rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-12-01
rok: 2022
data dokumentu: 2022-12-01
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3004/22
KIO 3004/22
KIO 3010/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 listopada 2022 r. w
Warszawie, odwołań
wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 listopada 2022 r. przez
wykonawcę Wingu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (KIO
3004/22)
przez wykonawcę 4Towers spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie (KIO 3010/22) w
postępowaniu prowadzonym przez Centrum e-Zdrowia w
Warszawie
przy udziale przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wykonawców:
- IT Solutions Factor
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
(KIO 3004/22, KIO 3010/22),
-
4Towers spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (KIO 3004/22)
Warszawie, odwołań
wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 listopada 2022 r. przez
wykonawcę Wingu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (KIO
3004/22)
przez wykonawcę 4Towers spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie (KIO 3010/22) w
postępowaniu prowadzonym przez Centrum e-Zdrowia w
Warszawie
przy udziale przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wykonawców:
- IT Solutions Factor
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
(KIO 3004/22, KIO 3010/22),
-
4Towers spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (KIO 3004/22)
orzeka:
1.
Oddala oba odwołania.
2. W
odwołaniu sygn. akt KIO 3004/22 umarza postępowanie odwoławcze w zakresie
uwzględnionego przez zamawiającego zarzutu dotyczącego konsoli.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołujących i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydziestu tysięcy
złotych zero groszy), uiszczoną przez obu odwołujących tytułem wpisu od odwołań
Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………….
Sygn. akt KIO 3004/22, KIO 3010/22
U z a s a d n i e n i e
I. Centrum e-Zdrowia w Warszawie (dalej: Zamawiający), prowadzi na podstawie przepisów ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej:
Prawo zamówień publicznych albo PZP) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest „Dostawa serwerów” (znak sprawy: WRZ.270.217.2022).
W dniu 14
listopada 2022 r. w tymże postępowaniu, przez wykonawcę Wingu
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (KIO 3004/22) oraz przez
wykonawcę 4Towers spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (KIO
3010/22) zostały wniesione odwołania.
W odwołaniu KIO 3004/22 Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust 1 pkt 5 PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania,
ponieważw ocenie Zamawiającego, treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami
zamówienia: Zamawiający wymagał zaoferowania procesora taktowanego
częstotliwością min. 2,25 GHz oraz możliwości zarządzania wszystkimi serwerami z
jednej konsoli zarządzającej, czego Odwołujący nie spełnił; zdaniem Odwołującego
jednak jego oferta odpowiadała warunkom zamówienia;
2) art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP oraz 17 ust. 2 PZP poprzez wadliwy
wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu i ma bezpośredni wpływ na jego
wynik.
W konsekwencji tak podniesionych zarzutów, Odwołujący wnosił o:
1) merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania,
2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania - na
okoliczności wskazane w odwołaniu,
3) uni
eważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą
mającą wpływ na wynik postępowania,
4) powtórzenie czynności oceny ofert w postępowaniu i w jej ramach o unieważnienie
odrzucenia oferty Odwołującego, co w konsekwencji winno doprowadzić do wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W sprawie KIO 3004/22 Odwołujący wnosił odwołanie od niezgodnych z
przepisami czynności Zamawiającego, polegających na:
1)
zaniechaniu przez Zamawiającego poprawienia innej omyłki polegającej na
niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany
treści oferty, błędnym uznaniu, że omyłka stanowi istotną zmianę treści oferty i
nieuwzględnienia wniosku Wykonawcy w tym zakresie, co stanowi naruszenie art.
223 ust. 2 pkt 3) ustawy PZP,
2)
zaniechaniu zwrócenia się przez Zamawiającego do Wykonawcy o udzielenie
wyjaśnień dotyczących treści złożonych oferty, polegających na wyjaśnieniu liczby
zaoferowanych kart FC oraz ilości portów w tych kartach, co stanowi naruszenie
art. 223 ust 1 ustawy PZP,
3)
odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu braku zgodności z warunkami
zamówienia, podczas gdy oferta spełniała warunki zamówienia zawarte w
dokumentacji postępowania, co stanowi naruszenie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy
PZP;
4) wybrani
u jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez IT Solution Factor Sp. z o.
o. ul. Popularna 4/6, 02-
473 Warszawa, mimo iż oferta ta nie była ofertą
najkorzystniejszą cenowo wśród ofert spełniających kryteria zamawiającego, co
stanowi naruszenie art. 239 ust. 2 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP;
5)
zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego, mimo iż stanowiła ona ofertą
najkorzystniejszą cenowo wśród ofert spełniających kryteria zamawiającego, co
stanowi naruszenie art. 239 ust. 2 ustawy PZP.
W konsekwencji
tak podniesionych zarzutów, Odwołujący wnosił o:
I. dopuszczenie dowodów z:
1)
oferty Wykonawcy wraz z wnioskiem z dnia 26 października 2022 r. o
dokonanie poprawienia innej omyłki pisarskiej na okoliczność wyjaśnienia
przez Wykonawcę, że nastąpiła w ofercie pomyłka nie powodująca jej istotnej
zmiany,
2)
dokumentacji technicznej, oferty handlowej na okoliczność, że zaoferowane
przez Wykonawcę karty FC posiadają spełniają wymóg posiadania czterech
portów FC oraz, że serwery typ 2 wyposażone są w ilość kart sieciowych w
liczbie 2,
3)
opinii biegłego z zakresu informatyki na okoliczność tego, że serwery typu 2
spełniają wymogi zamawiającego i posiadają dwie karty FC oraz że karty FC
posiadają cztery porty FC,
4)
przesłuchania w charakterze świadka M. R., (…) Warszawa, na okoliczność
przygotowania oferty zgodnej z wymaganiami Zamawiającego, zaoferowania
przedmiotu zamówienia zgodnego z wymaganiami zamawiającego, w
szczególności Serwerów typ 2, które to spełniają wymogi zamawiającego i
posiadają 2 karty FC, oraz kart FC posiadających 4 porty FC, uwzględnienia w
kalkulacji cenowej tych wymagań przez wykonawcę;
II. uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienie czynności wyboru jako
najkorzystniejszej oferty IT Solution Factor Sp. z o. o., dokonania ponownej oceny
ofert i wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołania i na rozprawie wnosił o oddalenie obu odwołań, z
tym, że uwzględnił jeden z zarzutów odwołania KIO 3004/22 – dotyczący konsoli.
Do postępowania odwoławczego skutecznie zgłosili przystąpienia po stronie
Zamawiającego:
- IT Solutions Factor spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (KIO 3004/22, KIO
3010/22),
- 4Towers spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (KIO 3004/22).
Żaden z przystępujących po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu od uwzględnienia
przez Zamawiającego zarzutów odwołania KIO 3004/22 w części.
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528
Prawa zamówień publicznych, skutkujących odrzuceniem odwołań.
II.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, ustaliła i zważyła, co
następuje: oba odwołania należy oddalić.
Ustaleń okoliczności, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, Izba dokonała
na podstawie kopii dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z tejże dokumentacji i na tej
podstawie dokonała ustaleń okoliczności faktycznych, będących podstawą
rozstrzygnięcia. Izba oddaliła wnioski dowodowe odwołania KIO 3010/22 o powołanie
świadka i przeprowadzenie opinii biegłego na okoliczność, że Odwołujący zaoferował
nie jedną, a dwie karty FC ‒ jako nieprzydatne dla rozstrzygnięcia i prowadzące
jedynie do przedłużenia postępowania. Izba, na podstawie art. 541 Prawa zamówień
publicznych, odmówiła przesłuchania świadka na okoliczność przygotowania oferty
zgodnej z wymaganiami Zamawiającego, zaoferowania przedmiotu zamówienia
zgodnego z wymaganiami Zamawiającego, w szczególności serwerów typu WAN,
które to spełniają wymogi Zamawiającego i posiadają dwie karty FC oraz kart FC
posiadających 4 porty FC, uwzględnienia w kalkulacji cenowej tych wymagań przez
wykonawcę. Izba uznała ten dowód za zbędny i nie prowadzący do wyjaśnienia
sprawy, a więc jako taki może być uznany za powołany jedynie dla zwłoki. Zdaniem
Izby, dowód z przesłuchania świadka nie może potwierdzić zgodności oferty z
warunka
mi zamówienia. Postepowanie o udzielenie zamówienia jest postępowaniem
sformalizowanym i zgodność oferty z warunkami zamówienia jest oceniana na
podstawie dokumentów. Na tej samej podstawie Izba oddaliła wniosek dowodowy z
opinii biegłego z zakresu informatyki na okoliczność tego, że serwery typu 2 spełniają
wymogi zamawiającego i posiadają dwie karty FC oraz że karty FC posiadają cztery
porty FC. W ocenie Izby właściwości serwera i ilość portów karty FC nie była sporna,
sporna była tylko ilość kart FC zaoferowana przez Odwołującego.
Sygn. akt KIO 3004/22
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.
Przedmiotem postępowania jest dostawa serwerów: typu 1 w liczbie 12 sztuk
oraz typu 2 w liczbie 10 sztuk. Niezgodność oferty Odwołującego dotyczy spełnienia
w
ymagań OPZ przez serwery typu 2. Zamawiający wymagał „procesora taktowanego
częstotliwością min. 2,25 GHz”. Odwołujący zaoferował procesor AMD EPYC 7713 o
następujących parametrach: 2,00 GHz częstotliwość taktowania bazowa, 3,67 GHz
częstotliwość taktowania w trybie turbo. Odwołujący argumentował, że skoro
Zamawiający w specyfikacji nie wskazał wyraźnie przy wymogu określającym
minimalną częstotliwość taktowania, że ma być to częstotliwość bazowa, to jeżeli
procesor osiąga w trybie turbo częstotliwość 3,67 GHz, a więc wyższą od wymaganej
minimalnej, to odpowiada warunkom zamówienia.
Na tej podstawie Izba zważyła, co następuje.
Izba nie zgodziła się z stanowiskiem Odwołującego.
Strony generalnie zgadzały się co do tego, co jest nazywane częstotliwością bazową,
a co częstotliwością osiąganą w trybie turbo. Częstotliwość (taktowania) bazowa to
częstotliwość, przy której producent procesora gwarantuje jego stabilną pracę w
każdych warunkach, natomiast tryb turbo pozwala osiągnąć wyższą częstotliwość
przy spełnieniu określonych warunków (a więc nie jest to podstawowa częstotliwość,
tylko możliwa sporadycznie). Zamawiający wyjaśnił do protokołu, czemu Odwołujący
nie zaprzeczył, że częstotliwość bazowa to podstawowa częstotliwość, z jaką pracuje
procesor, pozwala
na równomierne rozłożenie pracy na wielu rdzeniach, co pomaga
w wydajności zarówno obliczeniowej, jak i energetycznej. Funkcja turbo boost
natomiast jest funkcją zwiększającą częstotliwość taktowania do ponadstandardowej,
jednak procesor nie może jej używać cały czas już choćby z tego powodu, że
potrzebna jest wyższa energia, a więc wytwarza większe ciepło.
Zatem częstotliwość podstawowa, bazowa, to średnia częstotliwość
taktowania procesora (który może być taktowany z częstotliwością wyższą albo
niższą) – występująca przeciętnie, natomiast częstotliwość osiągana w trybie turbo
może wystąpić przy zachowaniu określonych okoliczności.
Wobec powyższego, w ocenie Izby, nie można było się zgodzić z interpretacją
specyfikacji, jaką prezentował Odwołujący. Rzeczywiście, gdyby rozumieć wymóg
Zamawiającego co do minimalnej częstotliwości taktowania literalnie, to procesor
osiągający, przy zachowaniu określonych warunków (np. w sytuacji, gdy procesor nie
jest w pełni obciążony obliczeniami, w trybie turbo), częstotliwość powyżej 3 GHz,
odpowiadałby specyfikacji. Jednak postanowienia specyfikacji należy interpretować
tak, jak każde oświadczenie woli – w określonych okolicznościach, w kontekście
przedmiotu zamówienia, tu: tak, jak profesjonalny dystrybutor/producent procesorów
zrozumiałby wymóg odnośnie częstotliwości taktowania. W ocenie Izby okoliczność,
że Zamawiający nie użył określenia „bazowa” przy określeniu parametru
częstotliwości taktowania, nie może decydować o dopuszczeniu jako słusznej
interpretacji
Odwołującego. Zamawiający opisywał w specyfikacji podstawowe
wymogi dotyczące procesora – takim podstawowym wymogiem jest częstotliwość
taktowania określana jako bazowa. Nie ma żadnych powodów, aby przypuszczać, że
intencją
Zamawiającego
stawiającego
warunek
„procesora
taktowanego
częstotliwością min. 2,25 GHz” było odniesienie się do częstotliwości w trybie turbo,
czy jakiejkolwiek innej, niż bazowa, częstotliwości, jaką osiąga procesor.
Częstotliwość taktowania bazowa to podstawowy i najistotniejszy parametr
procesora, uwidoczniany przy nazwie handlowej procesora -
sam Odwołujący,
prezentując w dokumencie „Wynik stawki liczb całkowitych procesora SPEC
CPU®2017” wyniki wydajności procesora (załączonym do pisma z dnia 28 listopada
2022 r., złożonym do akt sprawy), podaje identyfikację oferowanego przez siebie
procesora w następujący sposób „2,0 GHz, AMD EPYC 7713”. A zatem przy nazwie
wskazuje podstawowy parametr procesora
– bazową częstotliwość taktowania.
Należy zauważyć, że dokumenty załączone przez Odwołującego do
przywołanego pisma – wyniki wydajności zaoferowanego przez niego procesora (2,0
GHz) i procesora, który Zamawiający uznał za zgodne z SIWZ (2,25 GHz), z których
wynikało, że oba procesory osiągnęły w teście „CPU min” „na poziomie 1500 MHz”,
w ocenie Izby jedynie potwierdzają, że oba procesory mogą pracować z
częstotliwością inną (również niższą), niż bazowa. Nie wskazuje to, zdaniem składu
orzekającego, na pożądany przez Odwołującego kierunek interpretacji specyfikacji.
Reasumując, Izba stwierdziła, że Zamawiający w specyfikacji wymagał
procesora o
(bazowej) częstotliwości taktowania min. 2,25 GHz. W okolicznościach
przedmiotowej sprawy nie można było inaczej interpretować wymogu
Zamawiającego. Dlatego procesor zaoferowany przez Odwołującego nie spełniał
warunków zamówienia, i Zamawiający postąpił prawidłowo, odrzucając jego ofertę na
podstawie art. art. 226 ust 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym
Zamawiający odrzuca ofertę, której treść nie odpowiada warunkom zamówienia. W
konsekwencji nie doszło również do naruszenia innych przepisów, wskazywanych w
odwołaniu. W rezultacie uzasadnione było oddalenie odwołania.
Sygn. akt KIO 3010/22
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego uznając, że jest niezgodna z
warunkami zamówienia, ponieważ Odwołujący wskazał w Formularzu ofertowym dla
serwera typ
2 ilość kart sieciowych FC jako „1”. Tymczasem zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia — tabela dot. wymagań dla serwerów typ 2, Zamawiający
wymagał „7.2. Minimum dwie karty FC zapewniające 4 porty FC, każdy port 32Gb z
odpowiednią wkładką SFP+ 32Gb SW.” Dodatkowo, karta ta zapewnia jedynie dwa
porty FC.
Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego pismem z dnia 26 października
2022 r. wskazując, że nastąpiła omyłka i wnosząc o jej poprawienie przez
Zamawiającego. Wykonawca wyjaśnił Zamawiającemu, że w ofercie na str. 5
omyłkowo znalazła się informacja, iż oferowany SERWER TYP 2 wyposażony jest w
jedną kartę FC, co stanowi niezgodność z wymaganiem SWZ. W rzeczywistości
przedmiotowy serwer wyposażony jest w dwie karty FC, zgodnie z wymaganiem
SWZ.
W związku z powyższym, Wykonawca zwrócił się o poprawienie omyłki w
ofercie, w
następujący sposób: na str. 5 oferty, SERWER TYP 2, w pozycji karta FC
w m
iejsce „szt. 1” powinno znaleźć się sformułowanie „szt. 2”. W ocenie
Odwołującego jest to zmiana niepowodująca istotnych zmian w treści oferty.
Zamawiający uznał, że jest to istotna zmiana treści oferty, która nie jest
dopuszczalna przepisami Prawa zamówień publicznych, ponieważ polega na
zmianie woli wyrażonej w treści Formularza ofertowego, Odwołujący nie zgodził z
takim stanowiskiem i wniósł odwołanie.
Na tej podstawie Izba zważyła, co następuje.
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych, Zamawiający
odrzuca ofertę, której treść nie odpowiada warunkom zamówienia. Odwołujący
wskazał w ofercie, że oferuje jedną kartę FC, podczas gdy Zamawiający wymagał
dwóch kart. Odwołujący domagał się poprawienia „1” na „2”, przy czym nie wywodził,
że oczywistość tej omyłki wynika z treści samej oferty, a wnioskował o
przeprowadzenie dowodu na tę okoliczność z zeznań świadka i opinii biegłego. Już
same wnioski dowodowe Odwołującego wskazują (jak słusznie zauważał na
rozprawie Przystępujący po stronie Zamawiającego), że omyłka w jego ofercie nie
mogła być oczywista. Oczywista omyłka to omyłka bezsprzeczna, przy jej
stwierdzeniu narzuca się spostrzeżenie, że musi to być niezamierzony błąd, a
prawidłowa wersja jest tylko jedna możliwa. „Oczywistość” omyłki należy rozpatrywać
każdorazowo, w kontekście danej sytuacji (tu np. można byłoby rozważać
poprawienie omyłki, jeżeli Odwołujący zamiast „2” kart w ofercie wskazałby „2000”).
O oczywistości omyłki nie może decydować, że wymóg specyfikacji był inny, niż ilość
podana w ofercie
– gdyby przyjąć taką interpretację, to każdą niezgodność treści
oferty ze specyfikacją należałoby uznać za oczywistą omyłkę. Przedmiotem
zamówienia jest dostawa – i Zamawiający wskazał, ile sztuk określonych urządzeń
chce zamówić.
Należy zauważyć, że sam Odwołujący w odwołaniu opisując zdjęcie serwera,
podaje, że [dwa] „Porty PCIe, które służą do ewentualnego obsadzenia kartami FC
są widoczne z tyłu serwera”. Sam Odwołujący więc dostrzega, że miejsce na karty
nie determinuje ilości tych kart – miejsca mogą być „ewentualnie obsadzone”, a więc
wolne miejsca na karty mogą, ale nie muszą być wykorzystane maksymalnie.
Dlatego zaoferowanie serwera z miejscem na dwie karty FC nie przesądza, że
Odwołujący zaoferował właśnie dwie karty, a nie jedną.
W tym kontekście poprawienie ilości zaoferowanych kart FC w trybie
zaproponowanych przez Odwołującego nie jest możliwe, a więc odrzucenie jego
oferty było zgodne z przepisami Prawa zamówień publicznych. Tym samym,
Zamawiający nie naruszył przepisów art. 223 ust. 2 pkt 1 i 226 ust. 1 pkt 5 Prawa
zamówień publicznych oraz dalszych podnoszonych w odwołaniu. Nie doszło
również do naruszenia art. 223 ust. 1 Prawa zamówień publicznych: Zamawiający
wzywa
do wyjaśnień, jeżeli ma wątpliwość odnośnie treści oferty, natomiast
w
okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający nie miał powodów, aby te
wątpliwości powziąć, ponieważ oferta była jednoznaczna i niezgodna ze
specyfikacją.
Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz w
oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………….……
1.
Oddala oba odwołania.
2. W
odwołaniu sygn. akt KIO 3004/22 umarza postępowanie odwoławcze w zakresie
uwzględnionego przez zamawiającego zarzutu dotyczącego konsoli.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołujących i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydziestu tysięcy
złotych zero groszy), uiszczoną przez obu odwołujących tytułem wpisu od odwołań
Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………….
Sygn. akt KIO 3004/22, KIO 3010/22
U z a s a d n i e n i e
I. Centrum e-Zdrowia w Warszawie (dalej: Zamawiający), prowadzi na podstawie przepisów ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej:
Prawo zamówień publicznych albo PZP) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest „Dostawa serwerów” (znak sprawy: WRZ.270.217.2022).
W dniu 14
listopada 2022 r. w tymże postępowaniu, przez wykonawcę Wingu
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (KIO 3004/22) oraz przez
wykonawcę 4Towers spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (KIO
3010/22) zostały wniesione odwołania.
W odwołaniu KIO 3004/22 Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust 1 pkt 5 PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania,
ponieważw ocenie Zamawiającego, treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami
zamówienia: Zamawiający wymagał zaoferowania procesora taktowanego
częstotliwością min. 2,25 GHz oraz możliwości zarządzania wszystkimi serwerami z
jednej konsoli zarządzającej, czego Odwołujący nie spełnił; zdaniem Odwołującego
jednak jego oferta odpowiadała warunkom zamówienia;
2) art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP oraz 17 ust. 2 PZP poprzez wadliwy
wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu i ma bezpośredni wpływ na jego
wynik.
W konsekwencji tak podniesionych zarzutów, Odwołujący wnosił o:
1) merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania,
2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania - na
okoliczności wskazane w odwołaniu,
3) uni
eważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą
mającą wpływ na wynik postępowania,
4) powtórzenie czynności oceny ofert w postępowaniu i w jej ramach o unieważnienie
odrzucenia oferty Odwołującego, co w konsekwencji winno doprowadzić do wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W sprawie KIO 3004/22 Odwołujący wnosił odwołanie od niezgodnych z
przepisami czynności Zamawiającego, polegających na:
1)
zaniechaniu przez Zamawiającego poprawienia innej omyłki polegającej na
niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany
treści oferty, błędnym uznaniu, że omyłka stanowi istotną zmianę treści oferty i
nieuwzględnienia wniosku Wykonawcy w tym zakresie, co stanowi naruszenie art.
223 ust. 2 pkt 3) ustawy PZP,
2)
zaniechaniu zwrócenia się przez Zamawiającego do Wykonawcy o udzielenie
wyjaśnień dotyczących treści złożonych oferty, polegających na wyjaśnieniu liczby
zaoferowanych kart FC oraz ilości portów w tych kartach, co stanowi naruszenie
art. 223 ust 1 ustawy PZP,
3)
odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu braku zgodności z warunkami
zamówienia, podczas gdy oferta spełniała warunki zamówienia zawarte w
dokumentacji postępowania, co stanowi naruszenie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy
PZP;
4) wybrani
u jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez IT Solution Factor Sp. z o.
o. ul. Popularna 4/6, 02-
473 Warszawa, mimo iż oferta ta nie była ofertą
najkorzystniejszą cenowo wśród ofert spełniających kryteria zamawiającego, co
stanowi naruszenie art. 239 ust. 2 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP;
5)
zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego, mimo iż stanowiła ona ofertą
najkorzystniejszą cenowo wśród ofert spełniających kryteria zamawiającego, co
stanowi naruszenie art. 239 ust. 2 ustawy PZP.
W konsekwencji
tak podniesionych zarzutów, Odwołujący wnosił o:
I. dopuszczenie dowodów z:
1)
oferty Wykonawcy wraz z wnioskiem z dnia 26 października 2022 r. o
dokonanie poprawienia innej omyłki pisarskiej na okoliczność wyjaśnienia
przez Wykonawcę, że nastąpiła w ofercie pomyłka nie powodująca jej istotnej
zmiany,
2)
dokumentacji technicznej, oferty handlowej na okoliczność, że zaoferowane
przez Wykonawcę karty FC posiadają spełniają wymóg posiadania czterech
portów FC oraz, że serwery typ 2 wyposażone są w ilość kart sieciowych w
liczbie 2,
3)
opinii biegłego z zakresu informatyki na okoliczność tego, że serwery typu 2
spełniają wymogi zamawiającego i posiadają dwie karty FC oraz że karty FC
posiadają cztery porty FC,
4)
przesłuchania w charakterze świadka M. R., (…) Warszawa, na okoliczność
przygotowania oferty zgodnej z wymaganiami Zamawiającego, zaoferowania
przedmiotu zamówienia zgodnego z wymaganiami zamawiającego, w
szczególności Serwerów typ 2, które to spełniają wymogi zamawiającego i
posiadają 2 karty FC, oraz kart FC posiadających 4 porty FC, uwzględnienia w
kalkulacji cenowej tych wymagań przez wykonawcę;
II. uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienie czynności wyboru jako
najkorzystniejszej oferty IT Solution Factor Sp. z o. o., dokonania ponownej oceny
ofert i wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołania i na rozprawie wnosił o oddalenie obu odwołań, z
tym, że uwzględnił jeden z zarzutów odwołania KIO 3004/22 – dotyczący konsoli.
Do postępowania odwoławczego skutecznie zgłosili przystąpienia po stronie
Zamawiającego:
- IT Solutions Factor spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (KIO 3004/22, KIO
3010/22),
- 4Towers spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (KIO 3004/22).
Żaden z przystępujących po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu od uwzględnienia
przez Zamawiającego zarzutów odwołania KIO 3004/22 w części.
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528
Prawa zamówień publicznych, skutkujących odrzuceniem odwołań.
II.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, ustaliła i zważyła, co
następuje: oba odwołania należy oddalić.
Ustaleń okoliczności, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, Izba dokonała
na podstawie kopii dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z tejże dokumentacji i na tej
podstawie dokonała ustaleń okoliczności faktycznych, będących podstawą
rozstrzygnięcia. Izba oddaliła wnioski dowodowe odwołania KIO 3010/22 o powołanie
świadka i przeprowadzenie opinii biegłego na okoliczność, że Odwołujący zaoferował
nie jedną, a dwie karty FC ‒ jako nieprzydatne dla rozstrzygnięcia i prowadzące
jedynie do przedłużenia postępowania. Izba, na podstawie art. 541 Prawa zamówień
publicznych, odmówiła przesłuchania świadka na okoliczność przygotowania oferty
zgodnej z wymaganiami Zamawiającego, zaoferowania przedmiotu zamówienia
zgodnego z wymaganiami Zamawiającego, w szczególności serwerów typu WAN,
które to spełniają wymogi Zamawiającego i posiadają dwie karty FC oraz kart FC
posiadających 4 porty FC, uwzględnienia w kalkulacji cenowej tych wymagań przez
wykonawcę. Izba uznała ten dowód za zbędny i nie prowadzący do wyjaśnienia
sprawy, a więc jako taki może być uznany za powołany jedynie dla zwłoki. Zdaniem
Izby, dowód z przesłuchania świadka nie może potwierdzić zgodności oferty z
warunka
mi zamówienia. Postepowanie o udzielenie zamówienia jest postępowaniem
sformalizowanym i zgodność oferty z warunkami zamówienia jest oceniana na
podstawie dokumentów. Na tej samej podstawie Izba oddaliła wniosek dowodowy z
opinii biegłego z zakresu informatyki na okoliczność tego, że serwery typu 2 spełniają
wymogi zamawiającego i posiadają dwie karty FC oraz że karty FC posiadają cztery
porty FC. W ocenie Izby właściwości serwera i ilość portów karty FC nie była sporna,
sporna była tylko ilość kart FC zaoferowana przez Odwołującego.
Sygn. akt KIO 3004/22
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.
Przedmiotem postępowania jest dostawa serwerów: typu 1 w liczbie 12 sztuk
oraz typu 2 w liczbie 10 sztuk. Niezgodność oferty Odwołującego dotyczy spełnienia
w
ymagań OPZ przez serwery typu 2. Zamawiający wymagał „procesora taktowanego
częstotliwością min. 2,25 GHz”. Odwołujący zaoferował procesor AMD EPYC 7713 o
następujących parametrach: 2,00 GHz częstotliwość taktowania bazowa, 3,67 GHz
częstotliwość taktowania w trybie turbo. Odwołujący argumentował, że skoro
Zamawiający w specyfikacji nie wskazał wyraźnie przy wymogu określającym
minimalną częstotliwość taktowania, że ma być to częstotliwość bazowa, to jeżeli
procesor osiąga w trybie turbo częstotliwość 3,67 GHz, a więc wyższą od wymaganej
minimalnej, to odpowiada warunkom zamówienia.
Na tej podstawie Izba zważyła, co następuje.
Izba nie zgodziła się z stanowiskiem Odwołującego.
Strony generalnie zgadzały się co do tego, co jest nazywane częstotliwością bazową,
a co częstotliwością osiąganą w trybie turbo. Częstotliwość (taktowania) bazowa to
częstotliwość, przy której producent procesora gwarantuje jego stabilną pracę w
każdych warunkach, natomiast tryb turbo pozwala osiągnąć wyższą częstotliwość
przy spełnieniu określonych warunków (a więc nie jest to podstawowa częstotliwość,
tylko możliwa sporadycznie). Zamawiający wyjaśnił do protokołu, czemu Odwołujący
nie zaprzeczył, że częstotliwość bazowa to podstawowa częstotliwość, z jaką pracuje
procesor, pozwala
na równomierne rozłożenie pracy na wielu rdzeniach, co pomaga
w wydajności zarówno obliczeniowej, jak i energetycznej. Funkcja turbo boost
natomiast jest funkcją zwiększającą częstotliwość taktowania do ponadstandardowej,
jednak procesor nie może jej używać cały czas już choćby z tego powodu, że
potrzebna jest wyższa energia, a więc wytwarza większe ciepło.
Zatem częstotliwość podstawowa, bazowa, to średnia częstotliwość
taktowania procesora (który może być taktowany z częstotliwością wyższą albo
niższą) – występująca przeciętnie, natomiast częstotliwość osiągana w trybie turbo
może wystąpić przy zachowaniu określonych okoliczności.
Wobec powyższego, w ocenie Izby, nie można było się zgodzić z interpretacją
specyfikacji, jaką prezentował Odwołujący. Rzeczywiście, gdyby rozumieć wymóg
Zamawiającego co do minimalnej częstotliwości taktowania literalnie, to procesor
osiągający, przy zachowaniu określonych warunków (np. w sytuacji, gdy procesor nie
jest w pełni obciążony obliczeniami, w trybie turbo), częstotliwość powyżej 3 GHz,
odpowiadałby specyfikacji. Jednak postanowienia specyfikacji należy interpretować
tak, jak każde oświadczenie woli – w określonych okolicznościach, w kontekście
przedmiotu zamówienia, tu: tak, jak profesjonalny dystrybutor/producent procesorów
zrozumiałby wymóg odnośnie częstotliwości taktowania. W ocenie Izby okoliczność,
że Zamawiający nie użył określenia „bazowa” przy określeniu parametru
częstotliwości taktowania, nie może decydować o dopuszczeniu jako słusznej
interpretacji
Odwołującego. Zamawiający opisywał w specyfikacji podstawowe
wymogi dotyczące procesora – takim podstawowym wymogiem jest częstotliwość
taktowania określana jako bazowa. Nie ma żadnych powodów, aby przypuszczać, że
intencją
Zamawiającego
stawiającego
warunek
„procesora
taktowanego
częstotliwością min. 2,25 GHz” było odniesienie się do częstotliwości w trybie turbo,
czy jakiejkolwiek innej, niż bazowa, częstotliwości, jaką osiąga procesor.
Częstotliwość taktowania bazowa to podstawowy i najistotniejszy parametr
procesora, uwidoczniany przy nazwie handlowej procesora -
sam Odwołujący,
prezentując w dokumencie „Wynik stawki liczb całkowitych procesora SPEC
CPU®2017” wyniki wydajności procesora (załączonym do pisma z dnia 28 listopada
2022 r., złożonym do akt sprawy), podaje identyfikację oferowanego przez siebie
procesora w następujący sposób „2,0 GHz, AMD EPYC 7713”. A zatem przy nazwie
wskazuje podstawowy parametr procesora
– bazową częstotliwość taktowania.
Należy zauważyć, że dokumenty załączone przez Odwołującego do
przywołanego pisma – wyniki wydajności zaoferowanego przez niego procesora (2,0
GHz) i procesora, który Zamawiający uznał za zgodne z SIWZ (2,25 GHz), z których
wynikało, że oba procesory osiągnęły w teście „CPU min” „na poziomie 1500 MHz”,
w ocenie Izby jedynie potwierdzają, że oba procesory mogą pracować z
częstotliwością inną (również niższą), niż bazowa. Nie wskazuje to, zdaniem składu
orzekającego, na pożądany przez Odwołującego kierunek interpretacji specyfikacji.
Reasumując, Izba stwierdziła, że Zamawiający w specyfikacji wymagał
procesora o
(bazowej) częstotliwości taktowania min. 2,25 GHz. W okolicznościach
przedmiotowej sprawy nie można było inaczej interpretować wymogu
Zamawiającego. Dlatego procesor zaoferowany przez Odwołującego nie spełniał
warunków zamówienia, i Zamawiający postąpił prawidłowo, odrzucając jego ofertę na
podstawie art. art. 226 ust 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym
Zamawiający odrzuca ofertę, której treść nie odpowiada warunkom zamówienia. W
konsekwencji nie doszło również do naruszenia innych przepisów, wskazywanych w
odwołaniu. W rezultacie uzasadnione było oddalenie odwołania.
Sygn. akt KIO 3010/22
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego uznając, że jest niezgodna z
warunkami zamówienia, ponieważ Odwołujący wskazał w Formularzu ofertowym dla
serwera typ
2 ilość kart sieciowych FC jako „1”. Tymczasem zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia — tabela dot. wymagań dla serwerów typ 2, Zamawiający
wymagał „7.2. Minimum dwie karty FC zapewniające 4 porty FC, każdy port 32Gb z
odpowiednią wkładką SFP+ 32Gb SW.” Dodatkowo, karta ta zapewnia jedynie dwa
porty FC.
Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego pismem z dnia 26 października
2022 r. wskazując, że nastąpiła omyłka i wnosząc o jej poprawienie przez
Zamawiającego. Wykonawca wyjaśnił Zamawiającemu, że w ofercie na str. 5
omyłkowo znalazła się informacja, iż oferowany SERWER TYP 2 wyposażony jest w
jedną kartę FC, co stanowi niezgodność z wymaganiem SWZ. W rzeczywistości
przedmiotowy serwer wyposażony jest w dwie karty FC, zgodnie z wymaganiem
SWZ.
W związku z powyższym, Wykonawca zwrócił się o poprawienie omyłki w
ofercie, w
następujący sposób: na str. 5 oferty, SERWER TYP 2, w pozycji karta FC
w m
iejsce „szt. 1” powinno znaleźć się sformułowanie „szt. 2”. W ocenie
Odwołującego jest to zmiana niepowodująca istotnych zmian w treści oferty.
Zamawiający uznał, że jest to istotna zmiana treści oferty, która nie jest
dopuszczalna przepisami Prawa zamówień publicznych, ponieważ polega na
zmianie woli wyrażonej w treści Formularza ofertowego, Odwołujący nie zgodził z
takim stanowiskiem i wniósł odwołanie.
Na tej podstawie Izba zważyła, co następuje.
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych, Zamawiający
odrzuca ofertę, której treść nie odpowiada warunkom zamówienia. Odwołujący
wskazał w ofercie, że oferuje jedną kartę FC, podczas gdy Zamawiający wymagał
dwóch kart. Odwołujący domagał się poprawienia „1” na „2”, przy czym nie wywodził,
że oczywistość tej omyłki wynika z treści samej oferty, a wnioskował o
przeprowadzenie dowodu na tę okoliczność z zeznań świadka i opinii biegłego. Już
same wnioski dowodowe Odwołującego wskazują (jak słusznie zauważał na
rozprawie Przystępujący po stronie Zamawiającego), że omyłka w jego ofercie nie
mogła być oczywista. Oczywista omyłka to omyłka bezsprzeczna, przy jej
stwierdzeniu narzuca się spostrzeżenie, że musi to być niezamierzony błąd, a
prawidłowa wersja jest tylko jedna możliwa. „Oczywistość” omyłki należy rozpatrywać
każdorazowo, w kontekście danej sytuacji (tu np. można byłoby rozważać
poprawienie omyłki, jeżeli Odwołujący zamiast „2” kart w ofercie wskazałby „2000”).
O oczywistości omyłki nie może decydować, że wymóg specyfikacji był inny, niż ilość
podana w ofercie
– gdyby przyjąć taką interpretację, to każdą niezgodność treści
oferty ze specyfikacją należałoby uznać za oczywistą omyłkę. Przedmiotem
zamówienia jest dostawa – i Zamawiający wskazał, ile sztuk określonych urządzeń
chce zamówić.
Należy zauważyć, że sam Odwołujący w odwołaniu opisując zdjęcie serwera,
podaje, że [dwa] „Porty PCIe, które służą do ewentualnego obsadzenia kartami FC
są widoczne z tyłu serwera”. Sam Odwołujący więc dostrzega, że miejsce na karty
nie determinuje ilości tych kart – miejsca mogą być „ewentualnie obsadzone”, a więc
wolne miejsca na karty mogą, ale nie muszą być wykorzystane maksymalnie.
Dlatego zaoferowanie serwera z miejscem na dwie karty FC nie przesądza, że
Odwołujący zaoferował właśnie dwie karty, a nie jedną.
W tym kontekście poprawienie ilości zaoferowanych kart FC w trybie
zaproponowanych przez Odwołującego nie jest możliwe, a więc odrzucenie jego
oferty było zgodne z przepisami Prawa zamówień publicznych. Tym samym,
Zamawiający nie naruszył przepisów art. 223 ust. 2 pkt 1 i 226 ust. 1 pkt 5 Prawa
zamówień publicznych oraz dalszych podnoszonych w odwołaniu. Nie doszło
również do naruszenia art. 223 ust. 1 Prawa zamówień publicznych: Zamawiający
wzywa
do wyjaśnień, jeżeli ma wątpliwość odnośnie treści oferty, natomiast
w
okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający nie miał powodów, aby te
wątpliwości powziąć, ponieważ oferta była jednoznaczna i niezgodna ze
specyfikacją.
Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz w
oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………….……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 395/23 z dnia 2023-02-27
- Sygn. akt KIO 419/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 408/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt 314/23 z dnia 2023-02-23
- Sygn. akt KIO 308/23 z dnia 2023-02-23
