rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-11-29
rok: 2022
data dokumentu: 2022-11-29
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3001/22
KIO 3001/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2022 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odw
oławczej w dniu 14 listopada 2022 r. przez
Odwołującego – T. B.prowadzący działalność gospodarczą pod firmą T. B. Przedsiębiorstwo
Usługowo Handlowe TRIBUD, Rogoż, ul. Wierzbowa 40A, 55-114 Wisznia Mała w
post
ępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa – Państwowe
Gospodarstwo
Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Żmigród, ul. Parkowa 4a, 55-140
Żmigród
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odw
oławczej w dniu 14 listopada 2022 r. przez
Odwołującego – T. B.prowadzący działalność gospodarczą pod firmą T. B. Przedsiębiorstwo
Usługowo Handlowe TRIBUD, Rogoż, ul. Wierzbowa 40A, 55-114 Wisznia Mała w
post
ępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa – Państwowe
Gospodarstwo
Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Żmigród, ul. Parkowa 4a, 55-140
Żmigród
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami
postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1 zalicza w poczet kosz
tów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr.
(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 5.037 zł 43 gr (słownie:
pięć tysięcy trzydzieści siedem złotych czterdzieści trzy groszy) tytułem zwrotu
kosztów strony poniesionych w związku z reprezentacją strony przez pełnomocnika
oraz kosztami jego dojazdu na posiedzenie.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 wr
ześnia 2019 r. – Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do S
ądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodni
czący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 3001/22
U z a s a d n i e n i e
W
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego w trybie podstawowym bez negocjacji,
pod na
zwą „Budowa kancelarii leśnictw Niezgoda i Wilkowo wraz z infrastrukturą
towarzyszącą” (sygn. postępowania: SA.270.1.7.2022), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 27.09.2022 r., nr 2022/BZP 00365767/01, wobec
czynności odrzucenia
oferty własnej i wyboru oferty najkorzystniejszej, Wykonawca T. B. (T. B. Przedsiębiorstwo
Usługowo Handlowe TRIBUD) wniósł w dniu 14.11.2022 r. odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odw
oławczej (sygn. akt KIO 3001/22).
Odw
ołujący zarzucili Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 97 ust. 10
i art. 16 pkt 1 i 3 Ustawy Pzp, poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Od
wołującego na
skut
ek uznania, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, w sytuacji gdy
wadium
zostało wniesione przez Odwołującego w sposób ważny i skuteczny oraz
zabezpieczający w sposób należyty interesy ekonomiczne Zamawiającego w formie
gwarancji ubezpieczenio
wej, co skutkowało z kolei pozbawieniem Odwołującego możliwości
uzyskania z
amówienia publicznego, w sytuacji gdy oferta przez niego złożona – w świetle
kryteriów oceny ofert – była ofertą najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
uniew
ażnienia czynności z 7.11.2022 r. polegających na wyborze oferty najkorzystniejszej i
odrzuceniu
oferty Odwołującego oraz nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny
ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu zarzut
ów Odwołujący odniósł się do stwierdzenia, które doprowadziło do
uznania, iż wadium zabezpieczające ofertę zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, tj.
„dokument gwarancji w formacie pdf popisany został przez Wykonawcę profilem zaufanym”,
a tym samym
– w ocenie Zamawiającego – nie stanowi oryginału tego dokumentu w
rozumieniu art. 97 ust. 10 Pzp.
Odwołujący stoi na stanowisku, iż złożony w postępowaniu
dokument podpisany przez ubezpieczyciela, dodatkowo opatrzony/nadpisany podpisem
zaufanym Odwo
łującego, nie utracił cechy oryginalności.
Zamawiający złożył w dniu 23.11.2022 r. pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie. Zamawiający wskazał na konieczność złożenia wadium w postaci elektronicznej i
j
ednocześnie w oryginale, do tego aby uznać, iż zostało ono wniesione skutecznie. Dalej
Zamawiaj
ący wskazał na znaczenie procesu walidacji podpisu elektronicznego dla uznania,
iż dokument został skutecznie podpisany. Jeżeli nie jest możliwe dokonanie walidacji
podpisu elektronicznego (w ok
resie ważności certyfikatu) przez kwalifikowanego dostawcę
usługi zaufania, to nie można w ogóle mówić o podpisaniu dokumentu przy pomocy
kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Z
amawiający miał zatem obowiązek sprawdzić,
czy
złożony na gwarancji ubezpieczeniowej podpis osoby upoważnionej do jej wystawienia w
imieniu gwaranta (Dyrektora Przedstawicielstwa UNIQA TU SA), jest kwalifikowanym
podpisem elektronicznym i tym samym, czy została ona złożona w oryginale. Według
Zamaw
iającego złożenie kopii gwarancji opatrzonej jedynie podpisem zaufanym przez
Wykonawcę, stanowiłoby naruszenie podstawowych zasad udzielenia zamówienia, o których
mowa w art. 16 Pzp. Z
amawiający dokonał weryfikacji podpisu w aplikacji dostarczonej przez
do
stawcę usług zaufania MADKOM SA, w której nie udało się zweryfikować podpisu
złożonego przez Pana M. M.o. Również weryfikacji podpisu nie udało się ustalić z
wykorzystaniem aplikacji ProCertum smartsign. Gwarancja
została opatrzona jedynie
podpisem
zaufanym Odwołującego. Wynika stąd, że gwarancja została złożona
Zamawiającemu jedynie w kopii opatrzonej podpisem zaufanym Odwołującego. Na tej
podstaw
ie Zamawiający uznał, iż dokument nie został złożony w oryginale, co stanowiło o
braku skutecz
ności zabezpieczenia oferty wadium, które nie zostało wniesione zgodnie z art.
97 ust. 10 Pzp oraz zgodnie z postanowieniami pkt 11.6 i 13.4 ppkt 8 SWZ.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania zarzu
tów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11
w
rześnia 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.),
obowi
ązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej
Usta
wą.
O
dwołanie nie podlegało odrzuceniu i takich wniosków nie formułowano na posiedzeniu
pr
owadzonym z udziałem stron.
Rozpoznaj
ąc odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o
dokumentacj
ę postępowania złożoną do akt sprawy, w tym załączony do oferty dokument
wadium oraz uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty O
dwołującego.
Izba ustaliła i zważyła.
Wymagania
dotyczące wadium zostały opisane przez Zamawiającego w rozdziale 11 SWZ.
Zgodnie z
pkt 11.1.SWZ wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązani
byli wnieść wadium w wysokości 5000,00 zł. Jedną z form, w jakiej wadium zgodnie z art. 97
ust. 7 pkt 3 Ustawy
oraz pkt 11.3. ppkt 3) SWZ mogło zostać wniesione była gwarancja
ubezpieczeniowa. W przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej
Zamawiający w pkt 11.6.SWZ wymagał, aby zostało ono przekazane Zamawiającemu wraz z
Ofertą „w oryginale w postaci elektronicznej, tj. opatrzonej kwalifikowanym podpisem
elektronicznym osób upoważnionych do jego wystawienia.”. Jednocześnie w pkt 13.4. ppkt
8) SWZ Zamawiający wskazał, że w terminie składnia ofert określonym w pkt 14.1.SWZ (tj.
do dnia
12 października 2022 r. godz. 1000) Wykonawca zobowiązany jest złożyć
Zamawiającemu Ofertę zawierającą „wadium w oryginale w postaci elektronicznej,
opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicz
nym osób upoważnionych do jego
wystawienia (tylko, gdy Wykona
wca wnosi wadium w formie niepieniężnej).
Odwołujący załączył do oferty gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium Nr
727500116635 z dnia 3
0 września 2022 r. („Gwarancja”) wystawioną przez UNIQA
Towarzystwo Ubezpiecz
eń Spółka Akcyjnej („Gwarant”). W miejscu podpisu i pieczęci
gwaranta znajduje się w ramce informacja: Singnature Not Verifide Dokument podpisany
przez M. M. Data: 2022.09.30 16:57:25 CEST
, a poniżej podpis zaufany T. K. B..
W
dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego znajdują się dwa wydruki
poświadczenia elektronicznego weryfikacji podpisu wygenerowane 12.10.2022 r. z aplikacji
MADKOM dla dokumentu gwarancja_wadium
_Żmigród_Tribud.pdf, złożonego przez T. K.B..
Zamawiający w dniu 07.11.2022 r. w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej
przekazał uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazując:
Ww. Wykonawca przedłożył Zamawiającemu wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej,
jednakże przedmiotowy dokument nie stanowi oryginału gwarancji w postaci elektronicznej,
co stanowi naruszenie art. 97 ust. 10 ustawy PZP. Dokument w formacie pdf podpisany
został przez Wykonawcę profilem zaufanym, tym samym Wykonawca wniósł wadium w
s
posób nieprawidłowy.
Mając na uwadze powyższe Zamawiający, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14, w związku z
art. 97 ust. 10 w/cyt. ustawy, odrzuca ofertę Wykonawcy, który wniósł wadium w sposób
nieprawidłowy.
Izba
oddaliła odwołanie w całości.
Zarzuty o
dnosiły się do prawidłowości decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art.226 ust. 1 pkt 14 w związku z uznaniem, iż złożone w formie
gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium, nie było prawidłowym wniesieniem wadium.
Za
mawiający tak w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, jak i w odpowiedzi na odwołanie
odnosił się do podpisu zaufanego, jakim został opatrzony dokument złożony wraz z ofertą.
Zdaniem
Odwołującego, kwestie dotyczące weryfikacji podpisu elektronicznego osoby
upoważnionej do wystawienia dokumentu (Pana M. M.), jakim opatrzony został dokument
złożony w postępowaniu, wykraczały poza okoliczności wskazane w uzasadnieniu
odrzucenia oferty i tym samym nie mogły wpływać na ocenę prawidłowości czynności
odrzucenia jego oferty.
Oddalając odwołanie Izba związana była zarzutami i podstawą faktyczną, która sprowadzała
się do prawidłowości dokumentu wadialnego złożonego w formie elektronicznej. Odwołujący
formułując zarzut braku uzasadnienia dla odrzucenia własnej oferty wskazywał na kwestie
związane ze sposobem wystawienia dokumentu gwarancyjnego, podpisanego podpisem
zaufanym przez osobę upoważnioną do jego wystawienia i dodatkowo opatrzonego
podpisem zaufanym Odwołującego, co miało uzasadniać stwierdzenie, iż złożony w
postępowaniu dokument był dokumentem oryginalnym i opatrzonym podpisem
elektronicznym osoby
upoważnionej do jego wystawienia, tak jak wymagał tego
Zama
wiający w SWZ.
Na rozprawie Zamawiający okazał dodatkowo dowód walidacji podpisu, jakim miała być
opatrzona gwarancja zapały wadium z 30.09.2022 r., tj. dokumentu załączonego przez
Odwołującego do pisma procesowego z 24.11.2022 r., który różnił się od tego złożonego w
ofercie opisem w ramce
„Podpis prawidłowy” i nie zawiera informacji o podpisie
Odwołującego.
Wydruk z walidacji
podpisu pod dokumentem złożonym dodatkowo w replice Odwołującego
– gwarancji wadium 727500116635.pdf, zawiera wygenerowany raport: „Nie znaleziono
plików z podpisami Przesłany plik nie zawiera podpisu lub pieczęci elektronicznej
weryfikowalnego/ej za pomo
cą certyfikatu, co uniemożliwia dostawcy usług zaufania
dokonania jednoznaczne
go potwierdzenia pochodzenia oraz integralności danych w postaci
elektronicznej. W
związku z powyższym, stosownie do: art. 3, pkt 25 eIDAS, dokument nie
za
pewnia autentyczności pochodzenia oraz integralności; art. 35, pkt 2 eIDAS, dokument nie
korzysta z domniemani
a integralności danych i autentyczności pochodzenia; art. 18 ust. 1
UUZ lub art. 20b, ust. 1 UIDPRZP, dokument mo
że nie wywoływać skutków prawnych” –
dostawca
usługi MADKOM SA. Druki dowód prezentuje zrzut z ekranu komunikatu
wygenerowanego w aplikacji proCentrum SmartSign
– weryfikowanie z komunikatem błędu:
„Błąd podczas dodawania pliku podpisu Plik ‘C:\Users\A.\Desktop\gwarancja wadium
727500116635.pdf
” nie jest poprawnym plikiem podpisu”.
W
ocenie składu orzekającego nie ma racji Odwołujący twierdząc, iż kwestia podpisu
elektronicznego osoby
upoważnionej do wystawienia dokumentu wadialnego, wykraczała
poza okoli
czności stanowiące podstawę odrzucenia oferty. Zamawiający oceniając złożony
dokument wskazał, iż został on jedynie podpisany przez Wykonawcę podpisem zaufanym,
co
prowadziło do stwierdzenia braku skuteczności zabezpieczenia oferty wadium. Tym
samym, Zamaw
iający uznał, iż dokument nie został podpisany przez osobę upoważnioną do
wystawienia wadium, tak jak wymagał tego w SWZ. Wniosek ten jest jedynym logicznym w
świetle okoliczności dotyczących dokumentu wadium składanego w formie gwarancji
ubezpieczeniowej
zapłaty wadium. Odwołujący próbował wykazać, iż kwestia jego podpisu
pod dokumentem była jedyną przeszkodą dla uznania, iż złożony dokument nie jest
dokumentem oryginalnym,
podpisanym przez osobę upoważnioną do jego wystawienia.
C
hociaż Zamawiający nie opisał tak szczegółowo wszystkich kwestii dotyczących znaczenia
podpisu Wykonawcy
pod dokumentem złożonym w postaci elektronicznej, jak uczynił to w
odpowiedzi na odwołanie, to nie można pominąć, iż zasadniczą kwestią badanego
dokumentu by
ło złożenie podpisu zaufanego przez osobę upoważnioną do jego wystawienia,
co poz
woliłoby uznać, iż dokument ten jest dokumentem oryginalnym.
Odnosząc się zatem do podpisu, jakim opatrzony został dokument złożony wraz z ofertą,
przedstawione dowody z walidacji podpisu zaufanego wskazuj
ą, że dokument nie był
dokumentem oryginalnym, opatrzonym podpisem zaufanym Pana M. M., a jedynie podpisem
zaufanym Odwołującego.
Na
rozprawie Odwołujący w ogóle nie odniósł się do tej okoliczności, co czyniło jego
argumenta
cję wybiórczą, podyktowaną jedynie dążeniem do wykazania, iż jego podpis pod
dokumentem elektronicznym miał nie pozbawiać oryginalności dokumentu złożonego wraz z
ofertą. Taki wniosek nie był uprawniony bez wykazania, iż dokument złożony wraz z ofertą
był dokumentem oryginalnym, a to wymagało przede wszystkim wykazania, iż został
opatrzony podpisem elektronicznym osoby upoważnionej do jego wystawienia. Odwołujący
takiego dowodu nie przedstaw
ił, a załączone do pisma procesowego wydruki, poddane
weryfikacji w aplikacji s
łużącej do walidacji podpisów, wskazują na brak podpisu zaufanego
osoby upoważnionej do wystawienia gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium. Co
isto
tne, w dokumentacji postępowania znajdują się dowody potwierdzające, iż jedynym
podpisem, jaki
m została opatrzona gwarancja ubezpieczenia zapłaty wadium, był podpis
zaufa
ny Odwołującego.
S
kład orzekający podziela w całości stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w
odpowiedzi
na odwołanie i dotyczące konsekwencji, jakie dla elektronicznego dokumentu
wadialnego ma brak walidacji podpisu zaufanego
, w świetle rozporządzenia Parlamentu
Europejskiego i Rady (UE) Nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji
elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku
wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz.Urz. UE seria L 2014 Nr 257, str.
73
– Rozporządzenie eIDAS). W ślad za informacjami zamieszczonymi w komunikacie
wygenerowanym dla dokumentu, który nie został opatrzony zaufanym podpisem należy
wska
zać, iż „stosownie do: art. 3, pkt 25 eIDAS, dokument nie zapewnia autentyczności
pochodzenia
oraz integralności; art. 35, pkt 2 eIDAS, dokument nie korzysta z domniemania
integralności danych i autentyczności pochodzenia; art. 18 ust. 1 UUZ lub art. 20b, ust. 1
UIDPRZP, dokument
może nie wywoływać skutków prawnych”. W świetle powyższego,
należy przyznać rację twierdzeniu Zamawiającego, iż złożony dokument nie był dokumentem
oryginalnym, opatrzonym podpisem osoby up
oważnionej do jego wystawienia. Tym samym
nie mógł wywołać skutków prawnych, jakie wiążą się ze złożeniem gwarancji
u
bezpieczeniowej zapłaty wadium, tj. zabezpieczenia oferty wadium. Skład orzekający
podziela prezentowane w orzecznictwie wnioski,
iż wniesienie wadium w postępowaniu
powinno obejmo
wać przekazanie dokumentu wadialnego w takiej formie, w jakiej został on
wystawiony przez gwaranta, czyli w przypadku gwarancji ubezpieczeniowych wystawionych
w formie elektronicznej z podpisem kwalifikowanym wystawcy (gwaranta) (tak w wyroku KIO
z 19.12.2019 r., sygn. akt KIO 2464/19). W
niniejszej sprawie nie było możliwe stwierdzenie,
aby
dokument złożony wraz z ofertą był przekazany w takiej formie w jakiej został
wystawiony, tj. jako dokument elektroniczny opatrzony odpisem wystawcy (gwaranta).
Podnoszone przez Od
wołującego argumenty związane z opłaceniem gwarancji i skutecznym
zawarciem umowy
, nie mają znaczenia, gdyż dla zabezpieczenia oferty wadium konieczne
było złożenie wraz z ofertą oryginału dokumentu elektronicznego, co zostało wyraźnie
wskazane w SWZ.
Pow
yższe prowadziło do oddalenia zarzutów podniesionych w odwołaniu.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 8 ust. 2
pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie
szcze
gółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysoko
ści i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Na poczet koszt
ów postępowania odwoławczego zaliczony został wpis w wysokości
10.0
00,00 zł. oraz koszty Zamawiającego według spisu wraz z rachunkami złożonymi przed
zamknięciem rozprawy w łącznej wysokości 5.037,43 zł., obejmujące koszty wynagrodzenia
pełnomocnika i koszty jego dojazdu (1.437,43 zł – bilety lotnicze). Izba nie uwzględniła
kosztów noclegu pełnomocnika, w oparciu o przedłożony rachunek z dwóch zasadniczych
powodów. Po pierwsze faktura za hotel w opisie usługi odnosi się do okresu, który nie jest
związany z terminem posiedzenia w sprawie, w której pełnomocnik miał reprezentować
stronę przed Izbą. Opis wskazuje bowiem na: „Pokój w terminie 01-02.11.2022”. Dodatkowo,
należy zauważyć, iż zgodnie z przepisami rozporządzenia kosztowego, limit 3.600,00 zł
obejmuje
zarówno wynagrodzenie pełnomocnika, jak i jego wydatki, nie związane z
dojazdem,
objęte odrębną jednostką redakcyjną (§ 5 pkt 2a rozporządzenia kosztowego).
Przewodni
czący:
……………………………………..
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami
postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1 zalicza w poczet kosz
tów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr.
(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 5.037 zł 43 gr (słownie:
pięć tysięcy trzydzieści siedem złotych czterdzieści trzy groszy) tytułem zwrotu
kosztów strony poniesionych w związku z reprezentacją strony przez pełnomocnika
oraz kosztami jego dojazdu na posiedzenie.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 wr
ześnia 2019 r. – Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do S
ądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodni
czący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 3001/22
U z a s a d n i e n i e
W
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego w trybie podstawowym bez negocjacji,
pod na
zwą „Budowa kancelarii leśnictw Niezgoda i Wilkowo wraz z infrastrukturą
towarzyszącą” (sygn. postępowania: SA.270.1.7.2022), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 27.09.2022 r., nr 2022/BZP 00365767/01, wobec
czynności odrzucenia
oferty własnej i wyboru oferty najkorzystniejszej, Wykonawca T. B. (T. B. Przedsiębiorstwo
Usługowo Handlowe TRIBUD) wniósł w dniu 14.11.2022 r. odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odw
oławczej (sygn. akt KIO 3001/22).
Odw
ołujący zarzucili Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 97 ust. 10
i art. 16 pkt 1 i 3 Ustawy Pzp, poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Od
wołującego na
skut
ek uznania, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, w sytuacji gdy
wadium
zostało wniesione przez Odwołującego w sposób ważny i skuteczny oraz
zabezpieczający w sposób należyty interesy ekonomiczne Zamawiającego w formie
gwarancji ubezpieczenio
wej, co skutkowało z kolei pozbawieniem Odwołującego możliwości
uzyskania z
amówienia publicznego, w sytuacji gdy oferta przez niego złożona – w świetle
kryteriów oceny ofert – była ofertą najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
uniew
ażnienia czynności z 7.11.2022 r. polegających na wyborze oferty najkorzystniejszej i
odrzuceniu
oferty Odwołującego oraz nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny
ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu zarzut
ów Odwołujący odniósł się do stwierdzenia, które doprowadziło do
uznania, iż wadium zabezpieczające ofertę zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, tj.
„dokument gwarancji w formacie pdf popisany został przez Wykonawcę profilem zaufanym”,
a tym samym
– w ocenie Zamawiającego – nie stanowi oryginału tego dokumentu w
rozumieniu art. 97 ust. 10 Pzp.
Odwołujący stoi na stanowisku, iż złożony w postępowaniu
dokument podpisany przez ubezpieczyciela, dodatkowo opatrzony/nadpisany podpisem
zaufanym Odwo
łującego, nie utracił cechy oryginalności.
Zamawiający złożył w dniu 23.11.2022 r. pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie. Zamawiający wskazał na konieczność złożenia wadium w postaci elektronicznej i
j
ednocześnie w oryginale, do tego aby uznać, iż zostało ono wniesione skutecznie. Dalej
Zamawiaj
ący wskazał na znaczenie procesu walidacji podpisu elektronicznego dla uznania,
iż dokument został skutecznie podpisany. Jeżeli nie jest możliwe dokonanie walidacji
podpisu elektronicznego (w ok
resie ważności certyfikatu) przez kwalifikowanego dostawcę
usługi zaufania, to nie można w ogóle mówić o podpisaniu dokumentu przy pomocy
kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Z
amawiający miał zatem obowiązek sprawdzić,
czy
złożony na gwarancji ubezpieczeniowej podpis osoby upoważnionej do jej wystawienia w
imieniu gwaranta (Dyrektora Przedstawicielstwa UNIQA TU SA), jest kwalifikowanym
podpisem elektronicznym i tym samym, czy została ona złożona w oryginale. Według
Zamaw
iającego złożenie kopii gwarancji opatrzonej jedynie podpisem zaufanym przez
Wykonawcę, stanowiłoby naruszenie podstawowych zasad udzielenia zamówienia, o których
mowa w art. 16 Pzp. Z
amawiający dokonał weryfikacji podpisu w aplikacji dostarczonej przez
do
stawcę usług zaufania MADKOM SA, w której nie udało się zweryfikować podpisu
złożonego przez Pana M. M.o. Również weryfikacji podpisu nie udało się ustalić z
wykorzystaniem aplikacji ProCertum smartsign. Gwarancja
została opatrzona jedynie
podpisem
zaufanym Odwołującego. Wynika stąd, że gwarancja została złożona
Zamawiającemu jedynie w kopii opatrzonej podpisem zaufanym Odwołującego. Na tej
podstaw
ie Zamawiający uznał, iż dokument nie został złożony w oryginale, co stanowiło o
braku skutecz
ności zabezpieczenia oferty wadium, które nie zostało wniesione zgodnie z art.
97 ust. 10 Pzp oraz zgodnie z postanowieniami pkt 11.6 i 13.4 ppkt 8 SWZ.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania zarzu
tów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11
w
rześnia 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.),
obowi
ązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej
Usta
wą.
O
dwołanie nie podlegało odrzuceniu i takich wniosków nie formułowano na posiedzeniu
pr
owadzonym z udziałem stron.
Rozpoznaj
ąc odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o
dokumentacj
ę postępowania złożoną do akt sprawy, w tym załączony do oferty dokument
wadium oraz uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty O
dwołującego.
Izba ustaliła i zważyła.
Wymagania
dotyczące wadium zostały opisane przez Zamawiającego w rozdziale 11 SWZ.
Zgodnie z
pkt 11.1.SWZ wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązani
byli wnieść wadium w wysokości 5000,00 zł. Jedną z form, w jakiej wadium zgodnie z art. 97
ust. 7 pkt 3 Ustawy
oraz pkt 11.3. ppkt 3) SWZ mogło zostać wniesione była gwarancja
ubezpieczeniowa. W przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej
Zamawiający w pkt 11.6.SWZ wymagał, aby zostało ono przekazane Zamawiającemu wraz z
Ofertą „w oryginale w postaci elektronicznej, tj. opatrzonej kwalifikowanym podpisem
elektronicznym osób upoważnionych do jego wystawienia.”. Jednocześnie w pkt 13.4. ppkt
8) SWZ Zamawiający wskazał, że w terminie składnia ofert określonym w pkt 14.1.SWZ (tj.
do dnia
12 października 2022 r. godz. 1000) Wykonawca zobowiązany jest złożyć
Zamawiającemu Ofertę zawierającą „wadium w oryginale w postaci elektronicznej,
opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicz
nym osób upoważnionych do jego
wystawienia (tylko, gdy Wykona
wca wnosi wadium w formie niepieniężnej).
Odwołujący załączył do oferty gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium Nr
727500116635 z dnia 3
0 września 2022 r. („Gwarancja”) wystawioną przez UNIQA
Towarzystwo Ubezpiecz
eń Spółka Akcyjnej („Gwarant”). W miejscu podpisu i pieczęci
gwaranta znajduje się w ramce informacja: Singnature Not Verifide Dokument podpisany
przez M. M. Data: 2022.09.30 16:57:25 CEST
, a poniżej podpis zaufany T. K. B..
W
dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego znajdują się dwa wydruki
poświadczenia elektronicznego weryfikacji podpisu wygenerowane 12.10.2022 r. z aplikacji
MADKOM dla dokumentu gwarancja_wadium
_Żmigród_Tribud.pdf, złożonego przez T. K.B..
Zamawiający w dniu 07.11.2022 r. w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej
przekazał uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazując:
Ww. Wykonawca przedłożył Zamawiającemu wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej,
jednakże przedmiotowy dokument nie stanowi oryginału gwarancji w postaci elektronicznej,
co stanowi naruszenie art. 97 ust. 10 ustawy PZP. Dokument w formacie pdf podpisany
został przez Wykonawcę profilem zaufanym, tym samym Wykonawca wniósł wadium w
s
posób nieprawidłowy.
Mając na uwadze powyższe Zamawiający, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14, w związku z
art. 97 ust. 10 w/cyt. ustawy, odrzuca ofertę Wykonawcy, który wniósł wadium w sposób
nieprawidłowy.
Izba
oddaliła odwołanie w całości.
Zarzuty o
dnosiły się do prawidłowości decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art.226 ust. 1 pkt 14 w związku z uznaniem, iż złożone w formie
gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium, nie było prawidłowym wniesieniem wadium.
Za
mawiający tak w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, jak i w odpowiedzi na odwołanie
odnosił się do podpisu zaufanego, jakim został opatrzony dokument złożony wraz z ofertą.
Zdaniem
Odwołującego, kwestie dotyczące weryfikacji podpisu elektronicznego osoby
upoważnionej do wystawienia dokumentu (Pana M. M.), jakim opatrzony został dokument
złożony w postępowaniu, wykraczały poza okoliczności wskazane w uzasadnieniu
odrzucenia oferty i tym samym nie mogły wpływać na ocenę prawidłowości czynności
odrzucenia jego oferty.
Oddalając odwołanie Izba związana była zarzutami i podstawą faktyczną, która sprowadzała
się do prawidłowości dokumentu wadialnego złożonego w formie elektronicznej. Odwołujący
formułując zarzut braku uzasadnienia dla odrzucenia własnej oferty wskazywał na kwestie
związane ze sposobem wystawienia dokumentu gwarancyjnego, podpisanego podpisem
zaufanym przez osobę upoważnioną do jego wystawienia i dodatkowo opatrzonego
podpisem zaufanym Odwołującego, co miało uzasadniać stwierdzenie, iż złożony w
postępowaniu dokument był dokumentem oryginalnym i opatrzonym podpisem
elektronicznym osoby
upoważnionej do jego wystawienia, tak jak wymagał tego
Zama
wiający w SWZ.
Na rozprawie Zamawiający okazał dodatkowo dowód walidacji podpisu, jakim miała być
opatrzona gwarancja zapały wadium z 30.09.2022 r., tj. dokumentu załączonego przez
Odwołującego do pisma procesowego z 24.11.2022 r., który różnił się od tego złożonego w
ofercie opisem w ramce
„Podpis prawidłowy” i nie zawiera informacji o podpisie
Odwołującego.
Wydruk z walidacji
podpisu pod dokumentem złożonym dodatkowo w replice Odwołującego
– gwarancji wadium 727500116635.pdf, zawiera wygenerowany raport: „Nie znaleziono
plików z podpisami Przesłany plik nie zawiera podpisu lub pieczęci elektronicznej
weryfikowalnego/ej za pomo
cą certyfikatu, co uniemożliwia dostawcy usług zaufania
dokonania jednoznaczne
go potwierdzenia pochodzenia oraz integralności danych w postaci
elektronicznej. W
związku z powyższym, stosownie do: art. 3, pkt 25 eIDAS, dokument nie
za
pewnia autentyczności pochodzenia oraz integralności; art. 35, pkt 2 eIDAS, dokument nie
korzysta z domniemani
a integralności danych i autentyczności pochodzenia; art. 18 ust. 1
UUZ lub art. 20b, ust. 1 UIDPRZP, dokument mo
że nie wywoływać skutków prawnych” –
dostawca
usługi MADKOM SA. Druki dowód prezentuje zrzut z ekranu komunikatu
wygenerowanego w aplikacji proCentrum SmartSign
– weryfikowanie z komunikatem błędu:
„Błąd podczas dodawania pliku podpisu Plik ‘C:\Users\A.\Desktop\gwarancja wadium
727500116635.pdf
” nie jest poprawnym plikiem podpisu”.
W
ocenie składu orzekającego nie ma racji Odwołujący twierdząc, iż kwestia podpisu
elektronicznego osoby
upoważnionej do wystawienia dokumentu wadialnego, wykraczała
poza okoli
czności stanowiące podstawę odrzucenia oferty. Zamawiający oceniając złożony
dokument wskazał, iż został on jedynie podpisany przez Wykonawcę podpisem zaufanym,
co
prowadziło do stwierdzenia braku skuteczności zabezpieczenia oferty wadium. Tym
samym, Zamaw
iający uznał, iż dokument nie został podpisany przez osobę upoważnioną do
wystawienia wadium, tak jak wymagał tego w SWZ. Wniosek ten jest jedynym logicznym w
świetle okoliczności dotyczących dokumentu wadium składanego w formie gwarancji
ubezpieczeniowej
zapłaty wadium. Odwołujący próbował wykazać, iż kwestia jego podpisu
pod dokumentem była jedyną przeszkodą dla uznania, iż złożony dokument nie jest
dokumentem oryginalnym,
podpisanym przez osobę upoważnioną do jego wystawienia.
C
hociaż Zamawiający nie opisał tak szczegółowo wszystkich kwestii dotyczących znaczenia
podpisu Wykonawcy
pod dokumentem złożonym w postaci elektronicznej, jak uczynił to w
odpowiedzi na odwołanie, to nie można pominąć, iż zasadniczą kwestią badanego
dokumentu by
ło złożenie podpisu zaufanego przez osobę upoważnioną do jego wystawienia,
co poz
woliłoby uznać, iż dokument ten jest dokumentem oryginalnym.
Odnosząc się zatem do podpisu, jakim opatrzony został dokument złożony wraz z ofertą,
przedstawione dowody z walidacji podpisu zaufanego wskazuj
ą, że dokument nie był
dokumentem oryginalnym, opatrzonym podpisem zaufanym Pana M. M., a jedynie podpisem
zaufanym Odwołującego.
Na
rozprawie Odwołujący w ogóle nie odniósł się do tej okoliczności, co czyniło jego
argumenta
cję wybiórczą, podyktowaną jedynie dążeniem do wykazania, iż jego podpis pod
dokumentem elektronicznym miał nie pozbawiać oryginalności dokumentu złożonego wraz z
ofertą. Taki wniosek nie był uprawniony bez wykazania, iż dokument złożony wraz z ofertą
był dokumentem oryginalnym, a to wymagało przede wszystkim wykazania, iż został
opatrzony podpisem elektronicznym osoby upoważnionej do jego wystawienia. Odwołujący
takiego dowodu nie przedstaw
ił, a załączone do pisma procesowego wydruki, poddane
weryfikacji w aplikacji s
łużącej do walidacji podpisów, wskazują na brak podpisu zaufanego
osoby upoważnionej do wystawienia gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium. Co
isto
tne, w dokumentacji postępowania znajdują się dowody potwierdzające, iż jedynym
podpisem, jaki
m została opatrzona gwarancja ubezpieczenia zapłaty wadium, był podpis
zaufa
ny Odwołującego.
S
kład orzekający podziela w całości stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w
odpowiedzi
na odwołanie i dotyczące konsekwencji, jakie dla elektronicznego dokumentu
wadialnego ma brak walidacji podpisu zaufanego
, w świetle rozporządzenia Parlamentu
Europejskiego i Rady (UE) Nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji
elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku
wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz.Urz. UE seria L 2014 Nr 257, str.
73
– Rozporządzenie eIDAS). W ślad za informacjami zamieszczonymi w komunikacie
wygenerowanym dla dokumentu, który nie został opatrzony zaufanym podpisem należy
wska
zać, iż „stosownie do: art. 3, pkt 25 eIDAS, dokument nie zapewnia autentyczności
pochodzenia
oraz integralności; art. 35, pkt 2 eIDAS, dokument nie korzysta z domniemania
integralności danych i autentyczności pochodzenia; art. 18 ust. 1 UUZ lub art. 20b, ust. 1
UIDPRZP, dokument
może nie wywoływać skutków prawnych”. W świetle powyższego,
należy przyznać rację twierdzeniu Zamawiającego, iż złożony dokument nie był dokumentem
oryginalnym, opatrzonym podpisem osoby up
oważnionej do jego wystawienia. Tym samym
nie mógł wywołać skutków prawnych, jakie wiążą się ze złożeniem gwarancji
u
bezpieczeniowej zapłaty wadium, tj. zabezpieczenia oferty wadium. Skład orzekający
podziela prezentowane w orzecznictwie wnioski,
iż wniesienie wadium w postępowaniu
powinno obejmo
wać przekazanie dokumentu wadialnego w takiej formie, w jakiej został on
wystawiony przez gwaranta, czyli w przypadku gwarancji ubezpieczeniowych wystawionych
w formie elektronicznej z podpisem kwalifikowanym wystawcy (gwaranta) (tak w wyroku KIO
z 19.12.2019 r., sygn. akt KIO 2464/19). W
niniejszej sprawie nie było możliwe stwierdzenie,
aby
dokument złożony wraz z ofertą był przekazany w takiej formie w jakiej został
wystawiony, tj. jako dokument elektroniczny opatrzony odpisem wystawcy (gwaranta).
Podnoszone przez Od
wołującego argumenty związane z opłaceniem gwarancji i skutecznym
zawarciem umowy
, nie mają znaczenia, gdyż dla zabezpieczenia oferty wadium konieczne
było złożenie wraz z ofertą oryginału dokumentu elektronicznego, co zostało wyraźnie
wskazane w SWZ.
Pow
yższe prowadziło do oddalenia zarzutów podniesionych w odwołaniu.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 8 ust. 2
pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie
szcze
gółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysoko
ści i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Na poczet koszt
ów postępowania odwoławczego zaliczony został wpis w wysokości
10.0
00,00 zł. oraz koszty Zamawiającego według spisu wraz z rachunkami złożonymi przed
zamknięciem rozprawy w łącznej wysokości 5.037,43 zł., obejmujące koszty wynagrodzenia
pełnomocnika i koszty jego dojazdu (1.437,43 zł – bilety lotnicze). Izba nie uwzględniła
kosztów noclegu pełnomocnika, w oparciu o przedłożony rachunek z dwóch zasadniczych
powodów. Po pierwsze faktura za hotel w opisie usługi odnosi się do okresu, który nie jest
związany z terminem posiedzenia w sprawie, w której pełnomocnik miał reprezentować
stronę przed Izbą. Opis wskazuje bowiem na: „Pokój w terminie 01-02.11.2022”. Dodatkowo,
należy zauważyć, iż zgodnie z przepisami rozporządzenia kosztowego, limit 3.600,00 zł
obejmuje
zarówno wynagrodzenie pełnomocnika, jak i jego wydatki, nie związane z
dojazdem,
objęte odrębną jednostką redakcyjną (§ 5 pkt 2a rozporządzenia kosztowego).
Przewodni
czący:
……………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 395/23 z dnia 2023-02-27
- Sygn. akt KIO 419/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 408/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt 314/23 z dnia 2023-02-23
- Sygn. akt KIO 308/23 z dnia 2023-02-23
