rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-12-07
rok: 2022
data dokumentu: 2022-12-07
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3102/22
KIO 3102/22
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2022 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 23 listopada 2022 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Sign Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Szczecinie, Sign 4 Security Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, Sign Polska Sp. z o.o.
Sp. k. z siedzibą w Szczecinie w postępowaniu prowadzonym przez
Muzeum Pomorza Środkowego w Słupsku
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Jantar sp.
z o.o. z siedzibą w Słupsku; Jantar 2 sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 23 listopada 2022 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Sign Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Szczecinie, Sign 4 Security Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, Sign Polska Sp. z o.o.
Sp. k. z siedzibą w Szczecinie w postępowaniu prowadzonym przez
Muzeum Pomorza Środkowego w Słupsku
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Jantar sp.
z o.o. z siedzibą w Słupsku; Jantar 2 sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej,
a w toku ponowionej czynności badania i oceny ofert
odrzucenie oferty wykonawców Jantar sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku; Jantar 2 sp. z
o.o. z siedzibą w Słupsku na podstawie art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 w zw. z art. 226
ust 1 pkt. 8
ustawy Prawo zamówień publicznych.
2.
Umarza postępowanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 128 ust. 1 PZP
polegającego na zaniechaniu wezwania konsorcjum Jantar w cz. 1 do złożenia
dokumentów potwierdzających wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony
oraz
wezwania do złożenia dokumentów potwierdzających wpis na listę
kwalifikowanych pracowników ochrony, z uwagi na wycofanie zarzutów.
3.
kosztami postępowania obciąża wykonawców Jantar sp. z o.o. z siedzibą w
Słupsku; Jantar 2 sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy), uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
4.
zasądza od wykonawców Jantar sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku; Jantar 2 sp. z
o.o. z siedzibą w Słupsku na rzecz Sign Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Szczecinie, Sign 4 Security Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, Sign Polska Sp. z
o.o. Sp. k. z siedzibą w Szczecinie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście
tysięcy sto złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania (7.500 zł) oraz uzasadnionego
wynagrodzenia pełnomocnika (3.600 zł).
Stosownie do art. 579 i
580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 3102/22
Uzasadnienie
Zamawiający: Muzeum Pomorza Środkowego w Słupsku prowadzi w trybie podstawowym
bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt. 1 ustawy pzp postępowanie na zadanie pn. „Usługi
ochrony osób i mienia oraz monitoringu elektronicznego w Muzeum Pomorza Środkowego w
Słupsku”; nr sprawy NTŚ-IX.261.4.2022 - w zakresie cz. 1, 2 i 3. Ogłoszenie o postępowaniu
opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych, 2022/BZP 00335359/01 z 6.09. 2022 r.
Odwołujący: Konsorcjum w składzie:1. Sign Polska sp. z o.o. z/s w Szczecinie— Lider
konsorcjum, 2. Sign 4 Security sp. z o.o. w Szczecinie, 3. Sign Polska sp. z o.o. sp.k. w
Szczecinie
wniósł dnia 23 listopada 2022 r. odwołanie od czynności dokonanych przez
Zamawiającego polegających na:
a)
wyborze jako najkorzy
stniejszej oferty złożonej przez konsorcjum w składzie JANTAR
sp. z o.o. oraz Jantar 2 sp. z o.o.
— Członek konsorcjum („konsorcjum Jantar”) i zaniechaniu
odrzucenia oferty konsorcjum Jantar jako oferty niezgodnej z ustawą oraz z warunkami
zamówienia;
b)
w
yborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum Jantar i
zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum Jantar jako oferty niezgodnej z ustawą,
zawierającej rażąco niską cenę, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
c) i d) zaniechaniu wezwania konsorcjum Jantar w cz. 1 2 i 3
do złożenia dokumentów
potwierdzających wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony oraz legitymacji osoby
dopuszczonej do posiadania broni w celu ochrony osób i mienia;
e)
zaniechał rzetelnej oceny i badania oferty Odwołującego;
f)
błędnym uznaniu, że konsorcjum Jantar wykazało w sposób zgodny z przepisami Pzp
spełnienie warunków udziału w Postępowaniu;
g)
zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum Jantar;
h)
zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu.
Zarzucił Zamawiającemu, iż prowadząc Postępowanie naruszył następujące przepisy:
a)
art. 128 ust. 1 PZP przez zaniechanie wezwania konsorcjum Jantar w cz. 1 do
złożenia dokumentów potwierdzających wpis na listę kwalifikowanych pracowników, b) art.
128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum Jantar w cz. 2 i 3 do złożenia
dokumentów potwierdzających wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony (zarzut a
i b cofnięty);
c)
art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ;
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż wykonawca Jantar wskazał, że
planuje zrealizować zamówienie przy pomocy 17 pracowników z orzeczoną
niepełnosprawnością umiarkowaną, które to osoby nie mogą świadczyć samodzielnie usług
ochrony w miejscach wyznaczonych przez Zamawiającego, podczas gdy pomieszczenia nie
spełniają wymogów rozporządzenia MPiPS z 26 września 1997 r. w sprawie ogólnych
przepisów bhp, do pracy, potrzeb i możliwości osób niepełnosprawnych;
d)
art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 w zw. z art. 226 ust 1 pkt. 8 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp
przez zaniechanie merytorycznej oceny wyjaśnień konsorcjum Jantar, co doprowadziło do
zaniechania odrzucenia oferty, mimo że wykonawca nie obalił domniemania, że cena jego
oferty jest rażąco niska, gdyż skalkulował cenę z uwzględnieniem kosztu pracowników z
orzeczeniem o niepełnosprawności w stopniu umiarkowanym, podczas gdy dopuszczalni są
jedynie pracownicy pełnosprawni, co w konsekwencji narusza zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców;
e)
art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 ust. 1 oraz art. 3 ust. 1 ustawy znku, przez
zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Jantar mimo, że jej złożenie stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji, zaoferowana cena nie pozwala nawet na pokrycie minimalnych
kosztów zatrudnienia pracowników
f)
art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp przez wybór oferty podlegającej odrzuceniu i
zaniechanie przeprowadzenia procedury rzetelnego badania ofert;
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości;
unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum Jantar jako najkorzystniejszej
nakazanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji;
ewentualnie, w przypadku przyjęcia iż oferta Jantar nie podlega odrzuceniu, wezwanie
konsorcjum Jantar do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny.
I.
Treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia
Realizacja zamówienia osobami z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności w sposób
sprzeczny z SWZ i doku
mentacją postępowania. Zamawiający w pkt 2 Zał Nr 8 -
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia wprost wskazał, że „Ochrona winna być
świadczona przez kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej.”
Kwestia niepełnosprawnych pracowników również poruszana była w pytaniach zadawanych
przez wykonawców, na które Zamawiający udzielił odpowiedzi - odpowiedzi na pytania z
dnia 13 września 2022 roku (w aktach). W odp. na pyt. nr 5 Zamawiający wskazał że
Pomieszczenia i miejsca (oprócz Białego Spichlerza w Słupsku oraz Budynku Stodoły
Pomorskiej w Swołowie 15a), w których będą świadczyć pracę pracownicy ochrony nie są
dostosowane i nie spełniają wymogów rozp. MPiPS w sprawie ogólnych przepisów bhp, do
pracy, potrzeb i możliwości osób niepełnosprawnych. Zamawiający podkreślił, że nie są
dostosowane, gdyż ochronę winni świadczyć kwalifikowani pracownicy ochrony.
Takie stwierdzenie na pytanie do treści SWZ i OPZ wskazało wprost, że usługa ma być
świadczona przez pełnosprawnych pracowników ochrony fizycznej. Poza konsorcjum Jantar
wykonawcy nie mieli wątpliwości co do sposobu zrozumienia stanowiska Zamawiającego.
Ponadto Zamawiający wskazał, że nie zezwoli Wykonawcy-pracodawcy, na wykonanie
niezbędnych prac budowlanych i adaptacyjnych obiektów do potrzeb osób
niepełnosprawnych i nie będzie partycypował w kosztach ich dostosowania. Tym samym
wykluczył możliwość przebudowy pomieszczeń w celu dostosowania ich do potrzeb osób
niepełnosprawnych, co de facto wyklucza możliwość realizacji zamówienia przez osoby z
orzeczeniem o niepe
łnosprawności w stopniu umiarkowanym przez osoby wykazane przez
konsorcjum.
Zgodnie z wyjaśnieniami konsorcjum Jantar 92 % pracowników skierowanych do realizacji
zamówienia ma posiadać orzeczenie o niepełnosprawności w stopniu umiarkowanym
(zawierające szereg zaleceń dotyczących warunków pracy, jaką miałaby wykonywać osoby,
których dotyczy orzeczenie). Pomieszczenia niedostosowane do dopuszczenia w nich do
pracy osób z orzeczeniem o niepełnosprawności obejmuje 96 % obszaru stanowiącego
przedmiot
zamówienia.
Skierowanie
pracowników
z
umiarkowanym
stopniem
niepełnosprawności wiąże się z szeregiem dodatkowych wymogów ustawowych związanych
z zatrudnieniem takich pracowników vide art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 27 stycznia 1997 roku o
rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych.
Intencją Zamawiającego nie jest w uczynienie wszystkich chronionych obiektów terenem
aktywności zawodowej niepełnosprawnych dla pracowników konsorcjum Jantar.
Zamawiający nie zwrócił uwagi na opisową część Załącznika nr 1 do Wyjaśnień konsorcjum
Jantar, w którym wykonawca wprost informuje, że „jak wynika z powyższej tabeli oraz
przedłożonych przez firmę Jantar orzeczeń o stopniu niepełnosprawności, wszystkie osoby
muszą pracować w warunkach chronionych. ”Tym samym oferta jest niezgodna z warunkami
udziału, ponieważ chronione obiekty prawie w całości nie są dostosowane do pracy przez
osoby niepełnosprawne, a konsorcjum Jantar wskazuje, że prawie wszyscy jego pracownicy
musza pracować w warunkach chronionych, a przy tym 13 z 17 pracowników
niepełnosprawnych posiada rodzaj niepełnosprawności powodujący konieczność czasowej
lub częściowej pomocy innych osób i w pełnieniu ról społecznych.
Trudno o bardziej rozbieżną ofertę wykonawcy od oczekiwań Zamawiającego.
Warto także zwrócić przepisy ustawy o rehabilitacji dot. Czasu pracy dobowego,
tygodniowego, zakazu pracy w nocy i godz. n
adliczbowych, przerw, urlopów, co w efekcie
powoduje potrzeb
ę zwiększenia etatów.
Dowód: tabela orzeczeń pracowników Konsorcjum Jantar, skany orzeczeń pracowników
Konsorcjum Jantar (w aktach Postępowania)
Wszystkie posterunki ochrony (miejsca w
których świadczone będą usługi ochrony fizycznej)
są posterunkami jednoosobowymi brak jest zatem możliwości pomocy jednego
niepełnosprawnego
kwalifikowanego
pracownika
ochrony
fizycznej
drugiemu
kwalifikowanemu pracownikowi ochrony fizycznej z wykazu osób konsorcjum Jantar, a
niewątpliwie z orzeczeń przedłożonych przez konsorcjum Jantar wynika konieczność
pomocy innych osób. Zatrudnienie osób wymagających czasowej i częściowej pomocy
innych osób w pełnieniu ról społecznych do świadczenia usług bezpośredniej ochrony
fizycznej polegającej m.in. na następujących zadaniach (załącznik nr 8 do SWZ, str. 5 i 6):
100% przedłożonych przez Konsorcjum Jantar orzeczeń o stopniu niepełnosprawności
potwierdza, że każdy z tych pracowników wymaga odpowiedniego zatrudnienia w
warunkach chronionych, konieczn
ości zaopatrzenia w środki pomocnicze oraz pomoce
techniczne.
Wszelkie powyżej przedstawione działania powodują w związku z tym nie tylko niezgodność
z wymogami SWZ, ale także prowadzą do wniosku, że cena zaoferowana przez tego
wykonawcę jest rażąco niska, gdyż nie uwzględnia wszystkich ww. elementów. Przełożenie
tych elementów na nieprawidłowość obliczenia ceny zostanie omówiona w dalszej części
Odwołania.
II. Rażąco niska cena ze względu na zastosowanie w kalkulacji dofinansowania PFRON, z
uwagi na zatrudnienie do realizacji zamówienia osób z orzeczoną niepełnosprawnością w
stopniu umiarkowanym niezgodnie z SWZ
Zgodnie z pkt 4.4 SWZ Zamawiający wymagał zatrudnienia przez Wykonawcę pracowników
na podstawie umowy o pracę, doprecyzował, iż czas pracy pracowników ochrony fizycznej
podczas zastępstw wynikających z absencji chorobowych lub urlopów również ma być
realizowany i rozliczany w ramach umów o pracę — zgodnie z przepisami w tym zakresie.
Wykonawca 5 października 2022 roku wyjaśnił cenę złożonej przez siebie oferty, opierając
swoje kalkulacje
o dofinansowanie PFRON do wynagrodzeń pracowników, których zamierza
skierować do realizacji przedmiotu zamówienia.
W
ocenie Odwołującego nie ma możliwości obniżenia kosztów pracy przez zatrudnienie
pracowników z orzeczeniem o niepełnosprawności i skorzystanie dofinansowań z PFRON.
Odwołujący przedstawił zestawienie porównawcze zestawiające stawkę kosztu 1 godziny
pracy wykazaną w wyjaśnieniu ceny oferty przez konsorcjum Jantar uwzględniającą
zatrudnienie osób niepełnosprawnych i otrzymanie z tego tytułu dofinansowania z PFRON
oraz stawkę kosztu 1 godziny wykazaną w wyjaśnieniu ceny oferty przez konsorcjum Jantar
BEZ dofinansowania.
Jak zostanie to szczegółowo omówione poniżej oferty wymienionych poniżej wykonawców
zawierają stawki, które nie pozwalają nawet na pokrycie kosztów minimalnego
wynagrodzenia za pracę obowiązującego w 2023 roku, a tym samym winny ulec odrzuceniu
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, czyli z uwagi na nieważność na podstawie odrębnych
przepisów.
N
awet przy uwzględnieniu minimalnych kosztów zatrudnienia pracowników od 2023 roku
stawki konsorcjum Jantar są niemożliwe do realizacji, a cenę należy uznać za rażąco niską.
Zamawiający w formularzu ofertowym przewidział tabelę, w której każdy wykonawca
obowiązany był wskazać wartość wynagrodzenia jednej roboczogodziny dla poszczególnych
części zamówienia.
Dokonując na tej podstawie wyliczenia stawek zaoferowanych przez Konsorcjum Jantar,
Odwołujący skonstatował, że nie pozwalają one na pokrycie kosztów wynagrodzenia
minimalnego pracownik
ów, co pokazuje szczegółowo poniższa tabela.
Jednoznacznie pokazuje, to że stawka konsorcjum Jantar nie obejmuje minimalnych
kosztów zatrudnienia pracowników pełnosprawnych. Należy wziąć pod uwagę, że koszt
wynagrodzenia pracowników nie jest jedynym kosztem, który wykonawcy są obowiązani
uwzględnić w kalkulacji. Konsorcjum Jantar nie uwzględniło w swojej kalkulacji m.in. kosztów
zwolnień lekarskich, co przy uwzględnieniu faktu, że zamierza wykonywać zamówienie (w
92%) za pośrednictwem osób z niepełnosprawnością umiarkowaną, które wymagając
pomocy osoby trzeciej wyda
je się kwestią bardzo istotną, wymagającą uwzględnienia w
kalkulacji cenowej.
W treści Zał nr 8 do SWZ— Sopz Zamawiający przewidział, że Pracownik na służbie ma być
wyposażony przez pracodawcę w ubrania służbowe, identyfikatory osobiste z nazwą firmy
noszone w widocznym miejscu,
sprzęt niezbędny do prawidłowego wykonywania zadań
(środki przymusu bezpośredniego, środki łączności oraz inne wyposażenie).
Ponadto, realizacja zamówienia przez wykonawców, zawsze wiąże się chociażby z
minimalnymi kosztami administracyjnymi czy nadzoru ponoszonymi przez wykonawcę.
Dodatkowo, aby cena nie była kwalifikowana jako rażąco niska, po poniesieniu wszystkich
kosztów powinna pozwolić na osiągnięcie zysku przez wykonawcę.
Reasumując, zdaniem Odwołującego stawka zaproponowana przez konsorcjum Jantar nie
pozwala na pokrycie wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia w
sposób zgodny z SWZ a tym samym cena jest nierealna do wykonania i nie może zostać
uznana za r
ynkową i obalająca domniemanie rażąco niskiej ceny.
Wykonawca składał wyjaśnienia w sprawie zaoferowanej ceny.
Konsorcjum Jantar jako dowód przedłożył Zamawiającemu wyłącznie swoją kalkulację
uwzględniającą dofinansowanie PFRON, orzeczenia o stopniu niepełnosprawności oraz
orzeczenia lekarskie i psychologiczne dla pracowników ochrony fizycznej. Zatem nie
wywiązał się z zobowiązania do przedstawienia wymaganych informacji i dowodów.
Wykonawca Swoje wyliczenie ceny oferty oparł na 17 niepełnosprawnych kwalifikowanych
pracownikach ochrony fizycznej, przyjmując dodatkowo urlopy w wymiarze 36 dni dla
każdego pracownika, powodujące konieczność zaangażowania kolejnych 3 etatów (łącznie
20), a Zamawiającemu przedłożył 17 orzeczeń o stopniu niepełnosprawności i 17 egz.
orzeczeń lekarskich i psychologicznych dla pracowników ochrony fizycznej (nie
kwalifikowanych).
Odwołujący zwraca szczególną uwagę na fakt powtórnego wezwania przez Zamawiającego
konsorcjum Jantar wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny.
Zaznaczenia wymaga, iż Konsorcjum Jantar pomimo dwukrotnego wzywania do złożenia
wyjaśnień do dnia dzisiejszego nie dokonało wyczerpującego wyjaśnienia ceny i
przedłożenia dokumentów potwierdzających możliwość zastosowania preferencyjnych
stawek oraz s
pełnienie wymagań SWZ. Zamawiający pomimo dwukrotnego kierowania
wezwań do nie zwrócił uwagi na fakt, że wykonawca planuje realizować zamówienie
niezgodnie z warunkami udziału w Postępowaniu, ponieważ planuje je realizować przy
pomocy osób z orzeczeniem o niepełnosprawności, co było już podnoszone we
wcześniejszej części zamówienia.
Jedynie z ostrożności procesowej, należy zwrócić uwagę, że cena niepozwalająca na
pokrycie
minimalnych
kosztów
zatrudnienia
pracowników
będących
osobami
pełnosprawnymi (jak w ofercie konsorcjum Jantar) w żadnym razie nie może być
rozpatrywana w kategoriach
dopuszczalnej przez przepisy ceny „niższej” niż inne oferty.
W odpowiedzi na pytanie 4 z dnia 13 września 2022 roku „Zamawiający wyjaśnia, że zgodnie
z pkt. 2 zał. 8 do SWZ ochrona winna być świadczona przez kwalifikowanych pracowników
ochrony fizycznej.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 pkt. 7 ustawy o ochronie osób i mienia na listę
kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej wpisuje się osobę, która posiada zdolność
fizyczną i psychiczną do wykonywania zadań, stwierdzoną orzeczeniami lekarskim i
psychologiczn
ym, których ważność nie upłynęła”
Okoliczność ta wynika także z Opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego integralną część
swz.
Zamawiający poprzestał jedynie na przyjęciu niejasnego oświadczenia konsorcjum Jantar,
że jego pracownicy mają takie oświadczenia, co zdaniem Odwołującego jest
niewystarczające. Konsorcjum Jantar w wyjaśnieniach nie stwierdziło jednoznacznie że jego
pracownicy posiadają taki wpis. Oczywiście osoby niepełnosprawne również mogą być
wpisane na listę kwalifikowanych pracowników ochrony, niemniej wątpliwość zamawiającego
powinno wzbudzić czy pracownicy, którzy zgodnie z przedłożonymi mu dokumentami
potrzebują pomocy w całości lub części w pełnieniu ról społecznych na pewno posiadają
aktualny wpis.
Dalej w części 1 Postępowania, pracownicy mają posiadać dostęp do broni. W odpowiedzi
na pytanie nr 2 z dnia 13 września 2022 roku Zamawiający odpowiedział, że „ Zamawiający
wymaga zgodnie z Planem Ochrony uzgodnionym z Komendantem Wojewódzkim Policji
realizacji przedmiotu usługi we wskazanym wyżej zakresie przez pracowników ochrony w
rozumieniu art. 2 pkt. 6 ustawy o ochronie osób i mienia z dnia 22 sierpnia 1997 r.
wyposażonych m.in. w środki przymusu bezpośredniego, środki łączności oraz przedmioty
przeznaczone do obezwładniania osób za pomocą energii elektrycznej, czyli kwalifikowanych
pracowników ochrony fizycznej posiadających legitymację osoby dopuszczonej do
posiadania broni w celu ochrony osób i mienia.”
Ponadto, jeśli takie wymogi jak wskazał Zamawiający wynika z Planu Ochrony to dodatkowo
Zamawiający powinien dołożyć należytej staranności aby poprawnie zweryfikować pod tym
kątem oferty wykonawców.
IV.
Oferta konsorcjum Jantar jako czyny nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 3 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
N
ależy zauważyć, że wobec faktu, że konsorcjum Jantar złożyło ofertę zawierającą rażąco
niską cenę, która nie pozwala nawet na pokrycie kosztów wynagrodzenia pracowników
stanowi to czyn nieuczciwej konkurencji i obliguje do odrzucenia oferty w całości.
Rekapitul
ując Odwołujący wskazuje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym i prawnym
Zamawiający podjął szereg bezpodstawnych czynności, które w konsekwencji nie
doprowadziły do udzielenia Odwołującemu możliwości uzyskania Zamówienia, tj. zaniechał
rzetelnej oceny i badania oferty konsorcjum Jantar;
nie odrzucił oferty konsorcjum Jantar;
dokonał wyboru oferty konsorcjum Jantar jako najkorzystniejszej w Postępowaniu.
Każda z ww. czynności podjęta została bez uzasadnienia faktycznego lub prawnego.
Czynności Zamawiającego prowadzą do przekonania, że Zamawiający naruszył zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zamawiający: Muzeum Pomorza Środkowego w Słupsku w odpowiedzi na
odwołanie z dnia 23 listopada 2022 roku wniesione przez Konsorcjum Firm: SIGN Polska Sp.
z o.o. , SIGN 4 Security Sp. z o.o., SIGN Polska Sp. z o.o. i Sp. k. z siedzibą w oświadczył,
że
1.
uwzględnia zarzuty odwołania w części zadania 1,2 i 3, w zakresie dotyczącym :
1)
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Firm- JANTAR Sp.
z o.o., Słupsk, JANTAR 2 Sp. z o.o. i zaniechaniu odrzucenia oferty ww. Konsorcjum jako
oferty niezgodnej z us
tawą oraz warunkami zamówienia;
2)
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Jantar i zaniechaniu
odrzucenia oferty Konsorcjum Jantar jako oferty niezgodnej z ustawą, zawierającej rażąco
niską cenę, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
3)
zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Jantar.
2.
wobec uwzględnienia zarzutów odwołania w zakresie wskazanym w pkt.1 petitum
odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający oświadczył, że dokona czynności: unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum JANTAR Sp. z o.o., JANTAR 2 Sp. z o.o.,
Słupsk w trybie art. 226 ust. 1 pkt 5,7 i 8 PZP, oraz ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Zamawiający wskazał, że nie odnosi się do pozostałych zarzutów, a dalsze postępowanie w
zakresie tych zarzutów jest uzależnione od wniesienia sprzeciwu Przystępującego.
Przytoczył treść zarzutów i wskazał, co następuje.
Zamawiający po zapoznaniu się z treścią odwołania uznał za zasadne zarzuty odwołania
następującym zakresie:
1)
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Firm Lider -
JANTAR Sp. z o.o., Słupsk, JANTAR 2 Sp. z o.o. i zaniechaniu odrzucenia oferty ww.
Konsorcjum jako oferty niezgodnej z ustawą oraz warunkami zamówienia;
2)
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Jantar i zaniechaniu
odrzucenia oferty konsorcjum Jantar jako oferty niezgodnej z ustawą, zawierającej rażąco
niską cenę, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
3)
zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Jantar i w konsekwencji dokona
czynności: unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, badania i oceny ofert, odrzucenia
oferty wykonawcy Konsorcjum Jantar w trybie art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 oraz ponownej
oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Konsorcjum Jantar zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania.
Wobec uwzględnienia zarzutów odwołania przystępujący wniósł dnia 2 grudnia 2022 r.
sprzeciw
w zakresie dotyczącym:
1) wyboru ja
ko najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum JANTAR i zaniechaniu
odrzucenia oferty ww. Konsorcjum jako niezgodnej z ustawą oraz warunkami zamówienia;
2) wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Jantar i zaniechaniu odrzucenia oferty
jak
o oferty niezgodnej z ustawą, zawierającej rażąco niską cenę, której złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji;
3) zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Jantar,
W ocenie przystępującego, zamawiający uwzględniając zarzuty odwołania błędnie
zidentyf
ikował zarzuty odwołania myląc je z czynnościami lub zaniechaniami czynności,
którym odwołujący zarzucił niezgodność z przepisami, a niezależnie od powyższego zarzuty
odwołania należy uznać za gołosłowne i nieudowodnione.
I.
ZARZUTY UWZGLĘDNIONE PRZEZ ZAMAWIAJĄCEGO.
Ad. 1) Zarzut wyboru najkorzystniejszej oferty i zaniechania odrzucenia oferty jako
niezgodnej z ustawą oraz warunkami zamówienia. Odwołujący w części dotyczącej zarzutów
odwołania pod lit. „c” zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp.
Z
analizy pozostałych zarzutów odwołania, również w części opisowej wynika, że żaden z
nich nie dotyczy niezgodności oferty z przepisami ustawy, tj. art. 226 ust. 1 pkt 3 pzp, a mimo
to zamawiający uwzględnił zarzut odwołania dotyczący zaniechania odrzucenia oferty jako
niezgodnej z ustawą oraz warunkami zamówienia. Odwołujący zarzuca zamawiającemu
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego,
wskazał na niezgodność oferty przystępującego z warunkami zamówienia, polegającą na
zamiarze zatrudnienia do realizacji przedmiotu zamówienia osób niepełnosprawnych.
P
rzystępujący wskazuje, że jego oferta nie jest niezgodna z warunkami zamówienia,
ponieważ zamawiający w żadnym z dokumentów postępowania, w szczególności swz, ani
tym bardziej w jej wyjaśnieniach, nie określił zakazu zatrudnienia do realizacji przedmiotu
zamówienia osób niepełnosprawnych, zaś w chwili obecnej odwołujący nieudolnie próbuje
taki zakaz w sposób wadliwy wyinterpretować z informacji zamawiającego, że część
pomieszczeń i miejsc nie jest aktualnie dostosowana przez zamawiającego i nie spełnia
wymogów rozporządzenia MPiPS z 26 września 1997 w sprawie przepisów bezpieczeństwa i
higieny pracy, a Zamawiający nie będzie partycypował w kosztach ich dostosowania.
Za błędną należy uznać interpretację odwołującego, który uważa że w/w stwierdzenie
wskazywało wprost, że usługa ma być świadczona przez pełnosprawnych pracowników
ochrony fizycznej. Jest to nadinterpretacja wyjaśnień zamawiającego z 13 września 2022r.,
ponieważ takie stwierdzenie nie wynika z udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi.
Przystępujący w odpowiedzi z dnia 26.10.2022 r. przytoczył szczegółową i obszerną
argumentację związaną z szeroko rozumianymi zasadami dostosowania miejsc pracy do
potrzeb osób niepełnosprawnych, wyjaśniając jednocześnie, że poszczególni członkowie
Konsorcjum przystępującego, jako pracodawcy zatrudnionych osób niepełnosprawnych,
kierując konkretnego niepełnosprawnego pracownika do pracy w Muzeum Pomorza
Środkowego, wzięli pod uwagę wszystkie wymagania zamawiającego wyspecyfikowane w
SWZ z jednej strony oraz charakteru i stopnia niepełnosprawności konkretnego pracownika z
drugiej.
Poza tym przystępujący wskazał, że organem wyposażonym w administracyjne narzędzia
kontroli
wobec
przystępującego
jako
pracodawcy,
w
zakresie
zatrudnienia
niepełnosprawnego
pracownika
na
stanowisku
niedostosowanym
do
jego
ni
epełnosprawności, jest w pierwszej kolejności PIP, jako organ posiadający odpowiednie
kompetencje i uprawnienia.
Natomiast postępowanie o udzielenie zamówienia nie jest odpowiednim postępowaniem, w
ramach którego mogłoby dojść do zbadania warunków zatrudnienia konkretnego
niepełnosprawnego pracownika ochrony, na konkretnym stanowisku pracy, ponieważ przede
wszystkim zamawiający nie jest do tego upoważniony i nie ma ku temu odpowiednich
narzędzi.
Jednocześnie przystępujący wskazał, że w przypadku konkretnych pracowników, których
zamierza skierować do pracy w obiektach zamawiającego nie występuje konieczność
przystosowywania stanowisk pracy i warunków zatrudnienia, w związku z czym nie było
również konieczne ujęcie takich kosztów w przedłożonych kalkulacjach.
Za całkowicie nieprawdziwe w tym zakresie należy uznać twierdzenie odwołującego, które
przystępujący kwestionuje w całości, że w opisowej części Załącznika nr 1 do wyjaśnień (bez
wskazania ich daty), przystępujący miał rzekomo wprost informować, że „Jak wynika z
powyższej tabeli oraz przedłożonych przez firmę Jantar orzeczeń o stopniu
niepełnosprawności, wszystkie osoby muszą pracować w warunkach chronionych”.
Przystępujący kategorycznie zaprzecza i oświadcza, że w żadnym z trzech wyjaśnień
przystępującego takie stwierdzenie nie zostało zawarte.
Dowody: pismo przystępującego z 05.10.2, z 13.10, z 10.2022r w aktach sprawy.
Uszło również uwadze odwołującego, że zgodnie z art. 16 ust. 1 pkt i 2 ustawy z dnia 27
sierpnia 1997r. o rehabilitacji zawodowej i
społecznej oraz zatrudnianiu osób
niepełnosprawnych, przepisów art. 15, dotyczącego określenia norm czasu pracy osób
niepełnosprawnych, nie stosuje się:
1)
do osób zatrudnionych przy pilnowaniu oraz
2)
gdy, na wniosek osoby zatrudnionej, lekarz przeprowa
dzający badania profilaktyczne
pracowników lub w razie jego braku lekarz sprawujący opiekę nad tą osobą wyrazi na to
zgodę.
Natomiast koszty związane z prawem do urlopów dodatkowych, o których mowa w art. 19 i
20 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997r. o rehabil
itacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu
osób niepełnosprawnych, zostały uwzględnione przez przystępującego w kalkulacji ceny
ofertowej przekazanej zamawiającemu. Dowody: 3 pisma przystępującego jw.
Na marginesie należy jedynie wskazać, że odwołujący w sposób zupełnie nieuzasadniony
utożsamia schorzenia osób niepełnosprawnych z jedną tylko przyczyną niepełnosprawności
dotyczącą widocznych dysfunkcji narządów ruchu twierdząc, że wymagane są pochylnie,
windy dla niepełnosprawnych, poręcze wzdłuż tras patrolowania, łazienki dla
niepełnosprawnych, w celu uczynienia wszystkich obiektów zamawiającego terenem
aktywności zawodowej osób niepełnosprawnych. Uszło zupełnie uwadze odwołującego, że
przyczyn niepełnosprawności jest znacznie więcej i mogą dotyczyć najróżniejszych
dysfunkcji organizmu, a nie tylko narządów ruchu chociażby takiej jak np. choroby układu
pokarmowego, np. stany po resekcji żołądka, przewlekłe choroby jelit o różnej etiologii,
powikłane zespołem złego wchłaniania, przewlekłe choroby wątroby, przewlekłe zapalenie
trzustki, nowotwory układu pokarmowego i wiele innych, a także choroby układu moczowo-
płciowego, w tym m.in. zaburzenia czynności dróg moczowych, choroby nerek, nowotwory
układu moczowego i narządów płciowych i wiele innych.
Ponadto z faktu, że uzasadnienia orzeczeń o stopniu niepełnosprawności zawierają ogólne
zapisy o czasowej i częściowej pomocy innych osób, w pełnieniu ról społecznych, nie wynika
fakt, że pracownicy ochrony nie mogą samodzielnie wykonywać swoich obowiązków i
wymagają pomocy innych pracowników. Przystępujący kwestionuje i zaprzecza twierdzeniu
odwołującego, że z przedłożonych orzeczeń o stopniu niepełnosprawności, wynika
konieczność pomocy innych przy wykonywaniu obowiązków pracownika ochrony.
Ad. 2) Zarzut wyboru najkorzystniejszej oferty i zaniechania odrzucenia oferty jako
niezgodnej z ustawą, zawierającej rażąco niską cenę, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji.
Analogicznie jak w przypadku uwzg
lędnionego zarzutu ad. 1 należy wskazać, że z analizy
pozostałych zarzutów odwołania, również w części opisowej wynika, że żaden z nich nie
dotyczy niezgodności oferty z przepisami ustawy, tj. art. 226 ust. 1 pkt 3 pzp, a mimo to
zamawiający ponownie uwzględnił zarzut odwołania dotyczący zaniechania odrzucenia
oferty jako niezgodnej z ustawą.
Natomiast zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę, w
całości jest determinowany poprzednim zarzutem ad. 1 dotyczącym rzekomego zakazu
zatrudnienia do realizacji przedmiotu zamówienia osób niepełnosprawnych. Odwołujący
wywodzi ten zarzut tylko i wyłącznie z faktu braku możliwości uwzględnienia w kalkulacji
ceny ofertowej dofinansowania do wynagrodzeń osób niepełnosprawnych przez
prz
ystępującego, wynikającego z faktu zatrudnienia do realizacji przedmiotu zamówienia
osób niepełnosprawnych. Natomiast przystępujący w sposób otwarty i jawny przyznał i
potwierdził, że kalkulacja ceny ofertowej uwzględnia pomoc publiczną w formie
dofinasowa
nia do wynagrodzeń osób niepełnosprawnych, które będą zatrudnione do
realizacji przedmiotu zamówienia, w związku z brakiem takiego zakazu przez
zamawiającego. Tym samym oferta przystępującego, której cena została skalkulowana z
uwzględnieniem pomocy publicznej w formie dofinasowania do wynagrodzeń osób
niepełnosprawnych, nie może zawierać rażąco niskiej ceny !!!
Z tego również względu chybiony i absurdalny jest zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7
pzp, ponieważ oferta przystępującego złożona w postępowaniu, który zamierza realizować
przedmiot zamówienia przy udziale osób niepełnosprawnych, nie jest i nie może być uznana
za czyn nieuczciwej konkurencji. Zarzut ten jest gołosłowny i nieudowodniony.
Ad. 3) Zarzut zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Jantar.
W związku z faktem, że zarzut ten nie został w żaden sposób sprecyzowany przez
odwołującego, przystępujący nie ma obiektywnej możliwości ustosunkowania się do niego w
jakikolwiek sposób. Natomiast za zastanawiającą, zaskakującą i całkowicie chybioną należy
uznać czynność zamawiającego, który uwzględnił ten zarzut.
Z
ostrożności procesowej, na wypadek gdyby odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów
odwołania, nieuwzględnionych przez zamawiającego, przystępujący wyjaśnia.
/…/ 2. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1, ust. 5 i 6 pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp.
W
ocenie przystępującego przedmiotowy zarzut dotyczący braku pogłębionej
merytorycznej oceny przez zamawiającego wyjaśnień składanych przez przystępującego,
koresponduje z zarzutem u
względnionym przez zamawiającego, polegającym na
zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego zawierającej rażąco niską cenę, i jest on
również całkowicie nieuzasadniony, ponieważ Zamawiający trzykrotnie, wzywał
przystępującego do składania wyjaśnień w zakresie ceny oferty z uwagi na wystąpienie
kolejnych okoliczności wymagających wyjaśnienia. Przystępujący w odpowiedzi na każde
wezwanie udzielał zamawiającemu skrupulatnych i wyczerpujących odpowiedzi na wszystkie
zadane pytania.
Dowody z dokumentów: 3 wezwania zamawiającego i wyjaśnienia w aktach sprawy
– w celu wykazania przeprowadzenia przez zamawiającego merytorycznej oceny
szczegółowych i skrupulatnych wyjaśnień, które zostały udzielone przez przystępującego.
Przystępujący zaprzecza nieprawdziwemu twierdzeniu odwołującego, że zamierza
zrealizować przedmiot zamówienia przy udziale osób niepełnosprawnych, które przy
wykonywaniu obowiązków pracowniczych, wymagają opieki lub pomocy innej osoby.
Członkowie konsorcjum przystępującego jako pracodawcy zatrudnionych osób
niepełnosprawnych, kierując konkretnego niepełnosprawnego pracownika do pracy w
Muzeum, wzięły pod uwagę wszystkie wymagania wyspecyfikowane w SWZ z jednej strony
oraz charakteru i stopnia niepełnosprawności konkretnego pracownika z drugiej.
O
ferta, w szczególności dotycząca ceny, uwzględnia wszelkie wymagania, w tym dotyczące
obowiązku zatrudnienia pracowników na podstawie umów o pracę.
Odwołujący nie wykazał, że trzykrotnie składane przez przystępującego wyjaśnienia ceny,
zawierające szczegółowe i skrupulatne kalkulacje kosztów, w jakiejkolwiek istotnej części
składowej lub zakresie były niezgodne z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których
wartość przyjęta do ustalenia ceny nie była niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę,
ustaloneg
o na podstawie przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów
odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie.
Przystępujący w odpowiedzi z dnia 13.10.2022 r., wyjaśnił, że pracownicy ochrony, którzy
będą wykonywali usługi ochrony osób i mienia oraz monitoringu elektronicznego w Muzeum
Pomorza Środkowego w Słupsku, posiadający umiarkowany stopień niepełnosprawności,
którzy ujęci są w kalkulacji, spełniają wymagania wskazane w art. 26 ust. 3 pkt 7 ustawy z
dnia 2
2 sierpnia 1997r. o ochronie osób i mienia, ponieważ orzeczenie lekarskie zgodnie z
art. 33a ust. 3 tejże ustawy, wydane na podstawie badań lekarskich, w obu przypadkach,
traktuje się jak orzeczenia, o których mowa w art. 229 § 4 Kp.
W toku rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska.
Odwołujący wskazał na podtrzymanie zarzutów oznaczonych w odwołaniu na stronach 3 i 4
jako d-
f (a i b zostały cofnięte). Zauważył, że w treści sprzeciwu przystępujący na str. 5,
wymieniając zarzuty nieuwzględnione przez Zamawiającego, w pkt 2 wskazał na art. 224 ust.
1, 5 i 6 w zw. z 226 ust. 1 pkt 8, zatem ewentualne wniesienie obecnie sprzeciwu w tym
zakresie byłoby oczywiście spóźnione.
Merytorycznie na poparcie stanowiska
złożył kalkulację opartą na wyjaśnieniach
p
rzystępującego wskazując na poprawne wyliczenia stawki godzinowej pracowników
przewidzianych do wykonywania usługi, łączne zestawienie przedstawiono na str. 1 w tabeli.
Przypom
niał treść wyjaśnień przez wykonawcy stwierdzając, że zawierają one szereg
niespójności i sprzeczności przedstawionych w treści odwołania. Wskazał na swój wniosek o
odrzucenie oferty z uzasadnieniem przedstawionym 14 października 2022 r.
z
amawiającemu. Zauważył także, iż wykonawca w sprzeciwie na str. 3 w ostatnim akapicie
powołuje przepisy dotyczące pilnowania, a nie usługi ochrony, która jest przedmiotem
postępowania w niniejszej sprawie. Wskazał, za odwołaniem, deklarację wykonawcy, iż
osoby niepełnosprawne skierowane do realizacji prac nie wymagają dodatkowej pomocy z
uwagi na niepełnosprawność i zadeklarował brak kosztów z tej przyczyny, natomiast z treści
orzeczeń załączonych w ramach wyjaśnień złożonych zamawiającemu, wynika potrzeba
zaopatrzenia w przedmioty ortope
dyczne, pomoce i środki techniczne (przypomnienie na str.
11 odwołania).
Przypom
niał odpowiedź na pytanie nr 5 z 13 września 2022 r., gdzie Zamawiający wskazał
na niedopuszczalność prac adaptacyjnych związanych z osobami niepełnosprawnymi i na
ich potrzeby. Wskaz
ał na faktyczny brak możliwości wykonywania prac przez takie osoby, co
w konsekwencji oznacza wady w kalkulacji ceny, gdzie również nie uwzględniono skutków
niezdolności do pracy wskutek choroby.
Zamawiający precyzując ostatecznie stanowisko potwierdził, jak w pismach z 5 i 6 grudnia
br., że uwzględnił wszystkie zarzuty odwołania, które nie zostały cofnięte przez
o
dwołującego.
Stwierdz
ił, że świadczenie usługi opiera się na pracownikach ochrony, którą ocenia jako
kwalifikowaną ochronę. Wskazał na przepisy ustawy o ochronie osób i mienia, w
szczególności art. 2, 3, 26 i 33. Zauważył, że wykonawca zadeklarował znaczną liczbę osób
z umiarkowanym stopieniem niepełnosprawności, tj. 92%. Wskazał na ustawę o rehabilitacji
zawodowej oraz
ochronie osób niepełnosprawnych (art. 4 ust. 2 i 5) oraz przepisy o
standaryzacji określania stopnia niepełnosprawności. Wskazał na zestawienie osób
deklarowanych do wykonywania pracy, co do których muszą obowiązywać warunki pracy w
warunkach chronionych, w tym
konieczność wyposażenia w określone pomoce. Wskazał po
analizie, że wskazane osoby, również wobec nieprzystosowania obiektów muzeum, nie
mogłyby wykonywać pracy. Z tego wywodzi ocenę niezgodności oferty z wymogami ustawy.
Przypom
niał prowadzoną procedurę wyjaśnienia treści oferty, w tym co do wysokości
deklarowanej ceny. Potwierdz
ił, że przystępujący w szerokim zakresie kilkakrotnie udzielał
wyjaśnień. Ocenił, że przy zatrudnianiu osób pełnosprawnych i w konsekwencji braku
dofinasowania z PFRON, cena byłaby uznana za rażąco niską, jako że wyjściową jest cena
minimalna.
Ponadto
uzna
ł, że dodatkowe koszty związane z zatrudnieniem
niepełnosprawnych muszą wystąpić niezależnie od deklaracji, że są zerowe. Zdaniem
z
amawiającego, sprzeciw co do uwzględnionych zarzutów dotyczy wszystkich zarzutów
uwzględnionych, a tym samym ewentualne twierdzenia o spóźnionym sprzeciwie wobec
zarzutów, są nieuprawnione.
Wskaz
ał na ciężar dowodu, który co do zasady obciąża przystępującego. Wskazał, że
obowiązki w odniesieniu do pracowników chronionych obciążają pracodawcę.
Przystępujący podtrzymał w całości zgłoszony sprzeciw i wniósł o oddalenie odwołania. W
razie wątpliwości co do zakresu uwzględnienia zarzutów odwołania przez zamawiającego
sprecyzowanego w pismach z 5 i 6 grudnia formalnie podtrzym
ał sprzeciw w zakresie
uwzględnionych zarzutów. Podkreślił, że nie sporządzał dokumentu przypisanego mu w
odwołaniu na str. 9, drugi akapit (tabela z wykazem osób), zatem stwierdzeniem
o
dwołującego jest nieprawdziwe.
Stwierdz
ił, że strony nie wykazały w żadnym miejscu sprzeczności treści oferty z ustawą oraz
niezgodności z warunkami zamówienia. Wskazał na treść odpowiedzi na pytania z 13
września nr 4 i 5, gdzie oczekiwano eliminacji udziału w postępowaniu osób
niepełnosprawnych. Zamawiający takiego oczekiwania nie uwzględnił, co oznacza, że
dopuszczono prace takich osób przy zamówieniu. Wskazał, że deklarowane osoby
dysponują odpowiednimi orzeczeniami lekarskimi oraz wyjaśnienia o wpisie tych osób na
listę kwalifikowanych pracowników ochrony prowadzonej przez Wojewódzkiego Komendanta
Policji. Wyjaśnienia w o taki wpisie otrzymał zamawiający zgodnie ze swoim żądaniem.
Przypom
niał, że adresatem orzeczenia o stanie zdrowia jest osoba, której to orzeczenie
dotyczy, a nie pracodawca.
Podkreślił niewystarczającą wiedze odwołującego o rodzajach niepełnosprawności, w tym
przyjmowanie rutynowej wiedzy co do niepełnosprawności dotyczącej tylko narządów ruchu,
a nie innych. Również nie odniesiono się do zasad pracy w warunkach chronionych.
Potwierdz
ił, iż konsekwentnie kalkulował cenę oferty zakładając udział osób
niepełnosprawnych, co jednoznacznie wyjaśniono zamawiającemu i nie zostało
zakwestionowane. Przyzna
ł, że dzięki takiemu ujęciu cena mogła być stosunkowo niska,
jako że uwzględnia dofinansowanie z PFRON. Zarzut czynu nieuczciwej konkurencji oparty
na fakcie zatrudnienia niepełnosprawnych i w konsekwencji niskiej ceny uznał za oczywiście
niezasadny. Przypom
niał, że warunki pracy oceniają odrębne organy, tj. Państwowa
Inspekcja Pracy
. Zauważył, że wykonywał prawidłowo ten sam przedmiot zamówienia przez
okres 20 lat. Stwierdz
ił, że nie przewiduje poniesienia dodatkowych szczególnych kosztów
na rzecz pracowników, natomiast istnieje ryzyko prawidłowego ich przygotowania, ale jest to
kwestia ryzyka wykonawcy.
K
rajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
uczestnika
, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz
stanowiska uczestników przedstawione na piśmie i do protokołu ustaliła i zważyła, co
nast
ępuje.
Wobec przedstawionych przez odwołującego zastrzeżeń co do zakresu przedmiotowego
wniesionego przez przystępującego sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego
zarzutów odwołania, wynikających z przywołaniu części zarzutów w uzasadnieniu sprzeciwu
zatytułowanego jako zarzuty nieuwzględnione, skład orzekający kwestionuje takie
zastrzeżenia wskazując, iż w petitum sprzeciwu przystępujący jednoznacznie wskazał
zarzuty, których tyczy się sprzeciw. Kolejne stwierdzenia w uzasadnieniu sprzeciwu mogące
budzić wątpliwości, nie zmieniają powyższej oceny, a jedynie pomocniczo można tę ocenę
potwierdzić regułami wykładni cywilnych oświadczeń woli co do intencji i woli składającego
oświadczenie.
Odwołanie podlega rozpatrzeniu w zakresie zarzutów, które nie zostały cofnięte przez
odwołującego.
Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu wobec stwierdzeniu, że cena oferty
złożonej przez odwołującego, pomimo złożonych wyjaśnień na tę w, ma znamiona rażąco
niskiej, której to okoliczności wykonawca skutecznie nie zaprzeczył wobec nie
przedstawienia przekonujących dowodów, okoliczności tej nie zaprzeczając pomimo
ciążącemu na nim ciężarowi dowodu. Nie uznano przy tym za uzasadnione twierdzenia, iż
złożenie przedmiotowej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji wobec braku dowodów
na tę okoliczność.
Skład orzekający nie stwierdził przy tym, by treść oferty naruszała przepisy ustawy, jako że
okoliczność taka nie została wykazana w toku postępowania.
Powyższe ustalenia prowadzą do rozstrzygnięcia o zasadności podjęcia czynności
unieważnienia wyboru oferty uznanej za najkorzystniejszą i jej odrzucenia.
W ocenianym
zakresie uznaje się za wykazane naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp w zw. z
art. 16 ust. 1 pzp wobec faktu,
że wykonawca jakkolwiek dopełnił procedury wyjaśnienia, nie
obalił domniemania, ze cena jego oferty jest rażąco niska, gdyż skalkulował cenę z
uwzględnieniem kosztu pracowników z orzeczeniem o niepełnosprawności w stopniu
umiarkowanym, podczas gdy realnie,
z uwagi na warunki wykonania zamówienia tj.
świadczenia usługi ochrony osób i mienia, dopuszczeni mogą być w większości pracownicy
pełnosprawni.
Cena oferty wybranej by
ła najniższa z przyjęciem, jako podstawy minimalnego
wynagrodzenia pracowników w stosunku pracy. Jak potwierdził przystępujący, uzyskanie
przez niego zaoferowanej ceny, było możliwe z uwagi na możliwość uzyskania
dofinansowania z funduszy PFRON z uwagi na zatrudnienie osób niepełnosprawnych. Osób
takich wskazał wykonawca w liczbie przeważającej w stosunku do wszystkich pracowników,
w wymiarze 92%
. Zważywszy, że jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia uzupełnionego
wiążącymi strony wyjaśnieniami, szereg czynności z zakresu ochrony osób i mienia
(przedmiot zamówienia) musi być wykonywana przez osoby pełnosprawne, w konsekwencji
koszty muszą ulec podwyższeniu, tym bardziej, że koszty osobowe, to najwyższy i
przesądzający składnik wynagrodzenia za usługę.
Powyższa ocena wskazuje na zasadność zarzutu zaoferowania ceny oferty jako rażąco
niskiej.
W
obec dokonanych ustaleń skład orzekający uwzględnił odwołanie w zakresie wskazanym w
sentencji odwołania uznając, że zamawiający naruszył przepisy ustawy pzp przy
dokonywaniu oceny wyjaśnień wykonawcy w przedmiocie wysokości zaoferowanej ceny
mającej znamiona rażąco niskiej, przez uznanie ich jako poprawne.
Wobec pow
yższego orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) uznając, że uwzględnienie zarzutu
prowadzi do zmiany wyniku postępowania o udzielenie zamówienia.
Przewodniczący: ……………………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej,
a w toku ponowionej czynności badania i oceny ofert
odrzucenie oferty wykonawców Jantar sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku; Jantar 2 sp. z
o.o. z siedzibą w Słupsku na podstawie art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 w zw. z art. 226
ust 1 pkt. 8
ustawy Prawo zamówień publicznych.
2.
Umarza postępowanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 128 ust. 1 PZP
polegającego na zaniechaniu wezwania konsorcjum Jantar w cz. 1 do złożenia
dokumentów potwierdzających wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony
oraz
wezwania do złożenia dokumentów potwierdzających wpis na listę
kwalifikowanych pracowników ochrony, z uwagi na wycofanie zarzutów.
3.
kosztami postępowania obciąża wykonawców Jantar sp. z o.o. z siedzibą w
Słupsku; Jantar 2 sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy), uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
4.
zasądza od wykonawców Jantar sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku; Jantar 2 sp. z
o.o. z siedzibą w Słupsku na rzecz Sign Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Szczecinie, Sign 4 Security Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, Sign Polska Sp. z
o.o. Sp. k. z siedzibą w Szczecinie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście
tysięcy sto złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania (7.500 zł) oraz uzasadnionego
wynagrodzenia pełnomocnika (3.600 zł).
Stosownie do art. 579 i
580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 3102/22
Uzasadnienie
Zamawiający: Muzeum Pomorza Środkowego w Słupsku prowadzi w trybie podstawowym
bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt. 1 ustawy pzp postępowanie na zadanie pn. „Usługi
ochrony osób i mienia oraz monitoringu elektronicznego w Muzeum Pomorza Środkowego w
Słupsku”; nr sprawy NTŚ-IX.261.4.2022 - w zakresie cz. 1, 2 i 3. Ogłoszenie o postępowaniu
opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych, 2022/BZP 00335359/01 z 6.09. 2022 r.
Odwołujący: Konsorcjum w składzie:1. Sign Polska sp. z o.o. z/s w Szczecinie— Lider
konsorcjum, 2. Sign 4 Security sp. z o.o. w Szczecinie, 3. Sign Polska sp. z o.o. sp.k. w
Szczecinie
wniósł dnia 23 listopada 2022 r. odwołanie od czynności dokonanych przez
Zamawiającego polegających na:
a)
wyborze jako najkorzy
stniejszej oferty złożonej przez konsorcjum w składzie JANTAR
sp. z o.o. oraz Jantar 2 sp. z o.o.
— Członek konsorcjum („konsorcjum Jantar”) i zaniechaniu
odrzucenia oferty konsorcjum Jantar jako oferty niezgodnej z ustawą oraz z warunkami
zamówienia;
b)
w
yborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum Jantar i
zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum Jantar jako oferty niezgodnej z ustawą,
zawierającej rażąco niską cenę, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
c) i d) zaniechaniu wezwania konsorcjum Jantar w cz. 1 2 i 3
do złożenia dokumentów
potwierdzających wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony oraz legitymacji osoby
dopuszczonej do posiadania broni w celu ochrony osób i mienia;
e)
zaniechał rzetelnej oceny i badania oferty Odwołującego;
f)
błędnym uznaniu, że konsorcjum Jantar wykazało w sposób zgodny z przepisami Pzp
spełnienie warunków udziału w Postępowaniu;
g)
zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum Jantar;
h)
zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu.
Zarzucił Zamawiającemu, iż prowadząc Postępowanie naruszył następujące przepisy:
a)
art. 128 ust. 1 PZP przez zaniechanie wezwania konsorcjum Jantar w cz. 1 do
złożenia dokumentów potwierdzających wpis na listę kwalifikowanych pracowników, b) art.
128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum Jantar w cz. 2 i 3 do złożenia
dokumentów potwierdzających wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony (zarzut a
i b cofnięty);
c)
art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ;
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż wykonawca Jantar wskazał, że
planuje zrealizować zamówienie przy pomocy 17 pracowników z orzeczoną
niepełnosprawnością umiarkowaną, które to osoby nie mogą świadczyć samodzielnie usług
ochrony w miejscach wyznaczonych przez Zamawiającego, podczas gdy pomieszczenia nie
spełniają wymogów rozporządzenia MPiPS z 26 września 1997 r. w sprawie ogólnych
przepisów bhp, do pracy, potrzeb i możliwości osób niepełnosprawnych;
d)
art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 w zw. z art. 226 ust 1 pkt. 8 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp
przez zaniechanie merytorycznej oceny wyjaśnień konsorcjum Jantar, co doprowadziło do
zaniechania odrzucenia oferty, mimo że wykonawca nie obalił domniemania, że cena jego
oferty jest rażąco niska, gdyż skalkulował cenę z uwzględnieniem kosztu pracowników z
orzeczeniem o niepełnosprawności w stopniu umiarkowanym, podczas gdy dopuszczalni są
jedynie pracownicy pełnosprawni, co w konsekwencji narusza zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców;
e)
art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 ust. 1 oraz art. 3 ust. 1 ustawy znku, przez
zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Jantar mimo, że jej złożenie stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji, zaoferowana cena nie pozwala nawet na pokrycie minimalnych
kosztów zatrudnienia pracowników
f)
art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp przez wybór oferty podlegającej odrzuceniu i
zaniechanie przeprowadzenia procedury rzetelnego badania ofert;
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości;
unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum Jantar jako najkorzystniejszej
nakazanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji;
ewentualnie, w przypadku przyjęcia iż oferta Jantar nie podlega odrzuceniu, wezwanie
konsorcjum Jantar do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny.
I.
Treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia
Realizacja zamówienia osobami z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności w sposób
sprzeczny z SWZ i doku
mentacją postępowania. Zamawiający w pkt 2 Zał Nr 8 -
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia wprost wskazał, że „Ochrona winna być
świadczona przez kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej.”
Kwestia niepełnosprawnych pracowników również poruszana była w pytaniach zadawanych
przez wykonawców, na które Zamawiający udzielił odpowiedzi - odpowiedzi na pytania z
dnia 13 września 2022 roku (w aktach). W odp. na pyt. nr 5 Zamawiający wskazał że
Pomieszczenia i miejsca (oprócz Białego Spichlerza w Słupsku oraz Budynku Stodoły
Pomorskiej w Swołowie 15a), w których będą świadczyć pracę pracownicy ochrony nie są
dostosowane i nie spełniają wymogów rozp. MPiPS w sprawie ogólnych przepisów bhp, do
pracy, potrzeb i możliwości osób niepełnosprawnych. Zamawiający podkreślił, że nie są
dostosowane, gdyż ochronę winni świadczyć kwalifikowani pracownicy ochrony.
Takie stwierdzenie na pytanie do treści SWZ i OPZ wskazało wprost, że usługa ma być
świadczona przez pełnosprawnych pracowników ochrony fizycznej. Poza konsorcjum Jantar
wykonawcy nie mieli wątpliwości co do sposobu zrozumienia stanowiska Zamawiającego.
Ponadto Zamawiający wskazał, że nie zezwoli Wykonawcy-pracodawcy, na wykonanie
niezbędnych prac budowlanych i adaptacyjnych obiektów do potrzeb osób
niepełnosprawnych i nie będzie partycypował w kosztach ich dostosowania. Tym samym
wykluczył możliwość przebudowy pomieszczeń w celu dostosowania ich do potrzeb osób
niepełnosprawnych, co de facto wyklucza możliwość realizacji zamówienia przez osoby z
orzeczeniem o niepe
łnosprawności w stopniu umiarkowanym przez osoby wykazane przez
konsorcjum.
Zgodnie z wyjaśnieniami konsorcjum Jantar 92 % pracowników skierowanych do realizacji
zamówienia ma posiadać orzeczenie o niepełnosprawności w stopniu umiarkowanym
(zawierające szereg zaleceń dotyczących warunków pracy, jaką miałaby wykonywać osoby,
których dotyczy orzeczenie). Pomieszczenia niedostosowane do dopuszczenia w nich do
pracy osób z orzeczeniem o niepełnosprawności obejmuje 96 % obszaru stanowiącego
przedmiot
zamówienia.
Skierowanie
pracowników
z
umiarkowanym
stopniem
niepełnosprawności wiąże się z szeregiem dodatkowych wymogów ustawowych związanych
z zatrudnieniem takich pracowników vide art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 27 stycznia 1997 roku o
rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych.
Intencją Zamawiającego nie jest w uczynienie wszystkich chronionych obiektów terenem
aktywności zawodowej niepełnosprawnych dla pracowników konsorcjum Jantar.
Zamawiający nie zwrócił uwagi na opisową część Załącznika nr 1 do Wyjaśnień konsorcjum
Jantar, w którym wykonawca wprost informuje, że „jak wynika z powyższej tabeli oraz
przedłożonych przez firmę Jantar orzeczeń o stopniu niepełnosprawności, wszystkie osoby
muszą pracować w warunkach chronionych. ”Tym samym oferta jest niezgodna z warunkami
udziału, ponieważ chronione obiekty prawie w całości nie są dostosowane do pracy przez
osoby niepełnosprawne, a konsorcjum Jantar wskazuje, że prawie wszyscy jego pracownicy
musza pracować w warunkach chronionych, a przy tym 13 z 17 pracowników
niepełnosprawnych posiada rodzaj niepełnosprawności powodujący konieczność czasowej
lub częściowej pomocy innych osób i w pełnieniu ról społecznych.
Trudno o bardziej rozbieżną ofertę wykonawcy od oczekiwań Zamawiającego.
Warto także zwrócić przepisy ustawy o rehabilitacji dot. Czasu pracy dobowego,
tygodniowego, zakazu pracy w nocy i godz. n
adliczbowych, przerw, urlopów, co w efekcie
powoduje potrzeb
ę zwiększenia etatów.
Dowód: tabela orzeczeń pracowników Konsorcjum Jantar, skany orzeczeń pracowników
Konsorcjum Jantar (w aktach Postępowania)
Wszystkie posterunki ochrony (miejsca w
których świadczone będą usługi ochrony fizycznej)
są posterunkami jednoosobowymi brak jest zatem możliwości pomocy jednego
niepełnosprawnego
kwalifikowanego
pracownika
ochrony
fizycznej
drugiemu
kwalifikowanemu pracownikowi ochrony fizycznej z wykazu osób konsorcjum Jantar, a
niewątpliwie z orzeczeń przedłożonych przez konsorcjum Jantar wynika konieczność
pomocy innych osób. Zatrudnienie osób wymagających czasowej i częściowej pomocy
innych osób w pełnieniu ról społecznych do świadczenia usług bezpośredniej ochrony
fizycznej polegającej m.in. na następujących zadaniach (załącznik nr 8 do SWZ, str. 5 i 6):
100% przedłożonych przez Konsorcjum Jantar orzeczeń o stopniu niepełnosprawności
potwierdza, że każdy z tych pracowników wymaga odpowiedniego zatrudnienia w
warunkach chronionych, konieczn
ości zaopatrzenia w środki pomocnicze oraz pomoce
techniczne.
Wszelkie powyżej przedstawione działania powodują w związku z tym nie tylko niezgodność
z wymogami SWZ, ale także prowadzą do wniosku, że cena zaoferowana przez tego
wykonawcę jest rażąco niska, gdyż nie uwzględnia wszystkich ww. elementów. Przełożenie
tych elementów na nieprawidłowość obliczenia ceny zostanie omówiona w dalszej części
Odwołania.
II. Rażąco niska cena ze względu na zastosowanie w kalkulacji dofinansowania PFRON, z
uwagi na zatrudnienie do realizacji zamówienia osób z orzeczoną niepełnosprawnością w
stopniu umiarkowanym niezgodnie z SWZ
Zgodnie z pkt 4.4 SWZ Zamawiający wymagał zatrudnienia przez Wykonawcę pracowników
na podstawie umowy o pracę, doprecyzował, iż czas pracy pracowników ochrony fizycznej
podczas zastępstw wynikających z absencji chorobowych lub urlopów również ma być
realizowany i rozliczany w ramach umów o pracę — zgodnie z przepisami w tym zakresie.
Wykonawca 5 października 2022 roku wyjaśnił cenę złożonej przez siebie oferty, opierając
swoje kalkulacje
o dofinansowanie PFRON do wynagrodzeń pracowników, których zamierza
skierować do realizacji przedmiotu zamówienia.
W
ocenie Odwołującego nie ma możliwości obniżenia kosztów pracy przez zatrudnienie
pracowników z orzeczeniem o niepełnosprawności i skorzystanie dofinansowań z PFRON.
Odwołujący przedstawił zestawienie porównawcze zestawiające stawkę kosztu 1 godziny
pracy wykazaną w wyjaśnieniu ceny oferty przez konsorcjum Jantar uwzględniającą
zatrudnienie osób niepełnosprawnych i otrzymanie z tego tytułu dofinansowania z PFRON
oraz stawkę kosztu 1 godziny wykazaną w wyjaśnieniu ceny oferty przez konsorcjum Jantar
BEZ dofinansowania.
Jak zostanie to szczegółowo omówione poniżej oferty wymienionych poniżej wykonawców
zawierają stawki, które nie pozwalają nawet na pokrycie kosztów minimalnego
wynagrodzenia za pracę obowiązującego w 2023 roku, a tym samym winny ulec odrzuceniu
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, czyli z uwagi na nieważność na podstawie odrębnych
przepisów.
N
awet przy uwzględnieniu minimalnych kosztów zatrudnienia pracowników od 2023 roku
stawki konsorcjum Jantar są niemożliwe do realizacji, a cenę należy uznać za rażąco niską.
Zamawiający w formularzu ofertowym przewidział tabelę, w której każdy wykonawca
obowiązany był wskazać wartość wynagrodzenia jednej roboczogodziny dla poszczególnych
części zamówienia.
Dokonując na tej podstawie wyliczenia stawek zaoferowanych przez Konsorcjum Jantar,
Odwołujący skonstatował, że nie pozwalają one na pokrycie kosztów wynagrodzenia
minimalnego pracownik
ów, co pokazuje szczegółowo poniższa tabela.
Jednoznacznie pokazuje, to że stawka konsorcjum Jantar nie obejmuje minimalnych
kosztów zatrudnienia pracowników pełnosprawnych. Należy wziąć pod uwagę, że koszt
wynagrodzenia pracowników nie jest jedynym kosztem, który wykonawcy są obowiązani
uwzględnić w kalkulacji. Konsorcjum Jantar nie uwzględniło w swojej kalkulacji m.in. kosztów
zwolnień lekarskich, co przy uwzględnieniu faktu, że zamierza wykonywać zamówienie (w
92%) za pośrednictwem osób z niepełnosprawnością umiarkowaną, które wymagając
pomocy osoby trzeciej wyda
je się kwestią bardzo istotną, wymagającą uwzględnienia w
kalkulacji cenowej.
W treści Zał nr 8 do SWZ— Sopz Zamawiający przewidział, że Pracownik na służbie ma być
wyposażony przez pracodawcę w ubrania służbowe, identyfikatory osobiste z nazwą firmy
noszone w widocznym miejscu,
sprzęt niezbędny do prawidłowego wykonywania zadań
(środki przymusu bezpośredniego, środki łączności oraz inne wyposażenie).
Ponadto, realizacja zamówienia przez wykonawców, zawsze wiąże się chociażby z
minimalnymi kosztami administracyjnymi czy nadzoru ponoszonymi przez wykonawcę.
Dodatkowo, aby cena nie była kwalifikowana jako rażąco niska, po poniesieniu wszystkich
kosztów powinna pozwolić na osiągnięcie zysku przez wykonawcę.
Reasumując, zdaniem Odwołującego stawka zaproponowana przez konsorcjum Jantar nie
pozwala na pokrycie wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia w
sposób zgodny z SWZ a tym samym cena jest nierealna do wykonania i nie może zostać
uznana za r
ynkową i obalająca domniemanie rażąco niskiej ceny.
Wykonawca składał wyjaśnienia w sprawie zaoferowanej ceny.
Konsorcjum Jantar jako dowód przedłożył Zamawiającemu wyłącznie swoją kalkulację
uwzględniającą dofinansowanie PFRON, orzeczenia o stopniu niepełnosprawności oraz
orzeczenia lekarskie i psychologiczne dla pracowników ochrony fizycznej. Zatem nie
wywiązał się z zobowiązania do przedstawienia wymaganych informacji i dowodów.
Wykonawca Swoje wyliczenie ceny oferty oparł na 17 niepełnosprawnych kwalifikowanych
pracownikach ochrony fizycznej, przyjmując dodatkowo urlopy w wymiarze 36 dni dla
każdego pracownika, powodujące konieczność zaangażowania kolejnych 3 etatów (łącznie
20), a Zamawiającemu przedłożył 17 orzeczeń o stopniu niepełnosprawności i 17 egz.
orzeczeń lekarskich i psychologicznych dla pracowników ochrony fizycznej (nie
kwalifikowanych).
Odwołujący zwraca szczególną uwagę na fakt powtórnego wezwania przez Zamawiającego
konsorcjum Jantar wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny.
Zaznaczenia wymaga, iż Konsorcjum Jantar pomimo dwukrotnego wzywania do złożenia
wyjaśnień do dnia dzisiejszego nie dokonało wyczerpującego wyjaśnienia ceny i
przedłożenia dokumentów potwierdzających możliwość zastosowania preferencyjnych
stawek oraz s
pełnienie wymagań SWZ. Zamawiający pomimo dwukrotnego kierowania
wezwań do nie zwrócił uwagi na fakt, że wykonawca planuje realizować zamówienie
niezgodnie z warunkami udziału w Postępowaniu, ponieważ planuje je realizować przy
pomocy osób z orzeczeniem o niepełnosprawności, co było już podnoszone we
wcześniejszej części zamówienia.
Jedynie z ostrożności procesowej, należy zwrócić uwagę, że cena niepozwalająca na
pokrycie
minimalnych
kosztów
zatrudnienia
pracowników
będących
osobami
pełnosprawnymi (jak w ofercie konsorcjum Jantar) w żadnym razie nie może być
rozpatrywana w kategoriach
dopuszczalnej przez przepisy ceny „niższej” niż inne oferty.
W odpowiedzi na pytanie 4 z dnia 13 września 2022 roku „Zamawiający wyjaśnia, że zgodnie
z pkt. 2 zał. 8 do SWZ ochrona winna być świadczona przez kwalifikowanych pracowników
ochrony fizycznej.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 pkt. 7 ustawy o ochronie osób i mienia na listę
kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej wpisuje się osobę, która posiada zdolność
fizyczną i psychiczną do wykonywania zadań, stwierdzoną orzeczeniami lekarskim i
psychologiczn
ym, których ważność nie upłynęła”
Okoliczność ta wynika także z Opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego integralną część
swz.
Zamawiający poprzestał jedynie na przyjęciu niejasnego oświadczenia konsorcjum Jantar,
że jego pracownicy mają takie oświadczenia, co zdaniem Odwołującego jest
niewystarczające. Konsorcjum Jantar w wyjaśnieniach nie stwierdziło jednoznacznie że jego
pracownicy posiadają taki wpis. Oczywiście osoby niepełnosprawne również mogą być
wpisane na listę kwalifikowanych pracowników ochrony, niemniej wątpliwość zamawiającego
powinno wzbudzić czy pracownicy, którzy zgodnie z przedłożonymi mu dokumentami
potrzebują pomocy w całości lub części w pełnieniu ról społecznych na pewno posiadają
aktualny wpis.
Dalej w części 1 Postępowania, pracownicy mają posiadać dostęp do broni. W odpowiedzi
na pytanie nr 2 z dnia 13 września 2022 roku Zamawiający odpowiedział, że „ Zamawiający
wymaga zgodnie z Planem Ochrony uzgodnionym z Komendantem Wojewódzkim Policji
realizacji przedmiotu usługi we wskazanym wyżej zakresie przez pracowników ochrony w
rozumieniu art. 2 pkt. 6 ustawy o ochronie osób i mienia z dnia 22 sierpnia 1997 r.
wyposażonych m.in. w środki przymusu bezpośredniego, środki łączności oraz przedmioty
przeznaczone do obezwładniania osób za pomocą energii elektrycznej, czyli kwalifikowanych
pracowników ochrony fizycznej posiadających legitymację osoby dopuszczonej do
posiadania broni w celu ochrony osób i mienia.”
Ponadto, jeśli takie wymogi jak wskazał Zamawiający wynika z Planu Ochrony to dodatkowo
Zamawiający powinien dołożyć należytej staranności aby poprawnie zweryfikować pod tym
kątem oferty wykonawców.
IV.
Oferta konsorcjum Jantar jako czyny nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 3 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
N
ależy zauważyć, że wobec faktu, że konsorcjum Jantar złożyło ofertę zawierającą rażąco
niską cenę, która nie pozwala nawet na pokrycie kosztów wynagrodzenia pracowników
stanowi to czyn nieuczciwej konkurencji i obliguje do odrzucenia oferty w całości.
Rekapitul
ując Odwołujący wskazuje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym i prawnym
Zamawiający podjął szereg bezpodstawnych czynności, które w konsekwencji nie
doprowadziły do udzielenia Odwołującemu możliwości uzyskania Zamówienia, tj. zaniechał
rzetelnej oceny i badania oferty konsorcjum Jantar;
nie odrzucił oferty konsorcjum Jantar;
dokonał wyboru oferty konsorcjum Jantar jako najkorzystniejszej w Postępowaniu.
Każda z ww. czynności podjęta została bez uzasadnienia faktycznego lub prawnego.
Czynności Zamawiającego prowadzą do przekonania, że Zamawiający naruszył zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zamawiający: Muzeum Pomorza Środkowego w Słupsku w odpowiedzi na
odwołanie z dnia 23 listopada 2022 roku wniesione przez Konsorcjum Firm: SIGN Polska Sp.
z o.o. , SIGN 4 Security Sp. z o.o., SIGN Polska Sp. z o.o. i Sp. k. z siedzibą w oświadczył,
że
1.
uwzględnia zarzuty odwołania w części zadania 1,2 i 3, w zakresie dotyczącym :
1)
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Firm- JANTAR Sp.
z o.o., Słupsk, JANTAR 2 Sp. z o.o. i zaniechaniu odrzucenia oferty ww. Konsorcjum jako
oferty niezgodnej z us
tawą oraz warunkami zamówienia;
2)
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Jantar i zaniechaniu
odrzucenia oferty Konsorcjum Jantar jako oferty niezgodnej z ustawą, zawierającej rażąco
niską cenę, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
3)
zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Jantar.
2.
wobec uwzględnienia zarzutów odwołania w zakresie wskazanym w pkt.1 petitum
odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający oświadczył, że dokona czynności: unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum JANTAR Sp. z o.o., JANTAR 2 Sp. z o.o.,
Słupsk w trybie art. 226 ust. 1 pkt 5,7 i 8 PZP, oraz ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Zamawiający wskazał, że nie odnosi się do pozostałych zarzutów, a dalsze postępowanie w
zakresie tych zarzutów jest uzależnione od wniesienia sprzeciwu Przystępującego.
Przytoczył treść zarzutów i wskazał, co następuje.
Zamawiający po zapoznaniu się z treścią odwołania uznał za zasadne zarzuty odwołania
następującym zakresie:
1)
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Firm Lider -
JANTAR Sp. z o.o., Słupsk, JANTAR 2 Sp. z o.o. i zaniechaniu odrzucenia oferty ww.
Konsorcjum jako oferty niezgodnej z ustawą oraz warunkami zamówienia;
2)
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Jantar i zaniechaniu
odrzucenia oferty konsorcjum Jantar jako oferty niezgodnej z ustawą, zawierającej rażąco
niską cenę, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
3)
zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Jantar i w konsekwencji dokona
czynności: unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, badania i oceny ofert, odrzucenia
oferty wykonawcy Konsorcjum Jantar w trybie art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 oraz ponownej
oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Konsorcjum Jantar zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania.
Wobec uwzględnienia zarzutów odwołania przystępujący wniósł dnia 2 grudnia 2022 r.
sprzeciw
w zakresie dotyczącym:
1) wyboru ja
ko najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum JANTAR i zaniechaniu
odrzucenia oferty ww. Konsorcjum jako niezgodnej z ustawą oraz warunkami zamówienia;
2) wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Jantar i zaniechaniu odrzucenia oferty
jak
o oferty niezgodnej z ustawą, zawierającej rażąco niską cenę, której złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji;
3) zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Jantar,
W ocenie przystępującego, zamawiający uwzględniając zarzuty odwołania błędnie
zidentyf
ikował zarzuty odwołania myląc je z czynnościami lub zaniechaniami czynności,
którym odwołujący zarzucił niezgodność z przepisami, a niezależnie od powyższego zarzuty
odwołania należy uznać za gołosłowne i nieudowodnione.
I.
ZARZUTY UWZGLĘDNIONE PRZEZ ZAMAWIAJĄCEGO.
Ad. 1) Zarzut wyboru najkorzystniejszej oferty i zaniechania odrzucenia oferty jako
niezgodnej z ustawą oraz warunkami zamówienia. Odwołujący w części dotyczącej zarzutów
odwołania pod lit. „c” zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp.
Z
analizy pozostałych zarzutów odwołania, również w części opisowej wynika, że żaden z
nich nie dotyczy niezgodności oferty z przepisami ustawy, tj. art. 226 ust. 1 pkt 3 pzp, a mimo
to zamawiający uwzględnił zarzut odwołania dotyczący zaniechania odrzucenia oferty jako
niezgodnej z ustawą oraz warunkami zamówienia. Odwołujący zarzuca zamawiającemu
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego,
wskazał na niezgodność oferty przystępującego z warunkami zamówienia, polegającą na
zamiarze zatrudnienia do realizacji przedmiotu zamówienia osób niepełnosprawnych.
P
rzystępujący wskazuje, że jego oferta nie jest niezgodna z warunkami zamówienia,
ponieważ zamawiający w żadnym z dokumentów postępowania, w szczególności swz, ani
tym bardziej w jej wyjaśnieniach, nie określił zakazu zatrudnienia do realizacji przedmiotu
zamówienia osób niepełnosprawnych, zaś w chwili obecnej odwołujący nieudolnie próbuje
taki zakaz w sposób wadliwy wyinterpretować z informacji zamawiającego, że część
pomieszczeń i miejsc nie jest aktualnie dostosowana przez zamawiającego i nie spełnia
wymogów rozporządzenia MPiPS z 26 września 1997 w sprawie przepisów bezpieczeństwa i
higieny pracy, a Zamawiający nie będzie partycypował w kosztach ich dostosowania.
Za błędną należy uznać interpretację odwołującego, który uważa że w/w stwierdzenie
wskazywało wprost, że usługa ma być świadczona przez pełnosprawnych pracowników
ochrony fizycznej. Jest to nadinterpretacja wyjaśnień zamawiającego z 13 września 2022r.,
ponieważ takie stwierdzenie nie wynika z udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi.
Przystępujący w odpowiedzi z dnia 26.10.2022 r. przytoczył szczegółową i obszerną
argumentację związaną z szeroko rozumianymi zasadami dostosowania miejsc pracy do
potrzeb osób niepełnosprawnych, wyjaśniając jednocześnie, że poszczególni członkowie
Konsorcjum przystępującego, jako pracodawcy zatrudnionych osób niepełnosprawnych,
kierując konkretnego niepełnosprawnego pracownika do pracy w Muzeum Pomorza
Środkowego, wzięli pod uwagę wszystkie wymagania zamawiającego wyspecyfikowane w
SWZ z jednej strony oraz charakteru i stopnia niepełnosprawności konkretnego pracownika z
drugiej.
Poza tym przystępujący wskazał, że organem wyposażonym w administracyjne narzędzia
kontroli
wobec
przystępującego
jako
pracodawcy,
w
zakresie
zatrudnienia
niepełnosprawnego
pracownika
na
stanowisku
niedostosowanym
do
jego
ni
epełnosprawności, jest w pierwszej kolejności PIP, jako organ posiadający odpowiednie
kompetencje i uprawnienia.
Natomiast postępowanie o udzielenie zamówienia nie jest odpowiednim postępowaniem, w
ramach którego mogłoby dojść do zbadania warunków zatrudnienia konkretnego
niepełnosprawnego pracownika ochrony, na konkretnym stanowisku pracy, ponieważ przede
wszystkim zamawiający nie jest do tego upoważniony i nie ma ku temu odpowiednich
narzędzi.
Jednocześnie przystępujący wskazał, że w przypadku konkretnych pracowników, których
zamierza skierować do pracy w obiektach zamawiającego nie występuje konieczność
przystosowywania stanowisk pracy i warunków zatrudnienia, w związku z czym nie było
również konieczne ujęcie takich kosztów w przedłożonych kalkulacjach.
Za całkowicie nieprawdziwe w tym zakresie należy uznać twierdzenie odwołującego, które
przystępujący kwestionuje w całości, że w opisowej części Załącznika nr 1 do wyjaśnień (bez
wskazania ich daty), przystępujący miał rzekomo wprost informować, że „Jak wynika z
powyższej tabeli oraz przedłożonych przez firmę Jantar orzeczeń o stopniu
niepełnosprawności, wszystkie osoby muszą pracować w warunkach chronionych”.
Przystępujący kategorycznie zaprzecza i oświadcza, że w żadnym z trzech wyjaśnień
przystępującego takie stwierdzenie nie zostało zawarte.
Dowody: pismo przystępującego z 05.10.2, z 13.10, z 10.2022r w aktach sprawy.
Uszło również uwadze odwołującego, że zgodnie z art. 16 ust. 1 pkt i 2 ustawy z dnia 27
sierpnia 1997r. o rehabilitacji zawodowej i
społecznej oraz zatrudnianiu osób
niepełnosprawnych, przepisów art. 15, dotyczącego określenia norm czasu pracy osób
niepełnosprawnych, nie stosuje się:
1)
do osób zatrudnionych przy pilnowaniu oraz
2)
gdy, na wniosek osoby zatrudnionej, lekarz przeprowa
dzający badania profilaktyczne
pracowników lub w razie jego braku lekarz sprawujący opiekę nad tą osobą wyrazi na to
zgodę.
Natomiast koszty związane z prawem do urlopów dodatkowych, o których mowa w art. 19 i
20 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997r. o rehabil
itacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu
osób niepełnosprawnych, zostały uwzględnione przez przystępującego w kalkulacji ceny
ofertowej przekazanej zamawiającemu. Dowody: 3 pisma przystępującego jw.
Na marginesie należy jedynie wskazać, że odwołujący w sposób zupełnie nieuzasadniony
utożsamia schorzenia osób niepełnosprawnych z jedną tylko przyczyną niepełnosprawności
dotyczącą widocznych dysfunkcji narządów ruchu twierdząc, że wymagane są pochylnie,
windy dla niepełnosprawnych, poręcze wzdłuż tras patrolowania, łazienki dla
niepełnosprawnych, w celu uczynienia wszystkich obiektów zamawiającego terenem
aktywności zawodowej osób niepełnosprawnych. Uszło zupełnie uwadze odwołującego, że
przyczyn niepełnosprawności jest znacznie więcej i mogą dotyczyć najróżniejszych
dysfunkcji organizmu, a nie tylko narządów ruchu chociażby takiej jak np. choroby układu
pokarmowego, np. stany po resekcji żołądka, przewlekłe choroby jelit o różnej etiologii,
powikłane zespołem złego wchłaniania, przewlekłe choroby wątroby, przewlekłe zapalenie
trzustki, nowotwory układu pokarmowego i wiele innych, a także choroby układu moczowo-
płciowego, w tym m.in. zaburzenia czynności dróg moczowych, choroby nerek, nowotwory
układu moczowego i narządów płciowych i wiele innych.
Ponadto z faktu, że uzasadnienia orzeczeń o stopniu niepełnosprawności zawierają ogólne
zapisy o czasowej i częściowej pomocy innych osób, w pełnieniu ról społecznych, nie wynika
fakt, że pracownicy ochrony nie mogą samodzielnie wykonywać swoich obowiązków i
wymagają pomocy innych pracowników. Przystępujący kwestionuje i zaprzecza twierdzeniu
odwołującego, że z przedłożonych orzeczeń o stopniu niepełnosprawności, wynika
konieczność pomocy innych przy wykonywaniu obowiązków pracownika ochrony.
Ad. 2) Zarzut wyboru najkorzystniejszej oferty i zaniechania odrzucenia oferty jako
niezgodnej z ustawą, zawierającej rażąco niską cenę, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji.
Analogicznie jak w przypadku uwzg
lędnionego zarzutu ad. 1 należy wskazać, że z analizy
pozostałych zarzutów odwołania, również w części opisowej wynika, że żaden z nich nie
dotyczy niezgodności oferty z przepisami ustawy, tj. art. 226 ust. 1 pkt 3 pzp, a mimo to
zamawiający ponownie uwzględnił zarzut odwołania dotyczący zaniechania odrzucenia
oferty jako niezgodnej z ustawą.
Natomiast zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę, w
całości jest determinowany poprzednim zarzutem ad. 1 dotyczącym rzekomego zakazu
zatrudnienia do realizacji przedmiotu zamówienia osób niepełnosprawnych. Odwołujący
wywodzi ten zarzut tylko i wyłącznie z faktu braku możliwości uwzględnienia w kalkulacji
ceny ofertowej dofinansowania do wynagrodzeń osób niepełnosprawnych przez
prz
ystępującego, wynikającego z faktu zatrudnienia do realizacji przedmiotu zamówienia
osób niepełnosprawnych. Natomiast przystępujący w sposób otwarty i jawny przyznał i
potwierdził, że kalkulacja ceny ofertowej uwzględnia pomoc publiczną w formie
dofinasowa
nia do wynagrodzeń osób niepełnosprawnych, które będą zatrudnione do
realizacji przedmiotu zamówienia, w związku z brakiem takiego zakazu przez
zamawiającego. Tym samym oferta przystępującego, której cena została skalkulowana z
uwzględnieniem pomocy publicznej w formie dofinasowania do wynagrodzeń osób
niepełnosprawnych, nie może zawierać rażąco niskiej ceny !!!
Z tego również względu chybiony i absurdalny jest zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7
pzp, ponieważ oferta przystępującego złożona w postępowaniu, który zamierza realizować
przedmiot zamówienia przy udziale osób niepełnosprawnych, nie jest i nie może być uznana
za czyn nieuczciwej konkurencji. Zarzut ten jest gołosłowny i nieudowodniony.
Ad. 3) Zarzut zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Jantar.
W związku z faktem, że zarzut ten nie został w żaden sposób sprecyzowany przez
odwołującego, przystępujący nie ma obiektywnej możliwości ustosunkowania się do niego w
jakikolwiek sposób. Natomiast za zastanawiającą, zaskakującą i całkowicie chybioną należy
uznać czynność zamawiającego, który uwzględnił ten zarzut.
Z
ostrożności procesowej, na wypadek gdyby odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów
odwołania, nieuwzględnionych przez zamawiającego, przystępujący wyjaśnia.
/…/ 2. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1, ust. 5 i 6 pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp.
W
ocenie przystępującego przedmiotowy zarzut dotyczący braku pogłębionej
merytorycznej oceny przez zamawiającego wyjaśnień składanych przez przystępującego,
koresponduje z zarzutem u
względnionym przez zamawiającego, polegającym na
zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego zawierającej rażąco niską cenę, i jest on
również całkowicie nieuzasadniony, ponieważ Zamawiający trzykrotnie, wzywał
przystępującego do składania wyjaśnień w zakresie ceny oferty z uwagi na wystąpienie
kolejnych okoliczności wymagających wyjaśnienia. Przystępujący w odpowiedzi na każde
wezwanie udzielał zamawiającemu skrupulatnych i wyczerpujących odpowiedzi na wszystkie
zadane pytania.
Dowody z dokumentów: 3 wezwania zamawiającego i wyjaśnienia w aktach sprawy
– w celu wykazania przeprowadzenia przez zamawiającego merytorycznej oceny
szczegółowych i skrupulatnych wyjaśnień, które zostały udzielone przez przystępującego.
Przystępujący zaprzecza nieprawdziwemu twierdzeniu odwołującego, że zamierza
zrealizować przedmiot zamówienia przy udziale osób niepełnosprawnych, które przy
wykonywaniu obowiązków pracowniczych, wymagają opieki lub pomocy innej osoby.
Członkowie konsorcjum przystępującego jako pracodawcy zatrudnionych osób
niepełnosprawnych, kierując konkretnego niepełnosprawnego pracownika do pracy w
Muzeum, wzięły pod uwagę wszystkie wymagania wyspecyfikowane w SWZ z jednej strony
oraz charakteru i stopnia niepełnosprawności konkretnego pracownika z drugiej.
O
ferta, w szczególności dotycząca ceny, uwzględnia wszelkie wymagania, w tym dotyczące
obowiązku zatrudnienia pracowników na podstawie umów o pracę.
Odwołujący nie wykazał, że trzykrotnie składane przez przystępującego wyjaśnienia ceny,
zawierające szczegółowe i skrupulatne kalkulacje kosztów, w jakiejkolwiek istotnej części
składowej lub zakresie były niezgodne z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których
wartość przyjęta do ustalenia ceny nie była niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę,
ustaloneg
o na podstawie przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów
odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie.
Przystępujący w odpowiedzi z dnia 13.10.2022 r., wyjaśnił, że pracownicy ochrony, którzy
będą wykonywali usługi ochrony osób i mienia oraz monitoringu elektronicznego w Muzeum
Pomorza Środkowego w Słupsku, posiadający umiarkowany stopień niepełnosprawności,
którzy ujęci są w kalkulacji, spełniają wymagania wskazane w art. 26 ust. 3 pkt 7 ustawy z
dnia 2
2 sierpnia 1997r. o ochronie osób i mienia, ponieważ orzeczenie lekarskie zgodnie z
art. 33a ust. 3 tejże ustawy, wydane na podstawie badań lekarskich, w obu przypadkach,
traktuje się jak orzeczenia, o których mowa w art. 229 § 4 Kp.
W toku rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska.
Odwołujący wskazał na podtrzymanie zarzutów oznaczonych w odwołaniu na stronach 3 i 4
jako d-
f (a i b zostały cofnięte). Zauważył, że w treści sprzeciwu przystępujący na str. 5,
wymieniając zarzuty nieuwzględnione przez Zamawiającego, w pkt 2 wskazał na art. 224 ust.
1, 5 i 6 w zw. z 226 ust. 1 pkt 8, zatem ewentualne wniesienie obecnie sprzeciwu w tym
zakresie byłoby oczywiście spóźnione.
Merytorycznie na poparcie stanowiska
złożył kalkulację opartą na wyjaśnieniach
p
rzystępującego wskazując na poprawne wyliczenia stawki godzinowej pracowników
przewidzianych do wykonywania usługi, łączne zestawienie przedstawiono na str. 1 w tabeli.
Przypom
niał treść wyjaśnień przez wykonawcy stwierdzając, że zawierają one szereg
niespójności i sprzeczności przedstawionych w treści odwołania. Wskazał na swój wniosek o
odrzucenie oferty z uzasadnieniem przedstawionym 14 października 2022 r.
z
amawiającemu. Zauważył także, iż wykonawca w sprzeciwie na str. 3 w ostatnim akapicie
powołuje przepisy dotyczące pilnowania, a nie usługi ochrony, która jest przedmiotem
postępowania w niniejszej sprawie. Wskazał, za odwołaniem, deklarację wykonawcy, iż
osoby niepełnosprawne skierowane do realizacji prac nie wymagają dodatkowej pomocy z
uwagi na niepełnosprawność i zadeklarował brak kosztów z tej przyczyny, natomiast z treści
orzeczeń załączonych w ramach wyjaśnień złożonych zamawiającemu, wynika potrzeba
zaopatrzenia w przedmioty ortope
dyczne, pomoce i środki techniczne (przypomnienie na str.
11 odwołania).
Przypom
niał odpowiedź na pytanie nr 5 z 13 września 2022 r., gdzie Zamawiający wskazał
na niedopuszczalność prac adaptacyjnych związanych z osobami niepełnosprawnymi i na
ich potrzeby. Wskaz
ał na faktyczny brak możliwości wykonywania prac przez takie osoby, co
w konsekwencji oznacza wady w kalkulacji ceny, gdzie również nie uwzględniono skutków
niezdolności do pracy wskutek choroby.
Zamawiający precyzując ostatecznie stanowisko potwierdził, jak w pismach z 5 i 6 grudnia
br., że uwzględnił wszystkie zarzuty odwołania, które nie zostały cofnięte przez
o
dwołującego.
Stwierdz
ił, że świadczenie usługi opiera się na pracownikach ochrony, którą ocenia jako
kwalifikowaną ochronę. Wskazał na przepisy ustawy o ochronie osób i mienia, w
szczególności art. 2, 3, 26 i 33. Zauważył, że wykonawca zadeklarował znaczną liczbę osób
z umiarkowanym stopieniem niepełnosprawności, tj. 92%. Wskazał na ustawę o rehabilitacji
zawodowej oraz
ochronie osób niepełnosprawnych (art. 4 ust. 2 i 5) oraz przepisy o
standaryzacji określania stopnia niepełnosprawności. Wskazał na zestawienie osób
deklarowanych do wykonywania pracy, co do których muszą obowiązywać warunki pracy w
warunkach chronionych, w tym
konieczność wyposażenia w określone pomoce. Wskazał po
analizie, że wskazane osoby, również wobec nieprzystosowania obiektów muzeum, nie
mogłyby wykonywać pracy. Z tego wywodzi ocenę niezgodności oferty z wymogami ustawy.
Przypom
niał prowadzoną procedurę wyjaśnienia treści oferty, w tym co do wysokości
deklarowanej ceny. Potwierdz
ił, że przystępujący w szerokim zakresie kilkakrotnie udzielał
wyjaśnień. Ocenił, że przy zatrudnianiu osób pełnosprawnych i w konsekwencji braku
dofinasowania z PFRON, cena byłaby uznana za rażąco niską, jako że wyjściową jest cena
minimalna.
Ponadto
uzna
ł, że dodatkowe koszty związane z zatrudnieniem
niepełnosprawnych muszą wystąpić niezależnie od deklaracji, że są zerowe. Zdaniem
z
amawiającego, sprzeciw co do uwzględnionych zarzutów dotyczy wszystkich zarzutów
uwzględnionych, a tym samym ewentualne twierdzenia o spóźnionym sprzeciwie wobec
zarzutów, są nieuprawnione.
Wskaz
ał na ciężar dowodu, który co do zasady obciąża przystępującego. Wskazał, że
obowiązki w odniesieniu do pracowników chronionych obciążają pracodawcę.
Przystępujący podtrzymał w całości zgłoszony sprzeciw i wniósł o oddalenie odwołania. W
razie wątpliwości co do zakresu uwzględnienia zarzutów odwołania przez zamawiającego
sprecyzowanego w pismach z 5 i 6 grudnia formalnie podtrzym
ał sprzeciw w zakresie
uwzględnionych zarzutów. Podkreślił, że nie sporządzał dokumentu przypisanego mu w
odwołaniu na str. 9, drugi akapit (tabela z wykazem osób), zatem stwierdzeniem
o
dwołującego jest nieprawdziwe.
Stwierdz
ił, że strony nie wykazały w żadnym miejscu sprzeczności treści oferty z ustawą oraz
niezgodności z warunkami zamówienia. Wskazał na treść odpowiedzi na pytania z 13
września nr 4 i 5, gdzie oczekiwano eliminacji udziału w postępowaniu osób
niepełnosprawnych. Zamawiający takiego oczekiwania nie uwzględnił, co oznacza, że
dopuszczono prace takich osób przy zamówieniu. Wskazał, że deklarowane osoby
dysponują odpowiednimi orzeczeniami lekarskimi oraz wyjaśnienia o wpisie tych osób na
listę kwalifikowanych pracowników ochrony prowadzonej przez Wojewódzkiego Komendanta
Policji. Wyjaśnienia w o taki wpisie otrzymał zamawiający zgodnie ze swoim żądaniem.
Przypom
niał, że adresatem orzeczenia o stanie zdrowia jest osoba, której to orzeczenie
dotyczy, a nie pracodawca.
Podkreślił niewystarczającą wiedze odwołującego o rodzajach niepełnosprawności, w tym
przyjmowanie rutynowej wiedzy co do niepełnosprawności dotyczącej tylko narządów ruchu,
a nie innych. Również nie odniesiono się do zasad pracy w warunkach chronionych.
Potwierdz
ił, iż konsekwentnie kalkulował cenę oferty zakładając udział osób
niepełnosprawnych, co jednoznacznie wyjaśniono zamawiającemu i nie zostało
zakwestionowane. Przyzna
ł, że dzięki takiemu ujęciu cena mogła być stosunkowo niska,
jako że uwzględnia dofinansowanie z PFRON. Zarzut czynu nieuczciwej konkurencji oparty
na fakcie zatrudnienia niepełnosprawnych i w konsekwencji niskiej ceny uznał za oczywiście
niezasadny. Przypom
niał, że warunki pracy oceniają odrębne organy, tj. Państwowa
Inspekcja Pracy
. Zauważył, że wykonywał prawidłowo ten sam przedmiot zamówienia przez
okres 20 lat. Stwierdz
ił, że nie przewiduje poniesienia dodatkowych szczególnych kosztów
na rzecz pracowników, natomiast istnieje ryzyko prawidłowego ich przygotowania, ale jest to
kwestia ryzyka wykonawcy.
K
rajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
uczestnika
, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz
stanowiska uczestników przedstawione na piśmie i do protokołu ustaliła i zważyła, co
nast
ępuje.
Wobec przedstawionych przez odwołującego zastrzeżeń co do zakresu przedmiotowego
wniesionego przez przystępującego sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego
zarzutów odwołania, wynikających z przywołaniu części zarzutów w uzasadnieniu sprzeciwu
zatytułowanego jako zarzuty nieuwzględnione, skład orzekający kwestionuje takie
zastrzeżenia wskazując, iż w petitum sprzeciwu przystępujący jednoznacznie wskazał
zarzuty, których tyczy się sprzeciw. Kolejne stwierdzenia w uzasadnieniu sprzeciwu mogące
budzić wątpliwości, nie zmieniają powyższej oceny, a jedynie pomocniczo można tę ocenę
potwierdzić regułami wykładni cywilnych oświadczeń woli co do intencji i woli składającego
oświadczenie.
Odwołanie podlega rozpatrzeniu w zakresie zarzutów, które nie zostały cofnięte przez
odwołującego.
Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu wobec stwierdzeniu, że cena oferty
złożonej przez odwołującego, pomimo złożonych wyjaśnień na tę w, ma znamiona rażąco
niskiej, której to okoliczności wykonawca skutecznie nie zaprzeczył wobec nie
przedstawienia przekonujących dowodów, okoliczności tej nie zaprzeczając pomimo
ciążącemu na nim ciężarowi dowodu. Nie uznano przy tym za uzasadnione twierdzenia, iż
złożenie przedmiotowej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji wobec braku dowodów
na tę okoliczność.
Skład orzekający nie stwierdził przy tym, by treść oferty naruszała przepisy ustawy, jako że
okoliczność taka nie została wykazana w toku postępowania.
Powyższe ustalenia prowadzą do rozstrzygnięcia o zasadności podjęcia czynności
unieważnienia wyboru oferty uznanej za najkorzystniejszą i jej odrzucenia.
W ocenianym
zakresie uznaje się za wykazane naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp w zw. z
art. 16 ust. 1 pzp wobec faktu,
że wykonawca jakkolwiek dopełnił procedury wyjaśnienia, nie
obalił domniemania, ze cena jego oferty jest rażąco niska, gdyż skalkulował cenę z
uwzględnieniem kosztu pracowników z orzeczeniem o niepełnosprawności w stopniu
umiarkowanym, podczas gdy realnie,
z uwagi na warunki wykonania zamówienia tj.
świadczenia usługi ochrony osób i mienia, dopuszczeni mogą być w większości pracownicy
pełnosprawni.
Cena oferty wybranej by
ła najniższa z przyjęciem, jako podstawy minimalnego
wynagrodzenia pracowników w stosunku pracy. Jak potwierdził przystępujący, uzyskanie
przez niego zaoferowanej ceny, było możliwe z uwagi na możliwość uzyskania
dofinansowania z funduszy PFRON z uwagi na zatrudnienie osób niepełnosprawnych. Osób
takich wskazał wykonawca w liczbie przeważającej w stosunku do wszystkich pracowników,
w wymiarze 92%
. Zważywszy, że jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia uzupełnionego
wiążącymi strony wyjaśnieniami, szereg czynności z zakresu ochrony osób i mienia
(przedmiot zamówienia) musi być wykonywana przez osoby pełnosprawne, w konsekwencji
koszty muszą ulec podwyższeniu, tym bardziej, że koszty osobowe, to najwyższy i
przesądzający składnik wynagrodzenia za usługę.
Powyższa ocena wskazuje na zasadność zarzutu zaoferowania ceny oferty jako rażąco
niskiej.
W
obec dokonanych ustaleń skład orzekający uwzględnił odwołanie w zakresie wskazanym w
sentencji odwołania uznając, że zamawiający naruszył przepisy ustawy pzp przy
dokonywaniu oceny wyjaśnień wykonawcy w przedmiocie wysokości zaoferowanej ceny
mającej znamiona rażąco niskiej, przez uznanie ich jako poprawne.
Wobec pow
yższego orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) uznając, że uwzględnienie zarzutu
prowadzi do zmiany wyniku postępowania o udzielenie zamówienia.
Przewodniczący: ……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 395/23 z dnia 2023-02-27
- Sygn. akt KIO 419/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 408/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt 314/23 z dnia 2023-02-23
- Sygn. akt KIO 308/23 z dnia 2023-02-23
