rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-10-26
rok: 2022
data dokumentu: 2022-10-26
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2712/22
KIO 2712/22
ksiński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2
6 października 2022 r. w Warszawie odwołania
wnie
sionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 października 2022 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o zamówienie: ENERIS Ekologiczne Centrum
Utylizacji sp. z o.o., Rusko 66, 58-
120 Jaroszów, Zakład Gospodarki Odpadami
Komunalnymi s
p. z o.o., Balin, ul. Głogowa 75, 32-500 Chrzanów oraz AVR S.A.,
ul. Dietla 93/4, 31-
031 Kraków,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Związek Międzygminny
„Gospodarka Komunalna”, ul. Piłsudskiego 4, 32-500 Chrzanów,
przy udziale wykonawcy M. J.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. J.
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI”, ul. Nad Drwiną 33, 30-841 Kraków,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2
6 października 2022 r. w Warszawie odwołania
wnie
sionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 października 2022 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o zamówienie: ENERIS Ekologiczne Centrum
Utylizacji sp. z o.o., Rusko 66, 58-
120 Jaroszów, Zakład Gospodarki Odpadami
Komunalnymi s
p. z o.o., Balin, ul. Głogowa 75, 32-500 Chrzanów oraz AVR S.A.,
ul. Dietla 93/4, 31-
031 Kraków,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Związek Międzygminny
„Gospodarka Komunalna”, ul. Piłsudskiego 4, 32-500 Chrzanów,
przy udziale wykonawcy M. J.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. J.
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI”, ul. Nad Drwiną 33, 30-841 Kraków,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, odtajnienie
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny wraz
z załącznikami złożonych przez wykonawcę M. J. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą M. J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI” oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Związek Międzygminny „Gospodarka
Komunalna
”, ul. Piłsudskiego 4; 32-500 Chrzanów, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
KIO 2712/22
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego: Związku Międzygminnego „Gospodarka Komunalna”,
ul. Piłsudskiego 4, 32-500 Chrzanów, na rzecz odwołującego, tj.: wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o.,
Rusko 66, 58-
120 Jaroszów, Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi sp. z o.o.,
Balin, ul. G
łogowa 75, 32-500 Chrzanów, AVR S.A., ul. Dietla 93/4, 31-031 Kraków,
kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosowni
e do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego dor
ęczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
K
rajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt KIO 2712/22
KIO 2712/22
UZASADNIENIE
Z
amawiający – Związek Międzygminny „Gospodarka Komunalna”, ul. Piłsudskiego 4, 32-500
Chrzanów,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.
„Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych
od właścicieli nieruchomości z terenu Związku Międzygminnego Gospodarka Komunalna”,
numer referencyjny: ON.271.5.2022.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20.07.2022 r., nr 2022/S 138-394780.
Pismem z dnia 06.10.2022
r. zamawiający poinformował o wyborze oferty wykonawcy
M. J. Prze
dsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI” jako najkorzystniejszej.
W dniu 14.10.2022
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: ENERIS Ekologiczne Centrum
Utylizacji Sp. z o.o., Rusko 66, 58-
120 Jaroszów, Zakład Gospodarki Odpadami
Komunalnymi Sp. z o.o., Balin, ul. Głogowa 75, 32-500 Chrzanów, AVR S.A. ul. Dietla 93/4,
31-
031 Kraków, (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 1
ustawy Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, przez
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy
Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „MIKI” z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców,
2) art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(dalej jako „uznk”) poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień złożonych przez ww.
w
ykonawcę w dniu 28 września 2022 r., pomimo iż dokonane zastrzeżenie jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wyjaśnień i załączników do nich nie wypełnia przesłanek wskazanych
w art. 11 ust 2 uznk,
co skutkowało tym, iż odwołujący oraz inni wykonawcy biorący udział
w pos
tępowaniu pozbawieni zostali dostępu do pełnej treści złożonych wyjaśnień m.in.
w celu dokonania ich oceny.
W
szczególności odwołujący podniósł, co następuje.
„19. (…) a) Wykonawca PW MIKI wraz z wyjaśnieniami cen dla pozycji nr 3,6,8 swej oferty o
które wnioskował Zamawiający przedłożył « Szczegółowe uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa » (dalej zwane : « Uzasadnieniem »), które – pod kątem jego
skuteczności - będzie omawiane przez Odwołującego poniżej.
b) Do
«Uzasadnienia » Wykonawca PW MIKI nie załączył formalnie żadnych «dowodów»
(dokumentów) wykazujących ziszczenie się – łącznie – przesłanek z art 11 ust 2 u.z.n.k. i
art
18 ust 3 ustawy pzp, albowiem za takowe trudno uznać inne załączone do wyjaśnień
KIO 2712/22
ceny z
dnia 28 września 2022 r. (Załączniki 3, 4 i 5),
c) Przeważająca część « Uzasadnienia » to cytaty z orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej i Sądów powszechnych charakterystyczne dla tego typu dokumentów (…)
22. Kontynuując kwestię zastrzeżenia « tajemnicą przedsiębiorstwa » informacji w złożonych
wyjaśnieniach, uwagę należy zwrócić na fakt, iż wezwanie Zamawiającego z dnia 20
września 2022 r. (doręczone PW MIKI 21 września 2022 r.) odnosiło się do poszczególnych
cen z formularza ofertowego tj. pozycji nr 3, 6 i 8,
co determinowało odpowiedź i zawartość
wyjaśnień, a w konsekwencji potrzebę «utajniania» informacji zupełnie z wyjaśnieniami nie
związanymi.
23. W kontekście powyższego zadać należy sobie dwa pytania:
a) Czy Wykonawca PW MIKI
– konkretnie – w odniesieniu do tych frakcji odpadów wykazał
w «Uzasadnieniu», iż prezentowana wiedza i wyjaśnienia na ich temat mają dla niego
«wartość gospodarczą » , a jeśli tak, to jaką oraz czy w istocie przekazywane informacje
mają przymiot «technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub
innych
»,
b) Po wtóre należy odpowiedzieć sobie na pytanie czy przedstawione dowody (jeśli za
takowe uzna
ć te z pkt 3, 4 i 5 wyjaśnień dotyczących «ceny oferty» konkretnie i w jaki
sposób przenoszą się na informacje zawarte w «Uzasadnieniu» dla «utajnionych» pozycji
z pkt 3, 4 i 5.
24. Na oba pytania w ocenie Odwołującego się należy odpowiedzieć przecząco. (…)
26. W oce
nie Odwołującego przywołany fragment (…) nie ma żadnej wartości poznawczej,
nie wskazuje, dlaczego upublicznienie
«informacji» podanych w złożonych wyjaśnieniach
w sposób istotny wpłynęłoby na sytuację Wykonawcy PW MIKI i w jaki sposób oraz jaką te
informacje mają wartość. Wywód ten ma charakter ogólny, nie odnosi się konkretnie do
przedmiotowego postępowania i jako taki mógłby zostać wprowadzony do jakiegokolwiek
z dokumentów tego typu, dowolnej branży.
27. Ogólne twierdzenia o rabatach, «optymalizacji kosztów», stałej współpracy
z dostawcami czy podwykonawcami, dywagacje o tym
, «w jakim stopniu zmiana wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę, wynikająca z przepisów obowiązującego prawa,
może się przełożyć na koszty wykonawcy » nie wskazuje, że Wykonawca PW MIKI
w sposób konkretny i rzetelny odnosi się w treści « uzasadnienia » do swych « utajnionych
wyjaśnień », a wręcz przeciwnie sprawia wrażenie, iż dokumentem tym – stworzonym
w sposób raczej sztampowy – próbuje ograniczyć dostęp do złożonych do jego wyjaśnień,
tak by uniknąć zakwestionowania bardzo niskiej ceny usługi.
28. Wyjątkowo nietrafione są wywody Wykonawcy z których wynika, iż «utajnione»
informacje mogą wpływać na ceny dostępne dla PW MIKI, zwłaszcza jeśli wziąć pod uwagę
a
ktualną sytuację gospodarczą, która zachwiała stabilnością i trwałością cen.
KIO 2712/22
29. W istocie rzeczy PW MIKI w zacytowanym wyżej fragmencie przyznaje, że zastrzeżenie
zost
ało poczynione, w celu uniknięcia weryfikacji sposobu kalkulacji oferty. Wyraża bowiem
o
bawy o możliwość «odgadnięcia» cen jakie może oferować on na rynku na podstawie
zastrzeżonych informacji, takich jak: współpraca z podwykonawcami czy instalacjami.
Jedn
ak PW MIKI nie zastrzegł jako tajemnicy ani wykazu instalacji, który złożył wraz z ofertą,
ani informacji o
zakresie podwyko
nawstwa (którego nota bene nie przewidział
) ani cen
jednostkowych.
Oznacza to, że w zasadzie wszystkie elementy, w których upatruje swoją
przewagę konkurencyjną są jawne. Jedyne informacje jakie można zatem uznać za
nieu
jawnione to informacje dotyczące wynagrodzeń pracowników, cen paliw, kosztów
nabycia sprzętu. Te informacje są jednak regulowane przez rynek i aktualną sytuację
gospoda
rczą. Trudno przyjąć bowiem za wiarygodne twierdzenie, że Wykonawca posiada
szczególny know – how jak wypłacić pracownikami wynagrodzenia znacznie niższe niż
pozostałe podmioty operujące na rynku, czy jak zakupić paliwo za stawki tak niskie, że
można im przypisać wartość gospodarczą w rozumieniu ustawy z.n.k.u. PW MIKI twierdzi, że
«konkurenci byliby w stanie przeprowadzić szczegółową analizę ekonomiczną działalności
prowadzonej przez Wykonaw
cę, poznać jego słabe i mocne strony – zidentyfikować np.
słabości w łańcuchu dostaw, zakładanych poziomach przychodów, czy szacowanych
ryzykach
wystąpienia określonych zdarzeń gospodarczych albo też spodziewanych zjawisk
ekonomicznych (wzrostu lub spadków poziomów cen czy poziomów wynagrodzeń».
Zdaniem Odwołującego informacje o cenach paliw, wynagrodzeniach pracowników
skierowanych do odbioru odpadów i kosztów zagospodarowania odpadów, w żadnej mierze
nie będzie podstawą szczegółowych analiz rentowności i słabych stron PW MIKI.
Przypisywanie tym informacjom takiego znaczenia tylko
potwierdza, że PW MIKI wykorzystał
«uniwersalne» stwierdzenia, w celu uzasadnienia nieprzystających do nich czynników, aby
sprawić wrażenie, że wykazał zasadność zastrzeżenia.
30. Warto zauważyć, iż jeśli w istocie PW MIKI ma wypracowane dobre relacje z dostawcami
i podwykonawcami
– jak wskazuje np. na str. 6 «Uzasadnienia» (…) to w kontekście
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej warto zauważyć, że relacji takich nie sposób
«zburzyć», a także informacje takie wymagają zastrzeżenia przez drugą ze stron, tj.
Podwykonawców i dostawców, co w sprawie niniejszej nie nastąpiło (…).
31. M
ało wiarygodne, zdaniem Odwołującego, wydaje się jak stwierdzono powyżej,
twierdzenie, że w sytuacji jak opisana, m.in dobrych relacji z podwykonawcami i dostawcami,
wi
eloletniej współpracy ujawnienie oferty podwykonawcy (o ile takowe w ogóle
w
wyjaśnieniach PW MIKI pojawiają się, jego nazwy czy choćby zakresu prac) wpłynie na
ugruntowane i stabilne relacje biznesowe (
…).
32. Odwołujący podkreśla, że czynniki cenotwórcze jakie decydują o przewadze
konkurencyjnej danego wykona
wcy są w postępowaniach na odbiór i zagospodarowanie
KIO 2712/22
odpadów takie same dla wszystkich wykonawców. Wykonawca odbiera odpady pojazdami
d
o tego przystosowanymi (które PW MIKI wskazał), zatrudniając osoby do ich obsługi,
następnie odpady trafiają do instalacji do ich przetwarzania w celu zagospodarowania.
Wykonawca operujący na rynku opiera się zatem na dokładnie tych samych realiach. (…)
34
. Warto również zwrócić uwagę, że dokumenty załączone do wyjaśnień z 28 września
2022 r. tj. załączniki 3, 4 i 5, nawet gdyby powiązać je z « Uzasadnieniem » to w żaden
sposób konkretnie nie odnoszą się informacji oczekiwanych wezwaniem przez
Zamawiającego. Innymi słowy nie sposób wskazać jak « Polityka ochrony tajemnicy
przedsiębiorstwa », oświadczenia czterech pracowników i oświadczenie dostawcy usług
informatycznych są konkretnie powiązane z « utajnionymi » w wyjaśnieniach informacjami,
czy w jaki sposób np. wykazują « wartość gospodarczą zastrzeganych informacji. (…)
35. Pierwszy z dokumentów odnosi się – jak przypuszcza Odwołujący - do ogólnej polityki
ochrony « Tajemnicy Przedsiębiorstwa » u Wykonawcy PW MIKI, ale nie u jego
Podwykonawców, Dostawców i Instalacji z którymi Wykonawca PW MIKI współpracuje i o
których wspomina w « Uzasadnieniu », a i zapewne w wyjaśnieniach cen jednostkowych
(w tym MIKI RECYKLING Sp. z o.o.) . Tym samym
dostęp do tych danych, które PW MIKI
otrzymuje od tamtych
pomiotów jest «nieograniczony» , albowiem Wykonawca PW MIKI nie
wykazał, że analogiczne procedury - mające na celu zachowanie «tajemnicy
przedsiębiorstwa» - obowiązują u podwykonawców, dostawców i w instalacjach z którymi
współpracuje, a to z kolei umożliwia swobodny przepływ informacji również pomiędzy
o
sobami, które adresatami tych informacji nie są (przez co łącznie nie spełnione zostają
przesłanki z art 11 ust 2 u.z.n.k.).
36. Po wtóre Wykonawca PW MIKI nie wykazał konkretnie jak « Polityka ochrony » jest
powiązana z zastrzeżeniem « tajemnicy przedsiębiorstwa », której Wykonawca dokonał.
Stwierdzenie, iż obowiązuje u Wykonawcy – i to dopiero od stycznia 2022 r. – podczas gdy
jak wynika ze strony www Wykonawcy (http://www.miki.krakow.pl/ ) prowadzi on dzi
ałalność
od roku 1990 świadczyć może, iż dokument ten powstał na potrzeby niniejszego
postępowania, a już na pewno potwierdza, iż szereg informacji o charakterze «
gospodarczym,
technicznym, handlowym, innym » zostało przed tą datą « upublicznionych »
przez
co nie stanowią one aktualnie « tajemnicy przedsiębiorstwa » w ujęciu art 11 ust 2
u.z.n.k. (m.in dostawców, podwykonawców i instalacji z którymi PW MIKI współpracuje jak
można przypuszczać «od lat»).
37. Podobnie nie jest wskazane w jakim celu oraz w jakim zakresie przedstawiono umowy o
pracę czterech pracowników PW MIKI. Nie wykazano, że to są osoby jedyne z dostępem do
«informacji» stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Potwierdza to m.in stwierdzenie,
które Wykonawca PW MIKI zawarł w «Uzasadnieniu», a z którego wynika, iż «Dostęp do
tych informacji posiada
wąska grupa pracowników wykonawcy, czego w żadnym wypadku
KIO 2712/22
nie
można utożsamiać z ich upublicznieniem». Wykonawca PW MIKI nie wykazał, czy owa
«wąska grupa» to tylko cztery osoby, których oświadczenia złożył, czy też są to np.
Cz
łonkowie Zarządu, pracownicy księgowości (w tym np. Główna/y Księgowa/y, Główna/y
Kadrowa/y,
prawnicy,
info
rmatycy, technolodzy) którzy zwyczajowo uczestniczą
w procedurach zawierania umów, kreowania polityki kadrowej i finansowej spółki, czy dbają
o relacje marketingowe, handlowe i techniczne.
3
8. O tym, iż umowy te zdaniem Opiniującego przedłożono losowo – i nie wykazują
wszelkich osób biorących udział w przygotowaniu tej oferty, ale i mających dostęp do
«tajemnicy przedsiębiorstwa» - świadczy fakt, iż oświadczenia złożyli np. «Kierownik
operacyjny
» czy «Kierownik bazy», a więc jak się wydaje osoby nie biorące bezpośrednio
udział w kalkulacji ceny oferty, planowaniu kontraktu, jego rozliczaniu, zatrudnianiu
pracowników, a już na pewno nie odpowiedzialne za globalną politykę firmy związaną
z zas
trzeganą tak szeroko «tajemnicą przedsiębiorstwa».
39. Wreszcie dokument dostarczony przez dostawcę usług informatycznych (opatrzony datą
26 września 2022 r.) sporządzony został przed złożeniem wyjaśnień Zamawiającego,
a z jego treści poza standardowymi rozwiązaniami informatycznymi z których korzysta
większość z podmiotów prowadzących działalność gospodarczą nie wynika od kiedy
systemy te obowiązują w PW MIKI (jedyne daty to data sporządzenia dokumentu tj.
26 września 2022 r. i data na podpisie kwalifikowanym Pana M. J. – 28 września 2022 r.)
oraz w jaki sposób wpływają na łączne spełnianie przesłanek z art 11 ust 2 u.z.n.k.
40. Warto również dodać, iż o sprzęcie (pojazdy specjalne, samochody osobowe i
dostawcze, ładowarki itp.), pozwoleniach (np. decyzjach) , polityce firmy, podmiotach dla
których świadczy ona usługi czerpać można bezpośrednio ze strony www Wykonawcy PW
MIKI (http://www.miki
.krakow.pl/ ) oraz spółki kapitałowo powiązanej z Wykonawcą -
http://recykling.miki.krakow.pl/
.
41. W tym miejscu dodać należy, iż np. § 3 pkt 2 rozporządzenia (…) w sprawie
szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości nakłada na Wykonawców obowiązek by «pojazdy były trwale i czytelnie
oznakowane, w widocznym mi
ejscu, nazwą firmy oraz danymi adresowymi i numerem
telefonu podmiotu odbier
ającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości», przez co
nie sposób uznać by ich rodzaj, marka, przeznaczenie stanowiły jakąkolwiek tajemnicę
(w szczególności zaś «przedsiębiorstwa»), skoro obowiązkiem PW MIKI jest – przy każdy
świadczeniu usługi – ich właściwe oznaczenie. Nie wykazano także, że spełnione w ich
zakresie łącznie zostały przesłanki z art 11 ust 2 ustawy pzp, co wydaje się niemożliwe
chociażby biorąc pod uwagę charakterystykę usług świadczonych przez Wykonawcę.
42. Idąc dalej - z uwagi na treść art. 18 ustawy pzp oraz ustawy z dnia 6 września 2001 r.
o dostępie do informacji publicznej (dalej zwana jako «u.d.i.p») - każda złożona i nie
KIO 2712/22
zastrzeżona przez PW MIKI oferta, wyjaśnienia «rażąco niskiej ceny oferty» wraz
z dowodami, listy podwykonawców, dostawców i instalacji, decyzje organów którymi
legitymuje si
ę Wykonawca, korespondencja PW MIKI z organami jest prawnie dostępna dla
praktycznie nieograniczon
ej liczby podmiotów. Ponieważ Wykonawca PW MIKI nie wykazuje
w «Uzasadnieniu», że powszechną praktyką w firmie jest dbanie o «tajemnicę
pr
zedsiębiorstwa» i każdorazowe jej zastrzeganie – tak by ograniczyć dostęp do niej,
stwi
erdzić należy, iż wynika z tego, że procedur takich Wykonawca wcześniej nie stosował,
a nawet jeśli tak było aktualnie tego nie « wykazał » do czego był zobowiązany. (…)
48. Odnosząc się do kwestii podnoszonych w niniejszym odwołaniu stwierdzić należy poza
wszelką wątpliwość, iż Wykonawca PW MIKI nie « wykazał » ziszczenia się przesłanek
z art 18 ust 3 ustawy pzp oraz art 11 ust 2 u.z.n.k. i wyjaśnienia, które złożył winny zostać
«odtajnione», czego Zamawiający niezasadnie nie uczynił. (…)”.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty ww. wykonawcy,
2) przeprowadzenia ponown
ego badania i oceny złożonych ofert,
3)
odtajnienia wyjaśnień (wraz z załącznikami) złożonych przez ww. wykonawcę w trybie
art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 19.10.2022 r. wykonawca M. J. pro
wadzący działalność gospodarczą
pod firmą M. J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI”, ul. Nad Drwiną 33, 30-841 Kraków
(
dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 25.10.2022 r. z
amawiający przekazał odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego jako niedopuszczalnego
w zakresie
dotyczącym zarzutu prowadzenia postępowania z naruszeniem podstawowych
zasad
wyrażonych w ustawie Pzp oraz o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie.
Pismem z dnia 25.10
.2022 r. przystępujący przedstawił swoją argumentację.
W trakcie rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie.
Krajowa Izba O
dwoławcza ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów
KIO 2712/22
komunaln
ych od właścicieli nieruchomości z terenu Związku Międzygminnego „Gospodarka
K
omunalna”.
W
postępowaniu złożono cztery oferty, w tym trzy z cenami przekraczającymi 50 mln
z
ł oraz ofertę przystępującego z ceną 41.598.190,44 zł.
Pismem z dnia 20.09.2022 r.
zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp,
wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty,
w szczególności w zakresie pozycji 3, 6 i 8 formularza kalkulacyjnego.
Pismem z dnia 28.09.20
22 r. przystępujący złożył wyjaśnienia, których treść zastrzegł
jako tajemnicę przedsiębiorstwa w następującym zakresie:
„1) szczegółowej kalkulacji jednostkowych cen ofertowych w zakresie pozycji Lp. nr 3
(Odpady segregowane: tworzywa sztuczne, metale, op
akowania wielomateriałowe [15 01 02,
15 01 04,15 01 05, 15 01 06, 20 01 39, 20 01 40], 6 (Odpady wielkogabarytowe [20 03 071) i
8 (Zużyte baterie i akumulatory
[20 01 33*, 2
0 01 341) w Załączniku nr fa do Specyfikacji Warunków Zamówienia Formularzu
kalkula
cyjnym ceny ofertowej wraz z przyjętą przez wykonawcę metodologią ich wyliczenia;
2)
umów z kontrahentami PW MIKI - ZAŁĄCZNIKI OZNACZONE W WYKAZIE
ZAŁĄCZNIKÓW JAKO „TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA”;
3)
faktur i innych dokumentów rozliczeniowych z kontrahentami PW MIKI ZAŁĄCZNIKI
OZNACZONE W WYKAZIE ZAŁĄCZNIKÓW JAKO „TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA”;
4) informacji na temat unikalnej wiedzy, know-how oraz
doświadczenia, siły zakupowej oraz
synergii operacyjnej PW MIKI.
”
Uzasadniając zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przystępujący, poza
przytoczeniem przepisów, poglądów doktryny i orzecznictwa, wskazał w szczególności:
„(…) Wszystkie te informacje mają istotną wartość gospodarczą dla każdego
przedsiębiorcy, bowiem decydują o możliwości zaoferowania ceny ofertowej na określonym
poziomie, a wejście w ich posiadanie przez konkurentów PW MIKI mogłoby się wiązać
z określonymi negatywnymi konsekwencjami – jest bowiem rzeczą oczywistą, że
w warunkach ścisłej konkurencji, jaka panuje na rynku zamówień publicznych w zakresie
usług odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych, przedsiębiorcy starają
się oferować zamawiającym takie ceny ofertowe, aby ich oferta była ofertą najkorzystniejszą.
Kalkulowanie ceny ofertowej nie ogranicza się do tego, aby zaoferować zamawiającemu
cenę na poziomie wynikającym wyłącznie z indywidualnych możliwości i kosztów
ponoszonych p
rzez danego wykonawcę. W istocie konkurowanie przedsiębiorców w ramach
składania ofert przetargowych i kalkulowania ceny ofertowej opiera się na balansowaniu
KIO 2712/22
pomiędzy tym, aby z jednej strony złożyć ofertę z ceną na tyle wysoką, żeby
z
maksymalizować zysk wynikający z wykonania zamówienia, z drugiej zaś na tyle niską, aby
pokonać swoich konkurentów i uzyskać zamówienie. Przewidywanie, jakie poziomy cen
w danym postępowaniu mogą zaoferować konkurenci wykonawcy odgrywa w ww.
działaniach znaczącą rolę, ponieważ w przypadku trafnego typowania cen oferowanych
przez potencjalnyc
h konkurentów, pozwala ocenić, jaki minimalny poziom cen może
umożliwić uzyskanie zamówienia (tj. gdzie znajduje się taki próg ceny ofertowej, który może
zapewnić uzyskanie zamówienia). W tym zakresie wskazać należy, że trafność ww.
wnioskowań co do potencjalnego poziomu cen oferowanych przez konkurentów jest zależna
od posiadanych informacji o konkurentach
– zwłaszcza o tym, jakie koszty mogą ponosić
w związku z prowadzoną działalnością, na jakich warunkach handlowych współpracują ze
swoimi dostawcami czy p
odwykonawcami (jakie poziomy cen uzyskali wcześniej lub planują
uzy
skać w nadchodzących latach, jakie poziomy rabatów uzyskali, jakie działania związane
z opt
ymalizacją kosztów stosują celem obniżenia ceny czy wreszcie jakie poziomy
rentow
ności wynikającej z realizacji zamówień przyjmują (na jakim poziomie określają
docel
owy zysk z przedsięwzięcia). Informacje o poszczególnych składnikach cenotwórczych
(kosztac
h pracy, kosztach zakupu materiałów czy paliwa) pozwalałyby konkurentom PW
MIKI o
cenić, w jakim stopniu zmiany ww. cen na rynku mogłyby wpłynąć na konkurencyjność
of
ert wykonawcy (rozumianą jako zmiana poziomu cen oferowanych w postępowaniach
o udzielenie zamówienia publicznego (prowadzonych najczęściej w trybie przetargu
nieograniczonego). Na ten przykład, i) w jakim stopniu zmiana wysokości minimalnego
wynagrodzenia
za pracę, wynikająca z przepisów obowiązującego prawa, może się
prze
łożyć na koszty wykonawcy, ii) czy chwilowe wahania w cenach czy dostępności
specjalis
tycznego sprzętu i pojazdów mogą wykonawcy utrudnić ubieganie się o zamówienia
(gdyż np. w sytuacji posiadania znacznych własnych zasobów sprzętowych albo posiadania
korzystny
ch umów długoterminowych na najem lub leasing tego sprzętu, wykonawca nie jest
zm
uszony do każdorazowego ich nabywania). W tym kontekście wejście w posiadanie
informacji dotyczących sposobu szacowania cen ofertowych (ustalania przez danego
wykonawcę kosztów realizacji zamówienia, poziomu cen materiałów czy nawet
potencjalnego zysku) da
wałoby konkurentom wykonawcy przewagę przejawiającą się tym,
że na podstawie tych informacji mogliby z większą precyzją oszacować poziom cen
w ofertach
składanych przez wykonawcę w przyszłości i tym samym tak dostosować swoją
ofertę, aby była od oferty wykonawcy odpowiednio korzystniejsza. Ponadto, na podstawie
zastrzeżonych informacji zawartych w kalkulacji, w szczególności jej elementów
(szczegółowych czynników kosztotwórczych, poziomu wynagrodzeń, cen zakupu materiałów
i urządzeń czy kosztów zakupu paliwa [uwzględniających posiadane rabaty]), konkurenci
byliby w stanie przeprowadzić szczegółową analizę ekonomiczną działalności prowadzonej
KIO 2712/22
przez Wykonawc
ę, poznać jego słabe i mocne strony – zidentyfikować np. słabości
w łańcuchu dostaw, zakładanych poziomach przychodów, czy szacowanych ryzykach
wystąpienia określonych zdarzeń gospodarczych albo też spodziewanych zjawisk
ekonomicznyc
h (wzrostu lub spadków poziomów cen czy poziomów wynagrodzeń).
Informacje zawarte
w złożonych przez PW MIKI wyjaśnieniach, a konkretnie w kalkulacji
ceny ofertowej oraz dokumentach potwierdzających przyjęte założenia kalkulacyjne
(dowo
dach) mogą być przez konkurentów wykorzystane ze szkodą dla wykonawcy, zarówno
przy podejmowaniu strat
egicznych decyzji na rynku (np. przy sporządzaniu analiz
dotyczących zasadności wejścia na rynek w obszarze objętym przedmiotem zamówienia,
ubiegania się o określone zamówienia publiczne w związku z ustalonym poziomem
konkurencji i oszacowaną na jego podstawie analizą szans na uzyskanie zamówienia), ale
również w bezpośrednich kontaktach z kontrahentami PW MIKI. Mianowicie, w oparciu
o szc
zegółowe analizy, wskazujące np. ewentualne słabości w łańcuchu dostaw czy też
rynków, z których Wykonawca pozyskuje sprzęt lub współpracuje z instalacjami do
zagospodaro
wania odpadów komunalnych, mogliby oni próbować podważać wiarygodność
lub efektywność organizacji działań handlowych wykonawcy oraz – za sprawą uwypukleniu
własnych mocnych stron – nakłaniać ww. kontrahentów do zaniechania współpracy
z wykonawcą i jednoczesnego nawiązania współpracy ze swoimi przedsiębiorstwami. (…)
W celu z
achowania poufności informacji zastrzeżonych jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa wnioskodawca podjął odpowiednie działania: została wprowadzona
odpowiednia procedura, w szczególności w postaci wewnętrznych reguł w zakresie
zapew
nienia poufności, jak również zastosowano technologie zabezpieczające
be
zpieczeństwo sieci informatycznej, celem ochrony tajemnicy wnioskodawcy. Co więcej,
dostęp do przedmiotowych informacji posiada wyłącznie, wyraźnie do tego uprawniona,
wąska grupa osób w przedsiębiorstwie wnioskodawcy, a osoby te zostały poinformowane
o potrzebie ochrony i
nformacji i złożyły stosowane oświadczenia, w treści których
zobowiązały się do zachowania tych informacji w poufności. Informacje zawarte
w dokumen
tach składających się materialnie na wyjaśnienia wykonawca odnośnie do rażąco
ni
skiej ceny, nie są ujawnione przez PW MIKI nie tylko poza sferę przedsiębiorstwa PW
MIKI, ale nie są ujawnione wobec większości pracowników PW MIKI, a wyłącznie osobom
niezbędnym do przygotowania kompleksowej oferty. Ponadto wszyscy pracownicy PW MIKI
zobo
wiązani są do zachowania w poufności wszelkich informacji pozyskanych w związku
z zatrudnieniem. Dostęp do tych informacji posiada wąska grupa pracowników wykonawcy,
czego w żadnym wypadku nie można utożsamiać z ich upublicznieniem. (…)”
Do ww
. uzasadnienia przystępujący dołączył:
▪
oświadczenie dostawcy usług informatycznych o tym, że serwer i systemu komputerowe,
z których korzysta przystępujący, posiadają określone zabezpieczenia przed
KIO 2712/22
nieuprawnionym
dostępem, ujawnieniem lub wykorzystaniem,
▪
zobowiązania czterech pracowników przystępującego do zachowania poufności,
▪
„Politykę ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa” wraz z załącznikami nr 1 i 2.
Pismem z dnia 06.10.2022 r. zamawiaj
ący poinformował o wyborze oferty
przystępującego jako najkorzystniejszej.
Krajowa
Izb
a Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
Izba usta
liła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie
zamawiającego.
Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba nie znalazła podstaw do umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie
dotyczącym zarzutu prowadzenia postępowania z naruszeniem podstawowych zasad
wyrażonych w ustawie Pzp. Z całości odwołania wynika, że zarzut naruszenia art. 16 ustawy
Pzp dotyczy faktu
nieudostępnienia przez zamawiającego wyjaśnień przystępującego
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz wybrania jego oferty jako
najkorzystniejszej. Co do zasady bowiem k
ażde naruszenie przez zamawiających przepisów
ustawy Pzp
wpływa na naruszenie również ww. przepisu. Dlatego też większość
odwołujących standardowo wymienia zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp obok pozostałych
zarzutów wskazanych w odwołaniach. Powyższe nie czyni postępowania odwoławczego
niedopuszczalnym, zatem nie zachodzą przesłanki jego umorzenia w oparciu o art. 568 pkt 2
ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp:
1.
Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2. Zam
awiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
3.
Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz.U. z 2020 r. poz.
1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji,
KIO 2712/22
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji,
o których mowa w art. 222 ust. 5.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk
przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organi
zacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
war
tość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
e
lementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania
z informacji lub rozporz
ądzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania
w ce
lu utrzymania ich w poufności.
Z powyższych przepisów wynika przede wszystkim, że zasadą jest prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej
kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę
wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest
ochrona tajemnicy pr
zedsiębiorstwa. Należy jednak zauważyć, jak już wielokrotnie
wskaz
ywała Izba w swoich orzeczeniach, że w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca
wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca
„wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Ustawodawca
posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością nie oznacza
wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg
„udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać
nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych
inform
acji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk.
Zamawiający ocenia zatem zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w oparciu o uzasadnienie przedstawione przez wy
konawcę, nie zaś w oparciu o własne
przekonania o tym, co m
oże albo nie może być zastrzeżone jako tajemnica
przedsi
ębiorstwa. Nie jest bowiem rolą zamawiającego zastępowanie wykonawcy
w wykazywaniu zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. To wykonawca ma tę
za
sadność wykazać i jeśli temu ciężarowi nie podoła, obowiązkiem zamawiającego jest
ujawnić zastrzeżone przez wykonawcę informacje.
N
ależy także podnieść, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
musi b
yć złożone przez wykonawcę w toku postępowania o udzielenie zamówienia, nie zaś
dop
iero w trakcie postępowania odwoławczego przed Izbą. Zatem argumenty, czy dowody
przedstawiane na rozprawie
w celu uzupełnienia uzasadnienia przedłożonego w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie mogą wpłynąć na ocenę tego
uzasadnienia.
KIO 2712/22
Przechodząc do oceny uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez
przystępującego, w pierwszej kolejności należy zgodzić się z odwołującym, że przystępujący
nie wskazał jasno, jaki jest charakter zastrzeżonych informacji. Na str. 3 uzasadnienia
w ostatnim akapicie wskazano:
„Wszystkie te informacje mają istotną wartość gospodarczą
dla każdego przedsiębiorcy (…)”. Słowo „te” należałoby rozumieć jako odnoszące się do
treści znajdującej się wyżej, gdzie cytowane jest orzecznictwo i poglądy doktryny, w tym
definicje informacji technologicznej, informacji organizacyjnej i informacji handlowej.
Oznaczałoby to, że przystępujący uznaje zastrzeżone przez siebie informacje za informacje
technologiczne, organizacyjne i handlowe, przy czym trudno
jednocześnie wywieść, z czego
wynika w
szczególności technologiczny charakter zastrzeżonych przez niego informacji.
Niezależnie jednak od powyższego, przede wszystkim należy wskazać, że
w uzasadnieniu zastrz
eżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie została wykazana wartość
gospodarcza
zastrzeżonych informacji. Już w wyżej cytowanym zdaniu przystępujący napisał
o informacjach
mających istotną wartość gospodarczą „dla każdego przedsiębiorcy”, co
świadczy o tym, że wartość gospodarcza nie została wykazana dla tych konkretnych
informacji,
które zostały zastrzeżone w niniejszym postępowaniu, ale potraktowana w sposób
ogólny. Powyższe potwierdza dalsza treść uzasadnienia na str. 4 i 5, gdzie (poza
przyw
oływaniem orzecznictwa) przystępujący zamieścił rozważania natury ogólnej dotyczące
zachowa
ń wykonawców na rynku zamówień publicznych i możliwych wynikających z tego
konsekwencji.
Należy jednak zauważyć, że argumentacja odwołującego sprowadzająca się
do gołosłownej tezy, jakoby zastrzeżone informacje mogły być wykorzystane przez
konkurentów ze szkodą dla niego, ma charakter ogólny, gdyż nie odnosi się do konkretnych
informacji zastrzeżonych w niniejszej sprawie (możliwe jest takie sformułowanie odniesienia,
żeby nie ujawnić tajemnicy, np. przez podanie stron, wierszy, punktów, w których ujęto
zas
trzeżone informacje). Ponadto przystępujący w żaden sposób nie wykazał, że zagrożenie
powstania po jego stronie jakiejkolwiek szkody ma wymiar realny, j
est oparte na jakichś
konkretnych jego doświadczeniach czy znanych mu okolicznościach, które byłby w stanie
udowodnić. Argumentacja zawarta w uzasadnieniu przystępującego mogłaby być
teoretycznie
podnoszona przez wszystkich wykonawców z dowolnej branży, gdyż każdy
wykonawca utrz
ymuje jakieś relacje z dostawcami, czy podwykonawcami, każdy śledzi
poczynania konkurencji
i stara się budować swoją pozycję na rynku m.in. z uwzględnieniem
działalności konkurentów. Jest to normalna sytuacja rynkowa dotycząca wszystkich
wykonawców i gdyby uznać ją za potwierdzenie istnienia wartości gospodarczej
zastrzeganych informacji, to przestrzeganie zasady
jawności udzielania zamówień
publicznych stałoby się iluzoryczne, zwłaszcza w przypadkach dotyczących informacji
KIO 2712/22
z zakresu kalkulacji ceny oferty.
Dodatkowo należy zwrócić uwagę na dowody złożone przez odwołującego, które
potwierdzają, że przystępujący w przeszłości nie zastrzegał określonych informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa i do informacji tych można dotrzeć w trybie dostępu do informacji
publicznej. D
otyczy to w szczególności kwestii podwykonawców wspomnianych na str. 4 i 6
uzasadnienia (mimo że przystępujący deklaruje realizację zamówienia bez podwykonawców)
oraz instalacji do zagospodarowania
odpadów komunalnych wspomnianych na str. 5
uzasadnienia. Informacje
w tym zakresie były w przeszłości ujawniane przez
przystępującego, o czym świadczy choćby treść załącznika do umowy z dnia 20.03.2020 r.
zawartej z Gminą Krzeszowice, w którym wskazano podwykonawcę, a także zestawienia
instalacji dla trzech sektorów złożone w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
w 2020 r. Niekon
sekwencja przystępującego w tym zakresie również podważa jego
argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
a w efekcie
– istnienie wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji.
W świetle powyższego Izba stwierdziła, że przystępujący nie wykazał przesłanki
posiadania przez
zastrzeżone informacje
wartości gospodarczej, co samo w sobie skutkuje
koniecznością stwierdzenia, że zamawiający bezpodstawnie nie udostępnił ww. informacji.
Ponadto Izba stwierdziła, że przystępujący nie wykazał także przesłanki zachowania
zastrzeżonych informacji w poufności. Po pierwsze, jak słusznie zauważył odwołujący, dla
zastr
zeżenia tajemnicy dokumentów dotyczących współpracy z jakimiś kontrahentami, nie
wystarczy
wykazanie, że wykonawca zachowuje je w poufności, ale konieczne jest też
wykazanie,
że są one traktowane jako poufne również przez tychże kontrahentów.
Nie posiada bowiem waloru p
oufności dokument, do którego można uzyskać dostęp, nawet
jeśli nastąpi to z pominięciem wykonawcy. Tymczasem przystępujący w żaden sposób nie
wykazał, że jego kontrahenci zachowują treść zastrzeżonych dokumentów w poufności.
Po drugie,
wskazane przez przystępującego środki, takie jak: zabezpieczenia sieci
informatycznej,
„Polityka ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa”, czy zobowiązania
określonych pracowników do zachowania poufności, są powszechnie stosowane przez
większość podmiotów i nie mają nadzwyczajnego charakteru, uzasadniającego zastrzeganie
informacji jako taj
emnicy przedsiębiorstwa. Nie zostało zresztą udowodnione przez
przystępującego, że „wszyscy pracownicy PW MIKI zobowiązani są do zachowania
w poufności wszelkich informacji pozyskanych w związku z zatrudnieniem”, gdyż do
uzasadnienia zostały dołączone oświadczenia tylko czterech pracowników.
Z uwagi na
powyższe Izba stwierdziła, że przystępujący nie wykazał przesłanki
zachowania
zastrzeżonych informacji w poufności, co skutkuje koniecznością stwierdzenia,
że zamawiający bezpodstawnie nie udostępnił ww. informacji.
KIO 2712/22
Odno
sząc się z kolei do orzeczeń przywoływanych w niniejszej sprawie, po pierwsze,
na
leży zauważyć, że jak wskazano już wyżej, ocena zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa opiera się każdorazowo na konkretnym uzasadnieniu przedłożonym przez
konkretnego wykonawcę w konkretnym postępowaniu. Zatem treść danego uzasadnienia
tajemni
cy przedsiębiorstwa przesądza o tym, czy zachodzą przesłanki z art. 11 ust. 2 uznk,
co oznacza, że ocena w tym zakresie musi być dokonywana w sposób zindywidualizowany.
Oznacza to, że treści wyroków Izby, czy sądów, zapadłych w innych sprawach, nie można
p
rzekładać automatycznie na ocenę konkretnego uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa
w konkretnej sprawie.
Tym samym powoływanie się na orzecznictwo, czy poglądy doktryny,
może ewentualnie wspomagać argumentację wykonawcy, ale nie może jej zastępować i
przesądzać o zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Po drugie, należy
zauwa
żyć, że przed 19.10.2014 r. obowiązywały przepisy ustawy Pzp, które nie
przewidywały wymogu „wykazania” przez wykonawcę zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Wymóg „wykazania” został wprowadzony dopiero ustawą z dnia 29
sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2014 r. poz.
1232). Zmiany wprowadzone ww. nowelizacją zaczęły obowiązywać, jak wskazano wyżej, od
19.01.2014 r. Tym samym orzecznictw
o dotyczące postępowań wszczętych przed tą datą,
nie jest adekwatne do obe
cnie obowiązującego stanu prawnego.
Reas
umując, treść uzasadnienia przystępującego nie daje podstaw do uznania, że
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami zostały zasadnie zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa, a zatem brak ich ujawnienia przez zamawiającego stanowił
naruszenie art. 18 ust. 1 i 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk.
Dlate
go odwołanie zostało uwzględnione.
Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
oraz w oparciu o stanowiska stron i przyst
ępującego oraz dowody odwołującego
przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. Przy cz
ym, jak wskazano już wyżej,
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa musi być złożone przez wykonawcę
w toku postępowania o udzielenie zamówienia, nie zaś dopiero w trakcie postępowania
odwoławczego przed Izbą. Dlatego też Izba pominęła w swojej ocenie argumenty
przystępującego podniesione dopiero na rozprawie dotyczące patentu, wzoru użytkowego i
stosowanych rozwiązań indywidualnych.
Odnosząc się do kwestii wskazanego przez odwołującego naruszenia art. 253 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp, na
leży zauważyć, że zarzut jest substratem wskazanych w odwołaniu
okol
iczności faktycznych i prawnych, zaś z treści pkt 1 niniejszego odwołania wynika, że
KIO 2712/22
kwestionowana była czynność wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Tym
samym dokonując samodzielnie subsumpcji, Izba ustaliła, że w świetle opisanego
w odw
ołaniu stanu faktycznego i podniesionej argumentacji, właściwe byłoby ewentualnie
wskazanie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp.
Powyższa omyłka nie ma wpływu na zasadność
zarzutów opisanych prawidłowo poprzez wskazanie okoliczności faktycznych.
Wobec powyższych ustaleń Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i
art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Przewodn
iczący ...…………………..
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, odtajnienie
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny wraz
z załącznikami złożonych przez wykonawcę M. J. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą M. J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI” oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Związek Międzygminny „Gospodarka
Komunalna
”, ul. Piłsudskiego 4; 32-500 Chrzanów, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
KIO 2712/22
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego: Związku Międzygminnego „Gospodarka Komunalna”,
ul. Piłsudskiego 4, 32-500 Chrzanów, na rzecz odwołującego, tj.: wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o.,
Rusko 66, 58-
120 Jaroszów, Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi sp. z o.o.,
Balin, ul. G
łogowa 75, 32-500 Chrzanów, AVR S.A., ul. Dietla 93/4, 31-031 Kraków,
kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosowni
e do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego dor
ęczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
K
rajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt KIO 2712/22
KIO 2712/22
UZASADNIENIE
Z
amawiający – Związek Międzygminny „Gospodarka Komunalna”, ul. Piłsudskiego 4, 32-500
Chrzanów,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.
„Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych
od właścicieli nieruchomości z terenu Związku Międzygminnego Gospodarka Komunalna”,
numer referencyjny: ON.271.5.2022.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20.07.2022 r., nr 2022/S 138-394780.
Pismem z dnia 06.10.2022
r. zamawiający poinformował o wyborze oferty wykonawcy
M. J. Prze
dsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI” jako najkorzystniejszej.
W dniu 14.10.2022
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: ENERIS Ekologiczne Centrum
Utylizacji Sp. z o.o., Rusko 66, 58-
120 Jaroszów, Zakład Gospodarki Odpadami
Komunalnymi Sp. z o.o., Balin, ul. Głogowa 75, 32-500 Chrzanów, AVR S.A. ul. Dietla 93/4,
31-
031 Kraków, (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 1
ustawy Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, przez
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy
Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „MIKI” z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców,
2) art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(dalej jako „uznk”) poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień złożonych przez ww.
w
ykonawcę w dniu 28 września 2022 r., pomimo iż dokonane zastrzeżenie jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wyjaśnień i załączników do nich nie wypełnia przesłanek wskazanych
w art. 11 ust 2 uznk,
co skutkowało tym, iż odwołujący oraz inni wykonawcy biorący udział
w pos
tępowaniu pozbawieni zostali dostępu do pełnej treści złożonych wyjaśnień m.in.
w celu dokonania ich oceny.
W
szczególności odwołujący podniósł, co następuje.
„19. (…) a) Wykonawca PW MIKI wraz z wyjaśnieniami cen dla pozycji nr 3,6,8 swej oferty o
które wnioskował Zamawiający przedłożył « Szczegółowe uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa » (dalej zwane : « Uzasadnieniem »), które – pod kątem jego
skuteczności - będzie omawiane przez Odwołującego poniżej.
b) Do
«Uzasadnienia » Wykonawca PW MIKI nie załączył formalnie żadnych «dowodów»
(dokumentów) wykazujących ziszczenie się – łącznie – przesłanek z art 11 ust 2 u.z.n.k. i
art
18 ust 3 ustawy pzp, albowiem za takowe trudno uznać inne załączone do wyjaśnień
KIO 2712/22
ceny z
dnia 28 września 2022 r. (Załączniki 3, 4 i 5),
c) Przeważająca część « Uzasadnienia » to cytaty z orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej i Sądów powszechnych charakterystyczne dla tego typu dokumentów (…)
22. Kontynuując kwestię zastrzeżenia « tajemnicą przedsiębiorstwa » informacji w złożonych
wyjaśnieniach, uwagę należy zwrócić na fakt, iż wezwanie Zamawiającego z dnia 20
września 2022 r. (doręczone PW MIKI 21 września 2022 r.) odnosiło się do poszczególnych
cen z formularza ofertowego tj. pozycji nr 3, 6 i 8,
co determinowało odpowiedź i zawartość
wyjaśnień, a w konsekwencji potrzebę «utajniania» informacji zupełnie z wyjaśnieniami nie
związanymi.
23. W kontekście powyższego zadać należy sobie dwa pytania:
a) Czy Wykonawca PW MIKI
– konkretnie – w odniesieniu do tych frakcji odpadów wykazał
w «Uzasadnieniu», iż prezentowana wiedza i wyjaśnienia na ich temat mają dla niego
«wartość gospodarczą » , a jeśli tak, to jaką oraz czy w istocie przekazywane informacje
mają przymiot «technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub
innych
»,
b) Po wtóre należy odpowiedzieć sobie na pytanie czy przedstawione dowody (jeśli za
takowe uzna
ć te z pkt 3, 4 i 5 wyjaśnień dotyczących «ceny oferty» konkretnie i w jaki
sposób przenoszą się na informacje zawarte w «Uzasadnieniu» dla «utajnionych» pozycji
z pkt 3, 4 i 5.
24. Na oba pytania w ocenie Odwołującego się należy odpowiedzieć przecząco. (…)
26. W oce
nie Odwołującego przywołany fragment (…) nie ma żadnej wartości poznawczej,
nie wskazuje, dlaczego upublicznienie
«informacji» podanych w złożonych wyjaśnieniach
w sposób istotny wpłynęłoby na sytuację Wykonawcy PW MIKI i w jaki sposób oraz jaką te
informacje mają wartość. Wywód ten ma charakter ogólny, nie odnosi się konkretnie do
przedmiotowego postępowania i jako taki mógłby zostać wprowadzony do jakiegokolwiek
z dokumentów tego typu, dowolnej branży.
27. Ogólne twierdzenia o rabatach, «optymalizacji kosztów», stałej współpracy
z dostawcami czy podwykonawcami, dywagacje o tym
, «w jakim stopniu zmiana wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę, wynikająca z przepisów obowiązującego prawa,
może się przełożyć na koszty wykonawcy » nie wskazuje, że Wykonawca PW MIKI
w sposób konkretny i rzetelny odnosi się w treści « uzasadnienia » do swych « utajnionych
wyjaśnień », a wręcz przeciwnie sprawia wrażenie, iż dokumentem tym – stworzonym
w sposób raczej sztampowy – próbuje ograniczyć dostęp do złożonych do jego wyjaśnień,
tak by uniknąć zakwestionowania bardzo niskiej ceny usługi.
28. Wyjątkowo nietrafione są wywody Wykonawcy z których wynika, iż «utajnione»
informacje mogą wpływać na ceny dostępne dla PW MIKI, zwłaszcza jeśli wziąć pod uwagę
a
ktualną sytuację gospodarczą, która zachwiała stabilnością i trwałością cen.
KIO 2712/22
29. W istocie rzeczy PW MIKI w zacytowanym wyżej fragmencie przyznaje, że zastrzeżenie
zost
ało poczynione, w celu uniknięcia weryfikacji sposobu kalkulacji oferty. Wyraża bowiem
o
bawy o możliwość «odgadnięcia» cen jakie może oferować on na rynku na podstawie
zastrzeżonych informacji, takich jak: współpraca z podwykonawcami czy instalacjami.
Jedn
ak PW MIKI nie zastrzegł jako tajemnicy ani wykazu instalacji, który złożył wraz z ofertą,
ani informacji o
zakresie podwyko
nawstwa (którego nota bene nie przewidział
) ani cen
jednostkowych.
Oznacza to, że w zasadzie wszystkie elementy, w których upatruje swoją
przewagę konkurencyjną są jawne. Jedyne informacje jakie można zatem uznać za
nieu
jawnione to informacje dotyczące wynagrodzeń pracowników, cen paliw, kosztów
nabycia sprzętu. Te informacje są jednak regulowane przez rynek i aktualną sytuację
gospoda
rczą. Trudno przyjąć bowiem za wiarygodne twierdzenie, że Wykonawca posiada
szczególny know – how jak wypłacić pracownikami wynagrodzenia znacznie niższe niż
pozostałe podmioty operujące na rynku, czy jak zakupić paliwo za stawki tak niskie, że
można im przypisać wartość gospodarczą w rozumieniu ustawy z.n.k.u. PW MIKI twierdzi, że
«konkurenci byliby w stanie przeprowadzić szczegółową analizę ekonomiczną działalności
prowadzonej przez Wykonaw
cę, poznać jego słabe i mocne strony – zidentyfikować np.
słabości w łańcuchu dostaw, zakładanych poziomach przychodów, czy szacowanych
ryzykach
wystąpienia określonych zdarzeń gospodarczych albo też spodziewanych zjawisk
ekonomicznych (wzrostu lub spadków poziomów cen czy poziomów wynagrodzeń».
Zdaniem Odwołującego informacje o cenach paliw, wynagrodzeniach pracowników
skierowanych do odbioru odpadów i kosztów zagospodarowania odpadów, w żadnej mierze
nie będzie podstawą szczegółowych analiz rentowności i słabych stron PW MIKI.
Przypisywanie tym informacjom takiego znaczenia tylko
potwierdza, że PW MIKI wykorzystał
«uniwersalne» stwierdzenia, w celu uzasadnienia nieprzystających do nich czynników, aby
sprawić wrażenie, że wykazał zasadność zastrzeżenia.
30. Warto zauważyć, iż jeśli w istocie PW MIKI ma wypracowane dobre relacje z dostawcami
i podwykonawcami
– jak wskazuje np. na str. 6 «Uzasadnienia» (…) to w kontekście
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej warto zauważyć, że relacji takich nie sposób
«zburzyć», a także informacje takie wymagają zastrzeżenia przez drugą ze stron, tj.
Podwykonawców i dostawców, co w sprawie niniejszej nie nastąpiło (…).
31. M
ało wiarygodne, zdaniem Odwołującego, wydaje się jak stwierdzono powyżej,
twierdzenie, że w sytuacji jak opisana, m.in dobrych relacji z podwykonawcami i dostawcami,
wi
eloletniej współpracy ujawnienie oferty podwykonawcy (o ile takowe w ogóle
w
wyjaśnieniach PW MIKI pojawiają się, jego nazwy czy choćby zakresu prac) wpłynie na
ugruntowane i stabilne relacje biznesowe (
…).
32. Odwołujący podkreśla, że czynniki cenotwórcze jakie decydują o przewadze
konkurencyjnej danego wykona
wcy są w postępowaniach na odbiór i zagospodarowanie
KIO 2712/22
odpadów takie same dla wszystkich wykonawców. Wykonawca odbiera odpady pojazdami
d
o tego przystosowanymi (które PW MIKI wskazał), zatrudniając osoby do ich obsługi,
następnie odpady trafiają do instalacji do ich przetwarzania w celu zagospodarowania.
Wykonawca operujący na rynku opiera się zatem na dokładnie tych samych realiach. (…)
34
. Warto również zwrócić uwagę, że dokumenty załączone do wyjaśnień z 28 września
2022 r. tj. załączniki 3, 4 i 5, nawet gdyby powiązać je z « Uzasadnieniem » to w żaden
sposób konkretnie nie odnoszą się informacji oczekiwanych wezwaniem przez
Zamawiającego. Innymi słowy nie sposób wskazać jak « Polityka ochrony tajemnicy
przedsiębiorstwa », oświadczenia czterech pracowników i oświadczenie dostawcy usług
informatycznych są konkretnie powiązane z « utajnionymi » w wyjaśnieniach informacjami,
czy w jaki sposób np. wykazują « wartość gospodarczą zastrzeganych informacji. (…)
35. Pierwszy z dokumentów odnosi się – jak przypuszcza Odwołujący - do ogólnej polityki
ochrony « Tajemnicy Przedsiębiorstwa » u Wykonawcy PW MIKI, ale nie u jego
Podwykonawców, Dostawców i Instalacji z którymi Wykonawca PW MIKI współpracuje i o
których wspomina w « Uzasadnieniu », a i zapewne w wyjaśnieniach cen jednostkowych
(w tym MIKI RECYKLING Sp. z o.o.) . Tym samym
dostęp do tych danych, które PW MIKI
otrzymuje od tamtych
pomiotów jest «nieograniczony» , albowiem Wykonawca PW MIKI nie
wykazał, że analogiczne procedury - mające na celu zachowanie «tajemnicy
przedsiębiorstwa» - obowiązują u podwykonawców, dostawców i w instalacjach z którymi
współpracuje, a to z kolei umożliwia swobodny przepływ informacji również pomiędzy
o
sobami, które adresatami tych informacji nie są (przez co łącznie nie spełnione zostają
przesłanki z art 11 ust 2 u.z.n.k.).
36. Po wtóre Wykonawca PW MIKI nie wykazał konkretnie jak « Polityka ochrony » jest
powiązana z zastrzeżeniem « tajemnicy przedsiębiorstwa », której Wykonawca dokonał.
Stwierdzenie, iż obowiązuje u Wykonawcy – i to dopiero od stycznia 2022 r. – podczas gdy
jak wynika ze strony www Wykonawcy (http://www.miki.krakow.pl/ ) prowadzi on dzi
ałalność
od roku 1990 świadczyć może, iż dokument ten powstał na potrzeby niniejszego
postępowania, a już na pewno potwierdza, iż szereg informacji o charakterze «
gospodarczym,
technicznym, handlowym, innym » zostało przed tą datą « upublicznionych »
przez
co nie stanowią one aktualnie « tajemnicy przedsiębiorstwa » w ujęciu art 11 ust 2
u.z.n.k. (m.in dostawców, podwykonawców i instalacji z którymi PW MIKI współpracuje jak
można przypuszczać «od lat»).
37. Podobnie nie jest wskazane w jakim celu oraz w jakim zakresie przedstawiono umowy o
pracę czterech pracowników PW MIKI. Nie wykazano, że to są osoby jedyne z dostępem do
«informacji» stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Potwierdza to m.in stwierdzenie,
które Wykonawca PW MIKI zawarł w «Uzasadnieniu», a z którego wynika, iż «Dostęp do
tych informacji posiada
wąska grupa pracowników wykonawcy, czego w żadnym wypadku
KIO 2712/22
nie
można utożsamiać z ich upublicznieniem». Wykonawca PW MIKI nie wykazał, czy owa
«wąska grupa» to tylko cztery osoby, których oświadczenia złożył, czy też są to np.
Cz
łonkowie Zarządu, pracownicy księgowości (w tym np. Główna/y Księgowa/y, Główna/y
Kadrowa/y,
prawnicy,
info
rmatycy, technolodzy) którzy zwyczajowo uczestniczą
w procedurach zawierania umów, kreowania polityki kadrowej i finansowej spółki, czy dbają
o relacje marketingowe, handlowe i techniczne.
3
8. O tym, iż umowy te zdaniem Opiniującego przedłożono losowo – i nie wykazują
wszelkich osób biorących udział w przygotowaniu tej oferty, ale i mających dostęp do
«tajemnicy przedsiębiorstwa» - świadczy fakt, iż oświadczenia złożyli np. «Kierownik
operacyjny
» czy «Kierownik bazy», a więc jak się wydaje osoby nie biorące bezpośrednio
udział w kalkulacji ceny oferty, planowaniu kontraktu, jego rozliczaniu, zatrudnianiu
pracowników, a już na pewno nie odpowiedzialne za globalną politykę firmy związaną
z zas
trzeganą tak szeroko «tajemnicą przedsiębiorstwa».
39. Wreszcie dokument dostarczony przez dostawcę usług informatycznych (opatrzony datą
26 września 2022 r.) sporządzony został przed złożeniem wyjaśnień Zamawiającego,
a z jego treści poza standardowymi rozwiązaniami informatycznymi z których korzysta
większość z podmiotów prowadzących działalność gospodarczą nie wynika od kiedy
systemy te obowiązują w PW MIKI (jedyne daty to data sporządzenia dokumentu tj.
26 września 2022 r. i data na podpisie kwalifikowanym Pana M. J. – 28 września 2022 r.)
oraz w jaki sposób wpływają na łączne spełnianie przesłanek z art 11 ust 2 u.z.n.k.
40. Warto również dodać, iż o sprzęcie (pojazdy specjalne, samochody osobowe i
dostawcze, ładowarki itp.), pozwoleniach (np. decyzjach) , polityce firmy, podmiotach dla
których świadczy ona usługi czerpać można bezpośrednio ze strony www Wykonawcy PW
MIKI (http://www.miki
.krakow.pl/ ) oraz spółki kapitałowo powiązanej z Wykonawcą -
http://recykling.miki.krakow.pl/
.
41. W tym miejscu dodać należy, iż np. § 3 pkt 2 rozporządzenia (…) w sprawie
szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości nakłada na Wykonawców obowiązek by «pojazdy były trwale i czytelnie
oznakowane, w widocznym mi
ejscu, nazwą firmy oraz danymi adresowymi i numerem
telefonu podmiotu odbier
ającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości», przez co
nie sposób uznać by ich rodzaj, marka, przeznaczenie stanowiły jakąkolwiek tajemnicę
(w szczególności zaś «przedsiębiorstwa»), skoro obowiązkiem PW MIKI jest – przy każdy
świadczeniu usługi – ich właściwe oznaczenie. Nie wykazano także, że spełnione w ich
zakresie łącznie zostały przesłanki z art 11 ust 2 ustawy pzp, co wydaje się niemożliwe
chociażby biorąc pod uwagę charakterystykę usług świadczonych przez Wykonawcę.
42. Idąc dalej - z uwagi na treść art. 18 ustawy pzp oraz ustawy z dnia 6 września 2001 r.
o dostępie do informacji publicznej (dalej zwana jako «u.d.i.p») - każda złożona i nie
KIO 2712/22
zastrzeżona przez PW MIKI oferta, wyjaśnienia «rażąco niskiej ceny oferty» wraz
z dowodami, listy podwykonawców, dostawców i instalacji, decyzje organów którymi
legitymuje si
ę Wykonawca, korespondencja PW MIKI z organami jest prawnie dostępna dla
praktycznie nieograniczon
ej liczby podmiotów. Ponieważ Wykonawca PW MIKI nie wykazuje
w «Uzasadnieniu», że powszechną praktyką w firmie jest dbanie o «tajemnicę
pr
zedsiębiorstwa» i każdorazowe jej zastrzeganie – tak by ograniczyć dostęp do niej,
stwi
erdzić należy, iż wynika z tego, że procedur takich Wykonawca wcześniej nie stosował,
a nawet jeśli tak było aktualnie tego nie « wykazał » do czego był zobowiązany. (…)
48. Odnosząc się do kwestii podnoszonych w niniejszym odwołaniu stwierdzić należy poza
wszelką wątpliwość, iż Wykonawca PW MIKI nie « wykazał » ziszczenia się przesłanek
z art 18 ust 3 ustawy pzp oraz art 11 ust 2 u.z.n.k. i wyjaśnienia, które złożył winny zostać
«odtajnione», czego Zamawiający niezasadnie nie uczynił. (…)”.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty ww. wykonawcy,
2) przeprowadzenia ponown
ego badania i oceny złożonych ofert,
3)
odtajnienia wyjaśnień (wraz z załącznikami) złożonych przez ww. wykonawcę w trybie
art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 19.10.2022 r. wykonawca M. J. pro
wadzący działalność gospodarczą
pod firmą M. J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI”, ul. Nad Drwiną 33, 30-841 Kraków
(
dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 25.10.2022 r. z
amawiający przekazał odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego jako niedopuszczalnego
w zakresie
dotyczącym zarzutu prowadzenia postępowania z naruszeniem podstawowych
zasad
wyrażonych w ustawie Pzp oraz o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie.
Pismem z dnia 25.10
.2022 r. przystępujący przedstawił swoją argumentację.
W trakcie rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie.
Krajowa Izba O
dwoławcza ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów
KIO 2712/22
komunaln
ych od właścicieli nieruchomości z terenu Związku Międzygminnego „Gospodarka
K
omunalna”.
W
postępowaniu złożono cztery oferty, w tym trzy z cenami przekraczającymi 50 mln
z
ł oraz ofertę przystępującego z ceną 41.598.190,44 zł.
Pismem z dnia 20.09.2022 r.
zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp,
wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty,
w szczególności w zakresie pozycji 3, 6 i 8 formularza kalkulacyjnego.
Pismem z dnia 28.09.20
22 r. przystępujący złożył wyjaśnienia, których treść zastrzegł
jako tajemnicę przedsiębiorstwa w następującym zakresie:
„1) szczegółowej kalkulacji jednostkowych cen ofertowych w zakresie pozycji Lp. nr 3
(Odpady segregowane: tworzywa sztuczne, metale, op
akowania wielomateriałowe [15 01 02,
15 01 04,15 01 05, 15 01 06, 20 01 39, 20 01 40], 6 (Odpady wielkogabarytowe [20 03 071) i
8 (Zużyte baterie i akumulatory
[20 01 33*, 2
0 01 341) w Załączniku nr fa do Specyfikacji Warunków Zamówienia Formularzu
kalkula
cyjnym ceny ofertowej wraz z przyjętą przez wykonawcę metodologią ich wyliczenia;
2)
umów z kontrahentami PW MIKI - ZAŁĄCZNIKI OZNACZONE W WYKAZIE
ZAŁĄCZNIKÓW JAKO „TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA”;
3)
faktur i innych dokumentów rozliczeniowych z kontrahentami PW MIKI ZAŁĄCZNIKI
OZNACZONE W WYKAZIE ZAŁĄCZNIKÓW JAKO „TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA”;
4) informacji na temat unikalnej wiedzy, know-how oraz
doświadczenia, siły zakupowej oraz
synergii operacyjnej PW MIKI.
”
Uzasadniając zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przystępujący, poza
przytoczeniem przepisów, poglądów doktryny i orzecznictwa, wskazał w szczególności:
„(…) Wszystkie te informacje mają istotną wartość gospodarczą dla każdego
przedsiębiorcy, bowiem decydują o możliwości zaoferowania ceny ofertowej na określonym
poziomie, a wejście w ich posiadanie przez konkurentów PW MIKI mogłoby się wiązać
z określonymi negatywnymi konsekwencjami – jest bowiem rzeczą oczywistą, że
w warunkach ścisłej konkurencji, jaka panuje na rynku zamówień publicznych w zakresie
usług odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych, przedsiębiorcy starają
się oferować zamawiającym takie ceny ofertowe, aby ich oferta była ofertą najkorzystniejszą.
Kalkulowanie ceny ofertowej nie ogranicza się do tego, aby zaoferować zamawiającemu
cenę na poziomie wynikającym wyłącznie z indywidualnych możliwości i kosztów
ponoszonych p
rzez danego wykonawcę. W istocie konkurowanie przedsiębiorców w ramach
składania ofert przetargowych i kalkulowania ceny ofertowej opiera się na balansowaniu
KIO 2712/22
pomiędzy tym, aby z jednej strony złożyć ofertę z ceną na tyle wysoką, żeby
z
maksymalizować zysk wynikający z wykonania zamówienia, z drugiej zaś na tyle niską, aby
pokonać swoich konkurentów i uzyskać zamówienie. Przewidywanie, jakie poziomy cen
w danym postępowaniu mogą zaoferować konkurenci wykonawcy odgrywa w ww.
działaniach znaczącą rolę, ponieważ w przypadku trafnego typowania cen oferowanych
przez potencjalnyc
h konkurentów, pozwala ocenić, jaki minimalny poziom cen może
umożliwić uzyskanie zamówienia (tj. gdzie znajduje się taki próg ceny ofertowej, który może
zapewnić uzyskanie zamówienia). W tym zakresie wskazać należy, że trafność ww.
wnioskowań co do potencjalnego poziomu cen oferowanych przez konkurentów jest zależna
od posiadanych informacji o konkurentach
– zwłaszcza o tym, jakie koszty mogą ponosić
w związku z prowadzoną działalnością, na jakich warunkach handlowych współpracują ze
swoimi dostawcami czy p
odwykonawcami (jakie poziomy cen uzyskali wcześniej lub planują
uzy
skać w nadchodzących latach, jakie poziomy rabatów uzyskali, jakie działania związane
z opt
ymalizacją kosztów stosują celem obniżenia ceny czy wreszcie jakie poziomy
rentow
ności wynikającej z realizacji zamówień przyjmują (na jakim poziomie określają
docel
owy zysk z przedsięwzięcia). Informacje o poszczególnych składnikach cenotwórczych
(kosztac
h pracy, kosztach zakupu materiałów czy paliwa) pozwalałyby konkurentom PW
MIKI o
cenić, w jakim stopniu zmiany ww. cen na rynku mogłyby wpłynąć na konkurencyjność
of
ert wykonawcy (rozumianą jako zmiana poziomu cen oferowanych w postępowaniach
o udzielenie zamówienia publicznego (prowadzonych najczęściej w trybie przetargu
nieograniczonego). Na ten przykład, i) w jakim stopniu zmiana wysokości minimalnego
wynagrodzenia
za pracę, wynikająca z przepisów obowiązującego prawa, może się
prze
łożyć na koszty wykonawcy, ii) czy chwilowe wahania w cenach czy dostępności
specjalis
tycznego sprzętu i pojazdów mogą wykonawcy utrudnić ubieganie się o zamówienia
(gdyż np. w sytuacji posiadania znacznych własnych zasobów sprzętowych albo posiadania
korzystny
ch umów długoterminowych na najem lub leasing tego sprzętu, wykonawca nie jest
zm
uszony do każdorazowego ich nabywania). W tym kontekście wejście w posiadanie
informacji dotyczących sposobu szacowania cen ofertowych (ustalania przez danego
wykonawcę kosztów realizacji zamówienia, poziomu cen materiałów czy nawet
potencjalnego zysku) da
wałoby konkurentom wykonawcy przewagę przejawiającą się tym,
że na podstawie tych informacji mogliby z większą precyzją oszacować poziom cen
w ofertach
składanych przez wykonawcę w przyszłości i tym samym tak dostosować swoją
ofertę, aby była od oferty wykonawcy odpowiednio korzystniejsza. Ponadto, na podstawie
zastrzeżonych informacji zawartych w kalkulacji, w szczególności jej elementów
(szczegółowych czynników kosztotwórczych, poziomu wynagrodzeń, cen zakupu materiałów
i urządzeń czy kosztów zakupu paliwa [uwzględniających posiadane rabaty]), konkurenci
byliby w stanie przeprowadzić szczegółową analizę ekonomiczną działalności prowadzonej
KIO 2712/22
przez Wykonawc
ę, poznać jego słabe i mocne strony – zidentyfikować np. słabości
w łańcuchu dostaw, zakładanych poziomach przychodów, czy szacowanych ryzykach
wystąpienia określonych zdarzeń gospodarczych albo też spodziewanych zjawisk
ekonomicznyc
h (wzrostu lub spadków poziomów cen czy poziomów wynagrodzeń).
Informacje zawarte
w złożonych przez PW MIKI wyjaśnieniach, a konkretnie w kalkulacji
ceny ofertowej oraz dokumentach potwierdzających przyjęte założenia kalkulacyjne
(dowo
dach) mogą być przez konkurentów wykorzystane ze szkodą dla wykonawcy, zarówno
przy podejmowaniu strat
egicznych decyzji na rynku (np. przy sporządzaniu analiz
dotyczących zasadności wejścia na rynek w obszarze objętym przedmiotem zamówienia,
ubiegania się o określone zamówienia publiczne w związku z ustalonym poziomem
konkurencji i oszacowaną na jego podstawie analizą szans na uzyskanie zamówienia), ale
również w bezpośrednich kontaktach z kontrahentami PW MIKI. Mianowicie, w oparciu
o szc
zegółowe analizy, wskazujące np. ewentualne słabości w łańcuchu dostaw czy też
rynków, z których Wykonawca pozyskuje sprzęt lub współpracuje z instalacjami do
zagospodaro
wania odpadów komunalnych, mogliby oni próbować podważać wiarygodność
lub efektywność organizacji działań handlowych wykonawcy oraz – za sprawą uwypukleniu
własnych mocnych stron – nakłaniać ww. kontrahentów do zaniechania współpracy
z wykonawcą i jednoczesnego nawiązania współpracy ze swoimi przedsiębiorstwami. (…)
W celu z
achowania poufności informacji zastrzeżonych jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa wnioskodawca podjął odpowiednie działania: została wprowadzona
odpowiednia procedura, w szczególności w postaci wewnętrznych reguł w zakresie
zapew
nienia poufności, jak również zastosowano technologie zabezpieczające
be
zpieczeństwo sieci informatycznej, celem ochrony tajemnicy wnioskodawcy. Co więcej,
dostęp do przedmiotowych informacji posiada wyłącznie, wyraźnie do tego uprawniona,
wąska grupa osób w przedsiębiorstwie wnioskodawcy, a osoby te zostały poinformowane
o potrzebie ochrony i
nformacji i złożyły stosowane oświadczenia, w treści których
zobowiązały się do zachowania tych informacji w poufności. Informacje zawarte
w dokumen
tach składających się materialnie na wyjaśnienia wykonawca odnośnie do rażąco
ni
skiej ceny, nie są ujawnione przez PW MIKI nie tylko poza sferę przedsiębiorstwa PW
MIKI, ale nie są ujawnione wobec większości pracowników PW MIKI, a wyłącznie osobom
niezbędnym do przygotowania kompleksowej oferty. Ponadto wszyscy pracownicy PW MIKI
zobo
wiązani są do zachowania w poufności wszelkich informacji pozyskanych w związku
z zatrudnieniem. Dostęp do tych informacji posiada wąska grupa pracowników wykonawcy,
czego w żadnym wypadku nie można utożsamiać z ich upublicznieniem. (…)”
Do ww
. uzasadnienia przystępujący dołączył:
▪
oświadczenie dostawcy usług informatycznych o tym, że serwer i systemu komputerowe,
z których korzysta przystępujący, posiadają określone zabezpieczenia przed
KIO 2712/22
nieuprawnionym
dostępem, ujawnieniem lub wykorzystaniem,
▪
zobowiązania czterech pracowników przystępującego do zachowania poufności,
▪
„Politykę ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa” wraz z załącznikami nr 1 i 2.
Pismem z dnia 06.10.2022 r. zamawiaj
ący poinformował o wyborze oferty
przystępującego jako najkorzystniejszej.
Krajowa
Izb
a Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
Izba usta
liła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie
zamawiającego.
Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba nie znalazła podstaw do umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie
dotyczącym zarzutu prowadzenia postępowania z naruszeniem podstawowych zasad
wyrażonych w ustawie Pzp. Z całości odwołania wynika, że zarzut naruszenia art. 16 ustawy
Pzp dotyczy faktu
nieudostępnienia przez zamawiającego wyjaśnień przystępującego
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz wybrania jego oferty jako
najkorzystniejszej. Co do zasady bowiem k
ażde naruszenie przez zamawiających przepisów
ustawy Pzp
wpływa na naruszenie również ww. przepisu. Dlatego też większość
odwołujących standardowo wymienia zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp obok pozostałych
zarzutów wskazanych w odwołaniach. Powyższe nie czyni postępowania odwoławczego
niedopuszczalnym, zatem nie zachodzą przesłanki jego umorzenia w oparciu o art. 568 pkt 2
ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp:
1.
Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2. Zam
awiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
3.
Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz.U. z 2020 r. poz.
1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji,
KIO 2712/22
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji,
o których mowa w art. 222 ust. 5.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk
przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organi
zacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
war
tość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
e
lementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania
z informacji lub rozporz
ądzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania
w ce
lu utrzymania ich w poufności.
Z powyższych przepisów wynika przede wszystkim, że zasadą jest prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej
kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę
wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest
ochrona tajemnicy pr
zedsiębiorstwa. Należy jednak zauważyć, jak już wielokrotnie
wskaz
ywała Izba w swoich orzeczeniach, że w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca
wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca
„wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Ustawodawca
posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością nie oznacza
wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg
„udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać
nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych
inform
acji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk.
Zamawiający ocenia zatem zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w oparciu o uzasadnienie przedstawione przez wy
konawcę, nie zaś w oparciu o własne
przekonania o tym, co m
oże albo nie może być zastrzeżone jako tajemnica
przedsi
ębiorstwa. Nie jest bowiem rolą zamawiającego zastępowanie wykonawcy
w wykazywaniu zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. To wykonawca ma tę
za
sadność wykazać i jeśli temu ciężarowi nie podoła, obowiązkiem zamawiającego jest
ujawnić zastrzeżone przez wykonawcę informacje.
N
ależy także podnieść, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
musi b
yć złożone przez wykonawcę w toku postępowania o udzielenie zamówienia, nie zaś
dop
iero w trakcie postępowania odwoławczego przed Izbą. Zatem argumenty, czy dowody
przedstawiane na rozprawie
w celu uzupełnienia uzasadnienia przedłożonego w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie mogą wpłynąć na ocenę tego
uzasadnienia.
KIO 2712/22
Przechodząc do oceny uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez
przystępującego, w pierwszej kolejności należy zgodzić się z odwołującym, że przystępujący
nie wskazał jasno, jaki jest charakter zastrzeżonych informacji. Na str. 3 uzasadnienia
w ostatnim akapicie wskazano:
„Wszystkie te informacje mają istotną wartość gospodarczą
dla każdego przedsiębiorcy (…)”. Słowo „te” należałoby rozumieć jako odnoszące się do
treści znajdującej się wyżej, gdzie cytowane jest orzecznictwo i poglądy doktryny, w tym
definicje informacji technologicznej, informacji organizacyjnej i informacji handlowej.
Oznaczałoby to, że przystępujący uznaje zastrzeżone przez siebie informacje za informacje
technologiczne, organizacyjne i handlowe, przy czym trudno
jednocześnie wywieść, z czego
wynika w
szczególności technologiczny charakter zastrzeżonych przez niego informacji.
Niezależnie jednak od powyższego, przede wszystkim należy wskazać, że
w uzasadnieniu zastrz
eżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie została wykazana wartość
gospodarcza
zastrzeżonych informacji. Już w wyżej cytowanym zdaniu przystępujący napisał
o informacjach
mających istotną wartość gospodarczą „dla każdego przedsiębiorcy”, co
świadczy o tym, że wartość gospodarcza nie została wykazana dla tych konkretnych
informacji,
które zostały zastrzeżone w niniejszym postępowaniu, ale potraktowana w sposób
ogólny. Powyższe potwierdza dalsza treść uzasadnienia na str. 4 i 5, gdzie (poza
przyw
oływaniem orzecznictwa) przystępujący zamieścił rozważania natury ogólnej dotyczące
zachowa
ń wykonawców na rynku zamówień publicznych i możliwych wynikających z tego
konsekwencji.
Należy jednak zauważyć, że argumentacja odwołującego sprowadzająca się
do gołosłownej tezy, jakoby zastrzeżone informacje mogły być wykorzystane przez
konkurentów ze szkodą dla niego, ma charakter ogólny, gdyż nie odnosi się do konkretnych
informacji zastrzeżonych w niniejszej sprawie (możliwe jest takie sformułowanie odniesienia,
żeby nie ujawnić tajemnicy, np. przez podanie stron, wierszy, punktów, w których ujęto
zas
trzeżone informacje). Ponadto przystępujący w żaden sposób nie wykazał, że zagrożenie
powstania po jego stronie jakiejkolwiek szkody ma wymiar realny, j
est oparte na jakichś
konkretnych jego doświadczeniach czy znanych mu okolicznościach, które byłby w stanie
udowodnić. Argumentacja zawarta w uzasadnieniu przystępującego mogłaby być
teoretycznie
podnoszona przez wszystkich wykonawców z dowolnej branży, gdyż każdy
wykonawca utrz
ymuje jakieś relacje z dostawcami, czy podwykonawcami, każdy śledzi
poczynania konkurencji
i stara się budować swoją pozycję na rynku m.in. z uwzględnieniem
działalności konkurentów. Jest to normalna sytuacja rynkowa dotycząca wszystkich
wykonawców i gdyby uznać ją za potwierdzenie istnienia wartości gospodarczej
zastrzeganych informacji, to przestrzeganie zasady
jawności udzielania zamówień
publicznych stałoby się iluzoryczne, zwłaszcza w przypadkach dotyczących informacji
KIO 2712/22
z zakresu kalkulacji ceny oferty.
Dodatkowo należy zwrócić uwagę na dowody złożone przez odwołującego, które
potwierdzają, że przystępujący w przeszłości nie zastrzegał określonych informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa i do informacji tych można dotrzeć w trybie dostępu do informacji
publicznej. D
otyczy to w szczególności kwestii podwykonawców wspomnianych na str. 4 i 6
uzasadnienia (mimo że przystępujący deklaruje realizację zamówienia bez podwykonawców)
oraz instalacji do zagospodarowania
odpadów komunalnych wspomnianych na str. 5
uzasadnienia. Informacje
w tym zakresie były w przeszłości ujawniane przez
przystępującego, o czym świadczy choćby treść załącznika do umowy z dnia 20.03.2020 r.
zawartej z Gminą Krzeszowice, w którym wskazano podwykonawcę, a także zestawienia
instalacji dla trzech sektorów złożone w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
w 2020 r. Niekon
sekwencja przystępującego w tym zakresie również podważa jego
argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
a w efekcie
– istnienie wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji.
W świetle powyższego Izba stwierdziła, że przystępujący nie wykazał przesłanki
posiadania przez
zastrzeżone informacje
wartości gospodarczej, co samo w sobie skutkuje
koniecznością stwierdzenia, że zamawiający bezpodstawnie nie udostępnił ww. informacji.
Ponadto Izba stwierdziła, że przystępujący nie wykazał także przesłanki zachowania
zastrzeżonych informacji w poufności. Po pierwsze, jak słusznie zauważył odwołujący, dla
zastr
zeżenia tajemnicy dokumentów dotyczących współpracy z jakimiś kontrahentami, nie
wystarczy
wykazanie, że wykonawca zachowuje je w poufności, ale konieczne jest też
wykazanie,
że są one traktowane jako poufne również przez tychże kontrahentów.
Nie posiada bowiem waloru p
oufności dokument, do którego można uzyskać dostęp, nawet
jeśli nastąpi to z pominięciem wykonawcy. Tymczasem przystępujący w żaden sposób nie
wykazał, że jego kontrahenci zachowują treść zastrzeżonych dokumentów w poufności.
Po drugie,
wskazane przez przystępującego środki, takie jak: zabezpieczenia sieci
informatycznej,
„Polityka ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa”, czy zobowiązania
określonych pracowników do zachowania poufności, są powszechnie stosowane przez
większość podmiotów i nie mają nadzwyczajnego charakteru, uzasadniającego zastrzeganie
informacji jako taj
emnicy przedsiębiorstwa. Nie zostało zresztą udowodnione przez
przystępującego, że „wszyscy pracownicy PW MIKI zobowiązani są do zachowania
w poufności wszelkich informacji pozyskanych w związku z zatrudnieniem”, gdyż do
uzasadnienia zostały dołączone oświadczenia tylko czterech pracowników.
Z uwagi na
powyższe Izba stwierdziła, że przystępujący nie wykazał przesłanki
zachowania
zastrzeżonych informacji w poufności, co skutkuje koniecznością stwierdzenia,
że zamawiający bezpodstawnie nie udostępnił ww. informacji.
KIO 2712/22
Odno
sząc się z kolei do orzeczeń przywoływanych w niniejszej sprawie, po pierwsze,
na
leży zauważyć, że jak wskazano już wyżej, ocena zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa opiera się każdorazowo na konkretnym uzasadnieniu przedłożonym przez
konkretnego wykonawcę w konkretnym postępowaniu. Zatem treść danego uzasadnienia
tajemni
cy przedsiębiorstwa przesądza o tym, czy zachodzą przesłanki z art. 11 ust. 2 uznk,
co oznacza, że ocena w tym zakresie musi być dokonywana w sposób zindywidualizowany.
Oznacza to, że treści wyroków Izby, czy sądów, zapadłych w innych sprawach, nie można
p
rzekładać automatycznie na ocenę konkretnego uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa
w konkretnej sprawie.
Tym samym powoływanie się na orzecznictwo, czy poglądy doktryny,
może ewentualnie wspomagać argumentację wykonawcy, ale nie może jej zastępować i
przesądzać o zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Po drugie, należy
zauwa
żyć, że przed 19.10.2014 r. obowiązywały przepisy ustawy Pzp, które nie
przewidywały wymogu „wykazania” przez wykonawcę zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Wymóg „wykazania” został wprowadzony dopiero ustawą z dnia 29
sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2014 r. poz.
1232). Zmiany wprowadzone ww. nowelizacją zaczęły obowiązywać, jak wskazano wyżej, od
19.01.2014 r. Tym samym orzecznictw
o dotyczące postępowań wszczętych przed tą datą,
nie jest adekwatne do obe
cnie obowiązującego stanu prawnego.
Reas
umując, treść uzasadnienia przystępującego nie daje podstaw do uznania, że
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami zostały zasadnie zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa, a zatem brak ich ujawnienia przez zamawiającego stanowił
naruszenie art. 18 ust. 1 i 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk.
Dlate
go odwołanie zostało uwzględnione.
Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
oraz w oparciu o stanowiska stron i przyst
ępującego oraz dowody odwołującego
przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. Przy cz
ym, jak wskazano już wyżej,
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa musi być złożone przez wykonawcę
w toku postępowania o udzielenie zamówienia, nie zaś dopiero w trakcie postępowania
odwoławczego przed Izbą. Dlatego też Izba pominęła w swojej ocenie argumenty
przystępującego podniesione dopiero na rozprawie dotyczące patentu, wzoru użytkowego i
stosowanych rozwiązań indywidualnych.
Odnosząc się do kwestii wskazanego przez odwołującego naruszenia art. 253 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp, na
leży zauważyć, że zarzut jest substratem wskazanych w odwołaniu
okol
iczności faktycznych i prawnych, zaś z treści pkt 1 niniejszego odwołania wynika, że
KIO 2712/22
kwestionowana była czynność wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Tym
samym dokonując samodzielnie subsumpcji, Izba ustaliła, że w świetle opisanego
w odw
ołaniu stanu faktycznego i podniesionej argumentacji, właściwe byłoby ewentualnie
wskazanie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp.
Powyższa omyłka nie ma wpływu na zasadność
zarzutów opisanych prawidłowo poprzez wskazanie okoliczności faktycznych.
Wobec powyższych ustaleń Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i
art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Przewodn
iczący ...…………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
