rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-11-23
rok: 2022
data dokumentu: 2022-11-23
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2967/22
KIO 2967/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz, Emilia Garbala, Joanna Gawdzik - Zawalska Protokolant: Mikołaj Kraska
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz, Emilia Garbala, Joanna Gawdzik - Zawalska Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2022 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2022 r. przez
wykonawcę:
Centrum Doradztwa w Informatyce i Zarządzaniu Sp. z o.o. (ul. Szlak 65, 31-153
Kraków)
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego:
Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa (
al. Jana Pawła II 70, 00-175
Warszawa)
przy udziale wykonawcy:
OPEGIEKA Sp. z o.o. (
Aleja Tysiąclecia 11, 82-300 Elbląg)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2022 r. przez
wykonawcę:
Centrum Doradztwa w Informatyce i Zarządzaniu Sp. z o.o. (ul. Szlak 65, 31-153
Kraków)
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego:
Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa (
al. Jana Pawła II 70, 00-175
Warszawa)
przy udziale wykonawcy:
OPEGIEKA Sp. z o.o. (
Aleja Tysiąclecia 11, 82-300 Elbląg)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala
odwołanie
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w ich poczet poniesioną
przez odwołującego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych
zero groszy)
tytułem wpisu oraz poniesione przez odwołującego kwoty 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika oraz 169 zł 00 gr. (słownie: sto sześćdziesiąt złotych zero groszy)
tytułem kosztów dojazdu;
Stosownie do art. 579 i art.
580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710
z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
UZASADNIENIE
Zamawiający – Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa (Al. Jana Pawła II
70 00-175 Warszawa
) (dalej również: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym na
podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022
r., poz.
1710 z późn. zm.) (dalej również: „Ustawa” lub „Pzp”) postępowanie o udzielenie
zamówienia na „Zakup usługi doradczej polegającej na opracowaniu analiz i dokumentacji na
potrzeby przygotowania wymagań do przetargu na zakup i wdrożenie w ARiMR systemu
informatycznego Nowy GIS" (numer referencyjny sprawy: DPiZP.2619.2.2022) (dalej
r
ównież: „Postępowanie”). Przedmiot zamówienia opisuje specyfikacja warunków
zamówienia (dalej również : „SWZ”).
W dniu 8 listopada 2022 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie
wpłynęło odwołanie wykonawcy Centrum Doradztwa w Informatyce i Zarządzaniu sp. z o.o.
(ul. Szlak 65, 31-
153 Kraków) (dalej również: „Wykonawca”, „Odwołujący” lub „CeDIZ”)
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Postępowania.
W dniu 10 listopada
2022 r. do postępowania przystąpienie po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca OPEGIEKA Sp. z o.o. (Aleja Tysiąclecia 11, 82-300
Elbląg) (dalej również „Przystępujący” lub „OPEGIEKA”). Izba stwierdziła, że przystąpienie
zostało dokonane skutecznie.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego tj.
odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru oferty OPEGIEKA jako oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 Ustawy poprzez odrzucenie oferty
O
dwołującego jako złożonej przez podmiot, który rzekomo nie spełnia warunku
udziału w Postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, tj. z uwagi na fakt,
że spośród trzech umów wykazanych przez Odwołującego łącznie na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w Postępowaniu: a. dwie pierwsze umowy obejmowały
wprawdzie swym przedmiotem analizę i specyfikowanie wymagań dotyczących
systemu informatycznego GIS, jednak łącznie nie osiągnęły wymaganej wartość 100
000 zł (sto tysięcy złotych), b. trzecia (ostatnia) rzekomo nie obejmowała swym
przedmiotem
analizy
i
specyfikowania
wymagań
dotyczących
systemu
informatycznego GIS, tj. który to system Zamawiający zdefiniował jako system do
pozyskiwania, przetwarzania i udostępniania danych zawierających informacje
przestrzenne oraz towarzyszące im informacje opisowe o obiektach wyróżnionych w
części przestrzennej objętej działaniem systemu, bowiem:
i.
sprowadzała się wyłącznie do analizowania i specyfikowania wymagań
dotyczących danych zasilających system informatyczny, które to dane zdaniem
Zamawiającego nie odpowiadały zdefiniowanemu na gruncie SWZ pojęciu „system
informatyczny GIS „
ii.
w
rezultacie jej wykonania nie zostały wyspecyfikowane żadne wymagania
dotyczące systemu informatycznego GIS,
w sytuacji, gdy wszystkie trzy umowy, w oparciu o które Odwołujący świadczył na
rzecz Powiatu Opolskiego (lidera projektu obejmującego powiaty Województwa
Opolskiego, Województwo Opolskie oraz Miasto Opole) jedną usługę analityczno-
doradczą obejmującą analizę i specyfikowanie wymagań dotyczących systemu
informatycznego GlS, przy czym trzecia z wykazanych umów:
a.
dotyczyła tego samego systemu, którego dotyczyły dwie pierwsze umowy, tj.
systemu informatycznego GIS,
b.
obejmowała m.in. specyfikowanie wymagań dotyczących digitalizacji danych i
formatów danych (oraz migracji danych, zakładania baz danych w systemie GIS,
zasilania tych baz danych), które były elementem systemu informatycznego GIS lub
co najmniej dotyczyły systemu informatycznego GIS a nadto
c.
obejmowała inne przedmiotowo analizy i specyfikowanie wymagań, w tym
wymagań funkcjonalnych odnoszących się bezpośrednio do oprogramowania
tworzącego system, szczegółowo wymienione w poz. 13 - 25 tabeli zawartej w
wyjaśnieniach Odwołującego przekazanych Zamawiającemu w dniu 3 października
2022 r. (na końcu tych wyjaśnień), do których to analiz i specyfikacji Zamawiający w
ogóle się nie odniósł w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego,
co oznacza, że Zamawiający dokonał nieprawidłowej i wybiórczej oceny spełnienia
warunku udziału w Postępowaniu, błędnie oceniając informacje przedstawione przez
Odwołującego w wykazie wykonanych usług oraz w wyjaśnieniach dotyczących
posiadanego doświadczenia, wadliwie ustalając zakres usługi wykonanej przez
Odwołującego i w konsekwencji odrzucił ofertę Odwołującego, pomimo iż Odwołujący
wykazał spełnienie warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego doświadczenia,
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 U
stawy zw. z art. 65 § 1 ustawy z
dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r. poz. 1360, ze zm.; dalej:
„k.c.") w zw. z art. 8 ust. 1 Ustawy oraz w zw. z art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 Ustawy poprzez
dokonanie nieprawidłowej, rozszerzającej wykładni rozdziału III pkt 2 ppkt 1.1.1. SWZ
dotyczącego warunku udziały w postępowaniu i przyjęcie, że zapis ten obejmował
wymagania, które nie zostały w nim wprost przewidziane (a w konsekwencji
odrzucenie na tej podstawie oferty Odwołującego), tj. że nakazywał on, aby
wykazywana na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu usługa:
a.
odpowiadała swoim przedmiotem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia i
była do niej „podobna",
b.
dotyczyła analiz i specyfikowania wymagań dotyczących systemu
informatycznego GIS innych niż dane zasilające ten system oraz działania i
procedury związane z przeprowadzeniem zasilenia systemu,
podczas gdy ww. wymagania nie zostały w rozdziale III pkt 2 ppkt 1.1.1. SWZ
zapisane, zaś mając na uwadze jednostronny charakter czynności Zamawiającego
dotyczącej sporządzenia SWZ i opisania warunku udziału w Postępowaniu, potrzebę
ochrony interesu Wykonawcy jako strony nieuczestniczącej w sporządzaniu SWZ
oraz względy związane z obowiązkiem zachowania uczciwej konkurencji, równego
traktowania i przede wszystkim przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, niedopuszczalne jest rozszerzanie wymagań dotyczących warunku
udziału w postępowanie po terminie składania ofert i wywodzenia z jego opisu takich
wymagań, które wprost w nim nie zostały przewidziane, zaś sankcyjny charakter
regulacji dotyczącej odrzucania ofert i wykluczania wykonawców skutkują nakazem
zawężającego ich interpretowania, nadto zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie
stanowiskiem, wszelkie niejednoznaczności, niejasności i braki specyfikacji warunków
zamówienia muszą być interpretowane na korzyść wykonawcy, który swoją ofertę
składa pozostając w zaufaniu do jej treści,
3. art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ust. 1 oraz w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz pkt
3 Ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty OPEGIEKA jako oferty najkorzystniejszej
w Postępowaniu, podczas gdy ww. oferta nie przewiduje najniższej ceny, gdyż oferta
złożona przez Odwołującego przedstawia korzystniejszy bilans ceny i pozostałych
kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia , a została przez
Zamawiającego odrzucona bezpodstawnie, przy czym wybór oferty OPEGIEKA w
stanie faktycznym sprawy został dokonany z rażącym naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania, bowiem wykonawca ten wykazał się
doświadczeniem niemal identycznym do doświadczenia wykazanego przez
Odwołującego (tj. doświadczeniem wynikającym ze świadczenia usługi zarządzania
projektem dotyczącym systemu informatycznego GIS o podobnym zakresie
przedmiotowym, zbliżonych datach wykonania), a mimo to Zamawiający uznał
doświadczenie OPEGIEKA za wystarczające, nie uznając jednocześnie
analogicznego doświadczenia Odwołującego.
Odwołując w podnosząc ww. zarzuty wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej i unieważnienie
odrzucenia oferty Odwołującego.
Zamawiający pismem z dnia 21 listopada 2022 r. wniósł o odrzucenie ewentualnie
oddalenie odwołania, wskazując w szczególności, że
1.
w zakresie żądania odrzucenia odwołania: pismem z dnia 16 września 2022 r.
Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień w zakresie wątpliwości związanych
ze złożonych przez Odwołującego wykazem usług; w dniu 21 września 2022 r.
Odwołujący żądane przez Zamawiającego wyjaśnienia złożył; pismem z dnia 28
września 2022 r. (znak: ZP.255.DPiZP.2619.2.2022) Zamawiający poinformował
Odwołującego, że wykazane na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu
zadanie nie spełnia w ocenie Zamawiającego wymagań opisanych w Rozdz. III. 2
SWZ i t
ym samym pismem Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1
Ustawy
wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów w zakresie wynikającym z
dalsz
ej części tego pisma, tj. do złożenia nowego wykazu usług zawierającego
usługę, o której mowa w Rozdz. III.2 SWZ; w odpowiedzi na pismo z dnia 28
września 2022 r., pismem z dnia 3 października 2022 r., zamiast złożyć dokumenty
zgodnie z wezwaniem Zamawiającego, Odwołujący złożył wyjaśnienia, stanowiące
polemikę z treścią wezwania Zamawiającego z dnia 28 września 2022 r. i
uzasadnieniem sformułowanej w piśmie z 28 września 2022 r. oceny dokonanej
przez Zamawiającego co do złożonego wykazu, które odpowiadało w warstwie
merytorycznej
treści uzasadnienia odwołania; Odwołujący nie wzniósł odwołania od
czynności dokonanych przez Zamawiającego objętych jego pismem z dnia 28
września 2022 r. (w szczególności ani co do bezzasadności wezwania do złożenia
nowego wykazu
usług, ani co do bezzasadności) a jakkolwiek Odwołujący
ukształtował jego zarzuty jako referujące do czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, to
uzasadnienie faktyczne tych zarzutów referuje wyłącznie do kwestii ocenionych już
przez Zamawiającego w piśmie z dnia 28 września 2022 r., tj. wyłącznie do
zagadnienia spełniania przez usługi wskazane w pierwotnie złożonym wykazie usług
warunków opisanych w Rozdz. III.2 SWZ a termin do wniesienia odwołania od tych
czynności upłynął z dniem 3 października 2022 r.
2.
w zakresie oddalenia odwołania: Wykonawca składając „Wykaz usług” oświadczył, że
wykonał jedną usługę na rzecz Powiatu Opolskiego o wartości brutto „Ponad 100 tys.
złotych brutto - kwota dot. wyłącznie usług analizy i specyfikowania wymagań na system
GIS, dotyczy prac na rzecz jednego projektu jednego Zamawiającego” w okresie od dnia
września 2016 do dnia 06 października 2020, przedstawiając referencje Powiatu
Opolskiego; OPEGIEKA
wnosząc o unieważnienie decyzji o wyborze oferty
najkorzystniejszej poinformowała Zamawiającego o wątpliwościach, co do doświadczenia
Wykonawcy, jako że usługi realizowane były w oparciu o trzy odrębne umowy i nie
stanowiły jednej usługi, dwie pierwsze wykonane zostały przed okresem referencyjnym
wymaganym SWZ,
a trzecia nie obejmowała usług referencyjnych, oraz ich wartość
niższa była od wymaganej SWZ; wobec powziętych wątpliwości Zamawiający wezwał
Odwołującego do złożenia wyjaśnień na ww. okoliczność; Odwołujący przesłał
wyjaśnienia; Zamawiający nie uznał wyjaśnień za wystarczające i wskazał, że usługa
opisana
w wykazie usług nie potwierdza spełniania warunku udziału dookreślając, że w
SWZ, że pod pojęciem „systemu informatycznego GIS” rozumie system do pozyskiwania,
przetwarzania i udostępniania danych zawierających informacje przestrzenne oraz
towarzyszące im informacje opisowe o obiektach wyróżnionych w części przestrzeni
objętej działaniem systemu wobec tego, że usługi opisane jako pierwsza i druga zostały
wyk
onane przed okresem referencyjnym i ich łączna wartość jest niższa niż suma
referencyjna a usługa opisana jako trzecia nie obejmuje usług referencyjnych i wezwał
Wykonawcę do złożenia nowego wykazu; Odwołujący w odpowiedzi zamiast wykazu
ponownie przedłożył wyjaśnienia uzupełniając uzasadnienie objęcia trzema umowami
jednej usługi oraz wykonania w ramach trzeciej usługi zakresu usług odpowiadających
referencyjnemu; do wyjaśnień nie zostały załączone dowody; Zamawiający ocenił
wyjaśnienia jako niewystarczające i odrzucił odwołanie podtrzymując stanowisko
wskazane w wezwaniu do złożenia wykazu; wskazał, że odwołanie nie obejmuje całości
kwestii będących podstawą odrzucenia wobec uznania, że nie zostało wykazane
wymagane doświadczenie; Zamawiający zaprzeczył jakoby z treści pisma wzywającego
do złożenia nowego wykazu miało wynikać uznanie usług realizowanych na podstawie
odrębnych umów nr 1, 2, 3 za jedną usługę oraz, że zakresem odwołania nie zostały
objęte wskazane jako podstawa faktyczna odrzucenia elementy stanowiska
Zamawiającego wskazane poprzez odesłanie do pisma z 28 września 2022 r. w
szczególności takie jak nieuznanie za jedną usługę trzech usług objętych wykazem oraz,
że dwie z nich zostały zrealizowane ponad trzy lata przed upływem terminu składania
o
fert; w zakresie zarzutu 3 Zamawiający wskazał, że zbadał doświadczenie wykazane
przez Przystępującego w postaci usługi pn. Zarządzanie projektem, rozliczenie
finansowe i odbiór projektu „System Informacji Przestrzennej Administracji Morskiej
(SIPAM)”, które obejmowało wykonanie analizy i specyfikowanie wymagań dotyczących
Systemu Informacji Przestrzennej Administracji Morskiej (w tym między innymi: −
przygotowanie dokumentów, wymaganych i określonych odpowiednimi trybami
postępowania, w szczególności elementów SIWZ dotyczących wymagań dla
planowanych do realizacji produktów oraz specyfikacji wymagań technicznych, kryterium
odbioru produktów oraz odpowiedzi na pytania wykonawców złożonych w
postępowaniach przetargowych, o wartości usługi: 514.140,00 zł brutto, w tym wartość
wykonania analizy i specyfikowania wymagań dotyczących systemu informacji
przestrzennej
– SIPAM) powyżej 100.000,00 PLN brutto, wraz z referencjami Dyrektora
Generalnego Ministerstwa Infrastruktury z dnia 24 sierpnia 2022 r. oraz ustalił w oparciu
o wyjaśnienia Przystępującego, że „realizacja usługi polegającej na wykonaniu analizy i
specyfikowania wymagań dot. Systemu informatycznego GIS odbyła się w ramach
punktu nr 4b. Przygotowanie dokumentów, wymaganych i określonych odpowiednimi
tryb
ami postępowania, w szczególności elementów SIWZ dotyczących wymagań dla
planowanych do realizacji produktów, specyfikacji wymagań technicznych, kryteriów
odbioru produktów oraz odpowiedzi na pytania Wykonawców złożonych w
postępowaniach przetargowych - zgodnie z wymaganiami w Wyciągu ze Studium
Wykonalności projektu „System Informacji Przestrzennej Administracji Morskiej",
wskazanego w referencji z dnia 24.08.2022 r. załączonej do wykazu usług. W ramach
czynności, które składały się na wykonanie analizy i specyfikowania wymagań dot.
systemu informatycznego GIS w szczególności Przystępujący opracował: dokumentację
przetargową SIWZ na potrzeby postępowań przetargowych dot. zaprojektowania,
budowy i wdrożenia „Systemu Informacji Przestrzennej Administracji Morskiej (SIPAM)
wraz z przetworzeniem i migracją danych” umożliwiającego gromadzenie szeroko
rozumianych danych przestrzennych oraz opisowych, ich wyszukiwanie, przetwarzanie,
przeglądanie, pobieranie, analizowanie a także uruchomienie usług danych
przestrze
nnych świadczonych drogą elektroniczną, dokumentację techniczną -
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (SOPZ) wraz z załącznikami zawierający
szczegółowy opis wymagań dot. zaprojektowania, wykonania i wdrożenia systemu
SIPAM. W opracowanej dokumentacji t
echnicznej SOPZ w wyniku analizy zostały
wyspecyfikowane m.in.: a) 483
– wymagania funkcjonalne b) 210 – wymagań
niefunkcjonalnych, dla systemu informatycznego GIS”; usługa referencyjna
Przystępującego opiewała na wartość 514.140,00 zł brutto, i to w jej ramach sam
przedmiot zamówienia obejmujący analizę i specyfikowanie wymagań dotyczących
systemu informatycznego GIS
– SIPAM, stanowił wartość powyżej 100.000,00 zł brutto ,
co potwierdziło wykazanie spełniania warunku
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez Strony i oparła
się na dokumentacji Postępowania, uwzględniając stanowiska i oświadczenia Stron i
Uczestnika zaprezentowane w pismach procesowych i na rozprawie.
Izba ustaliła, że Zamawiający w Rozdziale III.2 SWZ przewidział warunek udziału w
Postępowaniu, zgodnie z którym o udzielenie zamówienia ubiegać mogli się wykonawcy,
którzy wykazali, że wykonali w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, a w przypadku
świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, co najmniej jedną usługę
lub projekt naukowo-
badawczy, której przedmiotem była analiza i specyfikowanie wymagań
dot. systemu informatycznego GIS, o wartości co najmniej 100 000,00 PLN brutto.
Jednocześnie Zamawiający w SWZ wskazał, że pod pojęciem „systemu informatycznego
GIS” rozumie system do pozyskiwania, przetwarzania i udostępniania danych zawierających
informacje przestrzenne oraz towarzyszące im informacje opisowe o obiektach wyróżnionych
w części przestrzeni objętej działaniem systemu.
Wykonawca w „Oświadczeniu wykaz usług” złożonym w ramach Postępowania wraz
z ofertą 30 sierpnia 2022 r. dla wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu
wskazał jedną usługę: „Analiza i specyfikowanie wymagań na system GIS w projekcie „e-
usługi cyfrowych zasobów geodezyjnych i kartograficznych województwa opolskiego”, w
ramach którego stworzono zintegrowany system obejmujący 13 Powiatów Województwa
Opolskiego, m.in. Powiat Opolski (lider), Województwo Opolskie oraz Miasto Opole." (dalej:
„e-projekt”) o wartości brutto: „Ponad 100 tys. złotych brutto - kwota dot. wyłącznie usług
analizy i specyfikowania wymagań na system GIS, dotyczy prac na rzecz jednego projektu
jednego Zamawiającego" i na potwierdzenie jej należytego wykonania załączył referencje,
potwierdzające, że realizował na rzecz Powiatu Opolskiego: 1. Usługę wykonanie audytu i
studium wykonalności dla wspólnego projektu pn. „e-usługi cyfrowych zasobów
geodezyjnych i kartograficznych województwa opolskiego” zgodnie z umową, 2. Usługę
op
racowanie projektów SIWZ (specyfikacji istotnych warunków zamówienia) wraz z
wymaganymi załącznikami oraz wsparcie Zamawiającego w postępowaniach przetargowych
na wyłonienie wykonawcy systemu w projekcie pn. „e-usługi cyfrowych zasobów
geode
zyjnych i kartograficznych województwa opolskiego" dofinansowaną ze środków Unii
Europejskiej w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Opolskiego
na lata 2014
– 2020 zgodnie z umową, 3. Usługę w zakresie zarządzania projektem pn. "e-
usługi cyfrowych zasobów geodezyjnych i kartograficznych województwa opolskiego"
zgodnie z umową.
Przystępujący pismem z dnia 13 września 2022 r. wnosząc o unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty w P
ostępowaniu z dnia 06 września 2022 r. i dokonanie ponownej
oceny złożonych ofert, poinformował Zamawiającego, że „Z pobieżnej analizy otrzymanych
dokumentów (Załącznik nr 8 do SWZ – Oświadczenia –Wykaz Usług i referencja wystawiona
przez Starostę Opolskiego) wynika, że CeDIZ nie spełnia wymaganego warunku udziału
postawionego w pkt III.2 ppkt. 1.1.1. SWZ przez Zamawiającego”, przedstawiając
jednocześnie uzasadnienie, że „faktycznie Spółka zrealizowała trzy odrębne usługi, na
podstawie niezależnych umów”, tj:
1.
Usługę wykonania audytu i studium wykonalności dla wspólnego projektu pn. „e-
usługi cyfrowych zasobów geodezyjnych i kartograficznych województwa opolskiego”
zgodnie z umową - Zrealizowała na podstawie umowy z dnia 29.09.2016 r. Wartość
prac wyniosła 43.911,00 zł. Realizację wg umowy zakończono 01.12.2016 r. (dalej
„Umowa nr 1)
2.
Usługę opracowania projektów SIWZ (specyfikacji istotnych warunków zamówienia)
wraz z wymaganymi załącznikami oraz wsparcie zamawiającego w postępowaniach
przetargowych na wyłonienie wykonawcy systemu w projekcie pn. „e-usługi
cyfrowych zasobów geodezyjnych i kartograficznych województwa opolskiego”
dofinasowanego ze środków Unii Europejskiej w ramach Regionalnego Programu
Operacyjnego dla
Województwa Opolskiego na lata 2014-2020 zgodnie z umową -
CeDIZ zrealizowała po dokonanym wyborze oferty z dnia 9 lipca 2018 r. Wartość
prac wyniosła 48.585,00 zł. Realizacja wg umowy trwała 60 dni od daty podpisania
(dalej; „Umowa nr 2)
3.
Usługę w zakresie zarządzania projektem pn. "e-usługi cyfrowych zasobów
geodezyjnych i kartograficznych województwa opolskiego" realizowanej przez
Inżyniera Projektu zgodnie z umową - Zrealizowała po dokonanym wyborze oferty z
dnia 5 marca 2019 r. .
Wartość prac wyniosła 146.370,00 zł. Realizacja wg umowy
do 31.12.2020 r. wg wykazu usług do 6 października 2020 r. (dalej: „Umowa nr 3”) „
oraz, że z referencji nie wynikają wartości zawartych umów i okresy ich realizacji, co
zostało wykorzystane przez CeDIZ, która skomasowała dane z umów w jeden zapis do
Wykazu Usług tak by potwierdzić zakres prac, wymaganą wartość i by zmieścić się w 3 -
letnim okresie realizacji. Warunku zrealizowania jednej usługi lub projektu naukowo-
badawczego, której przedmiotem była analiza i specyfikowanie wymagań dot. Systemu
informatycznego GIS, o wartości co najmniej 100 000,00 PLN brutto nie potwierdza:
usługa wymieniona w pozycji 1. gdyż była wykonana w 2016 roku, jej wartość wynosiła
43.911,00 zł i zakres prac był inny od wymaganego w SWZ. (Usługa potwierdzona w
referencji jako usługa pierwsza.), usługa opisana wyżej w pkt. 2 ponieważ została
zrealizowana 4 lata przed upływem terminu składania ofert i jej wartość wyniosła jedynie
48.585,00 zł. (Usługa potwierdzona w referencji jako usługa druga, usługa wymieniona w
pkt. 3 niniejszego pisma ze względu na zakres prac inny od wymaganego, ponieważ
dotyczyła zarządzania projektem „e-usługi cyfrowych zasobów geodezyjnych i
kartograficznych województwa opolskiego” na etapie jego realizacji przez wybranego
(innego wykonawcę). (Usługa potwierdzona w referencji jako usługa trzecia)”.
W związku z powyższym pismem i powzięciem przez Zamawiającego zastrzeżeń, co
wykazanego przez
Wykonawcę doświadczenia, Zamawiający unieważnił wybór i w
wezwaniu z dni
a 16 września 2022 r. poinformował Odwołującego o wątpliwościach, co do
zapewnienia o zrealizowaniu jednej usługi w okresie od 29 września 2016 r. do 6
października 2020 r. o wartości ponad 100 000. złotych brutto wobec pozyskania informacji,
że zakres realizacji usług wskazany w wykazie obejmował faktycznie trzy odrębne usługi
(umowy nr 1, 2 oraz 3). W związku z powyższymi wątpliwościami Zamawiający wezwał
Wykonawcę do wyjaśnienia: „1.Czy zakres usług wskazany w załączniku nr 8 do SWZ -
„Wykaz usług", wykonany został w ramach jednego zamówienia (umowy) czy w ramach
trzech odrębnych zamówień (umów). 2.W przypadku, gdy właściwe są informacje, że zakres
wskazany w wykazie usług ujęty w załączniku nr 8 do SWZ - Wykaz usług, zrealizowany
został w ramach trzech odrębnych zamówień (umów) wskazanych powyżej, proszę o
określenie w ramach którego z nich zrealizowano zakres objęty warunkiem udziału w
postępowaniu tj. usługę lub projekt naukowo-badawczy, której przedmiotem była analiza i
specyfikowanie wymagań dot. Systemu informatycznego GIS, o wartości co najmniej 100
000,00 PLN brutto (słownie: sto tysięcy 00/100). 3. W jakim okresie Wykonawca wykonał
zakres prac wymagany w warunku udziału w postępowaniu tj.: usługę lub projekt naukowo-
badawczy, której przedmiotem
by
ła analiza i specyfikowanie wymagań dot. Systemu
informatycznego GIS, o wartości co najmniej 100 000,00 PLN brutto (słownie: sto tysięcy
00/100). Zamawiający oczekuje wskazanie dokładnych dat rozpoczęcia i zakończenia tych
prac. 4. Jaka jest dokładna wartość prac w zakresie wymaganym w warunku udziału w
postępowaniu tj. usługi lub projektu naukowo-badawczego, której przedmiotem była analiza i
specyfikowanie wymagań dot. systemu informatycznego GIS, o wartości co najmniej 100
000,00 PLN brutto (słownie: sto tysięcy 00/100).”
Wykonawca pismem z
21 września 2022 r. przesłał wyjaśnienia, w których
argumentował, że trzy usługi wykonane na rzecz Powiatu Opolskiego w trzech odrębnych
zamówieniach dotyczyły tego samego projektu i obejmowały de facto jedną kompleksową
usługę, na uzasadnienie Wykonawca przytoczył stanowiska orzecznicze. Wskazał w
szczególności, że realizował w ramach e-projektu trzy umowy na rzecz zamawiającego
Powiatu Opolskiego obejmującego system informatyczny GIS, które dotyczyły różnych
etapów realizacji tego samego projektu i mogły zostać zlecone jednemu podmiotowi;
wskazał, że umowy zawierane były w odstępach czasu, w ramach odrębnych postępowań;
przedmiot zamówień w umowach wyczerpywał cały zakres usług analitycznych, które zostały
zl
econe przez Powiat Opolski podmiotowi zewnętrznemu; doprecyzował, że zawarł i wykonał
na rzecz Powiatu Opolskiego:
1.
Usługę wykonania audytu i studium wykonalności dla e-projektu na podstawie
umowy z dnia 29 września 2016 r. , gdzie wartość prac analitycznych wyniosła 43.911,00 zł ,
której realizacja zakończyła się 1 grudnia 2016 (dalej: „umowa nr 1”);
2.
Usługę opracowania projektów SIWZ (specyfikacji istotnych warunków
zamówienia) wraz z wymaganymi załącznikami oraz wsparcie Zamawiającego w
postępowaniach przetargowych na wyłonienie wykonawcy systemu w e-projekcie na
podstawie umowy zawartej w wyniku wyborze oferty Wykonawcy z dnia 9 lipca 2018 r. gdzie
wartość prac analitycznych wyniosła 48.585,00 zł, której realizacja zakończyła się umowy 60
dni od daty podpisania
(dalej „ umowa nr 2”)
3.
Usługę w zakresie zarządzania e-projektem na podstawie umowy zawartej
przez Inżyniera Projektu w wyniku dokonania wyboru oferty z dnia 5 marca 2019 r. , gdzie
wartość prac analitycznych wynosiła więcej niż 10 000 zł a realizacja usług analitycznych
zakończyła się 13 sierpnia 2020 r. (dalej: „umowa nr 3).
P
oinformował, że nie zgadza się z oceną Zamawiającego co do przedmiotu
zamówienia realizowanego w ramach umowy nr 3 jako niespełniającego warunki udziału w
Postępowaniu. Wskazał, że negacja oparta na kodach CPV Zapytania Powiatu Opolskiego,
gdzie występują (poza „usługami zarządzania”) jedynie kody dotyczące doradztwa
sprzętowego jest chybiona, gdyż sprzęt komputerowy jest integralną składową każdego
systemu informatyczne
go, w tym w szczególności systemu informatycznego GIS, a tym
samym prace z tym związane należy uznać za zgodne z warunkiem. Podkreślił, że kody
CPV mają znaczenie wyłącznie w zakresie klasyfikacji zamówienia i z podania ich – w
szczególności błędnego, czy niewyczerpującego względem przedmiotu prac – nie wynikają,
żadne konsekwencje dla stosunku prawnego między stronami, a wnioskowanie o zakresie
wykonanych w projekcie prac na bazie kodów CPV jest rozwiązaniem dalece niedoskonałym
i w tym przypadku prowadzi
do błędnej interpretacji faktycznego zakresu wykonanych przez
Wykonawcę prac oraz, że Wykonawca wykonywał szereg zadań nieprzewidzianych opisem
przedmiotu zamówienia jako „innych czynności” o których mowa tamże.
Zamawiający nie uznał wyjaśnień za wystarczające o czym poinformował Wykonawcę
pismem z dnia
28 września 2022 r. wzywając go jednocześnie do złożenia nowego wykazu
usług zgodnego z SWZ. Zamawiający wskazał także, że wykazane przez Wykonawcę, na
potwierdze
nie powyższego warunku, zadanie polegające na zarządzaniu projektem nie
spełnia wymagań Zamawiającego, wobec treści zapytania ofertowego Powiatu Opolskiego z
dnia 13 lutego 2019 r.
(w tym załączonego studium wykonalności), dotyczącego usługi w
zakresie zar
ządzania projektem pn. „e-usługi cyfrowych zasobów geodezyjnych i
kartograficznych województwa opolskiego”, z którego wynika, że zakres prac nim objętych
nie obejmował analizy i specyfikowania wymagań dot. systemu informatycznego GIS, a w
którego zakresie są prace polegające na zarządzaniu projektem (tj.: Udział jako członek
merytoryczny w komisjach przetargowych w ramach udzielanych zamówień; Nadzór i
koordynacja realizacji Projektu;
Kontrola jakości realizacji Projektu (Zarządzanie ryzykiem.
Nadzór i kontrolę procesów projektowania, realizacji i wdrożenia rozwiązań Projektu;
Monitoring postępu prac, pomoc w raportowaniu i prowadzeniu rozliczenia projektu oraz
sporządzaniu sprawozdań); Doradztwo techniczne i organizacyjne w tym Wykonywanie na
rzecz Zamawia
jącego czynności związanych z organizacją i sposobem funkcjonowania
Projektu: a) Opracowanie dokumentu opisującego procedury monitorowania realizacji
Projektu. b) Opracowanie wzorów raportów z postępów prac, z realizacji projektu, protokołu
końcowego z realizacji projektu. c) Przedstawienie Zamawiającemu środków zaradczych i
podejmowanie w uzgodnieniu z Zamawiającym czynności zaradczych w razie zagrożenia
realizacji harmonogramu rzeczowo- finansowego Projektu, d) Przygotowanie korespondencji
z wykonawcami P
rojektu. e) Sprawdzenie, przegląd i opiniowanie opracowywanych przez
wykonawców Projektu instrukcji, dokumentacji eksploatacyjnych i poeksploatacyjnych. f)
Nadzór nad merytoryczną i terminową instalacją i konfiguracją wdrażanych elementów:
systemów informatycznych, sprzętu i oprogramowania oraz e-usług g) Przygotowanie
merytorycznej treści odpowiedzi i wyjaśnień udzielanych podczas kontroli. h) Opracowanie
procedur i sposobów zapewnienia utrzymania i rozwoju wskaźników produktu i rezultatów i)
Nadzór i monitoring wskaźników produktu i rezultatu; Prowadzenie dokumentacji związanej z
realizacją Projektu; Prowadzenie odbiorów prac wykonawcy/wykonawców w Projekcie, w tym
uczestnictwo w odbiorach oraz sporządzenie protokołów z odbiorów prac; Udział w
posiedzeniac
h Komitetu Sterującego oraz Grupy Roboczej z głosem doradczym.
Zarządzanie Projektem w oparciu o metodykę zarządzania projektami Prince2 – zarządzanie
jakością, ryzykiem, zmianą, kontrola postępów, wykonywanie czynności związanych z
zarządzaniem i wdrożeniem Projektu (monitorowanie przebiegu realizacji, nadzór nad
realizacją, przygotowanie planu realizacji Projektu, analizowanie harmonogramu rzeczowo –
finansowego i jego aktualizacja, kontrola i nadzór nad działaniami wykonawców; Organizacja
spotkań Grupy Roboczej; Uczestniczenie w naradach koordynacyjnych; Zapewnienie
obecności specjalistów z zespołu Inżyniera Kontraktu w razie potrzeby; Udział w kontrolach
Projektu;
Zapewnienie obsługi prawnej w trakcie realizacji Projekt w tym reprezentowanie w
przypadku
postępowań odwoławczych i sądowych; Wykonywanie w razie potrzeby innych
czynności wynikających z zasad prowadzenia projektów”).
Zamawiający wskazał dodatkowo, że podane w zapytaniu ofertowym Powiatu
Opolskiego kody CPV: 72100000-
6 usługi doradcze w zakresie sprzętu komputerowego,
72600000-
6 usługi doradcze i dodatkowe w zakresie sprzętu komputerowego, 79421000-1
Usługi zarządzania projektem inne niż w zakresie robot budowlanych, 79421100-2 Usługi
nadzoru nad projektem inne niż w zakresie robot budowlanych, odnoszą się do usług
doradczych w zakresie sprzętu komputerowego oraz usług zarządzania projektem, co
dodatkowo potwierdza wnioski wynikające z analizy opisanego wyżej zakresu prac objętych
zapytaniem ofertowym z umowy nr 3
, że zamawiający - Powiat Opolski nie zamierzał i nie
zlecał wykonywania analizy i specyfikowania wymagań systemu informatycznego.
Zamawiający wskazał również, że biorąc pod uwagę to, iż łączna wartość pozostałych
dwóch usług była niższa niż 100 000,00 PLN brutto, a ich realizacja miała miejsce ponad trzy
lata przed upływem terminu składania ofert oraz mając na względzie brzmienie art. 128 ust.
1 Ustawy, zgodnie z którym Zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę do złożenia
nowego wykazu, w przypadku gdy złożony wykaz nie potwierdza spełniania warunków
udziału w postępowaniu, koniecznym jest wezwanie do złożenia nowego wykazu usług.
W odpowiedzi na wezwanie w dniu 3 października 2022 r. Wykonawca wniósł o
niezwłoczne uznanie usługi z wykazu usług jako spełniającej warunek udziału. Do wyjaśnień
załączył tabelę przedstawiającą przykładowe zadania wykonane w ramach umowy nr 3 w
punktach 1-25
polegające na analizie i specyfikowaniu wymagań dla systemu
informatycznego GIS
wykonywane w ramach usługi na zarządzanie, do której odnosi się
umowa nr 3.
Wśród zadań wykazał wiele usług polegających na analizie wymagań w
zakresie zasilenia systemu w dane poprzez digitalizację dokumentów, wskazując
jednocześnie nr postępowań i nr aneksów do umów, analizie wymagań w zakresie zasilenia
syste
mu w dane poprzez digitalizację dokumentów, utworzenie cyfrowych zbiorów danych
przestrzennych, założenie i uzupełnienie baz danych, dotyczące skanowania dokumentów,
utworzenia lub uzupełnienia baz danych. Wskazał na nieadekwatność odwoływania się do
kodów CPV oraz zakresu zadań określonych Zapytaniem czy umowa nr 3 wobec tego, że
usługi referencyjne mogły i były wykonywane w ramach innych obowiązków, których
możliwość wykonywania przewidywała umowa nr 3 oraz wskazał na nieuzasadnione
zawężenie interpretacji usług referencyjnych jako nie dotyczących usług odnoszących się do
s
przętu komputerowego, który jest integralną składową systemu informatycznego GIS.
Wykonawca załączył na dowód zakresu prac objętych umową nr 3 Zapytanie Powiatu
Opole
–
materiał
dostępny
publicznie:
https://powiatopolski.pl/download/attachment/25157/zapytanie-ofertowe.pdf
.
Zamawiający dokonał ponownej oceny oferty Wykonawcy i odrzucił ją pismem z dnia
2 listopada 2022r. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Ustawy oraz art. 226 ust. 1 pkt 2
lit. c) U
stawy ponieważ została złożona przez Wykonawcę nie spełniającego warunków
udziału w Postępowaniu oraz Wykonawca nie złożył w przewidzianym terminie
podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnienie warunków udziału w
P
ostępowaniu. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał między innymi, że podtrzymuje swoje
stanowisko zawar
te w piśmie ZP.255.DPiZP.2619.2.2022 z dnia 28 września 2022r., w
którym uzasadnił dlaczego „Oświadczenie - wykaz usług" wraz referencjami
potwierdzającymi należyte wykonanie zamówienia złożone w dniu 30 sierpnia 2022r. nie
potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu a Wykonawca dostał szansę
złożenia nowego wykazu i wykazania spełnienie warunku udziału w postępowaniu z czego
nie skorzystał.
Zamawiający przytoczył treść warunku udziału doprecyzowując, zgodnie z
brzmieniem SWZ, że pod pojęciem „systemu informatycznego GIS” rozumie system do
pozyskiwania, przetwarzania i udostępniania danych zawierających informacje przestrzenne
oraz towarzysz
ące im informacje opisowe o obiektach wyróżnionych w części przestrzeni
objętej działaniem systemu oraz, że Wykonawca w „Oświadczeniu wykaz usług” wskazał
jedną usługę o wartości brutto ponad 100 000 zł (gdzie kwota dotyczy wyłącznie usług
analizy i specyfikowania wymagań na system GIS i prac na rzecz jednego projektu jednego
zamawiaj
ącego) na potwierdzenie czego załączył referencje wskazujące że realizował
usługę w ramach trzech umów przytaczając ich nazwy. Dalej Zamawiający wskazał, że
łączna wartość pierwszych dwóch umów jest niższa niż 100 000,00 zł brutto, a ich realizacja
miała miejsce ponad trzy lata przed upływem terminu składania ofert, natomiast trzecia
umowa
nie potwierdza spełniania warunku udziału w Postępowania. Zamawiający
doprecyzował, że wprawdzie Wykonawca informował, że w ramach umowy nr 3 wykonywał
również zadania polegające na analizie i specyfikowaniu wymagań dla systemu
informatycznego GIS, jednak w wyjaśnieniach z dnia 3 października 2022r. wykazał usługi
polegaj
ące m.in. na analizie wymagań w zakresie zasilenia systemu w dane poprzez
digitalizację dokumentów, utworzenie cyfrowych zbiorów danych przestrzennych, założenie i
uzupełnienie baz danych, a w dokumentacji ogłoszonych postępowań (realizowanych przez
innych wy
konawców), na które powołuje się Wykonawca znajdują się zadania np. dotyczące
skanowania dokumentów, utworzenia lub uzupełnienia baz danych, nie ma natomiast
wyspecyfikowanych wymagań dla systemu informatycznego GIS. Zamawiający zaznaczył,
że „w celu rzetelnego przygotowania dokumentacji do przetargu na zakup i wdrożenie w
ARiMR systemu informatycznego Nowy GIS, zamawiaj
ący wymaga niebudzących
w
ątpliwości szczególnych warunków, które muszą być spełnione przez Wykonawcę. Biorąc
pod uwagę stopień rozbudowy (skomplikowania) środowiska GIS w Agencji, kluczowym było
wykazanie przez Wykonawcę wykonanych podobnych usług, których przedmiotem były
właśnie analizy i specyfikowanie wymagań dotyczących systemu informatycznego klasy GIS.
Izba ustaliła, że oferty na podstawie których zawarto umowy nr 1, 2, 3 dotyczące
realizacji tego samego e-projekt
u złożone zostały przez Wykonawcę w odrębnych
postępowaniach, w których oferty zgodnie z wolą zamawiającego składane mogły być przez
różnych wykonawców a usługi analityczne w ramach umowy nr 3 wycenione były na kwotę
poniżej 20 000 zł brutto (na co wskazują podane przez Wykonawcę wartości) , zaś objęte
umowami nr 1 i 2 łącznie nie przekraczały sumy 100 000 zł (43 911 zł plus 48 585 zł, co
daje wartość 92 496 zł brutto) i zrealizowane zostały i ukończone w okresie poprzedzającym
referencyjny.
Izba ustaliła również, że Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty
Wykonawcy przyjął, za podstawę uznania, że warunek udziału nie został spełniony wobec
zakwestionowania
całości usług objętych umową nr 3, wskazanych przez Wykonawcę, jako
niezgodne z usługami wymaganymi SWZ oraz czas wykonania usług objętych umowami nr 1
i 2 jako poprzedzający okres referencyjny tym samym będący niezgodny z warunkiem
udziału w Postępowaniu, podobnie zakwestionował wartość tych umów jako niższą od
wymaganej SWZ. W ocenie Izby
Zamawiający zakwestionował również realizację
obowiązków objętych umowami nr 1, 2 oraz 3 jako realizację jednej usługi, traktując je
odrębnie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 528 Ustawy
, w szczególności nie uwzględniając wniosku Zamawiającego o jego
odrzucenie.
Izba stwierdza
, że łączenie powstania obowiązku wniesienia odwołania z czynnością
wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów podmiotowych, wobec zasygnalizowanej przez
Zamawia
jącego oceny jego wyjaśnień jako niewystarczających dla wykazania spełnienia warunków
udziału w Postępowaniu, jest nieuzasadnione. Słusznym, jest w tym zakresie stanowisko
Odwołującego wskazujące na pozbawienie go możliwości ubiegania się o zamówienie dopiero z chwilą
czynności odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego wobec niezłożenia nowego wykazu i
niewykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu poprzedzonej dokonaniem oceny oferty z
uwzględnieniem wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę również w związku z wezwaniem go do
przedłożenia wykazu. W ocenie Izby czynnością, z którą Odwołujący prawidłowo powiązał rozpoczęcie
biegu terminu do wniesienia odwołania było dopiero powiadomienie go o zaistnieniu podstaw
wykluczenia w informacji o odrzuceniu of
erty, której uzasadnienie pozwala na ustalenie motywów jej
podjęcia, czyli poznanie uzasadnienia prawnego i faktycznego. Tym samym uznać należy, że
odwołanie prawidłowo wniesione zostało w terminie 5 dni od dnia otrzymania decyzji o odrzuceniu
oferty Odw
ołującego oraz uzasadnienia faktycznego i prawnego jej podjęcia.
Izba uznała również, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość
poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1
Ustawy.
Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i
uczestnika Izba
oddaliła odwołanie.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b lub pkt. 5 Ustawy w zw. z art. 112 ust. 2 pkt. 2
Ustawy w zw. z art. 116 ust.1 Ustawy w zw. z art. 16 Ustawy:
Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli: (…) została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w
postępowaniu, lub gdy jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przepisy te należy wiązać
z obowiązkiem zamawiającego określenia warunków udziału w postępowaniu, które mogą
dotyczyć uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o
ile wynika to z odrębnych przepisów w związku z możliwością zamawiającego określenia
warunków dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej dotyczących niezbędnego
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego
wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia,
umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności
zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm
zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz
systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w
ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia, w związku z obowiązkiem
zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający poszanowanie zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny.
Izba ustaliła, że odwołanie opierało się na błędnym założeniu, iż Zamawiający uznał ,
że realizacja usług objętych umowami nr 1, 2 oraz 3 stanowi jedną usługę zrealizowaną w
ramach trzech różnych umów oraz, że treść odrzucenia oferty kształtowana jest wyłącznie
pismem Zamawiającego z dnia 2 listopada 2022 r., podczas gdy Zamawiający uzasadniając
podstawę odrzucenia oferty Wykonawcy, wyraźnie odwołał się do swojego stanowiska
zawartego w piśmie z dnia 28 września 2022 r., przesłanego uprzednio Odwołującemu
(„Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko zawarte w piśmie ZP.255.DPiZP.2619.2.2022
z dnia 28.09.2022r., w którym uzasadnił dlaczego „Oświadczenie - wykaz usług" wraz
referencjami potwierdzającymi należyte wykonanie zamówienia złożone w dniu 30.08.2022r.
w ocenie Zamawiającego nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez
Centrum Doradztwa w Informatyce i Zarządzaniu Sp. z o.o. Wykonawca dostał szansę
złożenia nowego wykazu i wykazania spełnienie warunku udziału w postępowaniu z czego
nie skorzystał.”).
W ocenie Izby zarówno treść pisma z dnia 28 września 2022 r. jak i z 2 listopada
2022 r. informującego o odrzuceniu oferty wskazują na traktowanie umów nr 1, 2 oraz 3
odrębnie, Zamawiający przeprowadził odrębną ich ocenę i wskazał różne przyczyny uznania
usług objętych umowami nr 1 i 2 oraz umową nr 3 za niespełniające warunku udziału w
Postępowaniu. Zgodnie z uzasadnieniem odrzucenia oferty: „Wg Zamawiającego wykazane
przez Wykonawcę na potwierdzenie powyższego warunku, zadanie polegające na
zarządzaniu projektem nie spełnia wymagań Zamawiającego. Zamawiający przeanalizował
szczegółowo treść zapytania ofertowego oraz załączonego studium wykonalności Powiatu
Opolskiego z dnia 13.02.2019r., dotyczącego usługi w zakresie zarządzania projektem pn.
„e-usługi cyfrowych zasobów geodezyjnych i kartograficznych województwa opolskiego”, z
którego wynika, że poniższy zakres prac nie obejmował analizy i specyfikowania wymagań
dot. systemu informatycznego GIS, a w którego zakresie są prace polegające na
zarządzaniu projektem: (…) Ponadto podane w zapytaniu ofertowym kody CPV, tj. (…)
odnoszą się do usług doradczych w zakresie sprzętu komputerowego oraz usług
zarządzania projektem, co wskazuje , że zamawiający – Powiat Opolski nie zamierzał i nie
zlecał wykonywania analizy i specyfikowania wymagań systemu informatycznego. Biorąc
pod
uwagę to, iż łączna wartość pozostałych dwóch usług jest niższa niż 100 000,00 pln
brutto, a ich realizacja miała miejsce ponad trzy lata przed upływem terminu składania ofert,
Wykonawca winien złożyć nowy wykaz usług zawierający usługę, o której mowa w rozdz. III.
2. SWZ”. Powyższe stwierdzenie Zamawiającego jasno wskazuje, że traktuje on 3 umowy
jako odrębne usługi wykonane przez Odwołującego, jak też wskazuje z jakich powodów
każda z nich nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W konsek
wencji błędnego założenia Odwołujący nie odnosił się, ani nie
kwestionował stanowiska Zamawiającego dotyczącego uznania usług zrealizowanych w
ramach umów nr 1 i 2 za wykonane przed upływem 3 lat licząc od upływu terminu na
składanie ofert. Nie wykazał również zasadności uznania usług wykonanych w ramach umów
nr 1, 2, 3 za jedną usługę zrealizowaną w ramach trzech umów. Odwołanie ograniczone
zostało do przedstawienia okoliczności mających na celu wykazanie zgodności usługi objętej
umową nr 3 z warunkiem udziału w Postępowaniu, niezgodności z Ustawą rozszerzającej
interpretacji warunku udziału w Postępowaniu w kontekście usługi objętej umową nr 3 oraz
porównania usług przedstawionych przez Odwołującego i Przystępującego dla wykazania
przez nich spełnienia warunku udziału w Postępowaniu celem zobrazowania nierównego
traktowania tych podmiotów.
Zgodnie z Ustawą i Rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy I Technologii w
sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2415) (dalej Rozporządzenie w sprawie środków dowodowych) ) (§ 9 ust. 1 pkt 2, ust. 2
pkt. 1, ust. 4) warunek doświadczenia wymaga wykazania dla usług ich wykonania lub
wykonywani
a w okresie ostatnich 3 lat licząc od dnia upływu terminu składania ofert, chyba
że okres prowadzenia działalności przez wykonawcę jest krótszy, wtedy doświadczenie
nabyte winno zostać w okresie prowadzenia działalności . Wyjątek przewidziany jest
wyłącznie w przypadku udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa –
wykaz dostaw lub usług dotyczy okresu ostatnich 5 lat (§ 11 ust. 1 pkt 1 ww.
Rozporządzenia).
Ratio legis dla takiego uregulowania stanowi konsekwencję woli ustawodawcy
zagwara
ntowania dopuszczenia do udziału w postępowaniu wyłącznie wykonawców
posiadających aktualne doświadczenie, będące efektem wykonania odpowiednich usług w
zbliżonych realiach w stosunku do udzielanego zamówienia. Ma to tym bardziej doniosłe
znaczenie w odnie
sieniu do usług dotyczących systemów informatycznych, a więc dziedziny,
która rozwija się obecnie szczególnie dynamicznie, co jest okolicznością powszechnie
znaną.
Tym samym w związku z ciągłym i dynamicznym rozwojem technologii,
doświadczenie zdobyte we wcześniejszym okresie działalności wykonawcy nie zawsze lub
niezupełnie jest adekwatne do wymagań formułowanych w prowadzonym postępowaniu o
udzielenie zamówienia.
Dopuszczenie doświadczenia uzyskanego wcześniej jest dozwolone wyłącznie
wyjątkowo w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu w
okresie dłuższym niż ostatnie 3 lata, z czym w Postępowaniu nie mamy do czynienia.
Przyjęcie powyższego założenia konieczności wykazania realizacji usług
referencyjnych w przewidzianym na to w
SWZ okresie poprzedzającym termin złożenia ofert
(tutaj 3 lata) znajduje również oparcie w literalnym brzmieniu Dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE
z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych,
uchylająca Dyrektywę 2004/18/WE z dnia 26 lutego 2014 r. (Dz.Urz.UE.L Nr 94, str.
65),,załącznik nr XII Część II: Zdolność techniczna, zgodnie z którym Środki stanowiące
dowód zdolności technicznej wykonawców, o której mowa w art. 58 stanowią a) następujące
wykazy: (…) (ii) „wykaz głównych dostaw lub usług zrealizowanych nie wcześniej niż w ciągu
ostatnich trzech lat, z podaniem kwot, dat wykonania oraz odbiorców publicznych lub
prywatnych. W razie potrzeby, w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji,
instytucje zamawiające mogą zaznaczyć, iż uwzględniane będą dowody dotyczące
odpowiednich dostaw lub usług zrealizowanych bądź wykonanych ponad trzy lata
wcześniej”.
Ustawodawca celowo posługuje się zwrotami "wykonanych w okresie" lub
"wykonywanych w okresie". Zatem w odniesieniu do wykonanych usług, świadczenie
wykonawcy musi się albo w całości mieścić w tym okresie, albo co najmniej w tym okresie
powinno być spełnione (zamówienie powinno być wykonane w dacie mieszczącej się w
dopuszczalnym okresie). Natomiast w przypadku dostaw lub usług o charakterze
powtarzającym się lub ciągłym świadczenie wykonawcy nadal powinno trwać w tym okresie.
Zatem dla uznania, że określone w wykazie zamówienie mieści się w okresie 3 lat
(ewentualnie w okresie prowadzonej działalności), wystarczające jest, aby zakończenie
realizacji tego zamówienia nastąpiło w tym okresie (lub – w przypadku dostaw lub usług o
charakterze powtarzającym się lub ciągłym – nadal trwało), nawet jeśli rozpoczęcie jego
realizacji miało miejsce wcześniej. Innymi słowy, nie jest konieczne, by cały czas
wykonywania zamówienia mieścił się w rzeczonym okresie. W wyr. z 11.4.2019 r. (I GSK
2523/18, Legalis) NSA trafnie wskazał, że: "sformułowanie "robót wykonanych w okresie
ostatnich pięciu lat" wprowadza tylko ogranicznik w postaci daty granicznej końca robót, nie
wprowadza zaś ogranicznika w odniesieniu do terminu rozpoczęcia robót" oraz że regulacja
ta nie dyskryminuje wykonawców, którzy prowadzili duże, długotrwałe inwestycje, rozpoczęte
wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat. Zauważenia wymaga również, że dopiero moment
zakończenia wykonywania zadania referencyjnego pozwala na ocenę, czy zostało ono w
całości należycie wykonane”.
Izba uważa , że choć nie jest dozwolone wykluczenie z góry, że doświadczenie
niezbędne do wykonania danego zamówienia, zdobyte może zostać przez wykonawcę nie
przy jednym, lecz przy dwóch różnych zamówieniach lub większej ich liczbie, to jednak nie
zwalnia to zamawiającego z obowiązku weryfikacji terminu realizacji danej usługi. Zwłaszcza
w sytuacji, gdy umowy były realizowane w różnych okresach, w pewnych odstępach czasu
od siebie i zostały uznane za odrębne usługi. W niniejszym Postępowaniu Zamawiający
uznał, że łączna wartość umów nr 1 i 2 jest niższa niż 100 000 zł a ich realizacja miała
miejsce przed upływem 3 lat licząc od dnia upływu terminu składania ofert, czemu
jednoznacznie dał wyraz w treści odrzucenia oferty a ocena ta nie była kwestionowana
odwołaniem i Odwołujący nie wykazał, że termin zakończenia realizacji usług objętych
umowami nr 1 i 2 upłynął później. Trzecia umowa nie dotyczyła z kolei usług wymaganych w
opisie warunku dodatkowo potraktowana
została jako odrębna przez Zamawiającego, co nie
zostało skutecznie zakwestionowane w odwołaniu, nie mogła zostać pod względem wartości
i czasu wykonania „doliczona” do pierwszych dwóch umów.
W
świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, zaś „Odwołanie zawiera: (…)
8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania;
10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania
oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”.
W niniejszej sprawie,
odwołanie nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które
pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania Zamawiającego czy
zdarzenia,
wypełniającego przepisy prawa, których naruszenie zarzucił Odwołujący. Zgodnie
z
art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi:
1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”,
c
o nie zostało wykazane odwołaniem. W szczególności odwołanie nie odnosiło się do
podstawy uznania warunku udziału w Postępowaniu za niespełniony w postaci twierdzenia
Zamawiającego o niewykonaniu usług objętych umowami nr 1 i 2 w określonym warunkiem
terminie oraz
wartości tych usług łącznie jako niższej niż próg referencyjny. Odwołanie nie
kwestionowało również założenia Zamawiającego, że usługi objęte umowami nr 1 i 2 oraz 3
stanowiły w istocie nie jedną usługę a trzy odrębne. Powyższe skutkować musi oddaleniem
odwołania.
Izba stwierdza również, że pozostałe dwa zarzuty nie zostały wykazane.
Zamawiający odnosił się uzasadniając ocenę do warunku udziału w Postępowaniu wyłącznie
do zapisu SWZ. Odwołujący nie wskazał na czym polega sprzeczna z Ustawą zawężająca
interpretacj
ę opisu warunku w przełożeniu na skonkretyzowaną ocenę braku jego
wypełnienia przez Wykonawcę. Zarzut w tym zakresie ma charakter ogólnikowy. Wprawdzie
rację ma Wykonawca wskazując na szeroki zakres pojęcia usług dotyczących systemu
informatycznego GIS, który obejmować może także usługi realizowane na różnych etapach
jego
tworzenia czy też modernizacji, jednak Wykonawca nie wykazał, że Zamawiający
odrzucił jego ofertę wskutek przyjęcia interpretacji tego zapisu jako zrelatywizowanego do
usług podobnych jako objętych przedmiotem zamówienia ani wyłącznie w oparciu o tę
przyczynę. W szczególności nie wynika to, w ocenie Izby, z uzasadnienia odrzucenia oferty.
Treść uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty wskazuje, że przyczyną jest niewykazanie w
ramach umowy nr 3 zrealizowania
usługi podobnej dotyczącej systemu informatycznego GIS
rozumiane
j właśnie jako usługi dotyczącej systemu do pozyskiwania, przetwarzania i
udostępniania danych zawierających informacje przestrzenne oraz towarzyszące im
informacje opisowe o obiektach wyróżnionych w części przestrzeni objętej działaniem
systemu
a więc sposób opisany SWZ. Zgodnie z treścią uzasadnienia decyzji o odrzuceniu,
w zakresie umowy nr 3
Odwołujący nie wykazał realizacji usług referencyjnych, lecz usługi
dotyczące danych tego systemu lub inne czynności nie dotyczące systemu informatycznego
GIS.
Zarzut odnoszący się do niezgodnego wyboru oferty Przystępującego zamiast oferty
Wykonawcy, również wobec nierównego traktowania wykonawców, nie ma znaczenia wobec
braku interesu Wykonawcy
w jego uwzględnieniu a także wobec niewykazania niezgodnego
z Ustawą zachowania Zamawiającego, które podważyć mogłoby czynność odrzucenia oferty
Odwołującego. Skoro Wykonawca nie wykazał nieprawidłowości w odrzuceniu swojej oferty
to zarzut błędnej oceny i wyboru zamiast jego oferty, oferty innego wykonawcy nie może
zostać uwzględniony.
Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i
art. 574 Ustawy oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b)
R
ozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący
...…………………………..
Członek:
……………………………...
………………………………
1. Oddala
odwołanie
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w ich poczet poniesioną
przez odwołującego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych
zero groszy)
tytułem wpisu oraz poniesione przez odwołującego kwoty 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika oraz 169 zł 00 gr. (słownie: sto sześćdziesiąt złotych zero groszy)
tytułem kosztów dojazdu;
Stosownie do art. 579 i art.
580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710
z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
UZASADNIENIE
Zamawiający – Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa (Al. Jana Pawła II
70 00-175 Warszawa
) (dalej również: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym na
podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022
r., poz.
1710 z późn. zm.) (dalej również: „Ustawa” lub „Pzp”) postępowanie o udzielenie
zamówienia na „Zakup usługi doradczej polegającej na opracowaniu analiz i dokumentacji na
potrzeby przygotowania wymagań do przetargu na zakup i wdrożenie w ARiMR systemu
informatycznego Nowy GIS" (numer referencyjny sprawy: DPiZP.2619.2.2022) (dalej
r
ównież: „Postępowanie”). Przedmiot zamówienia opisuje specyfikacja warunków
zamówienia (dalej również : „SWZ”).
W dniu 8 listopada 2022 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie
wpłynęło odwołanie wykonawcy Centrum Doradztwa w Informatyce i Zarządzaniu sp. z o.o.
(ul. Szlak 65, 31-
153 Kraków) (dalej również: „Wykonawca”, „Odwołujący” lub „CeDIZ”)
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Postępowania.
W dniu 10 listopada
2022 r. do postępowania przystąpienie po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca OPEGIEKA Sp. z o.o. (Aleja Tysiąclecia 11, 82-300
Elbląg) (dalej również „Przystępujący” lub „OPEGIEKA”). Izba stwierdziła, że przystąpienie
zostało dokonane skutecznie.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego tj.
odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru oferty OPEGIEKA jako oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 Ustawy poprzez odrzucenie oferty
O
dwołującego jako złożonej przez podmiot, który rzekomo nie spełnia warunku
udziału w Postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, tj. z uwagi na fakt,
że spośród trzech umów wykazanych przez Odwołującego łącznie na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w Postępowaniu: a. dwie pierwsze umowy obejmowały
wprawdzie swym przedmiotem analizę i specyfikowanie wymagań dotyczących
systemu informatycznego GIS, jednak łącznie nie osiągnęły wymaganej wartość 100
000 zł (sto tysięcy złotych), b. trzecia (ostatnia) rzekomo nie obejmowała swym
przedmiotem
analizy
i
specyfikowania
wymagań
dotyczących
systemu
informatycznego GIS, tj. który to system Zamawiający zdefiniował jako system do
pozyskiwania, przetwarzania i udostępniania danych zawierających informacje
przestrzenne oraz towarzyszące im informacje opisowe o obiektach wyróżnionych w
części przestrzennej objętej działaniem systemu, bowiem:
i.
sprowadzała się wyłącznie do analizowania i specyfikowania wymagań
dotyczących danych zasilających system informatyczny, które to dane zdaniem
Zamawiającego nie odpowiadały zdefiniowanemu na gruncie SWZ pojęciu „system
informatyczny GIS „
ii.
w
rezultacie jej wykonania nie zostały wyspecyfikowane żadne wymagania
dotyczące systemu informatycznego GIS,
w sytuacji, gdy wszystkie trzy umowy, w oparciu o które Odwołujący świadczył na
rzecz Powiatu Opolskiego (lidera projektu obejmującego powiaty Województwa
Opolskiego, Województwo Opolskie oraz Miasto Opole) jedną usługę analityczno-
doradczą obejmującą analizę i specyfikowanie wymagań dotyczących systemu
informatycznego GlS, przy czym trzecia z wykazanych umów:
a.
dotyczyła tego samego systemu, którego dotyczyły dwie pierwsze umowy, tj.
systemu informatycznego GIS,
b.
obejmowała m.in. specyfikowanie wymagań dotyczących digitalizacji danych i
formatów danych (oraz migracji danych, zakładania baz danych w systemie GIS,
zasilania tych baz danych), które były elementem systemu informatycznego GIS lub
co najmniej dotyczyły systemu informatycznego GIS a nadto
c.
obejmowała inne przedmiotowo analizy i specyfikowanie wymagań, w tym
wymagań funkcjonalnych odnoszących się bezpośrednio do oprogramowania
tworzącego system, szczegółowo wymienione w poz. 13 - 25 tabeli zawartej w
wyjaśnieniach Odwołującego przekazanych Zamawiającemu w dniu 3 października
2022 r. (na końcu tych wyjaśnień), do których to analiz i specyfikacji Zamawiający w
ogóle się nie odniósł w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego,
co oznacza, że Zamawiający dokonał nieprawidłowej i wybiórczej oceny spełnienia
warunku udziału w Postępowaniu, błędnie oceniając informacje przedstawione przez
Odwołującego w wykazie wykonanych usług oraz w wyjaśnieniach dotyczących
posiadanego doświadczenia, wadliwie ustalając zakres usługi wykonanej przez
Odwołującego i w konsekwencji odrzucił ofertę Odwołującego, pomimo iż Odwołujący
wykazał spełnienie warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego doświadczenia,
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 U
stawy zw. z art. 65 § 1 ustawy z
dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r. poz. 1360, ze zm.; dalej:
„k.c.") w zw. z art. 8 ust. 1 Ustawy oraz w zw. z art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 Ustawy poprzez
dokonanie nieprawidłowej, rozszerzającej wykładni rozdziału III pkt 2 ppkt 1.1.1. SWZ
dotyczącego warunku udziały w postępowaniu i przyjęcie, że zapis ten obejmował
wymagania, które nie zostały w nim wprost przewidziane (a w konsekwencji
odrzucenie na tej podstawie oferty Odwołującego), tj. że nakazywał on, aby
wykazywana na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu usługa:
a.
odpowiadała swoim przedmiotem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia i
była do niej „podobna",
b.
dotyczyła analiz i specyfikowania wymagań dotyczących systemu
informatycznego GIS innych niż dane zasilające ten system oraz działania i
procedury związane z przeprowadzeniem zasilenia systemu,
podczas gdy ww. wymagania nie zostały w rozdziale III pkt 2 ppkt 1.1.1. SWZ
zapisane, zaś mając na uwadze jednostronny charakter czynności Zamawiającego
dotyczącej sporządzenia SWZ i opisania warunku udziału w Postępowaniu, potrzebę
ochrony interesu Wykonawcy jako strony nieuczestniczącej w sporządzaniu SWZ
oraz względy związane z obowiązkiem zachowania uczciwej konkurencji, równego
traktowania i przede wszystkim przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, niedopuszczalne jest rozszerzanie wymagań dotyczących warunku
udziału w postępowanie po terminie składania ofert i wywodzenia z jego opisu takich
wymagań, które wprost w nim nie zostały przewidziane, zaś sankcyjny charakter
regulacji dotyczącej odrzucania ofert i wykluczania wykonawców skutkują nakazem
zawężającego ich interpretowania, nadto zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie
stanowiskiem, wszelkie niejednoznaczności, niejasności i braki specyfikacji warunków
zamówienia muszą być interpretowane na korzyść wykonawcy, który swoją ofertę
składa pozostając w zaufaniu do jej treści,
3. art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ust. 1 oraz w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz pkt
3 Ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty OPEGIEKA jako oferty najkorzystniejszej
w Postępowaniu, podczas gdy ww. oferta nie przewiduje najniższej ceny, gdyż oferta
złożona przez Odwołującego przedstawia korzystniejszy bilans ceny i pozostałych
kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia , a została przez
Zamawiającego odrzucona bezpodstawnie, przy czym wybór oferty OPEGIEKA w
stanie faktycznym sprawy został dokonany z rażącym naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania, bowiem wykonawca ten wykazał się
doświadczeniem niemal identycznym do doświadczenia wykazanego przez
Odwołującego (tj. doświadczeniem wynikającym ze świadczenia usługi zarządzania
projektem dotyczącym systemu informatycznego GIS o podobnym zakresie
przedmiotowym, zbliżonych datach wykonania), a mimo to Zamawiający uznał
doświadczenie OPEGIEKA za wystarczające, nie uznając jednocześnie
analogicznego doświadczenia Odwołującego.
Odwołując w podnosząc ww. zarzuty wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej i unieważnienie
odrzucenia oferty Odwołującego.
Zamawiający pismem z dnia 21 listopada 2022 r. wniósł o odrzucenie ewentualnie
oddalenie odwołania, wskazując w szczególności, że
1.
w zakresie żądania odrzucenia odwołania: pismem z dnia 16 września 2022 r.
Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień w zakresie wątpliwości związanych
ze złożonych przez Odwołującego wykazem usług; w dniu 21 września 2022 r.
Odwołujący żądane przez Zamawiającego wyjaśnienia złożył; pismem z dnia 28
września 2022 r. (znak: ZP.255.DPiZP.2619.2.2022) Zamawiający poinformował
Odwołującego, że wykazane na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu
zadanie nie spełnia w ocenie Zamawiającego wymagań opisanych w Rozdz. III. 2
SWZ i t
ym samym pismem Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1
Ustawy
wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów w zakresie wynikającym z
dalsz
ej części tego pisma, tj. do złożenia nowego wykazu usług zawierającego
usługę, o której mowa w Rozdz. III.2 SWZ; w odpowiedzi na pismo z dnia 28
września 2022 r., pismem z dnia 3 października 2022 r., zamiast złożyć dokumenty
zgodnie z wezwaniem Zamawiającego, Odwołujący złożył wyjaśnienia, stanowiące
polemikę z treścią wezwania Zamawiającego z dnia 28 września 2022 r. i
uzasadnieniem sformułowanej w piśmie z 28 września 2022 r. oceny dokonanej
przez Zamawiającego co do złożonego wykazu, które odpowiadało w warstwie
merytorycznej
treści uzasadnienia odwołania; Odwołujący nie wzniósł odwołania od
czynności dokonanych przez Zamawiającego objętych jego pismem z dnia 28
września 2022 r. (w szczególności ani co do bezzasadności wezwania do złożenia
nowego wykazu
usług, ani co do bezzasadności) a jakkolwiek Odwołujący
ukształtował jego zarzuty jako referujące do czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, to
uzasadnienie faktyczne tych zarzutów referuje wyłącznie do kwestii ocenionych już
przez Zamawiającego w piśmie z dnia 28 września 2022 r., tj. wyłącznie do
zagadnienia spełniania przez usługi wskazane w pierwotnie złożonym wykazie usług
warunków opisanych w Rozdz. III.2 SWZ a termin do wniesienia odwołania od tych
czynności upłynął z dniem 3 października 2022 r.
2.
w zakresie oddalenia odwołania: Wykonawca składając „Wykaz usług” oświadczył, że
wykonał jedną usługę na rzecz Powiatu Opolskiego o wartości brutto „Ponad 100 tys.
złotych brutto - kwota dot. wyłącznie usług analizy i specyfikowania wymagań na system
GIS, dotyczy prac na rzecz jednego projektu jednego Zamawiającego” w okresie od dnia
września 2016 do dnia 06 października 2020, przedstawiając referencje Powiatu
Opolskiego; OPEGIEKA
wnosząc o unieważnienie decyzji o wyborze oferty
najkorzystniejszej poinformowała Zamawiającego o wątpliwościach, co do doświadczenia
Wykonawcy, jako że usługi realizowane były w oparciu o trzy odrębne umowy i nie
stanowiły jednej usługi, dwie pierwsze wykonane zostały przed okresem referencyjnym
wymaganym SWZ,
a trzecia nie obejmowała usług referencyjnych, oraz ich wartość
niższa była od wymaganej SWZ; wobec powziętych wątpliwości Zamawiający wezwał
Odwołującego do złożenia wyjaśnień na ww. okoliczność; Odwołujący przesłał
wyjaśnienia; Zamawiający nie uznał wyjaśnień za wystarczające i wskazał, że usługa
opisana
w wykazie usług nie potwierdza spełniania warunku udziału dookreślając, że w
SWZ, że pod pojęciem „systemu informatycznego GIS” rozumie system do pozyskiwania,
przetwarzania i udostępniania danych zawierających informacje przestrzenne oraz
towarzyszące im informacje opisowe o obiektach wyróżnionych w części przestrzeni
objętej działaniem systemu wobec tego, że usługi opisane jako pierwsza i druga zostały
wyk
onane przed okresem referencyjnym i ich łączna wartość jest niższa niż suma
referencyjna a usługa opisana jako trzecia nie obejmuje usług referencyjnych i wezwał
Wykonawcę do złożenia nowego wykazu; Odwołujący w odpowiedzi zamiast wykazu
ponownie przedłożył wyjaśnienia uzupełniając uzasadnienie objęcia trzema umowami
jednej usługi oraz wykonania w ramach trzeciej usługi zakresu usług odpowiadających
referencyjnemu; do wyjaśnień nie zostały załączone dowody; Zamawiający ocenił
wyjaśnienia jako niewystarczające i odrzucił odwołanie podtrzymując stanowisko
wskazane w wezwaniu do złożenia wykazu; wskazał, że odwołanie nie obejmuje całości
kwestii będących podstawą odrzucenia wobec uznania, że nie zostało wykazane
wymagane doświadczenie; Zamawiający zaprzeczył jakoby z treści pisma wzywającego
do złożenia nowego wykazu miało wynikać uznanie usług realizowanych na podstawie
odrębnych umów nr 1, 2, 3 za jedną usługę oraz, że zakresem odwołania nie zostały
objęte wskazane jako podstawa faktyczna odrzucenia elementy stanowiska
Zamawiającego wskazane poprzez odesłanie do pisma z 28 września 2022 r. w
szczególności takie jak nieuznanie za jedną usługę trzech usług objętych wykazem oraz,
że dwie z nich zostały zrealizowane ponad trzy lata przed upływem terminu składania
o
fert; w zakresie zarzutu 3 Zamawiający wskazał, że zbadał doświadczenie wykazane
przez Przystępującego w postaci usługi pn. Zarządzanie projektem, rozliczenie
finansowe i odbiór projektu „System Informacji Przestrzennej Administracji Morskiej
(SIPAM)”, które obejmowało wykonanie analizy i specyfikowanie wymagań dotyczących
Systemu Informacji Przestrzennej Administracji Morskiej (w tym między innymi: −
przygotowanie dokumentów, wymaganych i określonych odpowiednimi trybami
postępowania, w szczególności elementów SIWZ dotyczących wymagań dla
planowanych do realizacji produktów oraz specyfikacji wymagań technicznych, kryterium
odbioru produktów oraz odpowiedzi na pytania wykonawców złożonych w
postępowaniach przetargowych, o wartości usługi: 514.140,00 zł brutto, w tym wartość
wykonania analizy i specyfikowania wymagań dotyczących systemu informacji
przestrzennej
– SIPAM) powyżej 100.000,00 PLN brutto, wraz z referencjami Dyrektora
Generalnego Ministerstwa Infrastruktury z dnia 24 sierpnia 2022 r. oraz ustalił w oparciu
o wyjaśnienia Przystępującego, że „realizacja usługi polegającej na wykonaniu analizy i
specyfikowania wymagań dot. Systemu informatycznego GIS odbyła się w ramach
punktu nr 4b. Przygotowanie dokumentów, wymaganych i określonych odpowiednimi
tryb
ami postępowania, w szczególności elementów SIWZ dotyczących wymagań dla
planowanych do realizacji produktów, specyfikacji wymagań technicznych, kryteriów
odbioru produktów oraz odpowiedzi na pytania Wykonawców złożonych w
postępowaniach przetargowych - zgodnie z wymaganiami w Wyciągu ze Studium
Wykonalności projektu „System Informacji Przestrzennej Administracji Morskiej",
wskazanego w referencji z dnia 24.08.2022 r. załączonej do wykazu usług. W ramach
czynności, które składały się na wykonanie analizy i specyfikowania wymagań dot.
systemu informatycznego GIS w szczególności Przystępujący opracował: dokumentację
przetargową SIWZ na potrzeby postępowań przetargowych dot. zaprojektowania,
budowy i wdrożenia „Systemu Informacji Przestrzennej Administracji Morskiej (SIPAM)
wraz z przetworzeniem i migracją danych” umożliwiającego gromadzenie szeroko
rozumianych danych przestrzennych oraz opisowych, ich wyszukiwanie, przetwarzanie,
przeglądanie, pobieranie, analizowanie a także uruchomienie usług danych
przestrze
nnych świadczonych drogą elektroniczną, dokumentację techniczną -
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (SOPZ) wraz z załącznikami zawierający
szczegółowy opis wymagań dot. zaprojektowania, wykonania i wdrożenia systemu
SIPAM. W opracowanej dokumentacji t
echnicznej SOPZ w wyniku analizy zostały
wyspecyfikowane m.in.: a) 483
– wymagania funkcjonalne b) 210 – wymagań
niefunkcjonalnych, dla systemu informatycznego GIS”; usługa referencyjna
Przystępującego opiewała na wartość 514.140,00 zł brutto, i to w jej ramach sam
przedmiot zamówienia obejmujący analizę i specyfikowanie wymagań dotyczących
systemu informatycznego GIS
– SIPAM, stanowił wartość powyżej 100.000,00 zł brutto ,
co potwierdziło wykazanie spełniania warunku
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez Strony i oparła
się na dokumentacji Postępowania, uwzględniając stanowiska i oświadczenia Stron i
Uczestnika zaprezentowane w pismach procesowych i na rozprawie.
Izba ustaliła, że Zamawiający w Rozdziale III.2 SWZ przewidział warunek udziału w
Postępowaniu, zgodnie z którym o udzielenie zamówienia ubiegać mogli się wykonawcy,
którzy wykazali, że wykonali w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, a w przypadku
świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, co najmniej jedną usługę
lub projekt naukowo-
badawczy, której przedmiotem była analiza i specyfikowanie wymagań
dot. systemu informatycznego GIS, o wartości co najmniej 100 000,00 PLN brutto.
Jednocześnie Zamawiający w SWZ wskazał, że pod pojęciem „systemu informatycznego
GIS” rozumie system do pozyskiwania, przetwarzania i udostępniania danych zawierających
informacje przestrzenne oraz towarzyszące im informacje opisowe o obiektach wyróżnionych
w części przestrzeni objętej działaniem systemu.
Wykonawca w „Oświadczeniu wykaz usług” złożonym w ramach Postępowania wraz
z ofertą 30 sierpnia 2022 r. dla wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu
wskazał jedną usługę: „Analiza i specyfikowanie wymagań na system GIS w projekcie „e-
usługi cyfrowych zasobów geodezyjnych i kartograficznych województwa opolskiego”, w
ramach którego stworzono zintegrowany system obejmujący 13 Powiatów Województwa
Opolskiego, m.in. Powiat Opolski (lider), Województwo Opolskie oraz Miasto Opole." (dalej:
„e-projekt”) o wartości brutto: „Ponad 100 tys. złotych brutto - kwota dot. wyłącznie usług
analizy i specyfikowania wymagań na system GIS, dotyczy prac na rzecz jednego projektu
jednego Zamawiającego" i na potwierdzenie jej należytego wykonania załączył referencje,
potwierdzające, że realizował na rzecz Powiatu Opolskiego: 1. Usługę wykonanie audytu i
studium wykonalności dla wspólnego projektu pn. „e-usługi cyfrowych zasobów
geodezyjnych i kartograficznych województwa opolskiego” zgodnie z umową, 2. Usługę
op
racowanie projektów SIWZ (specyfikacji istotnych warunków zamówienia) wraz z
wymaganymi załącznikami oraz wsparcie Zamawiającego w postępowaniach przetargowych
na wyłonienie wykonawcy systemu w projekcie pn. „e-usługi cyfrowych zasobów
geode
zyjnych i kartograficznych województwa opolskiego" dofinansowaną ze środków Unii
Europejskiej w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Opolskiego
na lata 2014
– 2020 zgodnie z umową, 3. Usługę w zakresie zarządzania projektem pn. "e-
usługi cyfrowych zasobów geodezyjnych i kartograficznych województwa opolskiego"
zgodnie z umową.
Przystępujący pismem z dnia 13 września 2022 r. wnosząc o unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty w P
ostępowaniu z dnia 06 września 2022 r. i dokonanie ponownej
oceny złożonych ofert, poinformował Zamawiającego, że „Z pobieżnej analizy otrzymanych
dokumentów (Załącznik nr 8 do SWZ – Oświadczenia –Wykaz Usług i referencja wystawiona
przez Starostę Opolskiego) wynika, że CeDIZ nie spełnia wymaganego warunku udziału
postawionego w pkt III.2 ppkt. 1.1.1. SWZ przez Zamawiającego”, przedstawiając
jednocześnie uzasadnienie, że „faktycznie Spółka zrealizowała trzy odrębne usługi, na
podstawie niezależnych umów”, tj:
1.
Usługę wykonania audytu i studium wykonalności dla wspólnego projektu pn. „e-
usługi cyfrowych zasobów geodezyjnych i kartograficznych województwa opolskiego”
zgodnie z umową - Zrealizowała na podstawie umowy z dnia 29.09.2016 r. Wartość
prac wyniosła 43.911,00 zł. Realizację wg umowy zakończono 01.12.2016 r. (dalej
„Umowa nr 1)
2.
Usługę opracowania projektów SIWZ (specyfikacji istotnych warunków zamówienia)
wraz z wymaganymi załącznikami oraz wsparcie zamawiającego w postępowaniach
przetargowych na wyłonienie wykonawcy systemu w projekcie pn. „e-usługi
cyfrowych zasobów geodezyjnych i kartograficznych województwa opolskiego”
dofinasowanego ze środków Unii Europejskiej w ramach Regionalnego Programu
Operacyjnego dla
Województwa Opolskiego na lata 2014-2020 zgodnie z umową -
CeDIZ zrealizowała po dokonanym wyborze oferty z dnia 9 lipca 2018 r. Wartość
prac wyniosła 48.585,00 zł. Realizacja wg umowy trwała 60 dni od daty podpisania
(dalej; „Umowa nr 2)
3.
Usługę w zakresie zarządzania projektem pn. "e-usługi cyfrowych zasobów
geodezyjnych i kartograficznych województwa opolskiego" realizowanej przez
Inżyniera Projektu zgodnie z umową - Zrealizowała po dokonanym wyborze oferty z
dnia 5 marca 2019 r. .
Wartość prac wyniosła 146.370,00 zł. Realizacja wg umowy
do 31.12.2020 r. wg wykazu usług do 6 października 2020 r. (dalej: „Umowa nr 3”) „
oraz, że z referencji nie wynikają wartości zawartych umów i okresy ich realizacji, co
zostało wykorzystane przez CeDIZ, która skomasowała dane z umów w jeden zapis do
Wykazu Usług tak by potwierdzić zakres prac, wymaganą wartość i by zmieścić się w 3 -
letnim okresie realizacji. Warunku zrealizowania jednej usługi lub projektu naukowo-
badawczego, której przedmiotem była analiza i specyfikowanie wymagań dot. Systemu
informatycznego GIS, o wartości co najmniej 100 000,00 PLN brutto nie potwierdza:
usługa wymieniona w pozycji 1. gdyż była wykonana w 2016 roku, jej wartość wynosiła
43.911,00 zł i zakres prac był inny od wymaganego w SWZ. (Usługa potwierdzona w
referencji jako usługa pierwsza.), usługa opisana wyżej w pkt. 2 ponieważ została
zrealizowana 4 lata przed upływem terminu składania ofert i jej wartość wyniosła jedynie
48.585,00 zł. (Usługa potwierdzona w referencji jako usługa druga, usługa wymieniona w
pkt. 3 niniejszego pisma ze względu na zakres prac inny od wymaganego, ponieważ
dotyczyła zarządzania projektem „e-usługi cyfrowych zasobów geodezyjnych i
kartograficznych województwa opolskiego” na etapie jego realizacji przez wybranego
(innego wykonawcę). (Usługa potwierdzona w referencji jako usługa trzecia)”.
W związku z powyższym pismem i powzięciem przez Zamawiającego zastrzeżeń, co
wykazanego przez
Wykonawcę doświadczenia, Zamawiający unieważnił wybór i w
wezwaniu z dni
a 16 września 2022 r. poinformował Odwołującego o wątpliwościach, co do
zapewnienia o zrealizowaniu jednej usługi w okresie od 29 września 2016 r. do 6
października 2020 r. o wartości ponad 100 000. złotych brutto wobec pozyskania informacji,
że zakres realizacji usług wskazany w wykazie obejmował faktycznie trzy odrębne usługi
(umowy nr 1, 2 oraz 3). W związku z powyższymi wątpliwościami Zamawiający wezwał
Wykonawcę do wyjaśnienia: „1.Czy zakres usług wskazany w załączniku nr 8 do SWZ -
„Wykaz usług", wykonany został w ramach jednego zamówienia (umowy) czy w ramach
trzech odrębnych zamówień (umów). 2.W przypadku, gdy właściwe są informacje, że zakres
wskazany w wykazie usług ujęty w załączniku nr 8 do SWZ - Wykaz usług, zrealizowany
został w ramach trzech odrębnych zamówień (umów) wskazanych powyżej, proszę o
określenie w ramach którego z nich zrealizowano zakres objęty warunkiem udziału w
postępowaniu tj. usługę lub projekt naukowo-badawczy, której przedmiotem była analiza i
specyfikowanie wymagań dot. Systemu informatycznego GIS, o wartości co najmniej 100
000,00 PLN brutto (słownie: sto tysięcy 00/100). 3. W jakim okresie Wykonawca wykonał
zakres prac wymagany w warunku udziału w postępowaniu tj.: usługę lub projekt naukowo-
badawczy, której przedmiotem
by
ła analiza i specyfikowanie wymagań dot. Systemu
informatycznego GIS, o wartości co najmniej 100 000,00 PLN brutto (słownie: sto tysięcy
00/100). Zamawiający oczekuje wskazanie dokładnych dat rozpoczęcia i zakończenia tych
prac. 4. Jaka jest dokładna wartość prac w zakresie wymaganym w warunku udziału w
postępowaniu tj. usługi lub projektu naukowo-badawczego, której przedmiotem była analiza i
specyfikowanie wymagań dot. systemu informatycznego GIS, o wartości co najmniej 100
000,00 PLN brutto (słownie: sto tysięcy 00/100).”
Wykonawca pismem z
21 września 2022 r. przesłał wyjaśnienia, w których
argumentował, że trzy usługi wykonane na rzecz Powiatu Opolskiego w trzech odrębnych
zamówieniach dotyczyły tego samego projektu i obejmowały de facto jedną kompleksową
usługę, na uzasadnienie Wykonawca przytoczył stanowiska orzecznicze. Wskazał w
szczególności, że realizował w ramach e-projektu trzy umowy na rzecz zamawiającego
Powiatu Opolskiego obejmującego system informatyczny GIS, które dotyczyły różnych
etapów realizacji tego samego projektu i mogły zostać zlecone jednemu podmiotowi;
wskazał, że umowy zawierane były w odstępach czasu, w ramach odrębnych postępowań;
przedmiot zamówień w umowach wyczerpywał cały zakres usług analitycznych, które zostały
zl
econe przez Powiat Opolski podmiotowi zewnętrznemu; doprecyzował, że zawarł i wykonał
na rzecz Powiatu Opolskiego:
1.
Usługę wykonania audytu i studium wykonalności dla e-projektu na podstawie
umowy z dnia 29 września 2016 r. , gdzie wartość prac analitycznych wyniosła 43.911,00 zł ,
której realizacja zakończyła się 1 grudnia 2016 (dalej: „umowa nr 1”);
2.
Usługę opracowania projektów SIWZ (specyfikacji istotnych warunków
zamówienia) wraz z wymaganymi załącznikami oraz wsparcie Zamawiającego w
postępowaniach przetargowych na wyłonienie wykonawcy systemu w e-projekcie na
podstawie umowy zawartej w wyniku wyborze oferty Wykonawcy z dnia 9 lipca 2018 r. gdzie
wartość prac analitycznych wyniosła 48.585,00 zł, której realizacja zakończyła się umowy 60
dni od daty podpisania
(dalej „ umowa nr 2”)
3.
Usługę w zakresie zarządzania e-projektem na podstawie umowy zawartej
przez Inżyniera Projektu w wyniku dokonania wyboru oferty z dnia 5 marca 2019 r. , gdzie
wartość prac analitycznych wynosiła więcej niż 10 000 zł a realizacja usług analitycznych
zakończyła się 13 sierpnia 2020 r. (dalej: „umowa nr 3).
P
oinformował, że nie zgadza się z oceną Zamawiającego co do przedmiotu
zamówienia realizowanego w ramach umowy nr 3 jako niespełniającego warunki udziału w
Postępowaniu. Wskazał, że negacja oparta na kodach CPV Zapytania Powiatu Opolskiego,
gdzie występują (poza „usługami zarządzania”) jedynie kody dotyczące doradztwa
sprzętowego jest chybiona, gdyż sprzęt komputerowy jest integralną składową każdego
systemu informatyczne
go, w tym w szczególności systemu informatycznego GIS, a tym
samym prace z tym związane należy uznać za zgodne z warunkiem. Podkreślił, że kody
CPV mają znaczenie wyłącznie w zakresie klasyfikacji zamówienia i z podania ich – w
szczególności błędnego, czy niewyczerpującego względem przedmiotu prac – nie wynikają,
żadne konsekwencje dla stosunku prawnego między stronami, a wnioskowanie o zakresie
wykonanych w projekcie prac na bazie kodów CPV jest rozwiązaniem dalece niedoskonałym
i w tym przypadku prowadzi
do błędnej interpretacji faktycznego zakresu wykonanych przez
Wykonawcę prac oraz, że Wykonawca wykonywał szereg zadań nieprzewidzianych opisem
przedmiotu zamówienia jako „innych czynności” o których mowa tamże.
Zamawiający nie uznał wyjaśnień za wystarczające o czym poinformował Wykonawcę
pismem z dnia
28 września 2022 r. wzywając go jednocześnie do złożenia nowego wykazu
usług zgodnego z SWZ. Zamawiający wskazał także, że wykazane przez Wykonawcę, na
potwierdze
nie powyższego warunku, zadanie polegające na zarządzaniu projektem nie
spełnia wymagań Zamawiającego, wobec treści zapytania ofertowego Powiatu Opolskiego z
dnia 13 lutego 2019 r.
(w tym załączonego studium wykonalności), dotyczącego usługi w
zakresie zar
ządzania projektem pn. „e-usługi cyfrowych zasobów geodezyjnych i
kartograficznych województwa opolskiego”, z którego wynika, że zakres prac nim objętych
nie obejmował analizy i specyfikowania wymagań dot. systemu informatycznego GIS, a w
którego zakresie są prace polegające na zarządzaniu projektem (tj.: Udział jako członek
merytoryczny w komisjach przetargowych w ramach udzielanych zamówień; Nadzór i
koordynacja realizacji Projektu;
Kontrola jakości realizacji Projektu (Zarządzanie ryzykiem.
Nadzór i kontrolę procesów projektowania, realizacji i wdrożenia rozwiązań Projektu;
Monitoring postępu prac, pomoc w raportowaniu i prowadzeniu rozliczenia projektu oraz
sporządzaniu sprawozdań); Doradztwo techniczne i organizacyjne w tym Wykonywanie na
rzecz Zamawia
jącego czynności związanych z organizacją i sposobem funkcjonowania
Projektu: a) Opracowanie dokumentu opisującego procedury monitorowania realizacji
Projektu. b) Opracowanie wzorów raportów z postępów prac, z realizacji projektu, protokołu
końcowego z realizacji projektu. c) Przedstawienie Zamawiającemu środków zaradczych i
podejmowanie w uzgodnieniu z Zamawiającym czynności zaradczych w razie zagrożenia
realizacji harmonogramu rzeczowo- finansowego Projektu, d) Przygotowanie korespondencji
z wykonawcami P
rojektu. e) Sprawdzenie, przegląd i opiniowanie opracowywanych przez
wykonawców Projektu instrukcji, dokumentacji eksploatacyjnych i poeksploatacyjnych. f)
Nadzór nad merytoryczną i terminową instalacją i konfiguracją wdrażanych elementów:
systemów informatycznych, sprzętu i oprogramowania oraz e-usług g) Przygotowanie
merytorycznej treści odpowiedzi i wyjaśnień udzielanych podczas kontroli. h) Opracowanie
procedur i sposobów zapewnienia utrzymania i rozwoju wskaźników produktu i rezultatów i)
Nadzór i monitoring wskaźników produktu i rezultatu; Prowadzenie dokumentacji związanej z
realizacją Projektu; Prowadzenie odbiorów prac wykonawcy/wykonawców w Projekcie, w tym
uczestnictwo w odbiorach oraz sporządzenie protokołów z odbiorów prac; Udział w
posiedzeniac
h Komitetu Sterującego oraz Grupy Roboczej z głosem doradczym.
Zarządzanie Projektem w oparciu o metodykę zarządzania projektami Prince2 – zarządzanie
jakością, ryzykiem, zmianą, kontrola postępów, wykonywanie czynności związanych z
zarządzaniem i wdrożeniem Projektu (monitorowanie przebiegu realizacji, nadzór nad
realizacją, przygotowanie planu realizacji Projektu, analizowanie harmonogramu rzeczowo –
finansowego i jego aktualizacja, kontrola i nadzór nad działaniami wykonawców; Organizacja
spotkań Grupy Roboczej; Uczestniczenie w naradach koordynacyjnych; Zapewnienie
obecności specjalistów z zespołu Inżyniera Kontraktu w razie potrzeby; Udział w kontrolach
Projektu;
Zapewnienie obsługi prawnej w trakcie realizacji Projekt w tym reprezentowanie w
przypadku
postępowań odwoławczych i sądowych; Wykonywanie w razie potrzeby innych
czynności wynikających z zasad prowadzenia projektów”).
Zamawiający wskazał dodatkowo, że podane w zapytaniu ofertowym Powiatu
Opolskiego kody CPV: 72100000-
6 usługi doradcze w zakresie sprzętu komputerowego,
72600000-
6 usługi doradcze i dodatkowe w zakresie sprzętu komputerowego, 79421000-1
Usługi zarządzania projektem inne niż w zakresie robot budowlanych, 79421100-2 Usługi
nadzoru nad projektem inne niż w zakresie robot budowlanych, odnoszą się do usług
doradczych w zakresie sprzętu komputerowego oraz usług zarządzania projektem, co
dodatkowo potwierdza wnioski wynikające z analizy opisanego wyżej zakresu prac objętych
zapytaniem ofertowym z umowy nr 3
, że zamawiający - Powiat Opolski nie zamierzał i nie
zlecał wykonywania analizy i specyfikowania wymagań systemu informatycznego.
Zamawiający wskazał również, że biorąc pod uwagę to, iż łączna wartość pozostałych
dwóch usług była niższa niż 100 000,00 PLN brutto, a ich realizacja miała miejsce ponad trzy
lata przed upływem terminu składania ofert oraz mając na względzie brzmienie art. 128 ust.
1 Ustawy, zgodnie z którym Zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę do złożenia
nowego wykazu, w przypadku gdy złożony wykaz nie potwierdza spełniania warunków
udziału w postępowaniu, koniecznym jest wezwanie do złożenia nowego wykazu usług.
W odpowiedzi na wezwanie w dniu 3 października 2022 r. Wykonawca wniósł o
niezwłoczne uznanie usługi z wykazu usług jako spełniającej warunek udziału. Do wyjaśnień
załączył tabelę przedstawiającą przykładowe zadania wykonane w ramach umowy nr 3 w
punktach 1-25
polegające na analizie i specyfikowaniu wymagań dla systemu
informatycznego GIS
wykonywane w ramach usługi na zarządzanie, do której odnosi się
umowa nr 3.
Wśród zadań wykazał wiele usług polegających na analizie wymagań w
zakresie zasilenia systemu w dane poprzez digitalizację dokumentów, wskazując
jednocześnie nr postępowań i nr aneksów do umów, analizie wymagań w zakresie zasilenia
syste
mu w dane poprzez digitalizację dokumentów, utworzenie cyfrowych zbiorów danych
przestrzennych, założenie i uzupełnienie baz danych, dotyczące skanowania dokumentów,
utworzenia lub uzupełnienia baz danych. Wskazał na nieadekwatność odwoływania się do
kodów CPV oraz zakresu zadań określonych Zapytaniem czy umowa nr 3 wobec tego, że
usługi referencyjne mogły i były wykonywane w ramach innych obowiązków, których
możliwość wykonywania przewidywała umowa nr 3 oraz wskazał na nieuzasadnione
zawężenie interpretacji usług referencyjnych jako nie dotyczących usług odnoszących się do
s
przętu komputerowego, który jest integralną składową systemu informatycznego GIS.
Wykonawca załączył na dowód zakresu prac objętych umową nr 3 Zapytanie Powiatu
Opole
–
materiał
dostępny
publicznie:
https://powiatopolski.pl/download/attachment/25157/zapytanie-ofertowe.pdf
.
Zamawiający dokonał ponownej oceny oferty Wykonawcy i odrzucił ją pismem z dnia
2 listopada 2022r. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Ustawy oraz art. 226 ust. 1 pkt 2
lit. c) U
stawy ponieważ została złożona przez Wykonawcę nie spełniającego warunków
udziału w Postępowaniu oraz Wykonawca nie złożył w przewidzianym terminie
podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnienie warunków udziału w
P
ostępowaniu. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał między innymi, że podtrzymuje swoje
stanowisko zawar
te w piśmie ZP.255.DPiZP.2619.2.2022 z dnia 28 września 2022r., w
którym uzasadnił dlaczego „Oświadczenie - wykaz usług" wraz referencjami
potwierdzającymi należyte wykonanie zamówienia złożone w dniu 30 sierpnia 2022r. nie
potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu a Wykonawca dostał szansę
złożenia nowego wykazu i wykazania spełnienie warunku udziału w postępowaniu z czego
nie skorzystał.
Zamawiający przytoczył treść warunku udziału doprecyzowując, zgodnie z
brzmieniem SWZ, że pod pojęciem „systemu informatycznego GIS” rozumie system do
pozyskiwania, przetwarzania i udostępniania danych zawierających informacje przestrzenne
oraz towarzysz
ące im informacje opisowe o obiektach wyróżnionych w części przestrzeni
objętej działaniem systemu oraz, że Wykonawca w „Oświadczeniu wykaz usług” wskazał
jedną usługę o wartości brutto ponad 100 000 zł (gdzie kwota dotyczy wyłącznie usług
analizy i specyfikowania wymagań na system GIS i prac na rzecz jednego projektu jednego
zamawiaj
ącego) na potwierdzenie czego załączył referencje wskazujące że realizował
usługę w ramach trzech umów przytaczając ich nazwy. Dalej Zamawiający wskazał, że
łączna wartość pierwszych dwóch umów jest niższa niż 100 000,00 zł brutto, a ich realizacja
miała miejsce ponad trzy lata przed upływem terminu składania ofert, natomiast trzecia
umowa
nie potwierdza spełniania warunku udziału w Postępowania. Zamawiający
doprecyzował, że wprawdzie Wykonawca informował, że w ramach umowy nr 3 wykonywał
również zadania polegające na analizie i specyfikowaniu wymagań dla systemu
informatycznego GIS, jednak w wyjaśnieniach z dnia 3 października 2022r. wykazał usługi
polegaj
ące m.in. na analizie wymagań w zakresie zasilenia systemu w dane poprzez
digitalizację dokumentów, utworzenie cyfrowych zbiorów danych przestrzennych, założenie i
uzupełnienie baz danych, a w dokumentacji ogłoszonych postępowań (realizowanych przez
innych wy
konawców), na które powołuje się Wykonawca znajdują się zadania np. dotyczące
skanowania dokumentów, utworzenia lub uzupełnienia baz danych, nie ma natomiast
wyspecyfikowanych wymagań dla systemu informatycznego GIS. Zamawiający zaznaczył,
że „w celu rzetelnego przygotowania dokumentacji do przetargu na zakup i wdrożenie w
ARiMR systemu informatycznego Nowy GIS, zamawiaj
ący wymaga niebudzących
w
ątpliwości szczególnych warunków, które muszą być spełnione przez Wykonawcę. Biorąc
pod uwagę stopień rozbudowy (skomplikowania) środowiska GIS w Agencji, kluczowym było
wykazanie przez Wykonawcę wykonanych podobnych usług, których przedmiotem były
właśnie analizy i specyfikowanie wymagań dotyczących systemu informatycznego klasy GIS.
Izba ustaliła, że oferty na podstawie których zawarto umowy nr 1, 2, 3 dotyczące
realizacji tego samego e-projekt
u złożone zostały przez Wykonawcę w odrębnych
postępowaniach, w których oferty zgodnie z wolą zamawiającego składane mogły być przez
różnych wykonawców a usługi analityczne w ramach umowy nr 3 wycenione były na kwotę
poniżej 20 000 zł brutto (na co wskazują podane przez Wykonawcę wartości) , zaś objęte
umowami nr 1 i 2 łącznie nie przekraczały sumy 100 000 zł (43 911 zł plus 48 585 zł, co
daje wartość 92 496 zł brutto) i zrealizowane zostały i ukończone w okresie poprzedzającym
referencyjny.
Izba ustaliła również, że Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty
Wykonawcy przyjął, za podstawę uznania, że warunek udziału nie został spełniony wobec
zakwestionowania
całości usług objętych umową nr 3, wskazanych przez Wykonawcę, jako
niezgodne z usługami wymaganymi SWZ oraz czas wykonania usług objętych umowami nr 1
i 2 jako poprzedzający okres referencyjny tym samym będący niezgodny z warunkiem
udziału w Postępowaniu, podobnie zakwestionował wartość tych umów jako niższą od
wymaganej SWZ. W ocenie Izby
Zamawiający zakwestionował również realizację
obowiązków objętych umowami nr 1, 2 oraz 3 jako realizację jednej usługi, traktując je
odrębnie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 528 Ustawy
, w szczególności nie uwzględniając wniosku Zamawiającego o jego
odrzucenie.
Izba stwierdza
, że łączenie powstania obowiązku wniesienia odwołania z czynnością
wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów podmiotowych, wobec zasygnalizowanej przez
Zamawia
jącego oceny jego wyjaśnień jako niewystarczających dla wykazania spełnienia warunków
udziału w Postępowaniu, jest nieuzasadnione. Słusznym, jest w tym zakresie stanowisko
Odwołującego wskazujące na pozbawienie go możliwości ubiegania się o zamówienie dopiero z chwilą
czynności odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego wobec niezłożenia nowego wykazu i
niewykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu poprzedzonej dokonaniem oceny oferty z
uwzględnieniem wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę również w związku z wezwaniem go do
przedłożenia wykazu. W ocenie Izby czynnością, z którą Odwołujący prawidłowo powiązał rozpoczęcie
biegu terminu do wniesienia odwołania było dopiero powiadomienie go o zaistnieniu podstaw
wykluczenia w informacji o odrzuceniu of
erty, której uzasadnienie pozwala na ustalenie motywów jej
podjęcia, czyli poznanie uzasadnienia prawnego i faktycznego. Tym samym uznać należy, że
odwołanie prawidłowo wniesione zostało w terminie 5 dni od dnia otrzymania decyzji o odrzuceniu
oferty Odw
ołującego oraz uzasadnienia faktycznego i prawnego jej podjęcia.
Izba uznała również, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość
poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1
Ustawy.
Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i
uczestnika Izba
oddaliła odwołanie.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b lub pkt. 5 Ustawy w zw. z art. 112 ust. 2 pkt. 2
Ustawy w zw. z art. 116 ust.1 Ustawy w zw. z art. 16 Ustawy:
Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli: (…) została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w
postępowaniu, lub gdy jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przepisy te należy wiązać
z obowiązkiem zamawiającego określenia warunków udziału w postępowaniu, które mogą
dotyczyć uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o
ile wynika to z odrębnych przepisów w związku z możliwością zamawiającego określenia
warunków dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej dotyczących niezbędnego
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego
wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia,
umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności
zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm
zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz
systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w
ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia, w związku z obowiązkiem
zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający poszanowanie zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny.
Izba ustaliła, że odwołanie opierało się na błędnym założeniu, iż Zamawiający uznał ,
że realizacja usług objętych umowami nr 1, 2 oraz 3 stanowi jedną usługę zrealizowaną w
ramach trzech różnych umów oraz, że treść odrzucenia oferty kształtowana jest wyłącznie
pismem Zamawiającego z dnia 2 listopada 2022 r., podczas gdy Zamawiający uzasadniając
podstawę odrzucenia oferty Wykonawcy, wyraźnie odwołał się do swojego stanowiska
zawartego w piśmie z dnia 28 września 2022 r., przesłanego uprzednio Odwołującemu
(„Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko zawarte w piśmie ZP.255.DPiZP.2619.2.2022
z dnia 28.09.2022r., w którym uzasadnił dlaczego „Oświadczenie - wykaz usług" wraz
referencjami potwierdzającymi należyte wykonanie zamówienia złożone w dniu 30.08.2022r.
w ocenie Zamawiającego nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez
Centrum Doradztwa w Informatyce i Zarządzaniu Sp. z o.o. Wykonawca dostał szansę
złożenia nowego wykazu i wykazania spełnienie warunku udziału w postępowaniu z czego
nie skorzystał.”).
W ocenie Izby zarówno treść pisma z dnia 28 września 2022 r. jak i z 2 listopada
2022 r. informującego o odrzuceniu oferty wskazują na traktowanie umów nr 1, 2 oraz 3
odrębnie, Zamawiający przeprowadził odrębną ich ocenę i wskazał różne przyczyny uznania
usług objętych umowami nr 1 i 2 oraz umową nr 3 za niespełniające warunku udziału w
Postępowaniu. Zgodnie z uzasadnieniem odrzucenia oferty: „Wg Zamawiającego wykazane
przez Wykonawcę na potwierdzenie powyższego warunku, zadanie polegające na
zarządzaniu projektem nie spełnia wymagań Zamawiającego. Zamawiający przeanalizował
szczegółowo treść zapytania ofertowego oraz załączonego studium wykonalności Powiatu
Opolskiego z dnia 13.02.2019r., dotyczącego usługi w zakresie zarządzania projektem pn.
„e-usługi cyfrowych zasobów geodezyjnych i kartograficznych województwa opolskiego”, z
którego wynika, że poniższy zakres prac nie obejmował analizy i specyfikowania wymagań
dot. systemu informatycznego GIS, a w którego zakresie są prace polegające na
zarządzaniu projektem: (…) Ponadto podane w zapytaniu ofertowym kody CPV, tj. (…)
odnoszą się do usług doradczych w zakresie sprzętu komputerowego oraz usług
zarządzania projektem, co wskazuje , że zamawiający – Powiat Opolski nie zamierzał i nie
zlecał wykonywania analizy i specyfikowania wymagań systemu informatycznego. Biorąc
pod
uwagę to, iż łączna wartość pozostałych dwóch usług jest niższa niż 100 000,00 pln
brutto, a ich realizacja miała miejsce ponad trzy lata przed upływem terminu składania ofert,
Wykonawca winien złożyć nowy wykaz usług zawierający usługę, o której mowa w rozdz. III.
2. SWZ”. Powyższe stwierdzenie Zamawiającego jasno wskazuje, że traktuje on 3 umowy
jako odrębne usługi wykonane przez Odwołującego, jak też wskazuje z jakich powodów
każda z nich nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W konsek
wencji błędnego założenia Odwołujący nie odnosił się, ani nie
kwestionował stanowiska Zamawiającego dotyczącego uznania usług zrealizowanych w
ramach umów nr 1 i 2 za wykonane przed upływem 3 lat licząc od upływu terminu na
składanie ofert. Nie wykazał również zasadności uznania usług wykonanych w ramach umów
nr 1, 2, 3 za jedną usługę zrealizowaną w ramach trzech umów. Odwołanie ograniczone
zostało do przedstawienia okoliczności mających na celu wykazanie zgodności usługi objętej
umową nr 3 z warunkiem udziału w Postępowaniu, niezgodności z Ustawą rozszerzającej
interpretacji warunku udziału w Postępowaniu w kontekście usługi objętej umową nr 3 oraz
porównania usług przedstawionych przez Odwołującego i Przystępującego dla wykazania
przez nich spełnienia warunku udziału w Postępowaniu celem zobrazowania nierównego
traktowania tych podmiotów.
Zgodnie z Ustawą i Rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy I Technologii w
sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2415) (dalej Rozporządzenie w sprawie środków dowodowych) ) (§ 9 ust. 1 pkt 2, ust. 2
pkt. 1, ust. 4) warunek doświadczenia wymaga wykazania dla usług ich wykonania lub
wykonywani
a w okresie ostatnich 3 lat licząc od dnia upływu terminu składania ofert, chyba
że okres prowadzenia działalności przez wykonawcę jest krótszy, wtedy doświadczenie
nabyte winno zostać w okresie prowadzenia działalności . Wyjątek przewidziany jest
wyłącznie w przypadku udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa –
wykaz dostaw lub usług dotyczy okresu ostatnich 5 lat (§ 11 ust. 1 pkt 1 ww.
Rozporządzenia).
Ratio legis dla takiego uregulowania stanowi konsekwencję woli ustawodawcy
zagwara
ntowania dopuszczenia do udziału w postępowaniu wyłącznie wykonawców
posiadających aktualne doświadczenie, będące efektem wykonania odpowiednich usług w
zbliżonych realiach w stosunku do udzielanego zamówienia. Ma to tym bardziej doniosłe
znaczenie w odnie
sieniu do usług dotyczących systemów informatycznych, a więc dziedziny,
która rozwija się obecnie szczególnie dynamicznie, co jest okolicznością powszechnie
znaną.
Tym samym w związku z ciągłym i dynamicznym rozwojem technologii,
doświadczenie zdobyte we wcześniejszym okresie działalności wykonawcy nie zawsze lub
niezupełnie jest adekwatne do wymagań formułowanych w prowadzonym postępowaniu o
udzielenie zamówienia.
Dopuszczenie doświadczenia uzyskanego wcześniej jest dozwolone wyłącznie
wyjątkowo w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu w
okresie dłuższym niż ostatnie 3 lata, z czym w Postępowaniu nie mamy do czynienia.
Przyjęcie powyższego założenia konieczności wykazania realizacji usług
referencyjnych w przewidzianym na to w
SWZ okresie poprzedzającym termin złożenia ofert
(tutaj 3 lata) znajduje również oparcie w literalnym brzmieniu Dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE
z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych,
uchylająca Dyrektywę 2004/18/WE z dnia 26 lutego 2014 r. (Dz.Urz.UE.L Nr 94, str.
65),,załącznik nr XII Część II: Zdolność techniczna, zgodnie z którym Środki stanowiące
dowód zdolności technicznej wykonawców, o której mowa w art. 58 stanowią a) następujące
wykazy: (…) (ii) „wykaz głównych dostaw lub usług zrealizowanych nie wcześniej niż w ciągu
ostatnich trzech lat, z podaniem kwot, dat wykonania oraz odbiorców publicznych lub
prywatnych. W razie potrzeby, w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji,
instytucje zamawiające mogą zaznaczyć, iż uwzględniane będą dowody dotyczące
odpowiednich dostaw lub usług zrealizowanych bądź wykonanych ponad trzy lata
wcześniej”.
Ustawodawca celowo posługuje się zwrotami "wykonanych w okresie" lub
"wykonywanych w okresie". Zatem w odniesieniu do wykonanych usług, świadczenie
wykonawcy musi się albo w całości mieścić w tym okresie, albo co najmniej w tym okresie
powinno być spełnione (zamówienie powinno być wykonane w dacie mieszczącej się w
dopuszczalnym okresie). Natomiast w przypadku dostaw lub usług o charakterze
powtarzającym się lub ciągłym świadczenie wykonawcy nadal powinno trwać w tym okresie.
Zatem dla uznania, że określone w wykazie zamówienie mieści się w okresie 3 lat
(ewentualnie w okresie prowadzonej działalności), wystarczające jest, aby zakończenie
realizacji tego zamówienia nastąpiło w tym okresie (lub – w przypadku dostaw lub usług o
charakterze powtarzającym się lub ciągłym – nadal trwało), nawet jeśli rozpoczęcie jego
realizacji miało miejsce wcześniej. Innymi słowy, nie jest konieczne, by cały czas
wykonywania zamówienia mieścił się w rzeczonym okresie. W wyr. z 11.4.2019 r. (I GSK
2523/18, Legalis) NSA trafnie wskazał, że: "sformułowanie "robót wykonanych w okresie
ostatnich pięciu lat" wprowadza tylko ogranicznik w postaci daty granicznej końca robót, nie
wprowadza zaś ogranicznika w odniesieniu do terminu rozpoczęcia robót" oraz że regulacja
ta nie dyskryminuje wykonawców, którzy prowadzili duże, długotrwałe inwestycje, rozpoczęte
wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat. Zauważenia wymaga również, że dopiero moment
zakończenia wykonywania zadania referencyjnego pozwala na ocenę, czy zostało ono w
całości należycie wykonane”.
Izba uważa , że choć nie jest dozwolone wykluczenie z góry, że doświadczenie
niezbędne do wykonania danego zamówienia, zdobyte może zostać przez wykonawcę nie
przy jednym, lecz przy dwóch różnych zamówieniach lub większej ich liczbie, to jednak nie
zwalnia to zamawiającego z obowiązku weryfikacji terminu realizacji danej usługi. Zwłaszcza
w sytuacji, gdy umowy były realizowane w różnych okresach, w pewnych odstępach czasu
od siebie i zostały uznane za odrębne usługi. W niniejszym Postępowaniu Zamawiający
uznał, że łączna wartość umów nr 1 i 2 jest niższa niż 100 000 zł a ich realizacja miała
miejsce przed upływem 3 lat licząc od dnia upływu terminu składania ofert, czemu
jednoznacznie dał wyraz w treści odrzucenia oferty a ocena ta nie była kwestionowana
odwołaniem i Odwołujący nie wykazał, że termin zakończenia realizacji usług objętych
umowami nr 1 i 2 upłynął później. Trzecia umowa nie dotyczyła z kolei usług wymaganych w
opisie warunku dodatkowo potraktowana
została jako odrębna przez Zamawiającego, co nie
zostało skutecznie zakwestionowane w odwołaniu, nie mogła zostać pod względem wartości
i czasu wykonania „doliczona” do pierwszych dwóch umów.
W
świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, zaś „Odwołanie zawiera: (…)
8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania;
10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania
oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”.
W niniejszej sprawie,
odwołanie nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które
pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania Zamawiającego czy
zdarzenia,
wypełniającego przepisy prawa, których naruszenie zarzucił Odwołujący. Zgodnie
z
art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi:
1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”,
c
o nie zostało wykazane odwołaniem. W szczególności odwołanie nie odnosiło się do
podstawy uznania warunku udziału w Postępowaniu za niespełniony w postaci twierdzenia
Zamawiającego o niewykonaniu usług objętych umowami nr 1 i 2 w określonym warunkiem
terminie oraz
wartości tych usług łącznie jako niższej niż próg referencyjny. Odwołanie nie
kwestionowało również założenia Zamawiającego, że usługi objęte umowami nr 1 i 2 oraz 3
stanowiły w istocie nie jedną usługę a trzy odrębne. Powyższe skutkować musi oddaleniem
odwołania.
Izba stwierdza również, że pozostałe dwa zarzuty nie zostały wykazane.
Zamawiający odnosił się uzasadniając ocenę do warunku udziału w Postępowaniu wyłącznie
do zapisu SWZ. Odwołujący nie wskazał na czym polega sprzeczna z Ustawą zawężająca
interpretacj
ę opisu warunku w przełożeniu na skonkretyzowaną ocenę braku jego
wypełnienia przez Wykonawcę. Zarzut w tym zakresie ma charakter ogólnikowy. Wprawdzie
rację ma Wykonawca wskazując na szeroki zakres pojęcia usług dotyczących systemu
informatycznego GIS, który obejmować może także usługi realizowane na różnych etapach
jego
tworzenia czy też modernizacji, jednak Wykonawca nie wykazał, że Zamawiający
odrzucił jego ofertę wskutek przyjęcia interpretacji tego zapisu jako zrelatywizowanego do
usług podobnych jako objętych przedmiotem zamówienia ani wyłącznie w oparciu o tę
przyczynę. W szczególności nie wynika to, w ocenie Izby, z uzasadnienia odrzucenia oferty.
Treść uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty wskazuje, że przyczyną jest niewykazanie w
ramach umowy nr 3 zrealizowania
usługi podobnej dotyczącej systemu informatycznego GIS
rozumiane
j właśnie jako usługi dotyczącej systemu do pozyskiwania, przetwarzania i
udostępniania danych zawierających informacje przestrzenne oraz towarzyszące im
informacje opisowe o obiektach wyróżnionych w części przestrzeni objętej działaniem
systemu
a więc sposób opisany SWZ. Zgodnie z treścią uzasadnienia decyzji o odrzuceniu,
w zakresie umowy nr 3
Odwołujący nie wykazał realizacji usług referencyjnych, lecz usługi
dotyczące danych tego systemu lub inne czynności nie dotyczące systemu informatycznego
GIS.
Zarzut odnoszący się do niezgodnego wyboru oferty Przystępującego zamiast oferty
Wykonawcy, również wobec nierównego traktowania wykonawców, nie ma znaczenia wobec
braku interesu Wykonawcy
w jego uwzględnieniu a także wobec niewykazania niezgodnego
z Ustawą zachowania Zamawiającego, które podważyć mogłoby czynność odrzucenia oferty
Odwołującego. Skoro Wykonawca nie wykazał nieprawidłowości w odrzuceniu swojej oferty
to zarzut błędnej oceny i wyboru zamiast jego oferty, oferty innego wykonawcy nie może
zostać uwzględniony.
Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i
art. 574 Ustawy oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b)
R
ozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący
...…………………………..
Członek:
……………………………...
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 395/23 z dnia 2023-02-27
- Sygn. akt KIO 419/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 408/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 389/23 z dnia 2023-02-20
- Sygn. akt KIO 372/23 z dnia 2023-02-20
