KIO 2699/ 22

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24
października 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2022 r. przez
wykonawcę: Wrocławskie Eventy Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Politechnika Wrocławska z siedzibą
we Wrocławiu

orzeka:

1.
uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 224 i art. 16 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
wezwanie wykonawcy: Diapol Catering D. S.
z siedzibą we Wrocławiu do złożenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny zaproponowanej
w ofercie;
2.
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala;
3.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego w części 2/3 i odwołującego w 1/3
części, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7 565 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset sześćdziesiąt pięć złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów związanych z dojazdem na rozprawę
oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.

Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
……………………………………….

Sygn. akt: KIO 2699/ 22

UZASADNIENIE

Politechnika Wrocławska z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „zamawiający”)
prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) -
zwanej dalej „ustawa Pzp", postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym o wartości szacunkowej niższej
niż progi unijne na świadczenie usług cateringowych dla Politechniki Wrocławskiej; znak
sprawy SZP/242-172/2022
(dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 8 września 2022 r. w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 00339376/01.

W dniu
12 października 2022 r. przez wykonawcę: Wrocławskie Eventy Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu (dalej „odwołujący”), do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
zostało wniesione odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności
zamawiającego, podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty
wykonawcy DIAPOL - CATERING D. S.
z siedzibą we Wrocławiu (dalej „DIAPOL-
CATERING”), podczas gdy w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego zaszły przesłanki do odrzucenia powyższej oferty z uwagi na podanie
rażąco niskiej ceny;
2. art. 16 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez przeprowadzenie postępowania z naruszeniem
zasady równego traktowania wykonawców oraz w sposób uniemożliwiający zachowanie
uczciwej konkurencji, przejawiający się w tym, że za najkorzystniejszą uznana została
oferta podlegająca odrzuceniu;
3. art. 74 ust.
1 w zw. art. 18 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady jawności
post
ępowania przez nie udostępnienie protokołu postepowania na wniosek
odwołującego, co narusza uprawnienia odwołującego i uniemożliwia weryfikację czy
zamawiający dochował procedur wymaganych przepisami ustawy Pzp.

Zarzucając powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu: unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze
najkorzystniejszej oferty, złożonej przez DIAPOL - CATERING; ponownego badania i oceny
ofert, w tym odrzucenia oferty złożonej przez DIAPOL - CATERING.
Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp,
o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.
W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca: DIAPOL - CATERING.
Przedmiotowe przystąpienie wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
17 października 2022 r. i zostało podpisane przez Pana S. N.. Do przystąpienia nie
załączono żadnych dokumentów, z których wynikałoby, że osoba składająca oświadczenie
jest upoważniona do działania w imieniu przedsiębiorcy. Pan S. N. nie został także
ujawniony we wpisie
do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej jako
p
ełnomocnik.
Zgodnie z treścią art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii
odwołania. Co istotne, aby przystąpienie było skuteczne, wykonawca winien przedmiotowe
przystąpienie doręczyć Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w wymaganej formie i
opatrzeć podpisem osoby upoważnionej do reprezentowania wykonawcy, lub też załączyć
do zgłoszonego przystąpienia niezbędne dokumenty (pełnomocnictwo) z treści którego takie
upoważnienie będzie wynikało. Przepisy ustawy Pzp, ani przepisy wykonawcze do niej, nie
przewidują możliwości uzupełnienia braków zgłoszonego przystąpienia, jak to ma miejsce
w przypadku odwołania. Tym samym przystąpienie, podpisane przez osobę, która w dacie
jego zgłoszenia nie była umocowana do działania w imieniu przedsiębiorcy - nie może być
uznane za skuteczne. Mając na uwadze powyższe Izba nie dopuściła wykonawcy DIAPOL
-
CATERING, do udziału w toczącym się postępowaniu odwoławczym.
Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy
odpowied
ź na odwołanie (pismo z 21 października 2022 r.), w której wniósł o oddalenie
odwołania w całości jako niezasadnego.
Odwołujący, w piśmie procesowym z 21 października 2022 r., zajął swoje stanowisko
w sprawie, odnosząc się do argumentacji zamawiającego podnoszonej w odpowiedzi
na odwołanie. W piśmie wniósł także o przeprowadzenie dowodów, załączając je do swojego
stanowiska, na okoliczności wskazane w treści pisma.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną
przez zamawiającego w wersji elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania,
odpowiedzią zamawiającego na nie, treścią pisma procesowego złożonego przez
odwołującego, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła,
co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek
określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do
wniesienia odwołania uznając, że interes odwołującego we wniesieniu odwołania przejawia
się
w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, a złożona przez niego
oferta zajęła drugą pozycję w rankingu ofert, ustalonym na podstawie kryteriów oceny ofert.
W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, oferta wybrana w postępowaniu
zostanie odrzucona a zamówienie powinno przypaść odwołującemu. Szkoda odwołującego
polega
w tym przypadku na utracie możliwości zawarcia umowy o zamówienie publiczne, utraty
przychodów i zysku z tytułu jej wykonywania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez odwołującego
i
zamawiającego, na okoliczności w nich wskazane.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje

Izba ustaliła, że zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
w trybie podstawowym bez negocjacji, o wartości szacunkowej poniżej progów
unijnych pn. świadczenie usług cateringowych dla Politechniki Wrocławskiej. Zamawiający
w Rozdziale II specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) opisał przedmiot
zamówienia, odsyłając do Załącznika nr 3 do SWZ - OPZ. Wskazał, że szczegółowy zakres
wykonania przedmiotu zamówienia, będący projektowanymi postanowieniami umowy w
sprawie zamówienia publicznego, znajduje się we wzorze umowy, stanowiącym Załącznik nr
2
do SWZ.
Jako miejsce realizacji zamówienia wskazano pomieszczenia na terenie Kampusu

Politechniki Wrocławskiej oraz inne miejsca na terenie miasta Wrocławia, wskazane przez
osoby upoważnione przez zamawiającego. Zamawiający zobowiązał się do zamówienia w
okresie obowiązywania umowy usług cateringowych w minimalnym zakresie 20% ceny oferty
wybranego wykonawcy.

Z kolei w Załączniku nr 3 do SWZ (OPZ), opisując sposób w jaki będzie świadczona
usługa, zamawiający przewidział, że usługi będą realizowane sukcesywnie w okresie
obowiązywania umowy, w ramach spotkań organizowanych przez Organizatora (jednostkę
zlecającą) na podstawie przesłanego zamówienia (zlecenia cząstkowego). W zleceniu
cząstkowym Organizator określi datę i miejsce, menu skomponowane z zestawu/ zestawów
/menu uzupełniającego opisanego w Części B - Opis szczegółowy. Zlecenie cząstkowe
standardowo będzie składane w terminie 5 dni roboczych przed datą planowanej
uroczystości. W sytuacjach wyjątkowych, gdy liczba uczestników spotkania będzie mniejsza
niż 20 osób, dopuszcza się możliwość złożenia zlecenia w terminie 3 dni roboczych przed
datą planowanej uroczystości. Rozliczenia następować miały po każdym wykonaniu usługi
cateringowej. Zamawiający opisał odrębnie 9 różnych usług cateringowych i dodatkową
usługę cateringową/ dodatkowe menu, które różniły się swoim zakresem, jak też sposobem
serwowania posiłków.
W Rozdziale XI zamawiający opisał sposób składania ofert w postępowaniu i
wymienił jakie dokumenty każdy wykonawca winien złożyć wraz z ofertą. Jednym z
wymaganych załączników była wypełniona kalkulacja cenowa (zgodnie z wzorem
stanowiącym
załącznik
nr 4 do SWZ). W załączniku tym wymienionych zostało 40 pozycji (zestawy kawowe,
zestawy śniadaniowe, zestawy obiadowe, zestawy konferencyjne, obsługa kelnerska, stolik
cateringowy, galanteria cukiernicza, owo
ce filetowane, bufet sałatkowy, przekąski,
przystawka i napoje). Powyższe pozycje składały się na poszczególne usługi cateringowe,
opisane
w załączniku nr 3 do SWZ - OPZ.
Cenę oferty wykonawca zobowiązany był wyliczyć w taki sposób, że ceny
jednostkowe za
wskazane przez zamawiającego elementy winny został przemnożone przez
zakładane ilości usług, których realizacja była przewidziana w okresie obowiązywania
umowy
(12 miesięcy). Łączna cena brutto za realizację całego zamówienia była brana pod uwagę
przy oc
enie ofert w kryteriach oceny ofert. Kryteria te zamawiający opisał w Rozdziale XIV
SWZ. Zgodnie z nim przy wyborze najkorzystniejszej oferty
zamawiający kierował się
następującymi kryteriami i wagami wyrażonymi w procentach: (1) Cena (C) - Oferowana
cena ogółem brutto za całość przedmiotu zamówienia - waga 40%; (2) Jakość (J) - waga
60%, 1%=1 pkt.
Kryteria w zakresie jakości: Organizacja i infrastruktura cateringu tj. estetyka

nakrycia stołów i podania potraw oraz sprawność przygotowaniu poczęstunku - max. 20 pkt
wg indywidualnej oceny członków komisji; Ubiór i zachowanie obsługi - max. 10 pkt wg
indywidualnej oceny członków komisji - oceniana będzie estetyka, sposób zachowania przy
podawaniu potraw; Smak, świeżość, aromat, wygląd i odpowiednia temperatura potraw -
max. 30 pkt wg indywidualnej oceny członków komisji.

Ponadto, na podstawie
„Informacji z otwarcia ofert” skład orzekający ustalił, że
w pr
zedmiotowym postępowaniu złożono cztery oferty: (1) J. & J. GASTRONOMIA Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu, cena 924 200,00 zł.; (2) NUTRI CATERING Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością
Sp.k.
z
siedzibą
we
Wrocławiu,
cena
1 215 547,50 zł.; (3) D. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą DIAPOL-
CATERING D. S.
z siedzibą we Wrocławiu, cena 666 000,00 zł.; (4) Wrocławskie Eventy Sp.
z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu, cena 827 134,50 zł. Z kolei kwota przeznaczona przez
zamawiającego na sfinansowanie zamówienia wynosiła 867.167,00 zł.

Zamawiający ocenił złożone oferty i dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez DIAPOL-CATERING. O wyborze zamawiający poinformował 7 października
2022 r.
Izba ustaliła ponadto, na podstawie dokumentacji postepowania przesłanej przez
zamawiającego, że odwołujący złożył wniosek dotyczący udostępnienia protokołu
postępowania wraz z załącznikami 10 października 2022 r. w godzinach popołudniowych.
Zamawiający przesłał żądane dokumenty w dniu następnym tj. 11 października 2022 r.
Kolejnego dnia o
dwołujący zasygnalizował trudności z pobraniem dokumentów.
Zamawiający niezwłocznie zaoferował przesłanie dokumentów w inny sposób. Odwołujący
tego samego dnia poinformował, że nie zachodzi taka potrzeba i w razie dalszych trudności
zwróci się ponownie o ich przesłanie.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron
oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało
w części na uwzględnienie.
W ocenie Izby
zamawiający, prowadząc postępowanie, dopuścił się naruszenia art.
224 i art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż zaniechał badania oferty złożonej przez wykonawcę
DIAPOL - CATERING p
od kątem rażąco niskiej ceny, do czego w okolicznościach niniejszej
sprawy był zobowiązany. W konsekwencji postępowanie to zostało przeprowadzone

z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Izba orzekając w sprawie miała na uwadze treść przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp,
który stanowi, że zamawiający jeśli cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają
się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości
zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów -
zamawiający
zwraca
się
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny. Z kolei zgodnie z art. 224 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku, gdy
cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od szacunkowej
wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, nie
podlegających odrzuceniu - zamawiający zwraca się do wykonawców o złożenie wyjaśnień w
przedmiocie rażąco niskiej ceny.
Izba podziela ocenę zamawiającego, zaprezentowaną w odpowiedzi na odwołanie,
że w odniesieniu do wybranej oferty nie wystąpiła obligatoryjna przesłanka, zobowiązująca
zamawiającego do wyjaśnienia całkowitej ceny zaoferowanej w postępowaniu. Jak bowiem
zamawiający wyliczył w niniejszym postępowaniu średnia arytmetyczna złożonych ofert
wynosiła 908 220,50 zł., tym samym próg rażąco niskiej ceny wynikający ze średniej: 635
754,35 zł., z kolei cena ofertowa Diapol Catering to 666 000,00 zł. Z kolei biorąc pod uwagę
w
artość zamówienia powiększoną o należny podatek od towarów i usług, ustaloną przed
wszczęciem postępowania: 867 167,00 zł. - próg rażąco niskiej ceny w stosunku do wartości
zamówienia: 607 016,90 zł. uznać należało, że w obu przypadkach cena ofertowa Diapol
Catering jest wyższa niż wyliczony zgodnie z ustawą Pzp próg rażąco niskiej ceny. W
związku z powyższym, mając na uwadze treść przepisu art. 224 ust. 2 ustawy Pzp,
zamawiający nie miał obowiązku wszczynania procedury związanej z badaniem oferty pod
kątem rażąco niskiej ceny.
Pomimo jednak braku takiego obowiązku, w okolicznościach przedmiotowej sprawy
zastosowanie winien mieć przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, który nakazuje
zamawiającemu przeprowadzić takie badanie w sytuacji, gdy cena oferty wybranej lub jej
istotne części składowe wydają się rażąco niskie i budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia.
Izba podziela wprawdzie prezentowane w doktrynie i orzecznictwie poglądy,
że regulacja ta kierowana jest do zamawiającego i uzależnia możliwość skierowania takiego
wezwania od jego oceny, jak też, że zwroty użyte w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp „wydaje się”
czy „budzi wątpliwości” są nieostre i zostały przez ustawodawcę wprowadzone po to, aby

dać zamawiającemu szerokie spektrum działania i, aby mógł on korzystać z tego przepisu
w sytuacjach, gdy w wyniku badania złożonych ofert czy to cena jako całość, czy też jej
składowe wydają mu się rażąco niskie i nabierze podejrzeń, że za te ceny nie jest możliwa
rea
lizacja zamówienia publicznego. Nie ogranicza to jednak prawa odwołującego
do skutecznego podnoszenia zarzut
ów naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp pod
warunkiem, że wykaże, że zamawiający zaniechał wezwania do złożenia wyjaśnień w
przedmiocie rażąco niskiej ceny pomimo, że takie wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia winny zaktualizować się po stronie zamawiającego i w konsekwencji
jego zaniechanie naruszało treść cytowanego przepisu.
W ocenie Izby z
taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający bowiem, badając cenę oferty wybranego wykonawcy, skupia się na wartości
zamówienia, podanej przez wykonawcę za całość realizowanej usługi. W odpowiedzi
na odwołanie wskazuje, że ceny w innym analogicznym (podobnym co do zakresu i czasu
trwania zamówienia) postępowaniu, które zamawiający prowadził dwa miesiące wcześniej,
były podobne do tych, które DIAPOL CATERING zaoferował w tym zamówieniu. Ceny
zaoferowane
wówczas przez wykonawców, w tym obecnego odwołującego, nie budziły
wątpliwości, gdyż nie zostały w żaden sposób zakwestionowane. Dalej zamawiający
tłumaczył, że biorąc pod uwagę, że od sierpnia do października tego roku nie wystąpiły
żadne nadzwyczajne okoliczności wpływające na sposób wyceny ofert w przedmiotowym
zakresie, oferowany p
rzedmiot zamówienia ma charakter standardowy niewymagający
szczególnego, wyjątkowego przygotowania - nie było też w ocenie zamawiającego podstaw
do przeprowadzenia takiego badania.
Podejście takie jest błędne z następujących powodów. Zamawiający zdaje się
zapominać, że zgodnie z ustalonymi przez niego w SWZ warunkami realizacji zamówienia,
zobowiązał się do zrealizowania zamówień o wartości 20% ceny oferty wykonawcy. Przy
tym, szczeg
ółowy zakres zamówień na dane usługi, w tym na konkretne zestawy w ramach
każdej z usług cateringowych, określonej w Załączniku nr 3 do SWZ, miał być każdorazowo
ustalany w ramach zamówień, składanych przez pracowników zamawiającego. Z kolei
wynagrodzenie
należne wykonawcy będzie określane w oparciu o faktycznie zrealizowane
usługi, przy uwzględnieniu cen jednostkowych, wskazanych w kalkulacji cenowej. Przyjęty
sposób realizacji zamawianej usługi, przy uwzględnieniu rozliczania wynagrodzenia w
oparciu
o ws
kazane przez wykonawcę ceny jednostkowe wskazane w kalkulacji cenowej, biorąc
do tego pod uwagę stosunkowo niski minimalny zakres zamówienia wskazują, że dla
kalkulacji ceny ofertowej istotne jest w jaki sposób dany wykonawca wyliczał poszczególne
ceny jednostkowe. Co
także istotne zamawiający może także ograniczyć się do zamawiania

określonych zestawów, całkowicie pomijając inne elementy oferty, gdyż takie zastrzeżenie
zawarł w SWZ.
Tym samym powyższy sposób konstrukcji SWZ, nakazywał zamawiającemu
koniec
zność dokonania weryfikacji nie tylko całościowej ceny oferty, ale porównanie
poszczególnych cen jednostkowych za poszczególne usługi i rozważenie poziomu tych cen
pod kątem rażąco niskiej ceny. Zamawiający na rozprawie twierdził, że takiego porównania
dok
onał. Złożył, jako dowód, zestawienia własne: Tabela 1 - kalkulacja cenowa; Tabela 2 -
odchylenia cen jednostkowych od progu,
z zaznaczeniem największego procentowego
odchylenia w każdej z ofert. Z ich treści wynika, co zamawiający również dostrzegł, że biorąc
pod uwagę ceny jednostkowe za poszczególne elementy kalkulacji, w tym ceny
zaproponowane przez
DIAPOL CATERING, występują w tym zakresie znaczne różnice.
Badając ceny poszczególnych zestawów, w każdej z ofert stwierdzić można takie
rozbieżności, które powodują, że cena jednostkowa odbiega o ponad 30% od średniej
arytmetycznej cen zaproponowanych w
złożonych ofertach. Swoją analizę poszczególnych
cen jednostkowych przeprowadził również odwołujący. Ta prowadzi z kolei do wniosku,
że spośród 40 elementów ceny całościowej, wycenianych jednostkowo przez uczestników
postępowania, 15 elementów a zatem 37,5 % całego zamówienia, zostało przez DIAPOL
CATERING skalkulowa
ne o ponad 30% taniej niż oferty konkurentów. Komponenty
wycenione taniej to zestaw kawowy I, zestaw kawowy II, zestaw śniadaniowy II, zestaw
śniadaniowy III, zestaw śniadaniowy V, zestaw śniadaniowy VI, zestaw śniadaniowy VII,
zestawy konferencyjne I-III, galanteria cukiernicza I, galanteria cukiernicza III, galanteria
cukiernicza V, bufet sałatkowy I, bufet sałatkowy III. Podnosił także, że niektóre z cen
jednostkowych
za poszczególne zestawy są takie same pomimo, że różnią się one swoim zakresem. Inne
z kolei
są wycenione na tak niskim poziomie, że niemożliwe jest zrealizowanie zamówienia
za podaną cenę (takie same ceny jednostkowe oferuje DIAPOL CATERING za usługi
o mniejszym zakresie i składające się z większej liczby elementów).
Skoro sam zamawiający dostrzegł tak znaczące różnice w cenach jednostkowych,
oferowanych przez poszczególnych wykonawców, to mając na uwadze fakt, że w przypadku
tego postępowania ostateczna wysokość wynagrodzenia otrzymywanego przez wykonawcę
uzależniona jest od potrzeb zamawiającego, który sam określa ile i jakie elementy składające
się na przedmiot postępowania zdecyduje się zamówić -powinny zaktualizować się po
stronie zamawiającego wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny oferty. Nie może opierać
się na założeniach, nie wyartykułowanych w treści SWZ, że zrealizuje zamówienie w takim
zakresie, który pozwala w całości skalkulować cenę oferty na danym poziomie i możliwe jest,
że DIAPOL CATERING w taki sposób wyliczył cenę swojej oferty, że część kosztów ujmował

w jednych pozycjach, pomijając je w innych.
Nie sposób także zaakceptować argumentacji zamawiającego, który odnosił cenę
całkowitą
zaoferowaną
w
przedmiotowym
postępowaniu
do
cen
ofertowych
zaproponowanych w przetargu prowa
dzonym dwa miesiące wcześniej (postępowanie na
usługę cateringową prowadzone w sierpniu 2022 r., znak sprawy zamawiającego:
SZP/242104/2022) i na tej podstawie wywodził, że skoro ceny te były zbliżone i nie budziły
wątpliwości - to należy uznać, że i te oferowane w postępowaniu przez DIAPOL CATERING
uznać należy za rynkowe. Jak trafnie zauważył odwołujący swojego twierdzenia w tym
zakresie zamawiający nie poparł żadną szczegółową analizą w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia, nie przedstawił też jego dokumentacji, aby możliwe było porównanie tych
zamówień. Jednakże, jak trafnie dostrzegł odwołujący, już sama tylko treść informacji z
otwarcia ofert przeczy poczynionym przez z
amawiającego założeniom o prawidłowości
dokonanej przez DIAPOL CATERING wyceny. Z
godnie z przedłożonym dokumentem, kwota
przeznaczona
przez
z
amawiającego
na
realizację zamówienia SZP/242-104/2022 wynosiła 759 092,25 zł brutto, była zatem
o
108 074,75 zł niższa niż kwota przeznaczona przez zamawiającego na realizację spornego
zamówienia. W konsekwencji można dojść do wniosku, że również zakres zamówienia
nr SZP/242-
104/2022 był węższy, niż zakres zamówienia spornego. Mimo to, w
postępowaniu SZP/242-104/2022 DIAPOL CATERING zaoferowała cenę o 25 014,00 zł.
wyższą, niż wynosiła cena w spornym postępowaniu. Ich porównanie winno zatem raczej
skłonić zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej, niż utwierdzić go w
przekonaniu
o rzetelnej, rynkowej wycenie oferty DIAPOL CATERING.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że zamawiający powinien był nabrać
wątpliwości co do możliwości zrealizowania przez wybranego wykonawcę zamówienia
za podane przez niego w ofercie ceny jednostkowe i wezwać DIAPOL CATERING do
złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny.
W tym
miejscu należy także wskazać, że zarzuty odwołującego i sformułowane przez
niego w treści odwołania żądania w zakresie, w jakim domaga się odrzucenia oferty złożonej
przez DIAPOL CATERING -
należało uznać za przedwczesne. Izba przypomina, że zgodnie
z ar
t. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem,
podlega oferta tego wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub
kosztu. Tym samym odrzucenie oferty musi zostać każdorazowo poprzedzone
procedurą
wyjaśnienia
w przedmiocie rażąco niskiej ceny, gdyż wezwany do wyjaśnień wykonawca może

domniemanie takie obalić, składając stosowne wyjaśnienia oraz dowody na poparcie swoich
twierdzeń.
W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu skierowanie do wykonawcy DIAPOL
CATERING wezwania do wyjaśnień w zakresie zaoferowanych przez niego w postępowaniu
cen jednostkowych i w ramach wyjaśnień przedstawienia wyczerpującej i szczegółowej
informacji na t
emat sposobu uwzględnienia wszystkich elementów mających wpływ
na wymienione w tej kalkulacji ceny jednostkowe.
Izba rozpoznała następnie zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 74 ust. 1
w zw. art. 18 ustawy Pzp i, po analizie akt sprawy uznała, że te nie znajdują potwierdzenia
w dokumentacji prowadzonego postępowania.

Odwołujący zarzucał, że zamawiający naruszył zasadę jawności postępowania, gdyż
nie udostępnił protokołu prowadzonego postępowania na wniosek odwołującego, co w jego
ocenie naruszało jego uprawnienia i uniemożliwiało weryfikację czy zamawiający dochował
procedur wymaganych przepisami ustawy Pzp.
Należy w tym miejscu wskazać, że w świetle cytowanego art. 74 ust. 2 pkt 1 ustawy
Pzp oferty,
wraz z załącznikami, składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, powinny zostać udostępnione (na wniosek) przez zamawiającego niezwłocznie
po ich otwarciu, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia, w którym nastąpiło otwarcie
ofert. Obowiązek niezwłocznego udostępniania ofert, o którym mowa w ww. przepisie, należy
rozumieć jako konieczność podjęcia przez zamawiającego czynności w najkrótszym
możliwym terminie (po wpłynięciu wniosku o udostępnienie), mając na uwadze okoliczności
związane
z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia. Powyższe oznacza co do zasady,
iż udostępnienie ofert powinno nastąpić bez zbędnej zwłoki, przy czym ustawodawca
wskazał zamawiającemu maksymalny termin na dokonanie tej czynności - nie dłużej niż 3
dni od daty ich otwarcia.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy termin składania ofert upływał w dniu
28 września 2022 r. W tym też dniu zamawiający opublikował informacje z otwarcia ofert,
wskazu
jąc między innymi jakie oferty zostały złożone w postępowaniu i jakie ceny
za wykonanie zamówienia zaproponowali wykonawcy. Od tego dnia odwołujący miał zatem
wiedzę odnośnie tego jaka była cena zaproponowana przez wykonawcę DIAPOL
CATERING, która jak twierdzi jest ceną rażąco niską. Od tego też dnia odwołującemu

przysługiwało prawo wglądu w oferty złożone w postępowaniu i, w szczególności, możliwość
zapoznania
się
ze szczegółową kalkulacją ceny oferty (składane przez wykonawców wraz z ofertą).
Odwołujący złożył wniosek o udostępnienie protokołu postępowania wraz
z załącznikami dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej tj. 10 października 2022 r.
Zamawiający przesłał odwołującemu żądane dokumenty i uczynił to bez zbędnej zwłoki,
gdyż przekazanie dokumentów nastąpiło w dniu następnym. Kolejnego dnia odwołujący
zasygnalizował wprawdzie trudności z pobraniem dokumentów, ale jak wynika z treści
prowadzonej z odwołującym korespondencji, zamawiający zaoferował przesłanie tych
dokumentów w inny sposób. Odwołujący tego samego dnia poinformował, że nie zachodzi
taka potrzeba i w razie dalszych trudn
ości z ich odczytaniem zwróci się ponownie o ich
przekazanie. Wobec braku informacji zwrotnej ze strony o
dwołującego zamawiający uznał,
że dokumenty zostały dostarczone.

Odwołujący rzeczywiście otrzymał żądany protokół wraz z załącznikami tuż przed
upływem terminu na złożenie odwołania, co w istocie czyniło możliwość złożenia odwołania
utrudnionym. Nie sposób jednak nie dostrzec, że miał on możliwość uzyskania wglądu
do złożonych ofert już od 28 września 2022 r., z czego nie skorzystał, stąd też to jego
zaniechania spowodowały, że czas potrzebny na dokonanie dogłębnej analizy ceny oferty
DIAPOL CATERING,
został skrócony.
Nietrafione są także zarzuty odwołującego, który podnosił, że informacja o wyborze
oferty najkorzystniejszej została przekazana w piątek, w godzinach popołudniowych.
Ustawodawca nie sprecyzował bowiem w jakie dni zamawiający mają obowiązek przekazać
informację o wyborze oferty, nie wprowadził także ograniczeń w tym zakresie, w zależności
od wartości udzielanych zamówień. Nie sposób również twierdzić, że zamawiający
odpowiadając na przesłany wniosek o udostępnienie protokołu, który żądane dokumenty
przesłał następnego dnia, działał w sposób opieszały. Za bezpodstawne należy także uznać
zarzuty
, że zamawiający działał intencjonalnie, w taki sposób aby uniemożliwić
odwołującemu złożenie niniejszego odwołania i skuteczne podniesienie zarzutów.
Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, że zarzuty naruszenia art. 74 ust. 1
w zw. z art. 18 ustawy Pzp
są niezasadne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2022
r., poz. 1710 ze zm.)
. Izba uznała za zasadne dwa, spośród trzech zarzutów sformułowanych

przez odwołującego w treści złożonego odwołania, w konsekwencji kosztami obciążyła
zamawiającego w części 2/3 i odwołującego w 1/3 części. Do kosztów postępowania Izba
zaliczyła wpis w kwocie 7 500,00 zł., wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego - do
wysokości 3 600,00 zł., koszty dojazdu na rozprawę - 214,00 zł., opłatę skarbową od
pełnomocnictwa - 34,00 zł., zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia
3
0 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od
odwołania
(Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
W konsekwencji zamawiający zobligowany został do
za
płacenia odwołującemu kwoty 7 565,00 zł.

Przewodniczący : ………………………………

Wcześniejsze orzeczenia: