak właśnie przyjął.
Z najdalej idącej ostrożności zamawiający wskazał, że nawet w przypadku gdyby Izba
uznała konieczność powtórzenia czynności badania i oceny ofert, to nie można domagać się
– tak jak czyni to odwołujący we wniosku 2 odwołania - nakazania zamawiającemu
odrzucenia oferty p
rzystępującego, albowiem zamawiający musiałby przy tej powtarzanej
czynności ponownie wezwać tego wykonawcę, który miałby jeszcze możliwość wykazania
posiadania stosownego doświadczenia poprzez przedstawienie innej umowy wraz z
referencjami.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Na wstępie Izba wskazuje, że zarzut odwołania dotyczący odrzucenia oferty wykonawcy
przystępującego jest zarzutem, który niesie za sobą najdalej idące konsekwencje dla
wykonawcy. Jednakże należy mieć na uwadze, czego odwołujący nie dostrzegł, iż przepisy
ustawy Pzp, przed czynnością odrzucenia oferty wykonawcy, który nie potwierdził spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, dają możliwość konwalidacji błędów jakie mogły znaleźć
się w czynnościach wykonawcy. Zgodnie bowiem z przepisem art. 128 ust. 1 ustawy Pzp,
j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych
środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub
są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do
ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie (…).
Odwołujący w treści odwołania nie postawił zarzutu zaniechania wykonania czynności
przez zamawiającego, dlatego też Izba, pozostając w granicach zarzutów odwołania (art.
555 ustawy Pzp,
Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu), nawet w przypadku stwierdzenia wadliwości złożonego przez przystępującego
wykazu usług, zmuszona byłaby do oddalenia odwołania, albowiem odwołujący nie postawił
zarzutu zaniechania wezwania
przystępującego przez zamawiającego do poprawienia lub
uzupełnienia złożonego wykazu, a zarzut jaki postawił odwołujący jest zarzutem najdalej
idącym, tj. takim, który winien dotyczyć czynności zamawiającego, która obejmowała również
wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
Je
dnakże oceniając prawidłowość czynności zamawiającego w postępowaniu, Izba wzięła
pod uwagę literalną treść warunku opisanego przez zamawiającego w korelacji z faktycznym
zakresem wykonanej przez przystępującego referencyjnej usługi. Zamawiający żądał od
w
ykonawców potwierdzenia, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności gospodarczej jest krótszy, w tym
okresie, należycie wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
w
ykonuje, co najmniej jedną usługę polegającą na bieżącym utrzymaniu szaletów
ogólnodostępnych tj. dostępnych dla każdego, trwająca w sposób ciągły co najmniej 1 rok,
której roczna wartość wynosi nie mniej niż 100.000,00 zł brutto.
Nie ulega wątpliwości, iż referencyjna usługa była wykonywana w okresie ostatnich trzech
lat
i była wykonywana w sposób należyty (dowód: referencje).
W zakresie będącym przedmiotem zarzutu odwołania Izba stwierdziła, że zamawiający
w treści warunku nie odwoływał się do liczby umów zawartych w ramach przedmiotu
zlecenia, ale wskazał, iż ocena zdobytego doświadczenia będzie odbywała się w zakresie
przedmiotu
usługi (co najmniej jedna usługa polegająca na bieżącym utrzymaniu szaletów
ogólnodostępnych, tj. dostępnych dla każdego), która miała być zrealizowana w sposób
ciągły przez co najmniej 1 rok (dowód: wykaz usług, referencje, usługa świadczona od 1
stycznia do 31 grudnia 2021 roku)
, a wartość tej usługi (nie jak twierdzi odwołujący –
umowy),
powinna wynosić nie mniej niż 100 000,00 zł brutto (dowód: referencje, wykaz
usług).
Okoliczność, iż przedmiotowo jedna usługa, polegająca na bieżącym utrzymaniu szaletów
ogólnodostępnych, tj. dostępnych dla każdego, była wykonywana na podstawie odrębnych
umów (dwóch), przy zachowaniu tożsamości podmiotowej zamawiającego i okresu
świadczenia, pozostaje irrelewantne dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Okolicznością powszechnie znaną i stosowaną jest fakt, iż zamawiający w ramach
przedmiotu zamówienia, realizują jego zadania bądź jednorodnie, jako jedno zamówienie,
lub
w podziale na części. Jednakże podział jednego zamówienia na części nie oznacza, że
wy
konawca realizujący to zamówienie np. w zakresie dwóch części nie może legitymować
się doświadczeniem łącznie zrealizowanych zamówień (dwie części łącznie), gdyż podział
zamówienia na części stanowi de facto czynność techniczną zamawiającego, realizowaną
w ramach określonych przez zamawiającego założeń.
Dlatego też przyjąć należało, że przystępujący zrealizował jedno zamówienie (rodzajowo
tożsame), które technicznie wykonywane było na podstawie dwóch umów, którego wartość
przekraczała minimum ustalone przez zamawiającego, tj. minimum 100 000,00 zł. Tak
wykazane doświadczenie, realizuje postulat proporcjonalności doświadczenia wykonawcy
względem przedmiotu zamówienia będącego celem prowadzonego postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp
oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 492/23 z dnia 2023-03-09
- Sygn. akt KIO 490/23 z dnia 2023-03-09
- Sygn. akt KIO 488/23 z dnia 2023-03-09
- Sygn. akt KIO 484/23 z dnia 2023-03-08
- Sygn. akt KIO 482/23 z dnia 2023-03-08
