rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-12-05
rok: 2022
data dokumentu: 2022-12-05
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3055/22
KIO 3055/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 grudnia 2022 r., w Warszawie,
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2022 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel Facility Services sp. z o.o., ul.
A. Słonimskiego 1; 50-304 Wrocław, DC System sp. z o.o., ul. Marsa 56a; 04-242
Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy,
ul. Saperska 2; 59-
726 Świętoszów,
przy udziale wykonawcy R. R.
prowadzący działalność pod firmą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „CYPRYS” R. R., ul. Drzymały 12; 67-120 Kożuchów, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego,
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2022 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel Facility Services sp. z o.o., ul.
A. Słonimskiego 1; 50-304 Wrocław, DC System sp. z o.o., ul. Marsa 56a; 04-242
Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy,
ul. Saperska 2; 59-
726 Świętoszów,
przy udziale wykonawcy R. R.
prowadzący działalność pod firmą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „CYPRYS” R. R., ul. Drzymały 12; 67-120 Kożuchów, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Impel Facility Services sp. z o.o., ul. A. Słonimskiego 1; 50-304
Wrocław, DC System sp. z o.o., ul. Marsa 56a; 04-242 Warszawa i zalicza w poczet
ko
sztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Impel Facility Services sp. z o.o., ul. A. Słonimskiego 1; 50-
304 Wrocław, DC System sp. z o.o., ul. Marsa 56a; 04-242 Warszawa, tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i ar
t. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 3055/22
Uzasadnienie
Zamawiający – 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Świętoszowie, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie
usług utrzymania czystości”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 26 lipca 2022 r., pod nr 2022/S 142-406731.
Dnia 10 listopada 2022
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego pos
tępowania.
Dnia 18 listopada 2022 roku, wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Impel Facility Services sp. z o.o., ul. A. Słonimskiego 1; 50-304 Wrocław, DC
System sp. z o.o., ul. Marsa 56a; 04-242 Warszawa
(dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie
do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej. Odwołanie dotyczyło części 10 zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przez z
amawiającego wezwania
w
ykonawcy: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „CYPRYS”, ul. Drzymały 12, 67-120
Kożuchów (zwany dalej CYPRYS), do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przez z
amawiającego odrzucenia
oferty wykonawcy CYPRYS jako niezgodnej z warunkami
zamówienia,
3. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przez z
amawiającego odrzucenia
oferty w
ykonawcy CYPRYS z tego powodu, że oferta została złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,
4. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przez z
amawiającego odrzucenia
oferty w
ykonawcy CYPRYS jako zawierającej rażąco niską cenę,
5.
art. 239 ust 1 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez wadliwy wybór przez
z
amawiającego oferty najkorzystniejszej oferty.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
uchylenia czynności wyboru oferty wybranego wykonawcy CYPRYS,
2) wezwania w
ykonawcy CYPRYS do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
3) odrzucenia oferty wykonawcy CYPRYS na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5, 7,
8 ustawy Pzp,
4)
dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród ofert
ważnych.
Odwołujący wskazał, że ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ w razie
uwzględnienia odwołania oferta odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
Przystępujący do postępowania wykonawca, podzielając stanowisko prezentowane przez
zamawiającego, wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa
Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia pr
zez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp, co upra
wniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
proce
sowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący wskazał, iż budżet zamawiającego w obecnym postępowaniu prowadzonym
w 2022
r., dotyczącym świadczenia usługi dla lokalizacji Żagań, Marszów i Potok – tereny
zewnętrzne – (zadanie nr 10) wynosi 2 804 346,59 zł brutto. Przy takiej wartości zamówienia
z
amawiający dokonał czynności wyboru oferty: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe CYPRYS
R. R.
za cenę 1 861 076,04 zł brutto. Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie
przepisu art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
, gdyż zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy
do złożenia wyjaśnień ceny oferty i w rezultacie dokonał wyboru oferty, która jest niższa od
wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego o ponad 30%. Dla porównania, w
pop
rzednim postępowaniu w 2020 roku dla tych samych lokalizacji (zadanie nr 8),
z
amawiający przewidział budżet na poziomie 2 099 115,42 zł brutto i wówczas dokonał
wyboru oferty: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe CYPRYS R. R. za cenę - 1 973 296,47 zł
brutto. Jak widać z zestawienia dwóch postępowań: tj. postępowania z 2020 r.
i obecnego
postępowania z 2022 r., wybrany wykonawca w niniejszym postępowaniu, dla
takiego samego zakresu przedmiotu zamówienia, zaproponował cenę, która jest niższa
o ponad 100 tys. PLN od ceny zaoferowanej dwa lata temu, co przy uwzględnieniu aktualnej
sytuacji rynkowej i znaczącego wzrostu inflacji – wydaje się być działaniem nierynkowym
i niekonkurencyjnym.
Odwołujący stwierdził, że w tabeli, w formularzu cenowym dla lokalizacji Żagań –
sprzątanie bieżące – w pozycji nr 3 (usuwanie sopli lodowych oraz odladzanie rynien i rur
spustowych (...), w
ykonawca Cyprys podał cenę 0,01 zł za 1 mb przy metrażu 5 441,07 mb,
co daje wartość 54,41 zł brutto miesięcznie. W ocenie odwołującego nie jest możliwe
wykonanie przedmiotu zamówienia za tą kwotę. Wartość miesięczna oferty Cyprys na
poziomie 54,41 zł brutto - w pierwszym okresie (styczeń – czerwiec) po podzieleniu przez
minimalną stawkę za 1 rbh (27,36 zł) daje wynik 1,99 rbg pracy, poświęconej na wykonanie
usługi na powierzchni 5 441,07 mb. Nie jest realne wykonanie tejże usługi we wskazanym
czasie, a ponadto
w stawce nie uwzględnione zostały koszty sprzętu (wymagany podnośnik
koszowy), paliwo
oraz koszty pracy na wysokościach. Stawka nie uwzględnia również zysku
w
ykonawcy. Analizując podaną wartość, wykonawca Cyprys musiałby w ciągu 1 minuty
wykonać usługę na 45 metrach bieżących. Wartość miesięczna Cyprys 54,41 zł brutto - w
kolejnym okresie (lipiec
– grudzień), po podzieleniu przez minimalną stawkę za 1 rbh (28,20
zł) daje wynik 1,93 rbg na wykonanie usługi na powierzchni 5 441,07 mb. Taka usługa nie
jest możliwa do wykonania, gdyż cena nie obejmuje środków na paliwo. Za taką cenę można
wykony
wać usługę najwyżej przez dwie roboczogodziny, a to za mało na zrealizowanie
czynności, gdzie podany metraż dotyczy powierzchni kilkudziesięciu budynków. W cenie nie
ujęto kosztów pracy oraz przemieszczania się sprzętu między budynkami tj. podnośnika
koszo
wego. Cena nie uwzględnia też zysku wykonawcy.
W formularzu cenowym dla lokalizacji Żagań – sprzątanie na polecenie Koordynatora –
pozycja nr 9 (utrzymanie wojskowych bocznic
…). Cyprys podał cenę 0,01 zł za 1 m2 przy
metrażu 2 407,12m2, co daje łączną kwotę za jednorazowe wykonanie usługi w wysokości
24,07
zł brutto. W ocenie odwołującego nie jest realne wykonanie usługi za tą kwotę. Cena
usługi za 1 rbh – jak wyżej - to odpowiednio 27,36 zł i 28,20 zł (z ZUS pracodawcy). Tym
samym, w proponowanej przez wybranego w
ykonawcę stawce 24,07 zł. brutto należy
stwierdzić następujące braki: brak środków na pokrycie choćby jednej rbh pracy pracownika,
choć i tak należałoby uznać za niemożliwe wykonanie tej usługi w jedną godzinę, przy
uwzględnieniu wspomnianego metrażu, brak środków na paliwo, brak środków na zakup
środków chemicznych w okresie letnim, brak środków na zakup piasku i środka
antypoślizgowego, brak zysku wykonawcy.
W formula
rzu cenowym dla lokalizacji Żagań – sprzątanie na polecenie Koordynatora –
pozyc
ja nr 6 (Koszenie trawy na terenach zielonych lub na dachach budynków - w systemie
dziennym), Cyprys zaoferował 0,01 zł za 1 m2 przy metrażu 435 815,27 m2, co daje kwotę
za jed
norazowe wykonanie usługi w wysokości 4 358,15 zł brutto – za skoszenie ponad 38,5
hektara. Odwołujący podkreśla, że część tej usługi jest wykonywana ręcznie, bez ciężkiego
sprzętu, gdyż realizacja usługi następuje na dachach. Odwołujący przedstawił szczegółowe
wyliczenia kosztów usługi (…).
Podsumowanie kosztów:
Paliwo: 1 342,38 zł + 205,52 zł + 229,82 zł = 1 777,72 zł
Robocizna: 941,73 zł + 426,00 zł + 1 905,35 zł = 3 273,08 zł
SUMA: 5 050,80 zł
Wyżej wymienione obliczenia obejmują tylko koszty robocizny koszenia i paliwa. Przychód
firmy Cyprys za jednokrotne wykonanie w/w usługi wynosi 4 358,15 zł. Cena wykonawcy
powinna obejmować dodatkowo zgrabienie i zebranie trawy, która została skoszona, a także
utylizację odpadów organicznych - zgodnie z zapisem w OPZ punkt 6 (strona 25). Usługa
winna obejmować wiele dodatkowych czynności, który wymagają pracy człowieka.
Wykonawca ponadto nie wykazał żadnego zysku z wykonanej usługi.
Analogiczna sytuacja występuje w lokalizacji Potok. W formularzu cenowym dla lokalizacji
Potok
– sprzątanie na polecenie Koordynatora – pozycja nr 6 (Koszenie trawy na terenach
zielonych lub na dachach budynków - w systemie dziennym), Cyprys wycenił usługę na 0,01
zł za 1 m2 przy metrażu 191 126,00 m2, co daje kwotę za wykonanie jednorazowej usługi
w wysokości 1 911,26 zł brutto – za skoszenie ponad 19 hektarów (obliczenia).
Podsumowanie kosztów
Paliwo: 596,31 zł + 189,16 zł + 157,67 zł = 943,14 zł
Robocizna: 418,33 zł + 392,07 zł + 1 307,26 zł = 2 117,66 zł
SUMA: 3 060,80 zł
Koszty przekraczają stawkę wykonawcy, w szczególności: brak środków na realizacje
usługi (paliwo + roboczogodziny na grabienie i zebranie trawy), brak środków na utylizacje
odpadów, brak zysku.
W formularzu cenowym dla lokalizacji Żagań – sprzątanie na polecenie Koordynatora –
pozycja nr 2 (Sprzątanie terenów zewnętrznych – powierzchni utwardzonych w tym dróg,
chodników, placów – w systemie dziennym. Usługa wykonywana cały rok – sprzątanie
zimowe lub letnie), Cyprys zaoferował wykonanie usługi za cenę 0,01 zł za 1 m2, co przy
metrażu 12 787,50 m2, daje kwotę za jednorazowe wykonanie usługi w wysokości 127,88 zł
brutto
. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (punkt 2 OPZ), wyliczenia czasu pracy
przy uwzględnieniu minimalnej stawki wynagrodzenia, kształtuje się w następujący sposób:
127,88 zł / 27,36 zł/rbh = 4,67 rbh. W ocenie odwołującego, nie da się wykonać wspomnianej
usługi w niecałe 5 godzin na powierzchni 12 787,50 m2 i w zakresie wskazanym przez
z
amawiającego. W szczególności stawka wykonawcy CYPRYS nie obejmuje następujących
składników cenotwórczych: środków na paliwo do sprzętu mechanicznego, środków na
wywóz odpadów, środków na zakup środków chemicznych, środków na zakup środków
antypoślizgowych i odladzających i piasku w okresie zimowym.
W formularzu cenowym dla lokalizacji Żagań – sprzątanie na polecenie Koordynatora –
pozycja nr 5 (Sprzątanie terenów zewnętrznych – pasów ochronnych – w systemie
dziennym. Usługa wykonywana cały rok – sprzątanie zimowe lub letnie), Wykonawca
CYPRYS
wycenił usługę na 0,01 zł za 1 m2, co przy metrażu 25 574,00 m2, daje kwotę
255,74
zł brutto za jednorazowe wykonanie usługi. Wyliczenia czasu pracy przy
uwzględnieniu minimalnej stawki wynagrodzenia, kształtuje się zatem w następujący sposób:
255,74 zł / 27,36 zł/rbh = 9,35 rbh.
Przy założeniu 4 rbh pracy operatora ciągnika oraz 3 rbh pracy pracowników (założenia
wynikające z wieloletniego doświadczenia w realizacji takich usług, gdyż mineralizacja
pasów ochronnych wymaga nie tylko pracy mechanicznej, ale i pracy ludzkiej, tj. ręcznego
oczyszczenia terenu) należy jednoznacznie stwierdzić, że w cenie ofertowej wykonawcy
CYPRYS brakuje kosztów: na zakup paliwa, na wywóz odpadów, na zakup środka
chwastobójczego. Wykonawca nie uwzględnił również żadnego zysku.
Powyższe szczegółowe wyliczenia składników ceny ofertowej potwierdzają zarzut
o
dwołującego, że oferta wybranego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia na
gruncie przepisu art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp
. Odwołujący podkreślił, że zaproponowana
przez wybranego wykonawc
ę cena nie jest adekwatna do zakresu prac, wymaganych przez
z
amawiającego i nie jest wystarczająca, aby w sposób należyty świadczyć usługę, co
oznacza, że jest ceną rażąco niską i nierealną. Kalkulacja wynagrodzenia oferty wybranego
wykonawcy na takim poziomie stanowi bezspornie czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503 ze
zm.). Jeżeli działania
podejmowane
przez przedsiębiorcę nie wynikają z istoty konkurencji, lecz są podejmowane
w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków nieznajdujących
usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej
konkurencji. Deklaracja wybranego w
ykonawcy w zakresie realizacji niniejszego zamówienia
za powyższą cenę grozi zamawiającemu nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem
zamówienia w przyszłości. W rezultacie odwołujący stwierdził, iż wybór przez zamawiającego
w/w oferty całkowicie świadczy o naruszeniu obowiązujących reguł i mechanizmów oraz
zasad, które zamawiający sam ustalił. W konsekwencji należy jednoznacznie zauważyć, iż
cena zaproponowana przez wybranego w
ykonawcę w jego ofercie ma charakter rażąco
niski. Cena ofertowa jest niewiarygodna i nierealistyczna w
porównaniu do pozostałych ofert
złożonych w postępowaniu, cen rynkowych podobnych zamówień, jak również kwoty, którą
z
amawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia.
Zamawiający wskazał, iż dokonał sprawdzenia złożonych ofert zarówno pod kątem
przesłanek wskazanych w art. 226 jak i 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp również pod kątem rażąco
niskiej ceny.
Zamawiający nie znalazł podstaw do wezwania przystępującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał, iż przystępujący złożył
ofertę o łącznej wartości 1 861 076,04 zł brutto natomiast odwołujący o wartości 2 495
187,66 zł brutto. Średnia arytmetyczna powyższych ofert wynosi 4 356 263,7 zł / 2 = 2 178
131 ,85 zł brutto. W związku z tym oferta złożona przez przystępującego jest o 14,56 %
niższa od średniej arytmetycznej ofert złożonych w postępowaniu, a zatem nie spełnia
przesłanek wskazanych w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Niezrozumiały jest zatem zarzut
o
dwołującego w przedmiotowym zakresie. Zamawiający wyjaśnił, iż oferta przystępującego
była weryfikowana również z uwzględnieniem wcześniej realizowanych przez w/w podmiot
kontraktów. Zamawiający uznał, iż oferta złożona przez przystępującego nie budzi
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia. Zamawiający wskazał, iż zgodnie z utrwaloną linią
orzeczniczą art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, określający generalną regułę badania rażąco niskiej
ceny, kosztu lub ich
istotnych części składowych nie nakłada na zamawiającego
bezwzględnego i automatycznego obowiązku ich wyjaśnienia, bowiem w każdym przypadku
z
amawiający musi ocenić, czy okoliczności stanu faktycznego uzasadniają wezwanie do
wyjaśnień. Przepis art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, natomiast uprawnia jedynie, a nie
zobowiązuje zamawiającego do żądania wyjaśnień. Także w przypadku art. 224 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp
(odwołującego się do matematycznej formuły), obowiązek badania rażąco niskiej
ceny nie ma charakteru automatycznego, bowiem z
amawiający może nie żądać wyjaśnień,
jeśli ustali, że rozbieżność pomiędzy ceną oferty, a wartością zamówienia bądź średnią
arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert wynika z okoliczności oczywistych, które nie
wymagają wyjaśnień. Jednocześnie zauważyć należy, iż ustawa Pzp, nie definiuje pojęcia
rażąco niskiej ceny, która podlega wyjaśnieniom. W orzecznictwie wypracowano jednak taką
definicję, która zachowuje aktualność w odniesieniu do obecnie obowiązującego PZP.
Przyjmuje się, że cena rażąco niska to cena nierealistyczna i niewiarygodna w porównaniu z
cenami rynkowymi podobnych zamówień i innych ofert, za którą wykonanie umowy byłoby
dla w
ykonawcy nieopłacalne. Innymi słowy, jest to cena odbiegająca od wartości przedmiotu
zamówienia, za którą wykonawca nie byłby w stanie wykonać zamówienia bez poniesienia
strat lub otrzymania dodatkowego finansowania.
Zamawiający na marginesie wskazał, iż odwołujący zarzucił również naruszenie przepisu
art. 226 ust. 1 pkt 5, pkt 7 i pkt 8 ustawy Pzp
, jednak w żaden sposób nie odniósł się do w/w
zarzutów jak również nie uprawdopodobnił, iż zamawiający faktycznie dokonał ich
naruszenia.
Jedynie z ostrożności zamawiający wskazał, iż oferta przystępującego jest
zgodna z
warunkami zamówienia, nie została złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji jak
również nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, co następuje.
Zgodnie z przepisem art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi
z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Ust
ęp 2 pkt 1 art. 224 ustawy Pzp stanowi, iż w przypadku gdy cena całkowita oferty
złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej
o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt
1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o
których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie
wymagają wyjaśnienia.
Wskazane wyżej przepisy regulują kwestie związane z ceną ofertową, które mają na celu
zb
adanie przez zamawiającego, czy wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu, wycenił
j
ą prawidłowo, a co za tym idzie czy może być ona traktowana jako cena rażąco niska.
Ustawodawca w ramac
h powołanych przepisów odwołał się do szeregu aspektów z tym
związanych, w tym między innymi, wątpliwości zamawiającego jakie musi powziąć, aby
wszcząć określoną procedurę czy wartości badanej oferty nosi znamiona ceny rażąco
niskiej.
Jeżeli zamawiający stwierdzi, że cena ofertowa nie budzi jego wątpliwości, uznaje ją za
prawidłową i nie dokonuje czynności odrzucenia takiej oferty. Wieloaspektowość płaszczyzny
badania ceny ofertowej, kumuluje w sobie
określone zachowania. Jednakże, aby
zamawiający wszczął procedurę wyjaśniania ceny ofertowej musi prawidłowo ustalić
okoli
czności danej sprawy. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie miał
wątpliwości, co do prawidłowości ceny ofertowej przystępującego. Wątpliwości takie miał
jednak odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie. Jednakże oceniając moc
podniesionych zarzutów Izba stwierdziła, że są one niezasadne. Co prawda odwołujący
wskazywał na określony zakres czynności, jakie musi wykonać wykonawca, przywołując w
tym zakresie sporządzone przez siebie kalkulacje, jednakże sam fakt samodzielnego
sporządzenia kalkulacji z uwzględnieniem okoliczności jakie dostępne są odwołującemu nie
mogą stanowić podstawy do przyjęcia zarzutów za zasadne.
W kontrze bowiem do tej argumentacji przystępujący powołał szereg okoliczności,
właściwych dla prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej, które dają podstawę do
twierdzenia
, że cena ofertowa została skalkulowana prawidłowo i brak było podstaw do
w
zywania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie RNC.
Zdaniem Izby, o
kolicznościami takimi są:
-
obecnie realizowane zamówienie, znajomość specyfiki zamówienia i jego
pracochłonność,
-
wysokość ceny ofertowej, która w kontekście średniej arytmetycznej złożonych ofert jest
niższa od ceny ofertowej odwołującego o niecałe 15%,
-
zbliżona wartościowo cena oferty do oferty z 2020 roku,
-
sposób prowadzenia działalności gospodarczej, jednoosobowa działalność generuje
dużo niższe koszty niż odwołujący (konsorcjum dwóch dużych spółek, koszty zarządu, itp.),
- osobisty
udział przedsiębiorcy w realizowaniu zamówienia, co obniża koszty
świadczenia usługi (oświadczenie przedsiębiorcy złożone na rozprawie),
- korzystanie z dofinansowania publicznego, tj.
zamówienie będzie realizowane przy
współudziale osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności (dowody przystępującego),
co ogranicza koszty osobo
we wykonawcy z znaczny sposób (z 14 osób skierowanych do
realiz
acji zamówienia, dla 8 osób przystępujący będzie otrzymywał dofinansowanie).
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że niejako „wyciąganie” przez odwołującego
korzystnych dla niego pozycji
zamówienia z całego jego zakresu i próba wykazania w tym
zakresie RNC w cenie ofertowej przystępującego nie zasługuje na uwzględnienie. Każdy
z wykonawców prowadzących działalność gospodarczą w określonej dziedzinie, znając
specyfikę i uwarunkowania właściwe danemu wykonawcy, kalkuluje cenę ofertową, która
z jednej strony pokrywa
koszty realizacji a jednocześnie generuje określony zysk. Trzeba
mieć bowiem na uwadze, że inne koszty prowadzenia działalności będzie miał wykonawca
jednoosobowo prowadzący działalność, a inne duża firma z zapleczem administracyjno-
biurowy oraz zarządem.
Zdaniem Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy, biorąc pod uwagę różnicę między
cenami konkurentów, uznać należało, że uwidacznia ona jedynie konkurencyjność
postępowania, a fakt, że zamawiający oszacował przedmiot zamówienia znacznie wyżej niż
wynika to cen
ofertowych nie przesądza o konieczności wezwania przystępującego do
złożenia wyjaśnień w zakresie RNC.
Nadto wskazać należy, iż zgodnie z brzmieniem ww. powołanych przepisów ustawy Pzp,
zamawiający zwolniony jest z dokonania czynności wezwania wykonawcy w sytuacji, gdy
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Takie
okoliczności w przedmiotowej sprawie, w ocenie Izby wystąpiły.
W zakresie pozos
tałych zarzutów odwołania, Izba wskazuje, że odwołujący nie wykazał,
w tym nie udowodnił podstaw do odrzucenia oferty przystępującego na podstawie przepisów
art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 ustawy Pzp.
Jednozdaniowa argumentacja odwołującego
przywołana w uzasadnieniu odwołania nie może stanowić argumentu za uwzględnieniem
postawionych zarzutów.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp
oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodn
iczący:
…………………………
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Impel Facility Services sp. z o.o., ul. A. Słonimskiego 1; 50-304
Wrocław, DC System sp. z o.o., ul. Marsa 56a; 04-242 Warszawa i zalicza w poczet
ko
sztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Impel Facility Services sp. z o.o., ul. A. Słonimskiego 1; 50-
304 Wrocław, DC System sp. z o.o., ul. Marsa 56a; 04-242 Warszawa, tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i ar
t. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 3055/22
Uzasadnienie
Zamawiający – 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Świętoszowie, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie
usług utrzymania czystości”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 26 lipca 2022 r., pod nr 2022/S 142-406731.
Dnia 10 listopada 2022
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego pos
tępowania.
Dnia 18 listopada 2022 roku, wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Impel Facility Services sp. z o.o., ul. A. Słonimskiego 1; 50-304 Wrocław, DC
System sp. z o.o., ul. Marsa 56a; 04-242 Warszawa
(dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie
do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej. Odwołanie dotyczyło części 10 zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przez z
amawiającego wezwania
w
ykonawcy: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „CYPRYS”, ul. Drzymały 12, 67-120
Kożuchów (zwany dalej CYPRYS), do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przez z
amawiającego odrzucenia
oferty wykonawcy CYPRYS jako niezgodnej z warunkami
zamówienia,
3. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przez z
amawiającego odrzucenia
oferty w
ykonawcy CYPRYS z tego powodu, że oferta została złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,
4. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przez z
amawiającego odrzucenia
oferty w
ykonawcy CYPRYS jako zawierającej rażąco niską cenę,
5.
art. 239 ust 1 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez wadliwy wybór przez
z
amawiającego oferty najkorzystniejszej oferty.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
uchylenia czynności wyboru oferty wybranego wykonawcy CYPRYS,
2) wezwania w
ykonawcy CYPRYS do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
3) odrzucenia oferty wykonawcy CYPRYS na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5, 7,
8 ustawy Pzp,
4)
dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród ofert
ważnych.
Odwołujący wskazał, że ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ w razie
uwzględnienia odwołania oferta odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
Przystępujący do postępowania wykonawca, podzielając stanowisko prezentowane przez
zamawiającego, wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa
Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia pr
zez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp, co upra
wniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
proce
sowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący wskazał, iż budżet zamawiającego w obecnym postępowaniu prowadzonym
w 2022
r., dotyczącym świadczenia usługi dla lokalizacji Żagań, Marszów i Potok – tereny
zewnętrzne – (zadanie nr 10) wynosi 2 804 346,59 zł brutto. Przy takiej wartości zamówienia
z
amawiający dokonał czynności wyboru oferty: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe CYPRYS
R. R.
za cenę 1 861 076,04 zł brutto. Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie
przepisu art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
, gdyż zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy
do złożenia wyjaśnień ceny oferty i w rezultacie dokonał wyboru oferty, która jest niższa od
wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego o ponad 30%. Dla porównania, w
pop
rzednim postępowaniu w 2020 roku dla tych samych lokalizacji (zadanie nr 8),
z
amawiający przewidział budżet na poziomie 2 099 115,42 zł brutto i wówczas dokonał
wyboru oferty: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe CYPRYS R. R. za cenę - 1 973 296,47 zł
brutto. Jak widać z zestawienia dwóch postępowań: tj. postępowania z 2020 r.
i obecnego
postępowania z 2022 r., wybrany wykonawca w niniejszym postępowaniu, dla
takiego samego zakresu przedmiotu zamówienia, zaproponował cenę, która jest niższa
o ponad 100 tys. PLN od ceny zaoferowanej dwa lata temu, co przy uwzględnieniu aktualnej
sytuacji rynkowej i znaczącego wzrostu inflacji – wydaje się być działaniem nierynkowym
i niekonkurencyjnym.
Odwołujący stwierdził, że w tabeli, w formularzu cenowym dla lokalizacji Żagań –
sprzątanie bieżące – w pozycji nr 3 (usuwanie sopli lodowych oraz odladzanie rynien i rur
spustowych (...), w
ykonawca Cyprys podał cenę 0,01 zł za 1 mb przy metrażu 5 441,07 mb,
co daje wartość 54,41 zł brutto miesięcznie. W ocenie odwołującego nie jest możliwe
wykonanie przedmiotu zamówienia za tą kwotę. Wartość miesięczna oferty Cyprys na
poziomie 54,41 zł brutto - w pierwszym okresie (styczeń – czerwiec) po podzieleniu przez
minimalną stawkę za 1 rbh (27,36 zł) daje wynik 1,99 rbg pracy, poświęconej na wykonanie
usługi na powierzchni 5 441,07 mb. Nie jest realne wykonanie tejże usługi we wskazanym
czasie, a ponadto
w stawce nie uwzględnione zostały koszty sprzętu (wymagany podnośnik
koszowy), paliwo
oraz koszty pracy na wysokościach. Stawka nie uwzględnia również zysku
w
ykonawcy. Analizując podaną wartość, wykonawca Cyprys musiałby w ciągu 1 minuty
wykonać usługę na 45 metrach bieżących. Wartość miesięczna Cyprys 54,41 zł brutto - w
kolejnym okresie (lipiec
– grudzień), po podzieleniu przez minimalną stawkę za 1 rbh (28,20
zł) daje wynik 1,93 rbg na wykonanie usługi na powierzchni 5 441,07 mb. Taka usługa nie
jest możliwa do wykonania, gdyż cena nie obejmuje środków na paliwo. Za taką cenę można
wykony
wać usługę najwyżej przez dwie roboczogodziny, a to za mało na zrealizowanie
czynności, gdzie podany metraż dotyczy powierzchni kilkudziesięciu budynków. W cenie nie
ujęto kosztów pracy oraz przemieszczania się sprzętu między budynkami tj. podnośnika
koszo
wego. Cena nie uwzględnia też zysku wykonawcy.
W formularzu cenowym dla lokalizacji Żagań – sprzątanie na polecenie Koordynatora –
pozycja nr 9 (utrzymanie wojskowych bocznic
…). Cyprys podał cenę 0,01 zł za 1 m2 przy
metrażu 2 407,12m2, co daje łączną kwotę za jednorazowe wykonanie usługi w wysokości
24,07
zł brutto. W ocenie odwołującego nie jest realne wykonanie usługi za tą kwotę. Cena
usługi za 1 rbh – jak wyżej - to odpowiednio 27,36 zł i 28,20 zł (z ZUS pracodawcy). Tym
samym, w proponowanej przez wybranego w
ykonawcę stawce 24,07 zł. brutto należy
stwierdzić następujące braki: brak środków na pokrycie choćby jednej rbh pracy pracownika,
choć i tak należałoby uznać za niemożliwe wykonanie tej usługi w jedną godzinę, przy
uwzględnieniu wspomnianego metrażu, brak środków na paliwo, brak środków na zakup
środków chemicznych w okresie letnim, brak środków na zakup piasku i środka
antypoślizgowego, brak zysku wykonawcy.
W formula
rzu cenowym dla lokalizacji Żagań – sprzątanie na polecenie Koordynatora –
pozyc
ja nr 6 (Koszenie trawy na terenach zielonych lub na dachach budynków - w systemie
dziennym), Cyprys zaoferował 0,01 zł za 1 m2 przy metrażu 435 815,27 m2, co daje kwotę
za jed
norazowe wykonanie usługi w wysokości 4 358,15 zł brutto – za skoszenie ponad 38,5
hektara. Odwołujący podkreśla, że część tej usługi jest wykonywana ręcznie, bez ciężkiego
sprzętu, gdyż realizacja usługi następuje na dachach. Odwołujący przedstawił szczegółowe
wyliczenia kosztów usługi (…).
Podsumowanie kosztów:
Paliwo: 1 342,38 zł + 205,52 zł + 229,82 zł = 1 777,72 zł
Robocizna: 941,73 zł + 426,00 zł + 1 905,35 zł = 3 273,08 zł
SUMA: 5 050,80 zł
Wyżej wymienione obliczenia obejmują tylko koszty robocizny koszenia i paliwa. Przychód
firmy Cyprys za jednokrotne wykonanie w/w usługi wynosi 4 358,15 zł. Cena wykonawcy
powinna obejmować dodatkowo zgrabienie i zebranie trawy, która została skoszona, a także
utylizację odpadów organicznych - zgodnie z zapisem w OPZ punkt 6 (strona 25). Usługa
winna obejmować wiele dodatkowych czynności, który wymagają pracy człowieka.
Wykonawca ponadto nie wykazał żadnego zysku z wykonanej usługi.
Analogiczna sytuacja występuje w lokalizacji Potok. W formularzu cenowym dla lokalizacji
Potok
– sprzątanie na polecenie Koordynatora – pozycja nr 6 (Koszenie trawy na terenach
zielonych lub na dachach budynków - w systemie dziennym), Cyprys wycenił usługę na 0,01
zł za 1 m2 przy metrażu 191 126,00 m2, co daje kwotę za wykonanie jednorazowej usługi
w wysokości 1 911,26 zł brutto – za skoszenie ponad 19 hektarów (obliczenia).
Podsumowanie kosztów
Paliwo: 596,31 zł + 189,16 zł + 157,67 zł = 943,14 zł
Robocizna: 418,33 zł + 392,07 zł + 1 307,26 zł = 2 117,66 zł
SUMA: 3 060,80 zł
Koszty przekraczają stawkę wykonawcy, w szczególności: brak środków na realizacje
usługi (paliwo + roboczogodziny na grabienie i zebranie trawy), brak środków na utylizacje
odpadów, brak zysku.
W formularzu cenowym dla lokalizacji Żagań – sprzątanie na polecenie Koordynatora –
pozycja nr 2 (Sprzątanie terenów zewnętrznych – powierzchni utwardzonych w tym dróg,
chodników, placów – w systemie dziennym. Usługa wykonywana cały rok – sprzątanie
zimowe lub letnie), Cyprys zaoferował wykonanie usługi za cenę 0,01 zł za 1 m2, co przy
metrażu 12 787,50 m2, daje kwotę za jednorazowe wykonanie usługi w wysokości 127,88 zł
brutto
. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (punkt 2 OPZ), wyliczenia czasu pracy
przy uwzględnieniu minimalnej stawki wynagrodzenia, kształtuje się w następujący sposób:
127,88 zł / 27,36 zł/rbh = 4,67 rbh. W ocenie odwołującego, nie da się wykonać wspomnianej
usługi w niecałe 5 godzin na powierzchni 12 787,50 m2 i w zakresie wskazanym przez
z
amawiającego. W szczególności stawka wykonawcy CYPRYS nie obejmuje następujących
składników cenotwórczych: środków na paliwo do sprzętu mechanicznego, środków na
wywóz odpadów, środków na zakup środków chemicznych, środków na zakup środków
antypoślizgowych i odladzających i piasku w okresie zimowym.
W formularzu cenowym dla lokalizacji Żagań – sprzątanie na polecenie Koordynatora –
pozycja nr 5 (Sprzątanie terenów zewnętrznych – pasów ochronnych – w systemie
dziennym. Usługa wykonywana cały rok – sprzątanie zimowe lub letnie), Wykonawca
CYPRYS
wycenił usługę na 0,01 zł za 1 m2, co przy metrażu 25 574,00 m2, daje kwotę
255,74
zł brutto za jednorazowe wykonanie usługi. Wyliczenia czasu pracy przy
uwzględnieniu minimalnej stawki wynagrodzenia, kształtuje się zatem w następujący sposób:
255,74 zł / 27,36 zł/rbh = 9,35 rbh.
Przy założeniu 4 rbh pracy operatora ciągnika oraz 3 rbh pracy pracowników (założenia
wynikające z wieloletniego doświadczenia w realizacji takich usług, gdyż mineralizacja
pasów ochronnych wymaga nie tylko pracy mechanicznej, ale i pracy ludzkiej, tj. ręcznego
oczyszczenia terenu) należy jednoznacznie stwierdzić, że w cenie ofertowej wykonawcy
CYPRYS brakuje kosztów: na zakup paliwa, na wywóz odpadów, na zakup środka
chwastobójczego. Wykonawca nie uwzględnił również żadnego zysku.
Powyższe szczegółowe wyliczenia składników ceny ofertowej potwierdzają zarzut
o
dwołującego, że oferta wybranego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia na
gruncie przepisu art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp
. Odwołujący podkreślił, że zaproponowana
przez wybranego wykonawc
ę cena nie jest adekwatna do zakresu prac, wymaganych przez
z
amawiającego i nie jest wystarczająca, aby w sposób należyty świadczyć usługę, co
oznacza, że jest ceną rażąco niską i nierealną. Kalkulacja wynagrodzenia oferty wybranego
wykonawcy na takim poziomie stanowi bezspornie czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503 ze
zm.). Jeżeli działania
podejmowane
przez przedsiębiorcę nie wynikają z istoty konkurencji, lecz są podejmowane
w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków nieznajdujących
usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej
konkurencji. Deklaracja wybranego w
ykonawcy w zakresie realizacji niniejszego zamówienia
za powyższą cenę grozi zamawiającemu nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem
zamówienia w przyszłości. W rezultacie odwołujący stwierdził, iż wybór przez zamawiającego
w/w oferty całkowicie świadczy o naruszeniu obowiązujących reguł i mechanizmów oraz
zasad, które zamawiający sam ustalił. W konsekwencji należy jednoznacznie zauważyć, iż
cena zaproponowana przez wybranego w
ykonawcę w jego ofercie ma charakter rażąco
niski. Cena ofertowa jest niewiarygodna i nierealistyczna w
porównaniu do pozostałych ofert
złożonych w postępowaniu, cen rynkowych podobnych zamówień, jak również kwoty, którą
z
amawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia.
Zamawiający wskazał, iż dokonał sprawdzenia złożonych ofert zarówno pod kątem
przesłanek wskazanych w art. 226 jak i 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp również pod kątem rażąco
niskiej ceny.
Zamawiający nie znalazł podstaw do wezwania przystępującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał, iż przystępujący złożył
ofertę o łącznej wartości 1 861 076,04 zł brutto natomiast odwołujący o wartości 2 495
187,66 zł brutto. Średnia arytmetyczna powyższych ofert wynosi 4 356 263,7 zł / 2 = 2 178
131 ,85 zł brutto. W związku z tym oferta złożona przez przystępującego jest o 14,56 %
niższa od średniej arytmetycznej ofert złożonych w postępowaniu, a zatem nie spełnia
przesłanek wskazanych w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Niezrozumiały jest zatem zarzut
o
dwołującego w przedmiotowym zakresie. Zamawiający wyjaśnił, iż oferta przystępującego
była weryfikowana również z uwzględnieniem wcześniej realizowanych przez w/w podmiot
kontraktów. Zamawiający uznał, iż oferta złożona przez przystępującego nie budzi
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia. Zamawiający wskazał, iż zgodnie z utrwaloną linią
orzeczniczą art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, określający generalną regułę badania rażąco niskiej
ceny, kosztu lub ich
istotnych części składowych nie nakłada na zamawiającego
bezwzględnego i automatycznego obowiązku ich wyjaśnienia, bowiem w każdym przypadku
z
amawiający musi ocenić, czy okoliczności stanu faktycznego uzasadniają wezwanie do
wyjaśnień. Przepis art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, natomiast uprawnia jedynie, a nie
zobowiązuje zamawiającego do żądania wyjaśnień. Także w przypadku art. 224 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp
(odwołującego się do matematycznej formuły), obowiązek badania rażąco niskiej
ceny nie ma charakteru automatycznego, bowiem z
amawiający może nie żądać wyjaśnień,
jeśli ustali, że rozbieżność pomiędzy ceną oferty, a wartością zamówienia bądź średnią
arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert wynika z okoliczności oczywistych, które nie
wymagają wyjaśnień. Jednocześnie zauważyć należy, iż ustawa Pzp, nie definiuje pojęcia
rażąco niskiej ceny, która podlega wyjaśnieniom. W orzecznictwie wypracowano jednak taką
definicję, która zachowuje aktualność w odniesieniu do obecnie obowiązującego PZP.
Przyjmuje się, że cena rażąco niska to cena nierealistyczna i niewiarygodna w porównaniu z
cenami rynkowymi podobnych zamówień i innych ofert, za którą wykonanie umowy byłoby
dla w
ykonawcy nieopłacalne. Innymi słowy, jest to cena odbiegająca od wartości przedmiotu
zamówienia, za którą wykonawca nie byłby w stanie wykonać zamówienia bez poniesienia
strat lub otrzymania dodatkowego finansowania.
Zamawiający na marginesie wskazał, iż odwołujący zarzucił również naruszenie przepisu
art. 226 ust. 1 pkt 5, pkt 7 i pkt 8 ustawy Pzp
, jednak w żaden sposób nie odniósł się do w/w
zarzutów jak również nie uprawdopodobnił, iż zamawiający faktycznie dokonał ich
naruszenia.
Jedynie z ostrożności zamawiający wskazał, iż oferta przystępującego jest
zgodna z
warunkami zamówienia, nie została złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji jak
również nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, co następuje.
Zgodnie z przepisem art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi
z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Ust
ęp 2 pkt 1 art. 224 ustawy Pzp stanowi, iż w przypadku gdy cena całkowita oferty
złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej
o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt
1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o
których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie
wymagają wyjaśnienia.
Wskazane wyżej przepisy regulują kwestie związane z ceną ofertową, które mają na celu
zb
adanie przez zamawiającego, czy wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu, wycenił
j
ą prawidłowo, a co za tym idzie czy może być ona traktowana jako cena rażąco niska.
Ustawodawca w ramac
h powołanych przepisów odwołał się do szeregu aspektów z tym
związanych, w tym między innymi, wątpliwości zamawiającego jakie musi powziąć, aby
wszcząć określoną procedurę czy wartości badanej oferty nosi znamiona ceny rażąco
niskiej.
Jeżeli zamawiający stwierdzi, że cena ofertowa nie budzi jego wątpliwości, uznaje ją za
prawidłową i nie dokonuje czynności odrzucenia takiej oferty. Wieloaspektowość płaszczyzny
badania ceny ofertowej, kumuluje w sobie
określone zachowania. Jednakże, aby
zamawiający wszczął procedurę wyjaśniania ceny ofertowej musi prawidłowo ustalić
okoli
czności danej sprawy. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie miał
wątpliwości, co do prawidłowości ceny ofertowej przystępującego. Wątpliwości takie miał
jednak odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie. Jednakże oceniając moc
podniesionych zarzutów Izba stwierdziła, że są one niezasadne. Co prawda odwołujący
wskazywał na określony zakres czynności, jakie musi wykonać wykonawca, przywołując w
tym zakresie sporządzone przez siebie kalkulacje, jednakże sam fakt samodzielnego
sporządzenia kalkulacji z uwzględnieniem okoliczności jakie dostępne są odwołującemu nie
mogą stanowić podstawy do przyjęcia zarzutów za zasadne.
W kontrze bowiem do tej argumentacji przystępujący powołał szereg okoliczności,
właściwych dla prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej, które dają podstawę do
twierdzenia
, że cena ofertowa została skalkulowana prawidłowo i brak było podstaw do
w
zywania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie RNC.
Zdaniem Izby, o
kolicznościami takimi są:
-
obecnie realizowane zamówienie, znajomość specyfiki zamówienia i jego
pracochłonność,
-
wysokość ceny ofertowej, która w kontekście średniej arytmetycznej złożonych ofert jest
niższa od ceny ofertowej odwołującego o niecałe 15%,
-
zbliżona wartościowo cena oferty do oferty z 2020 roku,
-
sposób prowadzenia działalności gospodarczej, jednoosobowa działalność generuje
dużo niższe koszty niż odwołujący (konsorcjum dwóch dużych spółek, koszty zarządu, itp.),
- osobisty
udział przedsiębiorcy w realizowaniu zamówienia, co obniża koszty
świadczenia usługi (oświadczenie przedsiębiorcy złożone na rozprawie),
- korzystanie z dofinansowania publicznego, tj.
zamówienie będzie realizowane przy
współudziale osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności (dowody przystępującego),
co ogranicza koszty osobo
we wykonawcy z znaczny sposób (z 14 osób skierowanych do
realiz
acji zamówienia, dla 8 osób przystępujący będzie otrzymywał dofinansowanie).
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że niejako „wyciąganie” przez odwołującego
korzystnych dla niego pozycji
zamówienia z całego jego zakresu i próba wykazania w tym
zakresie RNC w cenie ofertowej przystępującego nie zasługuje na uwzględnienie. Każdy
z wykonawców prowadzących działalność gospodarczą w określonej dziedzinie, znając
specyfikę i uwarunkowania właściwe danemu wykonawcy, kalkuluje cenę ofertową, która
z jednej strony pokrywa
koszty realizacji a jednocześnie generuje określony zysk. Trzeba
mieć bowiem na uwadze, że inne koszty prowadzenia działalności będzie miał wykonawca
jednoosobowo prowadzący działalność, a inne duża firma z zapleczem administracyjno-
biurowy oraz zarządem.
Zdaniem Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy, biorąc pod uwagę różnicę między
cenami konkurentów, uznać należało, że uwidacznia ona jedynie konkurencyjność
postępowania, a fakt, że zamawiający oszacował przedmiot zamówienia znacznie wyżej niż
wynika to cen
ofertowych nie przesądza o konieczności wezwania przystępującego do
złożenia wyjaśnień w zakresie RNC.
Nadto wskazać należy, iż zgodnie z brzmieniem ww. powołanych przepisów ustawy Pzp,
zamawiający zwolniony jest z dokonania czynności wezwania wykonawcy w sytuacji, gdy
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Takie
okoliczności w przedmiotowej sprawie, w ocenie Izby wystąpiły.
W zakresie pozos
tałych zarzutów odwołania, Izba wskazuje, że odwołujący nie wykazał,
w tym nie udowodnił podstaw do odrzucenia oferty przystępującego na podstawie przepisów
art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 ustawy Pzp.
Jednozdaniowa argumentacja odwołującego
przywołana w uzasadnieniu odwołania nie może stanowić argumentu za uwzględnieniem
postawionych zarzutów.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp
oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodn
iczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 395/23 z dnia 2023-02-27
- Sygn. akt KIO 419/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 408/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt 314/23 z dnia 2023-02-23
- Sygn. akt KIO 308/23 z dnia 2023-02-23
