rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-12-15
rok: 2022
data dokumentu: 2022-12-15
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3160/22
KIO 3160/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2022 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2022 r. przez wykonawcę
Forscope a.s., Lidická 960/81, 602 00 Brno, Czechy w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Pułtusk, ul. Rynek 41, 06-100 Pułtusk
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2022 r. przez wykonawcę
Forscope a.s., Lidická 960/81, 602 00 Brno, Czechy w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Pułtusk, ul. Rynek 41, 06-100 Pułtusk
orzeka:
1.
Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami p
ostępowania obciąża Forscope a.s., Lidická 960/81, 602 00 Brno, Czechy
i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną Forscope a.s., Lidická 960/81, 602 00
Brno, Czechy
tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Forscope
a.s., Lidická 960/81, 602 00 Brno, Czechy tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę
3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania poniesione przez Gminę Pułtusk, ul. Rynek 41, 06-100 Pułtusk tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
2.2.
zasądza od Forscope a.s., Lidická 960/81, 602 00 Brno, Czechy na rzecz Gminy
Pułtusk, ul. Rynek 41, 06-100 Pułtusk kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 i 580
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 3160/22
U z a s a d n i e n i e
Gmina Pułtusk (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym bez
przeprowadzenia
negocjacji
postępowanie pn. „Dostawa komputerów, urządzeń
drukujących, serwera i licencji dla Gminy Pułtusk”. Postępowanie to prowadzone jest na
podstawie przep
isów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej:
„ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 23 listopada 2022 r. pod numerem
2022/BZP 00453505/01.
W dniu 28 listopada 2022 r. wykonawca Forscope a.s.
(dalej: „Odwołujący”) wniósł do
Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec postanowień Specyfikacji Warunków
Zamówienia (dalej: „SWZ”) w zakresie:
a. ust. 1 pkt 4) Załącznika nr 1 do SWZ – Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”) dla
Części IV Zamówienia, tj. wymogu, aby w ramach umowy wykonawca zapewnił udzielanie
uprawnień na witrynie producenta oprogramowania wskazanym przez Zamawiającego
osobom (pracownikom Zamawiającego) do pobierania kodu zamówionego oprogramowania
i kluczy licencyjnych.
b. ust. 1 pkt 1) (Tabela) OPZ dla Części IV Zamówienia, tj. wymogu, aby dostarczone
licencje były w wersji dla jednostek administracji rządowej/samorządowej oraz wymogu, aby
dostarczone lice
ncje i oprogramowanie były nowe, nieużywane, nigdy wcześniej
nieaktywowane.
c. ust. 1 pkt 6) (Tabela) OPZ dla
Części IV Zamówienia, tj. wymogu, aby wykonawca
zapewnił dostęp do spersonalizowanej strony Producenta ze zdefiniowanym Kontem
Zakupowym
Zamawiającego
pozwalającym
upoważnionym
osobom
ze
strony
Zamawiającego na pobieranie zakupionego oprogramowania i kluczy licencyjnych oraz
uzyskanie dostępu do usług.
d. ust. 2 pkt 2) (Tabela) OPZ dla Części IV Zamówienia, tj. wymogu, aby wykonawca
dostarczył licencje Microsoft MS SQL Server Standard 2019 Core 2 lic MOLP GOV lub w
oparciu
o zasady umowy Microsoft Products and Services (MPSA).
e. ust. 3 OPZ dla Części IV Zamówienia, tj. wymogu, aby wykonawca dostarczył licencje
w programie Microsoft Open License Pr
ogramv, oraz zarejestrował dostarczone licencje na
portalu Microsoft Volume Licensing Service Center na koncie
użytkownika „Urząd Miejski
w Pułtusku” e-mail: informatyk@pultusk.pl, lub dostarczył do Zamawiającego inne
dokumenty wystawione przez producenta
oprogramowania potwierdzające nabycie prawa
licencji przez Zamawiającego.
f. §2 ust. 2 Załącznika Nr 2b do SWZ (dalej jako: „Wzór umowy”), tj. wymogu aby
dostarczone licencje były fabrycznie nowe.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
-
art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1) i pkt 3) PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w s
posób uniemożliwiający uczciwą konkurencję i naruszający zasadę równego traktowania
wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny, poprzez uniemożliwienie dostarczenia przez
wykonawców „używanego oprogramowania” spełniającego wymagania SWZ (tzw. used soft),
podczas gdy uzasadnione potrzeby Zamawiającego będą zrealizowane także w przypadku
dostarczenia „używanego oprogramowania” spełniającego wymagania SWZ;
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SWZ oraz Ogłoszenia
o zamówieniu w następujący sposób:
a. Modyfikację ust. 1 pkt 4) OPZ dla Części IV Zamówienia mającą na celu dopuszczenie
dostarczenia used soft
, tj. w następujący sposób:
4)
W ramach umowy Wykonawca ma zapewnić udzielanie uprawnień na witrynie producenta
oprogramowania albo innej stronie internetowej lub portalu wskazanym przez
Zamawiającego osobom (pracownikom Zamawiającego) do pobierania kodu zamówionego
oprogramowania i kluczy licencyjnych.
b. Modyfikację ust. 1 pkt 1) (Tabela) OPZ dla Części IV Zamówienia mającą na celu
dopuszczenie dostarczenia used soft
, tj. w następujący sposób:
Licencje bezterminowe na oprogramowanie Microsoft Office Standard 2019 PL, polska
wersja j
ęzykowa, wersja dla jednostek z możliwością wykorzystania przez jednostki
administracji rządowej/samorządowej lub równoważny, tj. posiadający funkcjonalności w/w
pakietu tzn.: zapewniający edycję dokumentów utworzonych przez w/w pakiet (np.: doc,
docx, xls, x
lsx, ppt, pptx) z zachowaniem prawidłowego formatowania, elementów i
atrybutów dokumentu.
Licencja musi być przeznaczona do użytku komercyjnego i nie może być ograniczona
czasowo.
Licencja i oprogramowanie musi być nowe, nieużywane, nigdy wcześniej
nieaktywowane.
Zamawiający zastrzega sobie możliwość sprawdzenia legalność licencji
u producenta oprogramowania.
c. Modyfikację ust. 1 pkt 6) (Tabela) OPZ dla Części IV Zamówienia mającą na celu
dopuszczenie dostarczenia used soft
, tj. w następujący sposób:
6. W
ykonawca zapewni dostęp do spersonalizowanej strony Producenta ze zdefiniowanym
Kontem Zakupowym Zamawiającego albo innej strony internetowej lub portalu,
pozwalającymej upoważnionym osobom ze strony Zamawiającego na:
a. Pobieranie zakupionego oprogramowania i kluczy licencyjnych
b. Uzyskanie dostępu do usług,
d. Modyfikację ust. 2 pkt 2) (Tabela) OPZ dla Części IV Zamówienia mającą na celu
dopuszczenie dostarczenia used soft
, tj. w następujący sposób:
Zamawiający dopuszcza dostarczenie licencji Microsoft MS SQL Server Standard 2019
Core 2 lic MOLP GOV lub w oparciu o zasady umowy Microsoft Products and Services
(MPSA).
e. Modyfikację ust. 3 OPZ dla Części IV Zamówienia mającą na celu dopuszczenie
dostarczenia used soft, tj. w następujący sposób:
W przypadku dostarczenia nowych licencji
Zamawiający wymaga dostarczenia licencji
w programie Microsoft Open License Programv, oraz zarejestrowania dostarczonych licencji
na portalu Microsoft Volume Licensing Service Center na koncie użytkownika „Urząd Miejski
w Pu
łtusku” e-mail: informatyk@pultusk.pl, lub dostarczenie do Zamawiającego innych
dokumentów wystawionych przez producenta oprogramowania potwierdzających nabycie
prawa licencji przez Zamawiającego.
W przypadku dostarczenia używanych licencji Zamawiający wymaga zarejestrowania
dost
arczonych licencji na portalu umożliwiającym zarządzanie licencjami.
f. Usunięcie §2 ust. 2 Wzoru Umowy w celu dopuszczenia dostarczenia used soft, tj.:
2. Wykonawca oświadcza, że asortyment będący przedmiotem sprzedaży jest
fabrycznie nowy.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z załączonych do
odwołania dokumentów, tj.:
a. dokumentacja postępowania prowadzonego przez Powiat Zgorzelecki pn. Zakup serwera
sql na potrzeby Starostwa Powiatowego w Zgorzelcu Wydział Geodezji, numer 4/PO/2022,
w tym OPZ oraz Projektowane Postanowienia Umowy [Załącznik nr 5]
b. dokumentacja post
ępowania prowadzonego przez Miasto Chorzów pn. Dostawa 2 szt.
licencji oprogramowania Microsoft SQL Server 2019 Standard Core - 2 Core License Pack.,
numer RZP.271.572.2022, w tym OPZ oraz Projektowane Postanowienia Umowy
[Załącznik nr 6]
c. OPZ do postępowania prowadzonego przez Centralny Szpital Kliniczny MSWiA.
[Załącznik nr 7]
d. Zmiana SWZ w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Podkarpackie.
[Załącznik nr 8]
e. Zmiana treści SWZ w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Pomorskie.
[Załącznik nr 9]
f. OPZ do postępowania prowadzonego przez Dzielnicę Praga 15, Czechy wraz
z tłumaczeniem własnym Odwołującego na język polski. [Załącznik nr 10]
g. OPZ do postępowania prowadzonego przez Miasto Brzecław, Czechy wraz z
tłumaczeniem własnym Odwołującego na język polski. [Załącznik nr 11]
w celu wykazania faktu dopuszczenia na rynku zamówień publicznych, zarówno polskim, jak
i zagranicznym used soft.
Odwołujący wniósł ponadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika, zgodnie z fakturą, która zostanie przedłożona na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia dla Części IV jest dostawa licencji
oprogramowania Microsoft lub równoważnego. Oznacza to, że celem Zamawiającego jest
otrzymanie konkretnego oprogramowania, posiadającego określone funkcjonalności.
Tymczasem Zamawiający postawił w dokumentacji postępowania ograniczenia dotyczące
źródła uprawnień do korzystania z oprogramowania, które nie mają żadnego uzasadnienia.
Odwołujący zaznaczył przy tym, że zgodnie z nadal aktualnym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej, w przypadku złożenia odwołania wobec SWZ, Odwołujący zobowiązany jest
wyłącznie uprawdopodobnić utrudnienie konkurencji, natomiast to na Zamawiającym
spoczywa ciężar udowodnienia, że SWZ nie narusza przepisów ustawy Pzp.
Jak podał Odwołujący, przedmiotem postępowania dla Części IV jest:
a. Pakiet Biurowy MS Office Standard 2019 PL (65 szt.),
b. Licencja Microsoft SQL Server 2019 Standard 2 core (3 szt.),
c. Licencja Windows Server 2022 Datacenter (2 szt.),
d. Licencja CAL User Windows Server 2022 (120 szt.)
Odwołujący wywiódł, że zidentyfikowaną potrzebą Zamawiającego jest zakup
oprogramowania o określonych funkcjonalnościach dla określonej liczby użytkowników.
Jednocześnie, Zamawiający wskazał w SWZ i Wzorze umowy, że oferowany
przedmiot zamówienia dla Części IV ma być nowy. Ponadto, Zamawiający wśród wymogów
dotyczących poszczególnych licencji wskazał m.in., że (i) w ramach umowy wykonawca musi
zapewnić udzielanie uprawnień na witrynie producenta oprogramowania, (ii) dostarczone
licencje mają być w wersji dla jednostek administracji rządowej/samorządowej, (iii)
wykonawca ma zapewnić dostęp do spersonalizowanej strony Producenta ze zdefiniowanym
Kontem Zakupowym Zamawiającego, (iv) licencje mają być nowe, nieużywane i nigdy
wcześniej nieaktywowane, (v) licencje Microsoft MS SQL Server Standard 2019 Core 2 mają
być dostarczone w ramach MOLP GOV lub w oparciu o zasady umowy Microsoft Products
and Services (MPSA), (vi) licencje m
ają być dostarczone w programie Microsoft Open
License Programy, oraz zarejestrowane na portalu Microsoft Volume Licensing Service
Center na koncie użytkownika „Urząd Miejski w Pułtusku” e-mail: informatyk@pultusk.pl, lub
wykonawca ma dostarczyć do Zamawiającego inne dokumenty wystawione przez
producenta oprogramowania potwierdzające nabycie prawa licencji przez Zamawiającego.
Powyższe wymogi, jak stwierdził Odwołujący, wykluczają możliwość zaoferowania
w niniejszym Postępowaniu „używanego oprogramowania”, czyli tzw. used soft.
Odwołujący wskazał, że istota zarzutów się do tego, że potrzeba Zamawiającego,
w zakresie Części IV, może być zaspokojona zarówno przez nowe, jak i „używane”
oprogramowanie, czyli takie, które zostało wprowadzone do obrotu (np. w modelu
licencyjnym), a następnie odsprzedane dalej przez pierwotnego licencjobiorcę. Zawężenie
p
rzez Zamawiającego możliwych modeli obrotu oprogramowaniem jedynie do modelu
licencjonowania
bez
pośrednio przez producenta, jest w ocenie Odwołującego,
nieupraw
nionym i nieuzasadnionym w żaden sposób ograniczeniem konkurencji.
Odwołujący stwierdził, że zarówno nowe, jak i używane oprogramowanie jest co do
zasady produktem identycznym pod względem technicznym, funkcjonalnym i jakościowym
i różni się jedynie podstawą prawną jego wykorzystywania. Używane oprogramowanie,
podobnie jak nowe licencje na oprogramo
wanie opisane przez Zamawiającego, zapewnia
też dostęp do poprawek oraz aktualizacji zabezpieczeń wydawanych przez producenta,
zgodnie z polityką cyklu życia produktu (tzn. wsparcie producenta polegające na
udostępnianiu aktualizacji jest zapewniane dopóki producent nie ogłosi zakończenia
wspierania oprogramowania).
Odwołujący wyjaśnił, że używane oprogramowanie to oprogramowanie sprzedane
przez pierwotnego nabyw
cę, który najpóźniej w chwili odsprzedaży, odinstalowuje
oprogramowanie i zrzeka się prawa do korzystania z niego. Obrót używanym
oprogramowaniem jest całkowicie legalny i dopuszczalny, zgodnie z prawem i
orzecznictwem polskim oraz europejskim. Taka
możliwość wynika z wyczerpania prawa
producenta do zezwalania na dalszy obrót produktem po wprowadzeniu do obrotu oryginału
albo egzemplarza produktu na terytorium Europejskiego Obszaru Gospodarczego, co
zostało uregulowane w art. 51 ust. 3 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i
prawach pokrewnych, który stanowi implementację art. 4 ust. 2 Dyrektywy Parlamentu
Europejskiego
i Rady 2009/24/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie ochrony prawnej programów
komputerowych. Możliwość obrotu używanym oprogramowaniem potwierdza także wyrok
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 3 lipca 2012 r. w sprawie UsedSoft
GmbH v. Oracle International Corp., sygn. C-
128/11 (dalej: „wyrok UsedSoft”), w wyroku
Aleksandrs Ranks i Jurijs Vasiļevičs przeciwko Finanšu un ekonomisko noziegumu
izmeklēšanas prokoratūra i Microsoft Corp sygn. C-166/15 oraz w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 26 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1712/15, a następnie w wyroku Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 26 listopada 2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1603/15.
Odwołujący podał, że na Polskim rynku prywatnym used soft jest chętnie kupowane
przez przedsiębiorców między innymi ze względu na to, że używane oprogramowanie jest
takie samo,
jak nowe oprogramowanie, natomiast wykonawcy są w stanie zaoferować za nie
korzystniejszą cenę. Również na rynku publicznym można znaleźć przykłady zamówień,
w których dopuszczono używane oprogramowanie. Przykładowo, w odpowiedzi na wniosek
wykonawcy, Powiat Zgorzelecki wprowadził do dokumentacji postępowania zmiany
umożliwiające zaoferowanie used soft. Inny zamawiający – Miasto Chorzów - w
postępowaniu na „dostawę 2 szt. licencji oprogramowania Microsoft SQL Server 2019
Standard Core -
2 Core License Pack.” dopuścił used soft oraz zamieścił w pkt 1 lit. b. OPZ
wymaganie, aby dostarczone przez wykonawcę licencje do oprogramowania pochodziły z
legal
nych źródeł oraz zostały dostarczone Zamawiającemu ze wszystkimi składnikami
niezbędnymi do potwierdzenia legalności ich pochodzenia. Tym samym zamawiający
zabezpieczył się przed otrzymaniem oprogramowania z nielegalnego źródła, jednocześnie
dopuszczając do zamówienia wykonawców posiadających w swojej ofercie używane
op
rogramowanie. Odwołujący stwierdził, że przykładów dopuszczenia used soft przez
zamawiających publicznych jest wiele. Poza powyższymi, Odwołujący wskazał na:
a)
Postępowanie pn. „Dostawa licencji na potrzeby budowy Hurtowni Danych w
projekcie "e-
Zdrowie w SP ZOZ MSWiA: rozwój nowoczesnych e-usług publicznych dla
pacjentów”, prowadzone przez Centralny Szpital Kliniczny Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych
i Administracji w Warszawie, nr ref. CSKDZP 2375/13/09/01/20224
– w akapicie trzecim
rozdziału Opis Ogólnych Wymagań, OPZ, zamawiający wskazał, że „Dopuszcza się dostawę
używanych licencji o ile ich zakup nie był finansowany ze środków unijnych ani z krajowych
środków pomocy publicznej lub pomocy de minimis.”
b. Postępowanie pn. „Aktualizacja serwera pocztowego” prowadzone przez Województwo
Podkarpackie, nr ref. OR-IV.272.1.18.20225 -
zamawiający uwzględnił wniosek wykonawcy
o zmianę poszczególnych postanowień wzoru umowy w celu dopuszczenia używanego
oprogramowania.
c. Postępowanie pn. „Dostawa licencji oprogramowania biurowego” prowadzone przez
Województwo Pomorskie, numer referencyjny: DAZ-Z.272.74.20226 - zamawiający
uwzględnił w całości odwołanie Forscope i zmienił SWZ i Ogłoszenie zgodnie z żądaniem,
zmieniając lub usuwając wszystkie postanowienia, które wykluczały możliwość zaoferowania
used soft
. W konsekwencji postępowanie odwoławcze (sygn. akt KIO 2771/22) zostało
umorzone w całości.
W kontekście zagranicznego rynku zamówień publicznych, Odwołujący wskazał na
następujące przykłady dopuszczenia used soft:
a. Postępowanie dot. zakupu licencji pakietu Office prowadzone przez Městská část Praha
15 (Dzielnica Praga 15, Czechy), nr ref. VZ01480567 -
w części OPZ „Wymagania dotyczące
dokumentacji l
egalności licencji” Zamawiający przedstawił warunki, które muszą spełnić
wykonawcy oferujący używane oprogramowanie.
b. Postępowanie pn. „Dostawa licencji w celu zabezpieczenia działania MS Exchange"
prowadzone przez Město Břeclav (Miasto Brzecław, Czechy), nr ref. P21V000000398 –
w pierwszym akapicie OPZ Zamawiający wskazał, że „Wraz z przedmiotowym wykonaniem
dostawy oprogramowania komputerowego Microsoft, Zamawiający wy-maga nowych lub
odsprzedanych produktów - licencji (tzw. „używanych”)”.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Odwołującego, należy uznać, że tzw. używane
oprogramowanie zaspokoi zapotrzebowanie Zamawiającego w zakresie Części IV, w
równym stopniu co „nowe licencje”, a ich zaoferowanie jest w pełni zgodne z obowiązującymi
w Unii Europejskiej, w tym w Polsce, przepisami.
Odwołujący podniósł, że w świetle przepisów ustawy Pzp oraz zgodnie z
ugruntowaną linią orzeczniczą KIO, opis przedmiotu zamówienia powinien znajdować
uzasadnienie
w obiektywnych i rzeczywistych potrzebach Zamawiającego oraz zostać
sporządzony w sposób ściśle z nimi skorelowany, aby nie doprowadzić do wykluczenia przy
tym kręgu wykonawców, którzy są w stanie przedmiotowe potrzeby zaspokoić. Powyższy
pogląd był wielokrotnie wyrażany w orzecznictwie KIO, m.in. w wyroku z dnia 26 kwietnia
2021 r.,
sygn. akt KIO 938/21, w którym Izba wskazała, że „sposób opisania przedmiotu
zamówienia ma na celu takie ukształtowanie przez zamawiającego zamawianego produktu,
który z jednej strony wypełni potrzeby zamawiającego dla zrealizowania zamierzonego celu,
z dr
ugiej zaś strony ma zagwarantować szeroko rozumianą konkurencyjność
postępowania.”.
Zdaniem Odwołującego, powyższe wskazuje, że ograniczenie możliwości
dostarczenia przez wykonawców używanego oprogramowania jest nieproporcjonalne, a jego
utrzymanie przez Zamawiającego będzie prowadziło do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji.
Odwołujący przywołał uchwałę KIO z dnia 2 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO/KD
109/14, w której Izba zauważyła, że „przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest
[…] także określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych,
które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają
udział niektórym wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów
zdolnych do wykonania zamówienia”. Warunki techniczne muszą być uzasadnione
przedmiotem zamówienia i określone w sposób jasny, obiektywny i wyrażający cel
Zamawiającego, który nie może prowadzić do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji
poprzez autorytatywne określenie konkretnej metody rozwiązania, w sytuacji, gdy cel może
zostać osiągnięty za pomocą różnych porównywalnych środków, tak jak w przedmiotowej
sprawie
– używanymi licencjami na oprogramowanie.
Odwołujący podkreślił, że podobne stanowisko jest wyrażane w orzecznictwie innych
krajów UE. Odwołujący podał przykład decyzji niemieckiej Izby Zamówień Publicznych
w sprawie VK Westfalen z dnia 01.03.2016 r., VK 1 - 02 / 169
, w którym organ ten wskazał,
że „przy zakupie licencji zbiorczych na oprogramowanie instytucja zamawiająca nie może
zobowiązać wykonawców do dostarczenia nowych licencji i jednocześnie wykluczyć dostawę
używanych licencji […] Wymagając ograniczenia do nowych licencji i rejestracji oferentów
w ramach "zamówienia Microsoft Select Plus", zamawiający od początku ograniczył grupę
dostawców w niedopuszczalny sposób”. W podobnym tonie wypowiedział się Urząd Ochrony
Konkurencji w
Republice Czeskiej, w sprawie o sygn. ÚOHS-09585/2021/542/VHu10, gdzie
stwierdził, że warunki techniczne dopuszczające wyłącznie nowe licencje na
oprogramowanie są nieproporcjonalne i w sposób nieuzasadniony ograniczają konkurencję.
Odwołujący wskazał ponadto, że w odniesieniu do produktu, jakim jest
oprogramowanie komputerowe, przy tak opisanych wymogach, postawienie wymagania, by
był to produkt „nieużywany”, nie ma żadnego technicznego czy wręcz logicznego
uzasadnienia. O ile bowiem używanie rzeczy może prowadzić do pogorszenia jej jakości
wskutek zwykłego zużycia, o tyle korzystanie z oprogramowanie nie ma żadnego wpływu na
jego cechy funkcjonalne czy inne parametry. Oprogramowanie nie podlega bowiem
jakiemukolwiek
„zużyciu”. Zdaniem Odwołującego, przedmiotowe wymaganie nie ma więc
jakiegokolwiek oparcia w potrzebach Zamawiającego.
W kontekście powyższego, Odwołujący wskazał, że z prawnego punktu widzenia,
sformułowanie „udzielenie licencji” lub „dostawa licencji” na oprogramowanie, jest pewnym
uproszczen
iem stosowanym powszechnie w praktyce. W rzeczywistości, przedmiotem
z
amówienia jest dostawa produktu w postaci oprogramowania, z którego może korzystać
określona liczba użytkowników, w określonym zakresie, zgodnie z jego przeznaczeniem.
Źródłem prawa do korzystania z oprogramowania i jego aktualizacji może być licencja, czyli
upoważnienie prawnoautorskie do korzystania z utworu, ale może być to również inna
podstawa prawna, jak np. art. 75 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych.
Konstrukcje
inne niż licencja są powszechnie stosowane w obrocie, przykładowo w wypadku
rozwiązań udostępnianych w modelu SaaS, czy właśnie w modelu obrotu tzw. używanym
oprogramowaniem.
W przypadku używanego oprogramowania, w rzeczywistości źródłem
uprawnień Zamawiającego będzie umowa sprzedaży kopii oprogramowania, co do której
nastąpiło wyczerpanie prawa producenta do zezwalania na dalszy obrót. Zamawiający
będzie mógł z niego korzystać w oparciu o art. 75 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i
prawach pokrewnych, jako
legalny posiadacz kopii oprogramowania. Zamawiający nie stanie
się przy tym stroną umowy licencyjnej. Co istotne, w przypadku dostawy „nowych licencji”
doszłoby w rzeczywistości do dostawy „nowej” (identycznej) kopii oprogramowania wraz z
umową licencyjną, która określałaby zakres praw tożsamy z wymaganym przez
Zamawiającego i spełniony również w wypadku dostarczenia używanego oprogramowania.
Tym samym,
w przekonaniu Odwołującego, z punktu widzenia Zamawiającego nie ma
żadnej różnicy, czy źródłem jego uprawnień jest umowa sprzedaży kopii oprogramowania
czy umowa licencyjna. Istotnym jest, aby zakres uprawnień spełniał wymogi przedstawione w
OPZ oraz Wzorze umowy, czyli żeby użytkownik oprogramowania uzyskał możliwość
korzystania z niego w takim samym zakr
esie, jak wymaga tego Zamawiający.
Odwołujący podkreślił, że sformułowanie „dostawa licencji” jest stosowane przez
Zamawiającego w całej dokumentacji Postępowania. Jednak mając na uwadze fakt, że jest
to jedynie uproszczenie powszechnie stosowane w obrocie
, Odwołujący nie zakwestionował
jego zastosowania.
Zdaniem Odwołującego, w celu zapewnienia zgodności z przepisami ustawy Pzp,
Zamawiający powinien usunąć ograniczenie związane z brakiem możliwości zaoferowania
used soft
poprzez modyfikację SWZ zgodnie z żądaniem zawartym w petitum, w
szczególności poprzez usunięcie wymagania, aby oferowany przedmiot zamówienia był
nowy oraz pozostałych wymagań, wskazanych w odwołaniu.
Odwołujący zwrócił również uwagę na wymóg zawarty w ust. 1 pkt 1) (Tabela) OPZ
dla
Części IV, gdzie Zamawiający wskazał, że licencja i oprogramowanie musi być nowe,
nieużywane, nigdy wcześniej nieaktywowane. Natomiast we Wzorze Umowy, zawarto
postanowienie, zgodnie z którym „wykonawca oświadcza, że asortyment będący
przedmiotem sprzedaży jest fabrycznie nowy”.
Jak zaznaczył Odwołujący, fakt, iż oprogramowanie pochodzi z rynku wtórnego,
a także było wcześniej aktywowane na innym urządzeniu, nie ma żadnego wpływu na
działanie oprogramowania u Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że fakt wcześniejszej
aktywacji
w żaden sposób nie oznacza, że Zamawiający będzie miał ograniczony dostęp do
oprogramowania lub do aktualizacji i poprawek -
Zamawiający będzie takim samym,
pełnoprawnym użytkownikiem jakim byłby, gdyby licencje były nowe i wcześniej nie
aktywowane.
Podsumowując powyższe Odwołujący stwierdził, że postawienie wyżej wskazanych
wymagań narusza art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1) i pkt 3) ustawy Pzp ze względu na to,
że stanowią ograniczenie możliwości zaoferowania used soft przez wykonawców zdolnych
do realizacji Zamówienia.
Dalej Odwołujący wskazał na kolejne wymogi wykluczające, jak stwierdził, możliwość
zaoferowania used soft
w niniejszym Postępowaniu:
-
ust. 1 pkt 4) OPZ dla Części IV „W ramach umowy Wykonawca ma zapewnić udzielanie
upra
wnień na witrynie producenta oprogramowania wskazanym przez Zamawiającego
osobom (pracownikom Zamawiającego) do pobierania kodu zamówionego oprogramowania
i kluczy licencyjnych.”
-
ust. 1 pkt 6) (Tabela) OPZ dla Części IV „Wykonawca zapewni dostęp do
spersonalizowanej
strony
Producenta
ze
zdefiniowanym
Kontem
Zakupowym
Zamawiającego pozwalającym upoważnionym osobom ze strony Zamawiającego na: a.
Pobieranie zakupionego oprogramowania i kluczy licencyjnych b. Uzyskanie dostępu do
usług.”
-
ust. 3 OPZ dla Części IV „Zamawiający wymaga dostarczenia licencji w programie
Microsoft Open License Programv, oraz zarejestrowania dostarczonych licencji na portalu
Microsoft Volume Licensing Service Center na koncie użytkownika „Urząd Miejski w
Pułtusku” e-mail: informatyk@pultusk.pl, lub dostarczenie do Zamawiającego innych
dokumentów wystawionych przez producenta oprogramowania potwierdzających nabycie
prawa licencji przez Zamawiającego.”
Odwołujący podniósł, że na rynku istnieją różne portale, które umożliwiają pobranie
oprogramowania i kluczy licencyjnych, dostęp do usług oraz zarządzanie licencjami (w tym
ich uwidocznienie) i oprogramowaniem, natomiast Zamawiający uniemożliwił skorzystanie
z portalu innego niż portal producenta.
W ocenie Odwołującego, że nie istnieje jakikolwiek powód, dla którego zarządzanie
oprogramowaniem miałoby się odbywać wyłącznie poprzez portal Microsoft lub
jakiegokolwiek innego producenta.
Zdaniem Odwołującego, potrzeby Zamawiającego w tym
zakresie mogą być zrealizowane również przy wykorzystaniu portalu innego niż portal
Microsoft lub innego producenta.
Odwołujący zaznaczył, że wykonawcy dostarczający used
soft
zazwyczaj udostępniają klientom również portale umożliwiające pobranie
oprogramowania i kluczy licencyjnych, dostęp do usług oraz zarządzanie licencjami (w tym
ich uwidocznienie)
i oprogramowaniem, przy czym nie są to portale producenta. W
przedmiotowym
postępowaniu postawienie kwestionowanych wymagań prowadzi do takiego
skutku, że nie jest możliwe dostarczenie oprogramowania w modelu obrotu używanym
oprogramowaniem.
Wskazując na wymóg z ust. 1 pkt 1) (Tabela) OPZ dla Części IV „Licencje
bezterminowe na oprogramowanie Microsoft Office Standard 2019 PL, polska wersja
językowa, wersja dla jednostek administracji rządowej/samorządowej lub równoważny, tj.
posiadający funkcjonalności w/w pakietu tzn.: zapewniający edycję dokumentów
utworzonych przez w/w pakiet (np.: doc, docx, xls, xlsx, ppt, pptx) z zachowaniem
prawidłowego formatowania, elementów i atrybutów dokumentu.” Odwołujący stwierdził, że
s
formułowanie „wersja dla jednostek administracji rządowej/samorządowej” może, w
zależności od interpretacji Zamawiającego, implikować konieczność dostarczenia licencji w
ramach „rządowego” kanału dystrybucji, np. MOLP GOV lub na podstawie umowy MPSA.
Odnosząc się do wymagania opisanego w ust. 2 pkt 2) (Tabela) OPZ dla Części IV
„Microsoft MS SQL Server Standard 2019 Core 2 lic MOLP GOV lub w oparciu o zasady
umowy Microsoft Products and Services (MPSA)” Odwołujący podniósł, że wskazanie MOLP
GOV ora
z MPSA oznacza, że Zamawiający wprost powołał konieczność dostarczenia licencji
w ramach „rządowego” kanału dystrybucji.
W
ocenie Odwołującego, takie wymogi, w sposób nieuzasadniony wykluczają z
udziału w Postępowaniu zarówno część wykonawców oferujących nowe licencje, jak i tych,
którzy oferują used soft, ponieważ wymóg dostawy oprogramowania MOLP GOV lub w
ramach MPSA wykluc
za inne kanały dystrybucji dla nowych licencji (Open Value, Cloud
Solution Provider itp.), oraz „używane oprogramowanie” Microsoft, bowiem, o ile „używane
oprogramowanie” Microsoft będzie tożsame funkcjonalnie i technologicznie z nowym
oprogramowaniem, to
nie może być dostarczone w ramach MOLP GOV ani MPSA.
Jak zauważył Odwołujący, MOLP GOV wskazuje na kanał dystrybucji licencji
Microsoft przeznaczony dla jednostek z sektora publicznego, na preferencyjnych warunkach
cenowych. Natomiast Microsoft Product and
Services Agreement jest umową, która
umożliwia organizacjom z sektora publicznego (takim jak np. instytucje rządowe czy
samorządowe) staranie się, przy okazji postępowań z zakresu zamówień publicznych, o
uzyskanie lepszych cen przy zakupie produktów i usług oferowanych przez Microsoft.
Skorzystanie z kanału dystrybucji MOLP GOV lub MPSA nie ma natomiast żadnego wpływu
na jakość, czy zakres przedmiotowy produktów.
Odwołujący stwierdził, że biorąc pod uwagę fakt, że used soft jest co do zasady
znacznie tańszym rozwiązaniem niż nowe oprogramowanie, okoliczność dostarczenia
oprogramowania w ramach MOLP GOV lub umowy MPSA pozostaje bez znaczenia, bowiem
used soft
może być nadal tańszym produktem pomimo preferencyjnych warunków cenowych
zapewnionych w umowie z Microsoft.
W opinii Odwołującego, uwzględnienie zarzutu odwołania w przedmiotowym zakresie
otworzy Postępowanie na rynek i umożliwi udział zarówno wykonawcom oferującym
oprogramowanie Microsoft w ramach umowy MPSA lub MOLP GOV, jak i wykonawcom
oferującym to samo oprogramowanie w ramach innych kanałów dystrybucji lub used soft.
Jedynym czynnikiem rozróżniającym kanały dystrybucji może być cena, który jednak może
zostać zniwelowany poprzez zaoferowanie np. used soft.
Pismem z dnia 8 grudnia 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści
uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron
postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy, zważyła,
co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym
zakresie wymiernej szkody.
Izba stwierdziła, że w przedmiotowym postępowaniu nie doszło do naruszenia
przepisów powołanych przez Odwołującego w odwołaniu.
W ocenie Izby, brak jest
podstaw do twierdzenia, że w przedmiotowym postępowaniu
doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców
i proporcjonalności. Zważyć należy, że przepisy ustawy Pzp nie nakazują Zamawiającemu
rezygnacji z własnych założeń i preferencji celem dopuszczenia do udziału w postępowaniu
wszystkich podmiotów działających na danym rynku. W każdym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego dochodzi do ograniczenia konkurencji w pewnym stopniu z uwagi
na opis wymaga
ń zamawiającego, postawione warunki udziału w postępowaniu bądź kryteria
oceny ofert.
W szczególności, nie istnieje taki opis przedmiotu zamówienia, który na równi
odpowiadałby wszystkim wykonawcom obecnym na rynku. Poza przypadkami najprostszych
dostaw czy
usług, postanowienia specyfikacji zawsze będą ustanawiać pewną barierę
wejścia dla części wykonawców. Zamawiający, świadomy swoich potrzeb i preferencji, jest
uprawniony do ich odzwierciedlenia w opisie przedmiotu zamówienia, o ile krąg wykonawców
zdolnych do jego
realizacji nie zostanie w sposób bezzasadny znacząco ograniczony.
W przedmiotowej sprawie krąg podmiotów, które są w stanie dostarczyć
Z
amawiającemu oprogramowanie o cechach opisanych w dokumentach postępowania jest
bardzo szeroki. Niesporna m
iędzy stronami jest okoliczność, że producenci oprogramowania
nie ograniczają liczby podmiotów dostarczających oprogramowanie, model sprzedaży licencji
spełniający wymagania Zamawiającego jest dostępny dla każdego podmiotu
zainteresowanego taką działalnością. Wobec powyższego, okoliczność, iż Odwołujący
posiada w swojej ofercie oprogramowanie o innych cechach niż pożądane przez
Zamawia
jącego, nie stanowi o naruszeniu konkurencji przez Zamawiającego. Nie jest
obowiązkiem Zamawiającego uwzględnianie w opisie przedmiotu zamówienia pełnej gamy
oprogramowania oferowanego na rynku. W rozpoznawanej sprawie
Zamawiający nie opisał
przedmiotu zam
ówienia w sposób, który wskazuje wyłącznie na jeden produkt lub na
jednego wykonawcę, nie uczynił tego również w taki sposób, który wyklucza z ubiegania się
o zamówienie szereg wykonawców zdolnych do jego realizacji. Przeciwnie, jak wskazano
powyżej, krąg podmiotów zdolnych do realizacji zamówienia jest bardzo szeroki, czemu
Odwołujący nie zaprzeczył.
Analogicznie, Izba nie s
twierdziła naruszenia przez Zamawiającego zasady równego
traktowania wykonawców. Sprowadza się ona do konieczności identycznego traktowania
takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna. Zasada ta nie
oznacza jednak
konieczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców
znajdujących się na rynku lub aspirujących do wejścia na rynek. Izba nie stwierdziła również
zachwiania równowagi pomiędzy interesem Zamawiającego w spełnieniu zidentyfikowanych
potrzeb, a
interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań
mogą zostać wyeliminowani z postępowania (zasada proporcjonalności).
Izba dostrzegła natomiast, że w sytuacji, gdyby używane oprogramowanie zostało
dopuszczone przez Zamawiającego, prawdopodobnie mogłoby dojść do zachwiania
konkurencji, jako że to Odwołujący byłby podmiotem uprzywilejowanym z uwagi na
oferowanie używanego oprogramowania, które jest konkurencyjne cenowo w stosunku do
nowego oprogramowania.
Izba
nie dopatrzyła się naruszenia przepisów ustawy Pzp przez postawienie
kwestionowanych przez Odwołującego wymagań. Argumentacja Odwołującego zmierzała do
pozysk
ania możliwości zaoferowania produktu, który posiada Odwołujący w swojej ofercie.
Izba mając na uwadze wielość podmiotów zdolnych do realizacji potrzeb Zamawiającego
uznała, że prawem Zamawiającego jest zakup nowego, nieużywanego, nigdy wcześniej
nieaktywowanego oprogramowania
, co umożliwi Zamawiającemu m.in. uzyskanie wsparcia
inżynierów producenta.
Bez znaczenia dla rozpoznania przedmiotowej sprawy
jest okoliczność, że kilka
podmiotów wskazanych przez Odwołującego umożliwiło Odwołującemu ubieganie się
o zamówienie. Kwestia ta jest zależna od indywidualnych właściwości i potrzeb
poszczególnych zamawiających. Okoliczność ta nie zmienia faktu, że konkurencja
dopuszczona przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu jest bardzo szeroka.
Wpływu na kierunek rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy nie miał również złożony przez
Odwołującego dowód w postaci opinii prawnej sporządzonej przez dr Z. O. na zlecenie
Odwołującego. Opinia ta dotyczyła legalności obrotu używanym oprogramowaniem, co nie
było kwestionowane przez Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztac
h postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”).
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei
w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw
ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie
z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1),
koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę (pkt 2 lit. a), oraz
wy
nagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty
3 600 złotych (pkt 2 lit. b).
Jak stanowi § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez
Izb
ę, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2
rozporządzenia od odwołującego na rzecz zamawiającego. W świetle powyższych regulacji,
Izba obciążyła kosztami postępowania Odwołującego i nakazała zwrot na rzecz
Zamawiającego kwoty 3 600,00 zł poniesionej przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami p
ostępowania obciąża Forscope a.s., Lidická 960/81, 602 00 Brno, Czechy
i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną Forscope a.s., Lidická 960/81, 602 00
Brno, Czechy
tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Forscope
a.s., Lidická 960/81, 602 00 Brno, Czechy tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę
3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania poniesione przez Gminę Pułtusk, ul. Rynek 41, 06-100 Pułtusk tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
2.2.
zasądza od Forscope a.s., Lidická 960/81, 602 00 Brno, Czechy na rzecz Gminy
Pułtusk, ul. Rynek 41, 06-100 Pułtusk kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 i 580
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 3160/22
U z a s a d n i e n i e
Gmina Pułtusk (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym bez
przeprowadzenia
negocjacji
postępowanie pn. „Dostawa komputerów, urządzeń
drukujących, serwera i licencji dla Gminy Pułtusk”. Postępowanie to prowadzone jest na
podstawie przep
isów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej:
„ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 23 listopada 2022 r. pod numerem
2022/BZP 00453505/01.
W dniu 28 listopada 2022 r. wykonawca Forscope a.s.
(dalej: „Odwołujący”) wniósł do
Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec postanowień Specyfikacji Warunków
Zamówienia (dalej: „SWZ”) w zakresie:
a. ust. 1 pkt 4) Załącznika nr 1 do SWZ – Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”) dla
Części IV Zamówienia, tj. wymogu, aby w ramach umowy wykonawca zapewnił udzielanie
uprawnień na witrynie producenta oprogramowania wskazanym przez Zamawiającego
osobom (pracownikom Zamawiającego) do pobierania kodu zamówionego oprogramowania
i kluczy licencyjnych.
b. ust. 1 pkt 1) (Tabela) OPZ dla Części IV Zamówienia, tj. wymogu, aby dostarczone
licencje były w wersji dla jednostek administracji rządowej/samorządowej oraz wymogu, aby
dostarczone lice
ncje i oprogramowanie były nowe, nieużywane, nigdy wcześniej
nieaktywowane.
c. ust. 1 pkt 6) (Tabela) OPZ dla
Części IV Zamówienia, tj. wymogu, aby wykonawca
zapewnił dostęp do spersonalizowanej strony Producenta ze zdefiniowanym Kontem
Zakupowym
Zamawiającego
pozwalającym
upoważnionym
osobom
ze
strony
Zamawiającego na pobieranie zakupionego oprogramowania i kluczy licencyjnych oraz
uzyskanie dostępu do usług.
d. ust. 2 pkt 2) (Tabela) OPZ dla Części IV Zamówienia, tj. wymogu, aby wykonawca
dostarczył licencje Microsoft MS SQL Server Standard 2019 Core 2 lic MOLP GOV lub w
oparciu
o zasady umowy Microsoft Products and Services (MPSA).
e. ust. 3 OPZ dla Części IV Zamówienia, tj. wymogu, aby wykonawca dostarczył licencje
w programie Microsoft Open License Pr
ogramv, oraz zarejestrował dostarczone licencje na
portalu Microsoft Volume Licensing Service Center na koncie
użytkownika „Urząd Miejski
w Pułtusku” e-mail: informatyk@pultusk.pl, lub dostarczył do Zamawiającego inne
dokumenty wystawione przez producenta
oprogramowania potwierdzające nabycie prawa
licencji przez Zamawiającego.
f. §2 ust. 2 Załącznika Nr 2b do SWZ (dalej jako: „Wzór umowy”), tj. wymogu aby
dostarczone licencje były fabrycznie nowe.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
-
art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1) i pkt 3) PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w s
posób uniemożliwiający uczciwą konkurencję i naruszający zasadę równego traktowania
wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny, poprzez uniemożliwienie dostarczenia przez
wykonawców „używanego oprogramowania” spełniającego wymagania SWZ (tzw. used soft),
podczas gdy uzasadnione potrzeby Zamawiającego będą zrealizowane także w przypadku
dostarczenia „używanego oprogramowania” spełniającego wymagania SWZ;
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SWZ oraz Ogłoszenia
o zamówieniu w następujący sposób:
a. Modyfikację ust. 1 pkt 4) OPZ dla Części IV Zamówienia mającą na celu dopuszczenie
dostarczenia used soft
, tj. w następujący sposób:
4)
W ramach umowy Wykonawca ma zapewnić udzielanie uprawnień na witrynie producenta
oprogramowania albo innej stronie internetowej lub portalu wskazanym przez
Zamawiającego osobom (pracownikom Zamawiającego) do pobierania kodu zamówionego
oprogramowania i kluczy licencyjnych.
b. Modyfikację ust. 1 pkt 1) (Tabela) OPZ dla Części IV Zamówienia mającą na celu
dopuszczenie dostarczenia used soft
, tj. w następujący sposób:
Licencje bezterminowe na oprogramowanie Microsoft Office Standard 2019 PL, polska
wersja j
ęzykowa, wersja dla jednostek z możliwością wykorzystania przez jednostki
administracji rządowej/samorządowej lub równoważny, tj. posiadający funkcjonalności w/w
pakietu tzn.: zapewniający edycję dokumentów utworzonych przez w/w pakiet (np.: doc,
docx, xls, x
lsx, ppt, pptx) z zachowaniem prawidłowego formatowania, elementów i
atrybutów dokumentu.
Licencja musi być przeznaczona do użytku komercyjnego i nie może być ograniczona
czasowo.
Licencja i oprogramowanie musi być nowe, nieużywane, nigdy wcześniej
nieaktywowane.
Zamawiający zastrzega sobie możliwość sprawdzenia legalność licencji
u producenta oprogramowania.
c. Modyfikację ust. 1 pkt 6) (Tabela) OPZ dla Części IV Zamówienia mającą na celu
dopuszczenie dostarczenia used soft
, tj. w następujący sposób:
6. W
ykonawca zapewni dostęp do spersonalizowanej strony Producenta ze zdefiniowanym
Kontem Zakupowym Zamawiającego albo innej strony internetowej lub portalu,
pozwalającymej upoważnionym osobom ze strony Zamawiającego na:
a. Pobieranie zakupionego oprogramowania i kluczy licencyjnych
b. Uzyskanie dostępu do usług,
d. Modyfikację ust. 2 pkt 2) (Tabela) OPZ dla Części IV Zamówienia mającą na celu
dopuszczenie dostarczenia used soft
, tj. w następujący sposób:
Zamawiający dopuszcza dostarczenie licencji Microsoft MS SQL Server Standard 2019
Core 2 lic MOLP GOV lub w oparciu o zasady umowy Microsoft Products and Services
(MPSA).
e. Modyfikację ust. 3 OPZ dla Części IV Zamówienia mającą na celu dopuszczenie
dostarczenia used soft, tj. w następujący sposób:
W przypadku dostarczenia nowych licencji
Zamawiający wymaga dostarczenia licencji
w programie Microsoft Open License Programv, oraz zarejestrowania dostarczonych licencji
na portalu Microsoft Volume Licensing Service Center na koncie użytkownika „Urząd Miejski
w Pu
łtusku” e-mail: informatyk@pultusk.pl, lub dostarczenie do Zamawiającego innych
dokumentów wystawionych przez producenta oprogramowania potwierdzających nabycie
prawa licencji przez Zamawiającego.
W przypadku dostarczenia używanych licencji Zamawiający wymaga zarejestrowania
dost
arczonych licencji na portalu umożliwiającym zarządzanie licencjami.
f. Usunięcie §2 ust. 2 Wzoru Umowy w celu dopuszczenia dostarczenia used soft, tj.:
2. Wykonawca oświadcza, że asortyment będący przedmiotem sprzedaży jest
fabrycznie nowy.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z załączonych do
odwołania dokumentów, tj.:
a. dokumentacja postępowania prowadzonego przez Powiat Zgorzelecki pn. Zakup serwera
sql na potrzeby Starostwa Powiatowego w Zgorzelcu Wydział Geodezji, numer 4/PO/2022,
w tym OPZ oraz Projektowane Postanowienia Umowy [Załącznik nr 5]
b. dokumentacja post
ępowania prowadzonego przez Miasto Chorzów pn. Dostawa 2 szt.
licencji oprogramowania Microsoft SQL Server 2019 Standard Core - 2 Core License Pack.,
numer RZP.271.572.2022, w tym OPZ oraz Projektowane Postanowienia Umowy
[Załącznik nr 6]
c. OPZ do postępowania prowadzonego przez Centralny Szpital Kliniczny MSWiA.
[Załącznik nr 7]
d. Zmiana SWZ w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Podkarpackie.
[Załącznik nr 8]
e. Zmiana treści SWZ w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Pomorskie.
[Załącznik nr 9]
f. OPZ do postępowania prowadzonego przez Dzielnicę Praga 15, Czechy wraz
z tłumaczeniem własnym Odwołującego na język polski. [Załącznik nr 10]
g. OPZ do postępowania prowadzonego przez Miasto Brzecław, Czechy wraz z
tłumaczeniem własnym Odwołującego na język polski. [Załącznik nr 11]
w celu wykazania faktu dopuszczenia na rynku zamówień publicznych, zarówno polskim, jak
i zagranicznym used soft.
Odwołujący wniósł ponadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika, zgodnie z fakturą, która zostanie przedłożona na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia dla Części IV jest dostawa licencji
oprogramowania Microsoft lub równoważnego. Oznacza to, że celem Zamawiającego jest
otrzymanie konkretnego oprogramowania, posiadającego określone funkcjonalności.
Tymczasem Zamawiający postawił w dokumentacji postępowania ograniczenia dotyczące
źródła uprawnień do korzystania z oprogramowania, które nie mają żadnego uzasadnienia.
Odwołujący zaznaczył przy tym, że zgodnie z nadal aktualnym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej, w przypadku złożenia odwołania wobec SWZ, Odwołujący zobowiązany jest
wyłącznie uprawdopodobnić utrudnienie konkurencji, natomiast to na Zamawiającym
spoczywa ciężar udowodnienia, że SWZ nie narusza przepisów ustawy Pzp.
Jak podał Odwołujący, przedmiotem postępowania dla Części IV jest:
a. Pakiet Biurowy MS Office Standard 2019 PL (65 szt.),
b. Licencja Microsoft SQL Server 2019 Standard 2 core (3 szt.),
c. Licencja Windows Server 2022 Datacenter (2 szt.),
d. Licencja CAL User Windows Server 2022 (120 szt.)
Odwołujący wywiódł, że zidentyfikowaną potrzebą Zamawiającego jest zakup
oprogramowania o określonych funkcjonalnościach dla określonej liczby użytkowników.
Jednocześnie, Zamawiający wskazał w SWZ i Wzorze umowy, że oferowany
przedmiot zamówienia dla Części IV ma być nowy. Ponadto, Zamawiający wśród wymogów
dotyczących poszczególnych licencji wskazał m.in., że (i) w ramach umowy wykonawca musi
zapewnić udzielanie uprawnień na witrynie producenta oprogramowania, (ii) dostarczone
licencje mają być w wersji dla jednostek administracji rządowej/samorządowej, (iii)
wykonawca ma zapewnić dostęp do spersonalizowanej strony Producenta ze zdefiniowanym
Kontem Zakupowym Zamawiającego, (iv) licencje mają być nowe, nieużywane i nigdy
wcześniej nieaktywowane, (v) licencje Microsoft MS SQL Server Standard 2019 Core 2 mają
być dostarczone w ramach MOLP GOV lub w oparciu o zasady umowy Microsoft Products
and Services (MPSA), (vi) licencje m
ają być dostarczone w programie Microsoft Open
License Programy, oraz zarejestrowane na portalu Microsoft Volume Licensing Service
Center na koncie użytkownika „Urząd Miejski w Pułtusku” e-mail: informatyk@pultusk.pl, lub
wykonawca ma dostarczyć do Zamawiającego inne dokumenty wystawione przez
producenta oprogramowania potwierdzające nabycie prawa licencji przez Zamawiającego.
Powyższe wymogi, jak stwierdził Odwołujący, wykluczają możliwość zaoferowania
w niniejszym Postępowaniu „używanego oprogramowania”, czyli tzw. used soft.
Odwołujący wskazał, że istota zarzutów się do tego, że potrzeba Zamawiającego,
w zakresie Części IV, może być zaspokojona zarówno przez nowe, jak i „używane”
oprogramowanie, czyli takie, które zostało wprowadzone do obrotu (np. w modelu
licencyjnym), a następnie odsprzedane dalej przez pierwotnego licencjobiorcę. Zawężenie
p
rzez Zamawiającego możliwych modeli obrotu oprogramowaniem jedynie do modelu
licencjonowania
bez
pośrednio przez producenta, jest w ocenie Odwołującego,
nieupraw
nionym i nieuzasadnionym w żaden sposób ograniczeniem konkurencji.
Odwołujący stwierdził, że zarówno nowe, jak i używane oprogramowanie jest co do
zasady produktem identycznym pod względem technicznym, funkcjonalnym i jakościowym
i różni się jedynie podstawą prawną jego wykorzystywania. Używane oprogramowanie,
podobnie jak nowe licencje na oprogramo
wanie opisane przez Zamawiającego, zapewnia
też dostęp do poprawek oraz aktualizacji zabezpieczeń wydawanych przez producenta,
zgodnie z polityką cyklu życia produktu (tzn. wsparcie producenta polegające na
udostępnianiu aktualizacji jest zapewniane dopóki producent nie ogłosi zakończenia
wspierania oprogramowania).
Odwołujący wyjaśnił, że używane oprogramowanie to oprogramowanie sprzedane
przez pierwotnego nabyw
cę, który najpóźniej w chwili odsprzedaży, odinstalowuje
oprogramowanie i zrzeka się prawa do korzystania z niego. Obrót używanym
oprogramowaniem jest całkowicie legalny i dopuszczalny, zgodnie z prawem i
orzecznictwem polskim oraz europejskim. Taka
możliwość wynika z wyczerpania prawa
producenta do zezwalania na dalszy obrót produktem po wprowadzeniu do obrotu oryginału
albo egzemplarza produktu na terytorium Europejskiego Obszaru Gospodarczego, co
zostało uregulowane w art. 51 ust. 3 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i
prawach pokrewnych, który stanowi implementację art. 4 ust. 2 Dyrektywy Parlamentu
Europejskiego
i Rady 2009/24/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie ochrony prawnej programów
komputerowych. Możliwość obrotu używanym oprogramowaniem potwierdza także wyrok
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 3 lipca 2012 r. w sprawie UsedSoft
GmbH v. Oracle International Corp., sygn. C-
128/11 (dalej: „wyrok UsedSoft”), w wyroku
Aleksandrs Ranks i Jurijs Vasiļevičs przeciwko Finanšu un ekonomisko noziegumu
izmeklēšanas prokoratūra i Microsoft Corp sygn. C-166/15 oraz w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 26 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1712/15, a następnie w wyroku Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 26 listopada 2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1603/15.
Odwołujący podał, że na Polskim rynku prywatnym used soft jest chętnie kupowane
przez przedsiębiorców między innymi ze względu na to, że używane oprogramowanie jest
takie samo,
jak nowe oprogramowanie, natomiast wykonawcy są w stanie zaoferować za nie
korzystniejszą cenę. Również na rynku publicznym można znaleźć przykłady zamówień,
w których dopuszczono używane oprogramowanie. Przykładowo, w odpowiedzi na wniosek
wykonawcy, Powiat Zgorzelecki wprowadził do dokumentacji postępowania zmiany
umożliwiające zaoferowanie used soft. Inny zamawiający – Miasto Chorzów - w
postępowaniu na „dostawę 2 szt. licencji oprogramowania Microsoft SQL Server 2019
Standard Core -
2 Core License Pack.” dopuścił used soft oraz zamieścił w pkt 1 lit. b. OPZ
wymaganie, aby dostarczone przez wykonawcę licencje do oprogramowania pochodziły z
legal
nych źródeł oraz zostały dostarczone Zamawiającemu ze wszystkimi składnikami
niezbędnymi do potwierdzenia legalności ich pochodzenia. Tym samym zamawiający
zabezpieczył się przed otrzymaniem oprogramowania z nielegalnego źródła, jednocześnie
dopuszczając do zamówienia wykonawców posiadających w swojej ofercie używane
op
rogramowanie. Odwołujący stwierdził, że przykładów dopuszczenia used soft przez
zamawiających publicznych jest wiele. Poza powyższymi, Odwołujący wskazał na:
a)
Postępowanie pn. „Dostawa licencji na potrzeby budowy Hurtowni Danych w
projekcie "e-
Zdrowie w SP ZOZ MSWiA: rozwój nowoczesnych e-usług publicznych dla
pacjentów”, prowadzone przez Centralny Szpital Kliniczny Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych
i Administracji w Warszawie, nr ref. CSKDZP 2375/13/09/01/20224
– w akapicie trzecim
rozdziału Opis Ogólnych Wymagań, OPZ, zamawiający wskazał, że „Dopuszcza się dostawę
używanych licencji o ile ich zakup nie był finansowany ze środków unijnych ani z krajowych
środków pomocy publicznej lub pomocy de minimis.”
b. Postępowanie pn. „Aktualizacja serwera pocztowego” prowadzone przez Województwo
Podkarpackie, nr ref. OR-IV.272.1.18.20225 -
zamawiający uwzględnił wniosek wykonawcy
o zmianę poszczególnych postanowień wzoru umowy w celu dopuszczenia używanego
oprogramowania.
c. Postępowanie pn. „Dostawa licencji oprogramowania biurowego” prowadzone przez
Województwo Pomorskie, numer referencyjny: DAZ-Z.272.74.20226 - zamawiający
uwzględnił w całości odwołanie Forscope i zmienił SWZ i Ogłoszenie zgodnie z żądaniem,
zmieniając lub usuwając wszystkie postanowienia, które wykluczały możliwość zaoferowania
used soft
. W konsekwencji postępowanie odwoławcze (sygn. akt KIO 2771/22) zostało
umorzone w całości.
W kontekście zagranicznego rynku zamówień publicznych, Odwołujący wskazał na
następujące przykłady dopuszczenia used soft:
a. Postępowanie dot. zakupu licencji pakietu Office prowadzone przez Městská část Praha
15 (Dzielnica Praga 15, Czechy), nr ref. VZ01480567 -
w części OPZ „Wymagania dotyczące
dokumentacji l
egalności licencji” Zamawiający przedstawił warunki, które muszą spełnić
wykonawcy oferujący używane oprogramowanie.
b. Postępowanie pn. „Dostawa licencji w celu zabezpieczenia działania MS Exchange"
prowadzone przez Město Břeclav (Miasto Brzecław, Czechy), nr ref. P21V000000398 –
w pierwszym akapicie OPZ Zamawiający wskazał, że „Wraz z przedmiotowym wykonaniem
dostawy oprogramowania komputerowego Microsoft, Zamawiający wy-maga nowych lub
odsprzedanych produktów - licencji (tzw. „używanych”)”.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Odwołującego, należy uznać, że tzw. używane
oprogramowanie zaspokoi zapotrzebowanie Zamawiającego w zakresie Części IV, w
równym stopniu co „nowe licencje”, a ich zaoferowanie jest w pełni zgodne z obowiązującymi
w Unii Europejskiej, w tym w Polsce, przepisami.
Odwołujący podniósł, że w świetle przepisów ustawy Pzp oraz zgodnie z
ugruntowaną linią orzeczniczą KIO, opis przedmiotu zamówienia powinien znajdować
uzasadnienie
w obiektywnych i rzeczywistych potrzebach Zamawiającego oraz zostać
sporządzony w sposób ściśle z nimi skorelowany, aby nie doprowadzić do wykluczenia przy
tym kręgu wykonawców, którzy są w stanie przedmiotowe potrzeby zaspokoić. Powyższy
pogląd był wielokrotnie wyrażany w orzecznictwie KIO, m.in. w wyroku z dnia 26 kwietnia
2021 r.,
sygn. akt KIO 938/21, w którym Izba wskazała, że „sposób opisania przedmiotu
zamówienia ma na celu takie ukształtowanie przez zamawiającego zamawianego produktu,
który z jednej strony wypełni potrzeby zamawiającego dla zrealizowania zamierzonego celu,
z dr
ugiej zaś strony ma zagwarantować szeroko rozumianą konkurencyjność
postępowania.”.
Zdaniem Odwołującego, powyższe wskazuje, że ograniczenie możliwości
dostarczenia przez wykonawców używanego oprogramowania jest nieproporcjonalne, a jego
utrzymanie przez Zamawiającego będzie prowadziło do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji.
Odwołujący przywołał uchwałę KIO z dnia 2 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO/KD
109/14, w której Izba zauważyła, że „przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest
[…] także określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych,
które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają
udział niektórym wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów
zdolnych do wykonania zamówienia”. Warunki techniczne muszą być uzasadnione
przedmiotem zamówienia i określone w sposób jasny, obiektywny i wyrażający cel
Zamawiającego, który nie może prowadzić do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji
poprzez autorytatywne określenie konkretnej metody rozwiązania, w sytuacji, gdy cel może
zostać osiągnięty za pomocą różnych porównywalnych środków, tak jak w przedmiotowej
sprawie
– używanymi licencjami na oprogramowanie.
Odwołujący podkreślił, że podobne stanowisko jest wyrażane w orzecznictwie innych
krajów UE. Odwołujący podał przykład decyzji niemieckiej Izby Zamówień Publicznych
w sprawie VK Westfalen z dnia 01.03.2016 r., VK 1 - 02 / 169
, w którym organ ten wskazał,
że „przy zakupie licencji zbiorczych na oprogramowanie instytucja zamawiająca nie może
zobowiązać wykonawców do dostarczenia nowych licencji i jednocześnie wykluczyć dostawę
używanych licencji […] Wymagając ograniczenia do nowych licencji i rejestracji oferentów
w ramach "zamówienia Microsoft Select Plus", zamawiający od początku ograniczył grupę
dostawców w niedopuszczalny sposób”. W podobnym tonie wypowiedział się Urząd Ochrony
Konkurencji w
Republice Czeskiej, w sprawie o sygn. ÚOHS-09585/2021/542/VHu10, gdzie
stwierdził, że warunki techniczne dopuszczające wyłącznie nowe licencje na
oprogramowanie są nieproporcjonalne i w sposób nieuzasadniony ograniczają konkurencję.
Odwołujący wskazał ponadto, że w odniesieniu do produktu, jakim jest
oprogramowanie komputerowe, przy tak opisanych wymogach, postawienie wymagania, by
był to produkt „nieużywany”, nie ma żadnego technicznego czy wręcz logicznego
uzasadnienia. O ile bowiem używanie rzeczy może prowadzić do pogorszenia jej jakości
wskutek zwykłego zużycia, o tyle korzystanie z oprogramowanie nie ma żadnego wpływu na
jego cechy funkcjonalne czy inne parametry. Oprogramowanie nie podlega bowiem
jakiemukolwiek
„zużyciu”. Zdaniem Odwołującego, przedmiotowe wymaganie nie ma więc
jakiegokolwiek oparcia w potrzebach Zamawiającego.
W kontekście powyższego, Odwołujący wskazał, że z prawnego punktu widzenia,
sformułowanie „udzielenie licencji” lub „dostawa licencji” na oprogramowanie, jest pewnym
uproszczen
iem stosowanym powszechnie w praktyce. W rzeczywistości, przedmiotem
z
amówienia jest dostawa produktu w postaci oprogramowania, z którego może korzystać
określona liczba użytkowników, w określonym zakresie, zgodnie z jego przeznaczeniem.
Źródłem prawa do korzystania z oprogramowania i jego aktualizacji może być licencja, czyli
upoważnienie prawnoautorskie do korzystania z utworu, ale może być to również inna
podstawa prawna, jak np. art. 75 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych.
Konstrukcje
inne niż licencja są powszechnie stosowane w obrocie, przykładowo w wypadku
rozwiązań udostępnianych w modelu SaaS, czy właśnie w modelu obrotu tzw. używanym
oprogramowaniem.
W przypadku używanego oprogramowania, w rzeczywistości źródłem
uprawnień Zamawiającego będzie umowa sprzedaży kopii oprogramowania, co do której
nastąpiło wyczerpanie prawa producenta do zezwalania na dalszy obrót. Zamawiający
będzie mógł z niego korzystać w oparciu o art. 75 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i
prawach pokrewnych, jako
legalny posiadacz kopii oprogramowania. Zamawiający nie stanie
się przy tym stroną umowy licencyjnej. Co istotne, w przypadku dostawy „nowych licencji”
doszłoby w rzeczywistości do dostawy „nowej” (identycznej) kopii oprogramowania wraz z
umową licencyjną, która określałaby zakres praw tożsamy z wymaganym przez
Zamawiającego i spełniony również w wypadku dostarczenia używanego oprogramowania.
Tym samym,
w przekonaniu Odwołującego, z punktu widzenia Zamawiającego nie ma
żadnej różnicy, czy źródłem jego uprawnień jest umowa sprzedaży kopii oprogramowania
czy umowa licencyjna. Istotnym jest, aby zakres uprawnień spełniał wymogi przedstawione w
OPZ oraz Wzorze umowy, czyli żeby użytkownik oprogramowania uzyskał możliwość
korzystania z niego w takim samym zakr
esie, jak wymaga tego Zamawiający.
Odwołujący podkreślił, że sformułowanie „dostawa licencji” jest stosowane przez
Zamawiającego w całej dokumentacji Postępowania. Jednak mając na uwadze fakt, że jest
to jedynie uproszczenie powszechnie stosowane w obrocie
, Odwołujący nie zakwestionował
jego zastosowania.
Zdaniem Odwołującego, w celu zapewnienia zgodności z przepisami ustawy Pzp,
Zamawiający powinien usunąć ograniczenie związane z brakiem możliwości zaoferowania
used soft
poprzez modyfikację SWZ zgodnie z żądaniem zawartym w petitum, w
szczególności poprzez usunięcie wymagania, aby oferowany przedmiot zamówienia był
nowy oraz pozostałych wymagań, wskazanych w odwołaniu.
Odwołujący zwrócił również uwagę na wymóg zawarty w ust. 1 pkt 1) (Tabela) OPZ
dla
Części IV, gdzie Zamawiający wskazał, że licencja i oprogramowanie musi być nowe,
nieużywane, nigdy wcześniej nieaktywowane. Natomiast we Wzorze Umowy, zawarto
postanowienie, zgodnie z którym „wykonawca oświadcza, że asortyment będący
przedmiotem sprzedaży jest fabrycznie nowy”.
Jak zaznaczył Odwołujący, fakt, iż oprogramowanie pochodzi z rynku wtórnego,
a także było wcześniej aktywowane na innym urządzeniu, nie ma żadnego wpływu na
działanie oprogramowania u Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że fakt wcześniejszej
aktywacji
w żaden sposób nie oznacza, że Zamawiający będzie miał ograniczony dostęp do
oprogramowania lub do aktualizacji i poprawek -
Zamawiający będzie takim samym,
pełnoprawnym użytkownikiem jakim byłby, gdyby licencje były nowe i wcześniej nie
aktywowane.
Podsumowując powyższe Odwołujący stwierdził, że postawienie wyżej wskazanych
wymagań narusza art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1) i pkt 3) ustawy Pzp ze względu na to,
że stanowią ograniczenie możliwości zaoferowania used soft przez wykonawców zdolnych
do realizacji Zamówienia.
Dalej Odwołujący wskazał na kolejne wymogi wykluczające, jak stwierdził, możliwość
zaoferowania used soft
w niniejszym Postępowaniu:
-
ust. 1 pkt 4) OPZ dla Części IV „W ramach umowy Wykonawca ma zapewnić udzielanie
upra
wnień na witrynie producenta oprogramowania wskazanym przez Zamawiającego
osobom (pracownikom Zamawiającego) do pobierania kodu zamówionego oprogramowania
i kluczy licencyjnych.”
-
ust. 1 pkt 6) (Tabela) OPZ dla Części IV „Wykonawca zapewni dostęp do
spersonalizowanej
strony
Producenta
ze
zdefiniowanym
Kontem
Zakupowym
Zamawiającego pozwalającym upoważnionym osobom ze strony Zamawiającego na: a.
Pobieranie zakupionego oprogramowania i kluczy licencyjnych b. Uzyskanie dostępu do
usług.”
-
ust. 3 OPZ dla Części IV „Zamawiający wymaga dostarczenia licencji w programie
Microsoft Open License Programv, oraz zarejestrowania dostarczonych licencji na portalu
Microsoft Volume Licensing Service Center na koncie użytkownika „Urząd Miejski w
Pułtusku” e-mail: informatyk@pultusk.pl, lub dostarczenie do Zamawiającego innych
dokumentów wystawionych przez producenta oprogramowania potwierdzających nabycie
prawa licencji przez Zamawiającego.”
Odwołujący podniósł, że na rynku istnieją różne portale, które umożliwiają pobranie
oprogramowania i kluczy licencyjnych, dostęp do usług oraz zarządzanie licencjami (w tym
ich uwidocznienie) i oprogramowaniem, natomiast Zamawiający uniemożliwił skorzystanie
z portalu innego niż portal producenta.
W ocenie Odwołującego, że nie istnieje jakikolwiek powód, dla którego zarządzanie
oprogramowaniem miałoby się odbywać wyłącznie poprzez portal Microsoft lub
jakiegokolwiek innego producenta.
Zdaniem Odwołującego, potrzeby Zamawiającego w tym
zakresie mogą być zrealizowane również przy wykorzystaniu portalu innego niż portal
Microsoft lub innego producenta.
Odwołujący zaznaczył, że wykonawcy dostarczający used
soft
zazwyczaj udostępniają klientom również portale umożliwiające pobranie
oprogramowania i kluczy licencyjnych, dostęp do usług oraz zarządzanie licencjami (w tym
ich uwidocznienie)
i oprogramowaniem, przy czym nie są to portale producenta. W
przedmiotowym
postępowaniu postawienie kwestionowanych wymagań prowadzi do takiego
skutku, że nie jest możliwe dostarczenie oprogramowania w modelu obrotu używanym
oprogramowaniem.
Wskazując na wymóg z ust. 1 pkt 1) (Tabela) OPZ dla Części IV „Licencje
bezterminowe na oprogramowanie Microsoft Office Standard 2019 PL, polska wersja
językowa, wersja dla jednostek administracji rządowej/samorządowej lub równoważny, tj.
posiadający funkcjonalności w/w pakietu tzn.: zapewniający edycję dokumentów
utworzonych przez w/w pakiet (np.: doc, docx, xls, xlsx, ppt, pptx) z zachowaniem
prawidłowego formatowania, elementów i atrybutów dokumentu.” Odwołujący stwierdził, że
s
formułowanie „wersja dla jednostek administracji rządowej/samorządowej” może, w
zależności od interpretacji Zamawiającego, implikować konieczność dostarczenia licencji w
ramach „rządowego” kanału dystrybucji, np. MOLP GOV lub na podstawie umowy MPSA.
Odnosząc się do wymagania opisanego w ust. 2 pkt 2) (Tabela) OPZ dla Części IV
„Microsoft MS SQL Server Standard 2019 Core 2 lic MOLP GOV lub w oparciu o zasady
umowy Microsoft Products and Services (MPSA)” Odwołujący podniósł, że wskazanie MOLP
GOV ora
z MPSA oznacza, że Zamawiający wprost powołał konieczność dostarczenia licencji
w ramach „rządowego” kanału dystrybucji.
W
ocenie Odwołującego, takie wymogi, w sposób nieuzasadniony wykluczają z
udziału w Postępowaniu zarówno część wykonawców oferujących nowe licencje, jak i tych,
którzy oferują used soft, ponieważ wymóg dostawy oprogramowania MOLP GOV lub w
ramach MPSA wykluc
za inne kanały dystrybucji dla nowych licencji (Open Value, Cloud
Solution Provider itp.), oraz „używane oprogramowanie” Microsoft, bowiem, o ile „używane
oprogramowanie” Microsoft będzie tożsame funkcjonalnie i technologicznie z nowym
oprogramowaniem, to
nie może być dostarczone w ramach MOLP GOV ani MPSA.
Jak zauważył Odwołujący, MOLP GOV wskazuje na kanał dystrybucji licencji
Microsoft przeznaczony dla jednostek z sektora publicznego, na preferencyjnych warunkach
cenowych. Natomiast Microsoft Product and
Services Agreement jest umową, która
umożliwia organizacjom z sektora publicznego (takim jak np. instytucje rządowe czy
samorządowe) staranie się, przy okazji postępowań z zakresu zamówień publicznych, o
uzyskanie lepszych cen przy zakupie produktów i usług oferowanych przez Microsoft.
Skorzystanie z kanału dystrybucji MOLP GOV lub MPSA nie ma natomiast żadnego wpływu
na jakość, czy zakres przedmiotowy produktów.
Odwołujący stwierdził, że biorąc pod uwagę fakt, że used soft jest co do zasady
znacznie tańszym rozwiązaniem niż nowe oprogramowanie, okoliczność dostarczenia
oprogramowania w ramach MOLP GOV lub umowy MPSA pozostaje bez znaczenia, bowiem
used soft
może być nadal tańszym produktem pomimo preferencyjnych warunków cenowych
zapewnionych w umowie z Microsoft.
W opinii Odwołującego, uwzględnienie zarzutu odwołania w przedmiotowym zakresie
otworzy Postępowanie na rynek i umożliwi udział zarówno wykonawcom oferującym
oprogramowanie Microsoft w ramach umowy MPSA lub MOLP GOV, jak i wykonawcom
oferującym to samo oprogramowanie w ramach innych kanałów dystrybucji lub used soft.
Jedynym czynnikiem rozróżniającym kanały dystrybucji może być cena, który jednak może
zostać zniwelowany poprzez zaoferowanie np. used soft.
Pismem z dnia 8 grudnia 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści
uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron
postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy, zważyła,
co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym
zakresie wymiernej szkody.
Izba stwierdziła, że w przedmiotowym postępowaniu nie doszło do naruszenia
przepisów powołanych przez Odwołującego w odwołaniu.
W ocenie Izby, brak jest
podstaw do twierdzenia, że w przedmiotowym postępowaniu
doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców
i proporcjonalności. Zważyć należy, że przepisy ustawy Pzp nie nakazują Zamawiającemu
rezygnacji z własnych założeń i preferencji celem dopuszczenia do udziału w postępowaniu
wszystkich podmiotów działających na danym rynku. W każdym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego dochodzi do ograniczenia konkurencji w pewnym stopniu z uwagi
na opis wymaga
ń zamawiającego, postawione warunki udziału w postępowaniu bądź kryteria
oceny ofert.
W szczególności, nie istnieje taki opis przedmiotu zamówienia, który na równi
odpowiadałby wszystkim wykonawcom obecnym na rynku. Poza przypadkami najprostszych
dostaw czy
usług, postanowienia specyfikacji zawsze będą ustanawiać pewną barierę
wejścia dla części wykonawców. Zamawiający, świadomy swoich potrzeb i preferencji, jest
uprawniony do ich odzwierciedlenia w opisie przedmiotu zamówienia, o ile krąg wykonawców
zdolnych do jego
realizacji nie zostanie w sposób bezzasadny znacząco ograniczony.
W przedmiotowej sprawie krąg podmiotów, które są w stanie dostarczyć
Z
amawiającemu oprogramowanie o cechach opisanych w dokumentach postępowania jest
bardzo szeroki. Niesporna m
iędzy stronami jest okoliczność, że producenci oprogramowania
nie ograniczają liczby podmiotów dostarczających oprogramowanie, model sprzedaży licencji
spełniający wymagania Zamawiającego jest dostępny dla każdego podmiotu
zainteresowanego taką działalnością. Wobec powyższego, okoliczność, iż Odwołujący
posiada w swojej ofercie oprogramowanie o innych cechach niż pożądane przez
Zamawia
jącego, nie stanowi o naruszeniu konkurencji przez Zamawiającego. Nie jest
obowiązkiem Zamawiającego uwzględnianie w opisie przedmiotu zamówienia pełnej gamy
oprogramowania oferowanego na rynku. W rozpoznawanej sprawie
Zamawiający nie opisał
przedmiotu zam
ówienia w sposób, który wskazuje wyłącznie na jeden produkt lub na
jednego wykonawcę, nie uczynił tego również w taki sposób, który wyklucza z ubiegania się
o zamówienie szereg wykonawców zdolnych do jego realizacji. Przeciwnie, jak wskazano
powyżej, krąg podmiotów zdolnych do realizacji zamówienia jest bardzo szeroki, czemu
Odwołujący nie zaprzeczył.
Analogicznie, Izba nie s
twierdziła naruszenia przez Zamawiającego zasady równego
traktowania wykonawców. Sprowadza się ona do konieczności identycznego traktowania
takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna. Zasada ta nie
oznacza jednak
konieczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców
znajdujących się na rynku lub aspirujących do wejścia na rynek. Izba nie stwierdziła również
zachwiania równowagi pomiędzy interesem Zamawiającego w spełnieniu zidentyfikowanych
potrzeb, a
interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań
mogą zostać wyeliminowani z postępowania (zasada proporcjonalności).
Izba dostrzegła natomiast, że w sytuacji, gdyby używane oprogramowanie zostało
dopuszczone przez Zamawiającego, prawdopodobnie mogłoby dojść do zachwiania
konkurencji, jako że to Odwołujący byłby podmiotem uprzywilejowanym z uwagi na
oferowanie używanego oprogramowania, które jest konkurencyjne cenowo w stosunku do
nowego oprogramowania.
Izba
nie dopatrzyła się naruszenia przepisów ustawy Pzp przez postawienie
kwestionowanych przez Odwołującego wymagań. Argumentacja Odwołującego zmierzała do
pozysk
ania możliwości zaoferowania produktu, który posiada Odwołujący w swojej ofercie.
Izba mając na uwadze wielość podmiotów zdolnych do realizacji potrzeb Zamawiającego
uznała, że prawem Zamawiającego jest zakup nowego, nieużywanego, nigdy wcześniej
nieaktywowanego oprogramowania
, co umożliwi Zamawiającemu m.in. uzyskanie wsparcia
inżynierów producenta.
Bez znaczenia dla rozpoznania przedmiotowej sprawy
jest okoliczność, że kilka
podmiotów wskazanych przez Odwołującego umożliwiło Odwołującemu ubieganie się
o zamówienie. Kwestia ta jest zależna od indywidualnych właściwości i potrzeb
poszczególnych zamawiających. Okoliczność ta nie zmienia faktu, że konkurencja
dopuszczona przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu jest bardzo szeroka.
Wpływu na kierunek rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy nie miał również złożony przez
Odwołującego dowód w postaci opinii prawnej sporządzonej przez dr Z. O. na zlecenie
Odwołującego. Opinia ta dotyczyła legalności obrotu używanym oprogramowaniem, co nie
było kwestionowane przez Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztac
h postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”).
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei
w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw
ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie
z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1),
koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę (pkt 2 lit. a), oraz
wy
nagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty
3 600 złotych (pkt 2 lit. b).
Jak stanowi § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez
Izb
ę, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2
rozporządzenia od odwołującego na rzecz zamawiającego. W świetle powyższych regulacji,
Izba obciążyła kosztami postępowania Odwołującego i nakazała zwrot na rzecz
Zamawiającego kwoty 3 600,00 zł poniesionej przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 395/23 z dnia 2023-02-27
- Sygn. akt KIO 419/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 408/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt 314/23 z dnia 2023-02-23
- Sygn. akt KIO 308/23 z dnia 2023-02-23
