rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-10-17
rok: 2022
data dokumentu: 2022-10-17
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2600/22
KIO 2600/22
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu
17 października 2022 roku odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2022 roku przez
odwołującego wykonawcę „S4E” spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Poczta Polska spółka akcyjna
z siedzibą w Warszawie
17 października 2022 roku odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2022 roku przez
odwołującego wykonawcę „S4E” spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Poczta Polska spółka akcyjna
z siedzibą w Warszawie
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę „S4E” spółka akcyjna z siedzibą w
Warszawie i:
2.1 zalicza w poczet kosz
tów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
„S4E” spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
2.2
zasądza od wykonawcę „S4E” spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz
Zamawiającego – Poczta Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę
3 600
, 00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Kra
jowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt: KIO 2600/22
U Z A S A D N I E N I E
Zam
awiający Skarb Państwa – Poczta Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego pn.:
„Świadczenie usług operatora sieci rozległej WAN_PP dla
Poczty Polskiej S.A.
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 6 lipca 2022 roku pod numerem 2022/S 128-366117.
Zamawiający w dniu 29 września 2022 roku dokonał modyfikacji Specyfikacji Warunków
Zam
ówienia (dalej: SWZ), załącznik nr 1 do Umowy (Opis Przedmiotu Zamówienia),
Rozdział 1, podrozdział 1.1, dodając ust. 26 w brzmieniu: „Zamawiający wymaga, aby
producent Systemu Sterowania Połączeniami oraz urządzeń CE został sklasyfikowany w
ćwiartce „Leaders” w ostatnim opublikowanym raporcie "Magic Quadrant for WAN Edge
Infrastructure" lub „Magic Quadrant for SD-WAN” wydanym przez Gartner Inc. do dnia
25.09.2022 r.
”.
W dniu
3 października 2022 roku wykonawca „S4E” spółka akcyjna z siedzibą
w Warszawie (dalej:
„Odwołujący”) działając na podstawie art. 513 pkt 1 w zw. z art. 515 ust.
1 pkt 1 lit. a ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021
poz. 1129 ze zm.; dalej
„ustawa”, „PZP”) wniósł odwołanie wobec Zamawiającego
polegającej na opisaniu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do Umowy - OPZ, rozdział 1,
podrozdział 1.1., ust. 26) w brzmieniu: „26. Zamawiający wymaga, aby producent Systemu
Sterowania Połączeniami oraz urządzeń CE został sklasyfikowany w ćwiartce „Leaders”
w ostatnim opublikowanym raporcie "Magic Quadrant for WAN Edge Infrastructure" lub
„Magic Quadrant for SD-WAN” wydanym przez Gartner Inc. do dnia 25.09.2022 r.”, a więc
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
O
dwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4
ustawy
przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę zachowania
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz utrudniający uczciwą
konkurencję.
Odw
ołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
− nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści załącznika nr 1 do Umowy –
OPZ poprzez wykreślenie postanowienia zawartego w rozdziale 1, podrozdziale 1.1.,
ust. 26 OPZ (
„26. Zamawiający wymaga, aby producent Systemu Sterowania
Połączeniami oraz urządzeń CE został sklasyfikowany w ćwiartce „Leaders” w
ostatnim opublikowanym raporcie "Magic Quadrant for WAN Edge Infrastructure" lub
„Magic Quadrant for SD-WAN” wydanym przez Gartner Inc. do dnia 25.09.2022 r.”),
− ewentualnie – na wypadek nieuwzględnienia wniosku określonego w ust. 3.2. –
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści postanowienia załącznika nr 1
do Umowy
– OPZ, rozdziału 1, podrozdziału 1.1., ust. 26 poprzez nadanie mu
nowego brzmienia o treści: „26. Zamawiający wymaga, aby producent Systemu
Sterowania Połączeniami oraz urządzeń CE został sklasyfikowany w ostatnim
opublikowanym raporcie "Magic Quadrant for WAN Edge Infrastructure" lub „Magic
Quadrant for SD-
WAN” wydanym przez Gartner Inc. do dnia 25.09.2022 r.”
− ewentualnie - na wypadek nieprzedłużenia terminu na składanie ofert do czasu
rozpoznania niniejszego odwołania, a następnie uznania przez Krajową Izbę
Odwoławczą zasadności zarzutów – nakazanie Zamawiającemu unieważnienie
postępowania,
− zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków;
O
dwołujący podał, że zmiana treści dokumentacji zamówienia, której dotyczy niniejsze
odwołanie, została opublikowana przez Zamawiającego w dniu 29 września 2022 r.
Odwołujący podał w zakresie wykazania interesu we wniesieniu odwołania,
że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy.
Profil działalności Odwołującego odpowiada przedmiotowi niniejszego zamówienia.
Odwołujący jest zainteresowany jego pozyskaniem i chciałby w nim złożyć konkurencyjną
ofertę, a czynność Zamawiającego mu to uniemożliwia, czego skutkiem będzie poniesienie
przez Odwołującego szkody w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby w przypadku
uzyskania i realizacji Zamówienia. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Aktualna treść OPZ ogranicza bowiem dostęp do zamówienia wykonawcom
(w tym Odwo
łującemu) w pełni zdolnym do należytej realizacji inwestycji. Z kolei brak
złożenia oferty, a tym samym brak pozyskania zamówienia, może powodować szkodę
w majątku Odwołującego, który nie osiągnie przychodu i zysku na poziomie zakładanej
przez niego oferty cenowej. S
zerokie rozumienie interesu Odwołującego na obecnym etapie
postępowania potwierdza stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, która stwierdziła, że krąg
podmiotów, które mogą korzystać z odwołań od treści SIWZ jest szeroki. Uprawnienie to
przysługuje każdemu wykonawcy, który potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego
zamówienia. Na tym etapie wystarczające jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody
polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIWZ, które może utrudniać wykonawcy
dostęp do zamówienia. Tym samy wystarczająca jest dla uznania interesu danego
wykonawcy jedynie 3 deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i tego
faktu nie ma obowiązku udowodnić. Na tym etapie postępowania interes wykonawcy jest
interesem faktycznym w szerokim
tego słowa znaczeniu (wyrok KIO 1519/15 z 31.07.2015
r.).
Odwołujący niewątpliwie posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania.
W uzasadnieniu
odwołania Odwołujący podał:
Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy:
Odwołujący podał, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
na świadczenie usług operatora sieci rozległej WAN_PP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane dnia 6.07.2022 r. Od tego czasu, nie licz
ąc zmian terminu składania ofert,
Zamawiający dokonał kilku zmian treści dokumentacji zamówienia, z czego ostatnią, w dniu
29.09.2022 r. dodając do załącznika nr 1 do Umowy – OPZ, rozdziału 1, podrozdziału 1.1
ustęp 26 o treści „Zamawiający wymaga, aby producent Systemu Sterowania Połączeniami
oraz urządzeń CE został sklasyfikowany w ćwiartce „Leaders” w ostatnim opublikowanym
raporcie "Magic Quadrant for WAN Edge Infrastructure" lub „Magic Quadrant for SD-WAN”
wydanym przez Gartner Inc. do dnia 25.09.2022 r.
”
Zmiana ta jest, w ocenie
Odwołującego, oczywistym naruszeniem art. 16 pkt. 1 ustawy,
zgodnie, z którym Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
trakto
wanie wykonawców, a także art. 99 ust. 4 ustawy, który zabrania opisywania
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
W
ymóg został dodany przez Zamawiającego po prawie 3 miesiącach prowadzenia
postępowania. Nie był więc on dla Zamawiającego na tyle istotny, żeby umieścić
go w dokumentacji zamówienia po dokładnej analizie swoich potrzeb i planowanego
rozwiązania, którą z pewnością przeprowadził przed publikacją ogłoszenia. Oznacza to,
że od początku zakładał rozwiązanie, które niekoniecznie spełnia wymóg sklasyfikowania
producenta Systemu Sterowania Połączeniami oraz urządzeń CE został sklasyfikowany
w ćwiartce „Leaders” w najnowszym raporcie Gartnera. Raport Gartnera jest popularny
w branży informatycznej, jak wskazano przy okazji odpowiedzi na pytania i modyfikację SWZ
z dnia 29.09.2022 r. Zamawiającemu zdarzało się korzystać z tego narzędzia w celu
wery
fikowania wykonawców, oferowanego produktu. Nie sposób więc uznać, że nie był on
znany Zamawiającemu, gdy ten sporządzał dokumentację zamówienia. Z pewnością ten
raport był mu znany, ale nie zdecydował się na to, by producent sprzętu oferowanego przez
wyko
nawców rozwiązania był wskazany w jego pierwszej ćwiartce. Nie stanowiło to jego
uzasadnionej potrzeby.
Zmiany SWZ Zam
awiający dokonał na 5 (nie licząc weekendu – 3) dni przed terminem
składania ofert, w całości dostosowując OPZ do sugestii jednego z wykonawców.
Wykonawca ten na kilka dni przed złożeniem oferty miał już z pewnością opracowane
rozwiązanie, które, jak nakazuje sądzić logika życiowa, zakłada wykorzystanie sprzętu
producenta, który został uwzględniony w ćwiartce „Leaders” najnowszego raportu Gartnera.
Żadne postanowienia dokumentacji nie zabraniały złożenia oferty z takim rozwiązaniem.
Wykonawca zadał jednak pytanie zmierzające do tego, by tylko takie rozwiązania były
dopuszczalne. Zamawiający udzielając odpowiedzi przychylił się do tej prośby, czym
uniemożliwi złożenie ofert wielu wykonawcom, którzy przygotowywali je, spełniające
wszystkie wymagania Zamawiającego, ale opierając się na sprzęcie producentów, którzy nie
są sklasyfikowani w raporcie. Tym samym Zamawiający w nieuzasadniony sposób
ograniczył konkurencję.
Nowy wymóg Zamawiającego ogranicza konkurencję w ocenie Odwołujacego, ponieważ
wymaga zastosowan
ia sprzętu od producenta, który został uwzględniony w pierwszej
ćwiartce raportu Gartnera. W najnowszej wersji raportu - 2022 Gartner® Magic Quadrant™
for SD-WAN
– w ćwiartce tej znalazło się jedynie 6 podmiotów.
Dowód: 2022 Gartner® Magic Quadrant™ for SD-WAN
Odwołujący podał, że już ta liczba świadczyłaby o nieuzasadnionym ograniczeniu
konkurencji. W samym tylko raporcie, w innych ćwiartkach, zostało wymienionych ponad
2 razy więcej producentów, a są przecież tacy, którzy nie zostali w nim ujęci, a wykonawcy
byliby w stanie zaoferować przy wykorzystaniu ich sprzętu rozwiązanie spełniające potrzeby
Zamawiającego. Tak więc 6 podmiotów należy uznać za bardzo ograniczoną liczbę. Tym
bardziej jak
wyjaśniał Odwołujący, że realnie nie można przyjąć możliwości wykorzystania
do realizacji niniejszego zamówienia sprzętu każdego z wymienionych sześciu producentów.
Sprzęt oferowany przez kliku z tych sześciu podmiotów nie spełnia innych warunków
określonych w dokumentacji (ilość łączy, łącza LTE, ilość portów w routerach). Złożenie
oferty z wykorzystaniem
sprzętu takiego producenta wymagałoby zastosowania
dodatkowego sprzętu, co po pierwsze zwiększa cenę oferty, a po drugie prowadzi
do para
doksu, ponieważ tak złożony zestaw może nie spełniać wymogu klasyfikowania
pr
oducenta i jego rozwiązania w raporcie Gartnera.
Ponadto Zamawiający wymaga ponad 4 tysięcy urządzeń. Kliku z producentów
uwzględnionych w ćwiartce „Leaders” już dla kilku urządzeń przewiduje czas ich dostawy
na około 200 dni. Termin ten w żadnym stopniu nie odpowiada tym określonym przez
Zamawiającego na wdrożenie rozwiązania, a więc ich zastosowanie też jest niemożliwe.
Oznacza to zdaniem
Odwołującego, że z nieuzasadnionego powodu Zamawiający, który
pierwotnie i przez lwią część postępowania nie widział konieczności odwoływania się do
raportu Gartnera, wprowadził zmianę, która ogranicza możliwość wyboru producenta sprzętu
do 6 podmiotów, ale w rzeczywistości, zważywszy na powyższe akapity, do jeszcze
mniejszej ilości. Wykonawcy są zmuszeni ograniczyć się do 2-3 podmiotów, mimo że przed
zmianą SWZ byliby w stanie spełnić wymagania Zamawiającego i ubiegać się o realizację
zamówienia. A jak wskazuje ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej -
dokonany opis nie może prowadzić do eliminacji wykonawców, którzy są zdolni w sposób
należyty wykonać dane zamówienie (m.in. wyrok KIO z dnia 1.02.2022 r., sygn. akt KIO
126/22). Tymczase
m na gruncie Postępowania występuje sytuacja odwrotna – dokonany
opis prowadzi do eliminacji wykonawców, którzy są zdolni w sposób należyty i w związku z
tym niniejsze odwołanie jest uzasadnione.
Odwołujący podał również, że kluczowym jest także sposób w jaki funkcjonuje Magiczny
Kwadrat Gartnera. Raport ten jest wypuszczany regularnie, najczęściej raz do roku, choć
w zależności od omawianej technologii pojawia się w różnych jego częściach. Producenci
w zależności od roku zmieniają swoje pozycje w raporcie i są przypisywani do różnych
ćwiartek. I tak producent, który przez kilka ostatnich edycji znajdował się w ćwiartce
„Leaders” aktualnie może znajdować się w innej części. Z kolei w aktualnym raporcie
w pierwszej ćwiartce może być podmiot, który dotychczas znajdował się w ćwiartce drugiej
i znajdzie się w niej znowu w momencie realizowania umowy. Uzasadnia to wniosek
ewentu
alny Odwołującego, który ten składa na wypadek nie uwzględnienia żądania
wykreślenia wymogu uwzględnia producenta w raporcie, a który nakazuje Zamawiającemu
przy
jęcie ofert, w których producent został uwzględniony w raporcie, w dowolnej ćwiartce.
Jako przy
kład należy podać firmę Citrix, która w raportach w latach 2020-2021 znajdowała
się w ćwiartce „Challengers”, a obecnie, w roku 2022, jest klasyfikowana jako „Niche
Players”. Podobne przesunięcia dotyczą m.in. HPE (Aruba), a zauważalne w ostatnich latach
t
endencje sugerują, że w kolejnych raportach będzie coraz częściej dochodzić do takich
zmian (m.
in. widoczne przesunięcia do granicy Huawei).
Dowody:
2021 i 2020 Gartner® Magic Quadrant™ for WAN Edge Infrastructure
Nie tylko zresz
tą fakt przesunięć w ramach poszczególnych ćwiartek raportu uzasadnia
wniosek ewentualny. Jak wskazuje sam Gartner - niche players
mogą czasem mieć bardziej
specjalizowane rozwiązania niż rynkowi liderzy i bardziej pasujące dla określonych celów
klientów. Ograniczenie potencjalnych producentów jedynie do jednej ćwiartki raportu
w drastyczny sposób ogranicza konkurencję.
Odwołujący podał, że przedmiotem zamówienia nie są dostawy, a usługi. Wykonawca ma
świadczyć usługi operatora sieci rozległej WAN. Zamawiający bardzo restrykcyjnie określił
warunki udziału w postępowaniu – warunek zdolności technicznej lub zawodowej poprzez
realizację w minionych trzech latach minimum 2 prac, gdzie dla każdej z nich przedmiotem
realizacji były lub są usługi transmisji danych świadczone w oparciu o infrastrukturę sieciową
IP VPN, przy czym każda z usług transmisji danych była lub jest wykonywana
dla co najmniej 100 lokalizacji, a także dysponowanie kilkunastoosobowym zespołem
z odpowiednim doświadczeniem. Jest to w ocenie Odwołującego niezwykle istotna kwestia
w świetle niniejszego odwołania. Zamawiający chce otrzymać pewne usługi, które ma mu
świadczyć doświadczony wykonawca dysponujący licznym, doświadczonym zespołem.
Jednocześnie Zamawiający wymaga od takiego wykonawcy, żeby korzystał z określonego
sprzętu, co może spowodować, że przez brak doświadczenia wykonawcy będą rezygnować
z udziału w postępowaniu. Już sama taka hipotetyczna możliwość wypełnia normę art. 99
ust. 4 ustawy.
Zdaniem Odwołującego absurdalnym jest narzucanie narzędzi, którymi ma
pracować doświadczony wykonawca. Używając analogii – Zamawiający potrzebuje sesji
zdjęciowej i nakazuje doświadczonemu fotografowi wykorzystanie ściśle określonego
aparatu. Ponownego podkreślenia wymaga, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie
usług, a nie dostawa. Sprzęt wykorzystany do świadczenia tych usług, oprócz obiektywnych
właściwości wynikających z posiadanej przez Zamawiającego infrastruktury, powinien
pozostawać w gestii wykonawców. Narzucanie innego rozwiązania ogranicza konkurencję.
Zdaniem
Odwołującego trudno domniemywać jakie cele przyświecały Zamawiającemu, który
wprowadził taki wymóg w takim momencie postępowania. Wydaje się, że dotyczy to celów,
które opisał wykonawca w pytaniu do SWZ, a więc zapewnienia bezpieczeństwa. Należy
jednak
zauważyć, że Zamawiający ma inne sposoby na osiągnięcie tych celów, bez
konieczności posługiwania wymogiem ograniczającym konkurencję, a więc odnoszącym się
do raportu Gartnera. Zamawiający mógł ustalić odpowiednie warunki udziału
w postępowaniu (co właściwie zrobił), mógł także określić odpowiednie warunki techniczne
bez wskazywania konkretnych producentów wskazanych w raporcie. Doświadczeni
wykonawcy (a tylko tacy przy tak określonych przez Zamawiającego warunkach udziału
w postępowaniu) są w stanie osiągnąć cele przyświecające Zamawiającemu bez
ograniczania ich do niezwykle wąskiej listy producentów. Tak wskazany warunek jedynie
ogranicza konkurencję.
Zamawiający oczekuje świadczenia usług operatora sieci. Analizując i przygotowując
postępowanie uznał, że w żaden sposób nie będzie narzucał doświadczonym wykonawcom
ze sprzętu jakiego producenta ci mają skorzystać. Na kilka dni przed terminem składania
ofert, pod wpływem wniosku wykonawcy, Zamawiający w całości przychyla się do niego i
wprowadza wymóg uwzględnienia producenta wykorzystywanego przez wykonawców
sprzętu w najnowszym magicznym raporcie Gartnera. Nie jest w to żaden sposób
uzasadnione
– ani potrzebami Zamawiającego (gdyby takie były, to wymóg pojawiłby się
wcześniej), ani w żaden inny sposób (wskazywane potencjalne ryzyko dla bezpieczeństwa
narodowego przy wykorzystaniu sprzętu innych producentów, w pytaniu do SWZ nie zostało
w żaden sposób uzasadnione). Wymóg taki jedynie zamyka drogę do wzięcia udziału
w przetargu wykonawcom, którzy byli w stanie złożyć ofertę i spełniali wszystkie warunki.
Z tego powodu
wymóg ten winien zostać usunięty, lub ewentualnie zmodyfikowany, tak, aby
pozwalał wykonawcom na stworzenie oferty bazując na więcej niż 2-3 podmiotach. Obecna
sytuacja, przymuszenie do skorzystania z 2-
3 producentów w nieuzasadniony sposób
ogranicza jedynie uczciwą konkurencję.
Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z
udziałem Stron na podstawie
zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co nas
tępuje:
Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
528 nowej ustawy
z dnia 11 września 2022 roku skutkujących odrzuceniem odwołania.
Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 października 2022 roku
od czynno
ści Zamawiającego z dnia 29 września 2022 roku. Kopia odwołania została
przekazana
w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone
na posiedzeniu oraz wynika z akt
sprawy odwoławczej.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
kt
óre zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie post
ępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację
pos
tępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba
uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony postępowania
odwoławczego.
Izba uwz
ględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w piśmie
procesowym z dnia 17
października 2022 roku „Odpowiedź na odwołanie” oraz załączone
do pisma dowody.
Izba
dopuściła złożony w trakcie rozprawy przez Zamawiającego dowód (dowód nr 1) –
wydruk ze strony internetowej
„Poczyta Polska aktywowała zespół kryzysowy w związku
z
sytuacją na Ukrainie”
Izba
uwzględniła stanowisko prezentowane przez Odwołującego w piśmie
procesowym z dnia 17 października 2022 roku „Pismo Odwołującego” oraz załączone
do
odwołania dowody.
Izba dopuściła złożony w trakcie rozprawy przez Odwołującego dowód (dowód nr 2) –
wydruk Magic Qusdrant for WAN Edge Infrastructure, Gartner (November 2019).
Izba ustaliła, że Odwołujący wykazał wypełnienie łącznie przesłanek z art. 505 ust 1
nowej ustawy
– Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmio
towi, jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamaw
iającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego z
amówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
W odniesieniu do kwestionowania przez
Zamawiającego „interesu prawnego” w złożeniu
środka ochrony prawnej Izba wskazuje, że z dniem utworzenia Krajowej Izby Odwoławczej
oraz
powołania jej członków w dniu 5 grudnia 2007 roku środki ochrony prawnej określone
w dziale VI ustaw
y przysługiwały wykonawcom i uczestnikom konkursu, a także innym
osobom, jeżeli ich interes prawy w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać
uszczerbki w wyniku naruszenia przez z
amawiającego przepisów ustawy. W ówczesnych
przepisach
ustawodawca odnosił się do interesu prawnego odwołującego jako przesłanki
skutecznego wn
iesienia odwołania. Wraz z jedną z kolejnych nowelizacji ustawy Prawo
zamówień publicznych z 2004 roku, dokonaną dnia 2 grudnia 2009 roku, na mocy ustawy
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009
r. nr 223 poz.1778)
, która weszła w życie w dniu 29 stycznia 2010 roku, ustawodawca
przyznał prawo do skutecznego wniesienia środków ochrony prawnej określonych w dziale
VI ustawy wykonawcy, uczestniko
wi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał
interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W tym momencie doszło
do wprowadzenia regulacji
, funkcjonującej po dziś dzień również w oparciu o aktualną
ustawę Prawo zamówień publicznych z 2019 roku, odnoszącej się do tego, że wykonawca
składający odwołanie miał lub ma interes w uzyskaniu zamówienia, który musi wykazać.
N
ie można zgodzić się z Zamawiającym, że wykonawca w celu wykazania interesu
w uzyskaniu zamówienia składając odwołanie prowadzące do kwestionowania postanowień
Specyfikacji W
arunków Zamówienia winien wykazać, że będzie składał ofertę w
postępowaniu o przedmiotowe zamówienia. W żaden sposób nie są również uprawnione na
podstawie obowiązujących przepisów prawa twierdzenia Zamawiającego odnoszące się
do konieczności wykazania przez Odwołującego jakiej warstwy faktycznej dotyczy zarzut i co
tak naprawdę chce zaoferować w tym postępowaniu, jaki sprzęt, aby uprawdopodobnić swój
interes. Takie stanowisko Zamawia
jącego wskazuje na niezrozumienie po stronie
Zamawiającego istoty wykazania posiadania interesu we wniesieniu odwołania przez
Odwołującego. Wykonawca nie ma obowiązku opowiadania się na etapie składania
odwołania od postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ) jaką ofertę
zamierza
złożyć. Żądanie od wykonawcy takich informacji stanowi działanie nadmiarowe,
niezgodne z regulacjami ustawowymi oraz w efekcie
naruszające zasady.
W przypadku
Odwołującego profil działalności odpowiada przedmiotowi zamówienia czego
Zamawiający w żaden sposób nie kwestionuje. Jednocześnie należy podkreślić,
że wykonawca składający odwołanie od postanowień SWZ to wykonawca, który potencjalnie
może ubiegać się o zamówienie. Podmioty, które zamierzają ubiegać się o zamówienie
mogą czynić to samodzielnie, jak również wraz z innymi wykonawcami ubiegając się
wspólnie o zamówienie. Ustawa dopuszcza także możliwość, że dany wykonawca korzysta
z udziału podmiotu trzeciego. Oznacza to, że na etapie składania odwołania od postawień
SWZ interes wykonawcy w uzyskaniu z
amówienia należy rozumieć szeroko, a wykonawca
powinien
wskazać, że jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia, przy czym nie ma
obowiązku udowodnienia tego faktu, tak jak wskazał to Zamawiający.
W ocenie Izby
Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia.
Izba zwa
żyła w zakresie zarzutów odwołania:
Izba
na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz
przytacza przepisy prawa:
- art. 16 ustawy Za
mawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
za
mówienia w sposób:
1)
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców
- art. 99 ust. 1 ustawy -
Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty
- art. 99 ust. 4 ustawy
– Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków
towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który
charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli
mo
głoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców
lub produktów.
Izba ustal
iła, że pismem z dnia 29 września 2022 roku Zamawiający dokonał,
w wyniku odpowiedzi na pytanie 119, modyfikacji Specyfi
kacji Warunków Zamówienia (dalej:
SWZ) w
załączniku nr 1 do Umowy (OPZ), Rozdział 1, podrozdział 1.1, dodając ust. 26
o treści:
„Zamawiający wymaga, aby producent Systemu Sterowania Połączeniami oraz urządzeń CE
został sklasyfikowany w ćwiartce „Leaders” w ostatnim opublikowanym raporcie "Magic
Quadrant for WAN Edge Infrastructure" lub „Magic Quadrant for SD-WAN” wydanym przez
Gartner Inc. do dnia 25.09.2022 r.”.
Ustalono,
że pismem z dnia 4 października 2022 roku Zamawiający dokonał zmiany
te
rminu składania ofert na dzień 27 października 2022 roku:
Zamawiający - Poczta Polska Spółka Akcyjna, w imieniu którego postępowanie prowadzi
Poczta Polska S.A. Centrum Zamówień, informuje, że zmienia termin składania ofert z dnia 4
października 2022 r. godz. 12:00 na dzień 27 października 2022 r. godz. 12:00.
J
ednocześnie, działając na podstawie art. 137 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych Zamawiający dokonuje zmiany następujących postanowień
SWZ:
1.
Rozdział XVI ust. 1 SWZ otrzymuje nowe - następujące brzmienie:
„1. Wykonawca będzie związany ofertą przez okres 90 dni, tj. w terminie do dnia 24 stycznia
2023 roku, przy czym pierwszym dniem związania ofertą jest dzień, w którym upływa termin
składania ofert.”
2.
Rozdział XX ust. 5 SWZ otrzymuje nowe - następujące brzmienie:
„5. Ofertę należy złożyć przy użyciu Platformy do dnia 27 października 2022 roku do godziny
12:00.”
3.
Rozdział XXI ust. 2 SWZ otrzymuje nowe – następujące brzmienie:
„2. Otwarcie ofert nastąpi w dniu 27 października 2022 roku o godzinie 12:30.”
Informacja o zmianie terminu
składania ofert została opublikowana w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 4 października 2022 roku pod numerem 2022/S 191-542277;
ogłoszenie zostało przesłane do publikacji w dniu 29 września 2022 roku.
Ustalono,
że w § 3 Obowiązki Wykonawcy i sposób wykonywania Umowy Projektu Umowy,
Zamawiający podał:
12.
Własność urządzeń dostarczonych przez Wykonawcę w ramach realizacji Umowy
nie
zostaje przeniesiona na Zamawiającego. Koszty związane z instalacją, deinstalacją
i l
ikwidacją urządzeń obciążają w całości Wykonawcę.
Natomiast w
Załączniku nr 1 do Umowy - Opis przedmiotu zamówienia Zamawiający
wskazał:
1.3. Warunki na Urządzenia CE
1. W ramach realizacji zamówienia Wykonawca przeprowadzi instalację Urządzeń CE
i ur
uchomienie telekomunikacyjnych węzłów dostępowych we wszystkich Lokalizacjach.
Wszystkie urządzenia muszą być dostarczone, zainstalowane i uruchomione przez
Wykonawcę i są jego własnością w okresie świadczenia Usług i po ich zakończeniu.
W zakresie zarzutu naruszenia naruszenie art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy
przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz utrudniający uczciwą konkurencję –
Izba zarzut
uznała za niezasadny.
Na podstawie art. 99 ust. 1 ustawy
Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia
w spos
ób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumia
łych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ
na sporz
ądzenie oferty. Jednocześnie zgodnie z regulacją ust. 4 ww. artykułu przedmiotu
zam
ówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję,
w szczeg
ólności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub
szczeg
ólnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez
konkretnego wykonawc
ę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub
wyeliminowania niekt
órych wykonawców lub produktów.
Izba na wstępie wskazuje, że ww. regulacja prawa zbieżna jest w swej zasadniczej
treści z regulacją art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 roku
obowiązującej w dniu 31 grudnia 2020 roku. To pozwala na korzystanie z dorobku
orzeczniczego oraz dorobku doktryny w zakresie tych regulacj
i prawnych, które pozostają
aktualne w
obowiązującym stanie prawnym.
Izba na wstępie rozważań wskakuje, że określone przez ustawodawcę w obecnie
obowiązującej ustawie zasady, jak i w stanie prawnym wynikającym z regulacji ustawy
Prawo zamówień publicznych z 2004 roku, w tym zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców to „szkielet” każdego z postępowań o udzielnie zamówienia
publicznego jak również całego systemu zamówień publicznych. Izba podkreśla również, że
kwestia ko
nkurencji winna być kategorią, którą należy rozpatrywać z uwzględnieniem
danego rynku, którego dotyczy konkretne zamówienie jak również uzasadnionych potrzeb
Zamawiającego, czasu w jakim Zamawiający udziela zamówienia. Niewątpliwe, co również
należy podkreślić, Zamawiający mają prawo opisując przedmiot zamówienia do określenia
wymagań technicznych i jakościowych uwzględniających niezbędne Zamawiającemu
standardy, przy uwzględnieniu realnych potrzeb Zamawiającego. W pozostającym nadal
aktualnym orzeczeniu S
ądu Okręgowego w Bydgoszczy, w wyrok z dnia 27 maja 2009 roku
sygn. akt: II Ca 158/09 czytamy -
Z przepisu art. 7 ust. 1 pzp wynika, że zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zatem
należy uznać, że fundamentalnymi zasadami postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego są zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Stosowanie tych zasad prowadzi do realizacji c
elu określonego w pzp jakim jest wybranie
najkorzystniejszej oferty spełniającej potrzeby zamawiającego. Przepis art. 29 ust. 2 pzp z
kolei wprowadza zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
ut
rudniać uczciwą konkurencję. Jednakże zakaz ten nie oznacza konieczności nabycia przez
zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nie odpowiadających jego potrzebom,
zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych, jedynie
nakazuje dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi
w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczenia dostępu do zamówienia (tak
Małgorzata Stachowiak w M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, LEX 2007, wyd. II.).(…) Obowiązkiem Zamawiającego
jest, w oparciu o art. 29 ust. 1 ustawy, opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty, zgodnie z ust. 2 przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję.
Izba
podkreśla, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi
pos
tępowania, w którym Zamawiający ma kupić cokolwiek, co wykonawcy zechcą mu
sprzedać. Jak również nie ma obowiązku pozostawać w danym przekonaniu, danym stanie
faktycznym poczynionych regulacji w dokumentacji
postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego tylko dla
tego, że w pewnych regulacji, wymagań czy założeń nie poczynił przy
samym ogłoszeniu postępowania. W postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego,
Zamawiający jak każdy gospodarz dbający o swoje potrzeby uprawniony jest do kupna
określonych rzeczy, a w ramach tych określonych rzeczy nieuprawniona jest taka
specyfikacja
przedmiotu zamówienia, która eliminowałaby w sposób niezasadny określone
przedmioty, a przez to ich producentów czy dystrybutorów – to stanowi istotę
konkure
ncyjności w ramach danego zamówienia. Podkreślić należy, że konkurencja nie
polega na tym, że Zamawiający ma dopuścić możliwość złożenia oferty jakiejkolwiek, lecz
ma prawo określić swoje potrzeby. Opis przedmiotu zamówiona powinien umożliwiać
wykonawcom j
ednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych
przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję, co nie oznacza, że zasada
konkurencji ma prowadzić do sytuacji, w której o zamówienie muszą móc ubiegać się
wszyscy wykonawcy
, którzy oferują rzeczy zbliżone, podobne do tych wymaganych przez
Zamawiającego. W wyroku Sąd Okręgowy w Gdańsku z dnia 23 stycznia 2009 roku sygn.
akt XII Ga 431/09 w
yjaśnił: Podkreślić trzeba, że zakaz przewidziany przepisem art. 29 ust. 2
ustawy (obecnie art. 99 ust. 4 ustawy) nie oznacz
a konieczności nabycia przez
zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom,
zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych,
a jedynie nakazuje dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić
postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania dostępu
do zamówienia.
Zamawiający, działając w granicach określonych przepisami prawa ma prawo
sprecyzować
przedmiot
zamówienia
o
określonych
standardach
jakościowych
i
technicznych. Ponadto nie jest podstawą do uznania, że przedmiot zamówienia został
określony w sposób sprzeczny z zasadami ustawowymi, to że wypełnienie wymagań
technicznych jest trudne
do spełnienia dla danego wykonawcy. W orzecznictwie sądowym
ugruntowane jest
, że Zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby, żądając produktu
o cechach odpowiadających jego potrzebom, a w tym o najwyższych dostępnych
standardach jakościowych. Konkludując powyższe Izba wskazuje na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 12 czerwca 2015 roku sygn. akt KIO 1107/15, KIO 1114/15, w którym
Izba wskazała, że właściwie każdy opis przedmiotu zamówienia niesie za sobą ograniczenie
konkurencji pośrednio lub bezpośrednio preferując jednych wykonawców i dyskryminując
innych.
To jednak nie oznacza, że określone w art. 16 czy art. 99 ustawy zasady zostały
naruszone. Izbie
niejednokrotnie stawała na stanowisku, że Zamawiającemu przysługuje
uprawnienie do określenia przedmiotu zamówienia w taki sposób, który w pełni zabezpiecza
jego potrzeby. Za
mawiający, który posiada wiedzę o przeznaczeniu zamawianego sprzętu,
jest uprawniony do adekwatnego
określenia wymagań jakie ma spełniać oferowane
rozwiązanie, tak aby spełniało oczekiwania Zamawiającego podyktowane jego potrzebami.
Zamawiający nigdy nie jest zobowiązany do takiego formułowania wymagań, aby umożliwić
wszystkim wykonawcom funkcjo
nującym na rynku złożenie oferty, a tym bardziej złożenie
oferty, która będzie optymalna z punktu widzenia założeń biznesowych danego wykonawcy.
Okoliczność, że Odwołujący nie posiada w swojej ofercie sprzętu, który pozwoliłby mu na
złożenie oferty lub też sprzęt ten nie posiada określonej certyfikacji lub nabycie tego sprzętu
jest w pewien spo
sób utrudnione nie oznacza, że Zamawiający naruszył zasady uczciwej
konkurencji (podobnie wyrok z dnia 10 marca 2022 r. sygn. akt 509/22).
M
ając na uwadze powyższe Izba wskazuje, że w przypadku oceny konkretnego stanu
faktycznego jako naruszenia zakazu
sformułowanego w art. 99 ust. 4 ustawy
wystarczającym jest uprawdopodobnienie przez Odwołującego utrudnienia konkurencji
w pozyskaniu zam
ówienia w obliczu ukształtowanego opisu przedmiotu zamówienia.
Z p
owyższej regulacji prawnej wynika, że sama możliwość utrudnienia uczciwej konkurencji
przez opisanie prze
dmiotu zamówienia podlega ocenie. Niemniej fakt uprawdopodobnienia
nar
uszenia konkurencji musi zostać przez Odwołującego wykazany. Nie stanowi
w
ystarczającego uzasadnienie dla wykazania naruszenia przez Zamawiającego art. 99 ust. 4
ustawy
odwołanie się do niemożliwości złożenia oferty w postępowaniu. W ocenie Izby
Odwołujący w przedmiotowej sprawie nie uprawdopodobnił utrudnienia konkurencji
w
postępowaniu przez Zamawiającego tym, że ten ostatni wprowadził do wymagań Opisu
przedmiotu zamówienia (dalej: OPZ) dla sprzętu objętego przedmiotem zamówienia
spełnienia wymagania co do jego producenta tj. umiejscowienia w ćwiartce „Leaders” raportu
Garnera.
Po pierwsze
, fakt że wymagania jakie wprowadził pismem z dnia 29 września 2022 roku
do dokumentacji
postępowania Zamawiający pojawiły się na określonym etapie prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w żaden sposób nie uprawdopodobnia
naruszenia konkurencji.
Zamawiający na każdym etapie postępowania jest uprawniony do
zmiany
postanowień SWZ i żaden przepis mu tego nie zabrania. Do tego sam fakt
wprowadzenia danego postanowienia na
określonym etapie postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego nie stanowi jakiegokolwiek naruszenia zasad prawa zamówień
publicznych. Oczywiście daleko idące zmiany, które zmieniają w zupełności przedmiot
zamówienia w stosunku do tego co określone było przez Zamawiającego
na etapie o
głoszenia postępowania mogą prowadzić do naruszenia zasad postępowania
oraz istoty samej procedury, jednakże w tej konkretnej sprawie odwoławczej taka
argumentacja nie była podnoszona przez Odwołującego. Zamawiający ma prawo
do doregulowywania
własnych wymagań oraz reagowania na pytania jakie są do niego
kierowane, przy czym może to się wydarzyć w całym okresie przed składaniem ofert. Sam
fakt wprowadzenia regulacji na
późniejszym etapie postępowania nie uzasadnia sam z siebie
okoliczności naruszających konkurencje w postępowaniu. Nie znalazło również
potwierdzenia stanowisko
Odwołującego o wprowadzeniu zmian do OPZ na 5 dni przed
terminem
składania ofert. Z akt sprawy wynika w sposób jednoznaczny, że termin składania
ofert został przesunięty i wyznaczony na dzień 27 października 2022 roku. Nadmienić
nal
eży, że Odwołujący nie kwestionował braku wydłużenia terminu składania oferty
w postępowaniu jako takiego, zapewne zdając sobie sprawę z publikacji ogłoszenia
o z
amówienie w warstwie odnoszącej się do zmiany terminu składania ofert. Odwołujący
powiązał natomiast dokonaną zmianę - jak podał w odwołaniu, dokonaną na pięć dni przed
terminem
składania ofert – z wnioskodawcą pytania 119 i wykorzystaniem przez tego
wnioskodawcę / wykonawcę sprzętu producenta z ćwiartki „Leaders” Raportu Gartnera
w przygotowanej ofercie. Niemniej,
chociaż odwołuje się Odwołujący w swej argumentacji
do
„logiki życiowej” to w żaden sposób nie uprawdopodobnia to naruszenia konkurencji
w przedmiotowym
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego przez wprowadzenie
postanowienia z dnia 29
września 2022 roku do OPZ. Faktem jest, że wcześniejsze
postanowienia OPZ nie zabraniały złożenia oferty z rozwiązaniem producenta
umiejscowionego
w ćwiartce „Leaders” Raportu Gartnera, jednakże prawem Zamawiającego
było dokonanie zmiany OPZ i odwołanie się do tego wymagania.
Izba nie znajduje
również potwierdzenia naruszenia zasad zawartych w argumentacji
do zarzutu
Odwołującego odnoszącej się do tego, że znane były Zamawiającemu – czemu
dał wyraz w innych postępowaniach o zamówienie - raporty Gartnera, oraz że skoro
nie przewidzi
ał ich na wcześniejszym etapie postępowania o zamówienie to nie były
dla niego tak istotne. Fakt,
że raporty Gartnera znane były Zamawiającemu już wcześniej
nie by
ło sporne między stronami. Niemniej sam fakt tego, że Zamawiający znał te raporty nie
uzasadnia naruszenia zasad przez ich wprowadzenie do
postępowania na późniejszym
etapie niż przy ogłoszeniu o zamówieniu. Przedstawiane zarówno przez Odwołującego jak
i
Zamawiającego Raporty Gartnera z różnego okresu (od roku 2019 do roku 2022) obrazują
dyna
mikę i zmiany w zakresie oceny poszczególnych producentów oraz zwiększającą się
liczbę producentów znajdujących się w ćwiartce „Leades” Raportu Gartnera. To pozwala
stwierdzić, że wymóg Zamawiającego ukształtowany w OPZ pozostawia konkurencyjność
w ramach
przyjętego poziomu producentów, którzy podlegają obiektywnej ocenie przy
jednoczesnej gwarancji
świadczenia usługi na najwyższym poziomie z wykorzystaniem
Systemu Sterowania
Połączeniami oraz urządzeń CE producenta z ćwiartki „Leades”
Raportu Gartnera.
Sklasyfikowanie producenta Systemu Sterowania
Połączeniami oraz urządzeń CE
w
ćwiartce „Leders” Raportu Gartnera Zamawiający uznał za istotny element opisu
przedmiotu zamówienia i wprowadził go do postępowania przed terminem składania ofert.
Tak
i wymóg, już w perspektywie twierdzeń Odwołującego z odwołania, a odnoszących się do
popularności w branży informatycznej Raportu Gartnera, nie stanowi w ocenie Izby
wymagania wygórowanego, a tym bardziej naruszającego zasady konkurencji
w
postępowaniu. Izba zaznacza, że Odwołujący nie jest podmiotem klasyfikowanym
w Raporcie Gartnera, a oferowany w ramach realizowanych
zamówień sprzęt przez
Odwołującego pochodzi od innych podmiotów – producentów rozwiązań sieci WAN
co
wyjaśniał na rozprawie. W ramach Raportu Gartnera za rok 2022 (dowód załączony
do pisma Zamawiaj
ącego) w ćwiartce „Leaders” znajduje się sześciu (6) producentów.
Odwołujący podnosił, że jest to jedynych sześciu producentów, przy czym należy podkreślić
że uwzględnienie danego produktu lub rozwiązania w Raporcie Gartnera nie jest limitowane
lub ograniczone dla
danej grupy podmiotów, co oznacza, że każdy zainteresowany
ma
możliwość poddaniu się bezstronnym i obiektywnym badaniom w ramach podanych
kryteriów oceny przyjętych dla ocen zawartych w publikacjach Gartner Magic Quadrant.
Od
wołujący podnosił, że do naruszenia konkurencji dochodzi ponieważ w pozostałych
ćwiartkach Raportu Gartnera podanych pozostało ponad 2 razy więcej producentów niż w
ćwiartce „Leader” oraz są producenci nie ujęci w tym raporcie. W ocenie Izby fakt, że istnieją
producenci nieujęci w Raporcie Gartnera czy też ujęci w pozostałych ćwiartkach raportu nie
uprawdopodobnia
naruszenia
konkurencji,
bowiem
możliwe
jest
zaoferowanie
Zamawiającemu rozwiązań producenta Systemu Sterowania Połączeniami oraz urządzeń
CE umiejscowionego w
ćwiartce „Leders” Raportu Gartnera. W ramach tego przyjętego
rozwiązania, opartego na określonych badaniach i wynikach Zamawiający nie wprowadza
ograniczeń co do możliwości oferowania rozwiązań jedynie wybranych producentów
z ćwiartki „Leaders”. Dopuszcza tym samym Zamawiający konkurencję na określonym
poziomie gwarantowanych
rozwiązań technicznych wynikającą z obiektywnego i dostępnego
badania. Twierdz
enia Odwołującego o braku konkurencyjności z uwagi na to, że jacyś
bowiem nie wskazani przez
Odwołującego producenci – kilku, jak wskazuje również w piśmie
procesowym 2-3 podmioty
– nie posiadają sprzętu o konfiguracjach wymaganych przez
Zamawiającego stanowi jedynie twierdzenie, które nie zostało w żaden sposób nawet
sprecyzowane, a producenci ci nie zostali podani z nazwy.
Tym samym nie sposób uznać,
że dochodzi do jakiegoś ograniczenia w możliwości konkurowania wykonawców przy
wykorzystaniu sprzętu producentów wskazanych w ćwiartce „Leaders” Raportu Gartnera.
O
dwoływanie się do terminu dostaw jako argumentu prowadzącego do ograniczenia
konkurencji w przypadku wymagania oferowania Systemu Sterowania
Połączeniami oraz
urządzeń CE zawartych w ćwiartce „Leaders” Raportu Gartnera nie stanowi, nie dowodzi
ograniczenia konkurencji, bowiem fakt realizacji dostaw jest elementem polityki biznesowej
i jako taki, w przypadku braku kwestionowania
terminu realizacji zamówienia określonego
przez
Zamawiającego, nie może stanowić elementu uzasadniającego ograniczenie
konkurencji.
O
dwołanie się do postanowień OPZ i Projektu umowy w zakresie pozostawania przy
wykonawcy
własności sprzętu i wpływu tego na konieczność oferowania sprzętu
producentów ze wskazanej ćwiartki „Leaders stanowi argumentację jaka przedstawiona
został dopiero na rozprawie. Odwołujący uzasadniając swoje stanowisko tymi
postanowieniami nie przedstawił argumentacji w odwołaniu, a w trakcie rozprawy poprzestał
na stwierdzeniach, że przez okres realizacji zamówienia oraz po jego zakończeniu sprzęt i
oprogramowanie
niezbędne do realizacji zamówienia pozostają własnością wykonawcy.
Niemniej
nie uzasadnił w jaki sposób miałoby to wpłynąć albo choć uprawdopodobnić
ograniczenie konkurencji miedzy wykonawcami
ubiegającymi się o zamówienia, podczas gdy
w stosunku do wszystkich realizowane
są te same postanowienia umowne. Realizacja
przedmiotu zamówienia, którym jest świadczenie usług operatora sieci rozległej WAN_PP,
wymaga od wykonawcy postawienia u
Zamawiającego sprzętu za pomoc którego owa
usługa będzie świadczona. Elementem nader istotnym dla świadczenia tej usługi pozostaje
sprzęt jaki zostanie wykorzystany do realizacji zamówienia. Oznacza to, że dla realizacji
usługi nie ma znaczenia kto pozostaje właścicielem sprzętu.
W ocenie Izby
Zamawiający uprawnionych jest do takiego opisania przedmiotu zamówienia,
które w segmencie pewnych rozwiązań technicznych pozwoli mu na przyjęcie, że zapewnia
realizację usługi na najwyższym poziomie. Nie sposób uznać, że Zamawiający ma się godzić
na jakiekolwiek roz
wiązania. Prawem i obowiązkiem Zamawiających wydatkujących środki
publiczne jest
określanie takich rozwiązań oraz korzystanie z powszechnych i dostępnych
(obiektywnych i nieuwarunkowanych) dla
podmiotów/ producentów środków weryfikacji, które
będą dawały Zamawiającemu gwarancję doboru jak najlepszego rozwiązania dla jego
potrzeb. Realizacja potrzeb
Zamawiającego nie jest uwarunkowana możliwościami danego
wykonawcy, natomiast
zakresem zadań jakie przypisane są danemu Zamawiającemu.
Izba uzna
ła, że zarówno wykreślenie kwestionowanego postanowienia OPZ jak również jego
zmi
ana w sposób wskazany przez Odwołującego nie jest zasadna w kontekście uprawnienia
Zamawiającego opisania przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem potrzeb tego
Zamawiaj
ącego, będącego gwarancją realizacji zamówienia w sposób należyty
dla ok.60 000 o
sób korzystających z usługi stanowiącej przedmiot zamówienia.
Izba wskazuje,
że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie
w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu
lub systemu kwalifi
kowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
p
ostępowania odwoławczego. W rozpoznawanie sprawie odwołanie niezasadne.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
ustawy z 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt
1 oraz
§ 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
stosownie do w
yniku postępowania.
Wobec powy
ższego orzeczono jak w sentencji wyroku.
Przewodniczący: …………………………………..
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę „S4E” spółka akcyjna z siedzibą w
Warszawie i:
2.1 zalicza w poczet kosz
tów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
„S4E” spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
2.2
zasądza od wykonawcę „S4E” spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz
Zamawiającego – Poczta Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę
3 600
, 00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Kra
jowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt: KIO 2600/22
U Z A S A D N I E N I E
Zam
awiający Skarb Państwa – Poczta Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego pn.:
„Świadczenie usług operatora sieci rozległej WAN_PP dla
Poczty Polskiej S.A.
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 6 lipca 2022 roku pod numerem 2022/S 128-366117.
Zamawiający w dniu 29 września 2022 roku dokonał modyfikacji Specyfikacji Warunków
Zam
ówienia (dalej: SWZ), załącznik nr 1 do Umowy (Opis Przedmiotu Zamówienia),
Rozdział 1, podrozdział 1.1, dodając ust. 26 w brzmieniu: „Zamawiający wymaga, aby
producent Systemu Sterowania Połączeniami oraz urządzeń CE został sklasyfikowany w
ćwiartce „Leaders” w ostatnim opublikowanym raporcie "Magic Quadrant for WAN Edge
Infrastructure" lub „Magic Quadrant for SD-WAN” wydanym przez Gartner Inc. do dnia
25.09.2022 r.
”.
W dniu
3 października 2022 roku wykonawca „S4E” spółka akcyjna z siedzibą
w Warszawie (dalej:
„Odwołujący”) działając na podstawie art. 513 pkt 1 w zw. z art. 515 ust.
1 pkt 1 lit. a ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021
poz. 1129 ze zm.; dalej
„ustawa”, „PZP”) wniósł odwołanie wobec Zamawiającego
polegającej na opisaniu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do Umowy - OPZ, rozdział 1,
podrozdział 1.1., ust. 26) w brzmieniu: „26. Zamawiający wymaga, aby producent Systemu
Sterowania Połączeniami oraz urządzeń CE został sklasyfikowany w ćwiartce „Leaders”
w ostatnim opublikowanym raporcie "Magic Quadrant for WAN Edge Infrastructure" lub
„Magic Quadrant for SD-WAN” wydanym przez Gartner Inc. do dnia 25.09.2022 r.”, a więc
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
O
dwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4
ustawy
przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę zachowania
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz utrudniający uczciwą
konkurencję.
Odw
ołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
− nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści załącznika nr 1 do Umowy –
OPZ poprzez wykreślenie postanowienia zawartego w rozdziale 1, podrozdziale 1.1.,
ust. 26 OPZ (
„26. Zamawiający wymaga, aby producent Systemu Sterowania
Połączeniami oraz urządzeń CE został sklasyfikowany w ćwiartce „Leaders” w
ostatnim opublikowanym raporcie "Magic Quadrant for WAN Edge Infrastructure" lub
„Magic Quadrant for SD-WAN” wydanym przez Gartner Inc. do dnia 25.09.2022 r.”),
− ewentualnie – na wypadek nieuwzględnienia wniosku określonego w ust. 3.2. –
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści postanowienia załącznika nr 1
do Umowy
– OPZ, rozdziału 1, podrozdziału 1.1., ust. 26 poprzez nadanie mu
nowego brzmienia o treści: „26. Zamawiający wymaga, aby producent Systemu
Sterowania Połączeniami oraz urządzeń CE został sklasyfikowany w ostatnim
opublikowanym raporcie "Magic Quadrant for WAN Edge Infrastructure" lub „Magic
Quadrant for SD-
WAN” wydanym przez Gartner Inc. do dnia 25.09.2022 r.”
− ewentualnie - na wypadek nieprzedłużenia terminu na składanie ofert do czasu
rozpoznania niniejszego odwołania, a następnie uznania przez Krajową Izbę
Odwoławczą zasadności zarzutów – nakazanie Zamawiającemu unieważnienie
postępowania,
− zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków;
O
dwołujący podał, że zmiana treści dokumentacji zamówienia, której dotyczy niniejsze
odwołanie, została opublikowana przez Zamawiającego w dniu 29 września 2022 r.
Odwołujący podał w zakresie wykazania interesu we wniesieniu odwołania,
że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy.
Profil działalności Odwołującego odpowiada przedmiotowi niniejszego zamówienia.
Odwołujący jest zainteresowany jego pozyskaniem i chciałby w nim złożyć konkurencyjną
ofertę, a czynność Zamawiającego mu to uniemożliwia, czego skutkiem będzie poniesienie
przez Odwołującego szkody w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby w przypadku
uzyskania i realizacji Zamówienia. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Aktualna treść OPZ ogranicza bowiem dostęp do zamówienia wykonawcom
(w tym Odwo
łującemu) w pełni zdolnym do należytej realizacji inwestycji. Z kolei brak
złożenia oferty, a tym samym brak pozyskania zamówienia, może powodować szkodę
w majątku Odwołującego, który nie osiągnie przychodu i zysku na poziomie zakładanej
przez niego oferty cenowej. S
zerokie rozumienie interesu Odwołującego na obecnym etapie
postępowania potwierdza stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, która stwierdziła, że krąg
podmiotów, które mogą korzystać z odwołań od treści SIWZ jest szeroki. Uprawnienie to
przysługuje każdemu wykonawcy, który potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego
zamówienia. Na tym etapie wystarczające jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody
polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIWZ, które może utrudniać wykonawcy
dostęp do zamówienia. Tym samy wystarczająca jest dla uznania interesu danego
wykonawcy jedynie 3 deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i tego
faktu nie ma obowiązku udowodnić. Na tym etapie postępowania interes wykonawcy jest
interesem faktycznym w szerokim
tego słowa znaczeniu (wyrok KIO 1519/15 z 31.07.2015
r.).
Odwołujący niewątpliwie posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania.
W uzasadnieniu
odwołania Odwołujący podał:
Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy:
Odwołujący podał, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
na świadczenie usług operatora sieci rozległej WAN_PP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane dnia 6.07.2022 r. Od tego czasu, nie licz
ąc zmian terminu składania ofert,
Zamawiający dokonał kilku zmian treści dokumentacji zamówienia, z czego ostatnią, w dniu
29.09.2022 r. dodając do załącznika nr 1 do Umowy – OPZ, rozdziału 1, podrozdziału 1.1
ustęp 26 o treści „Zamawiający wymaga, aby producent Systemu Sterowania Połączeniami
oraz urządzeń CE został sklasyfikowany w ćwiartce „Leaders” w ostatnim opublikowanym
raporcie "Magic Quadrant for WAN Edge Infrastructure" lub „Magic Quadrant for SD-WAN”
wydanym przez Gartner Inc. do dnia 25.09.2022 r.
”
Zmiana ta jest, w ocenie
Odwołującego, oczywistym naruszeniem art. 16 pkt. 1 ustawy,
zgodnie, z którym Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
trakto
wanie wykonawców, a także art. 99 ust. 4 ustawy, który zabrania opisywania
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
W
ymóg został dodany przez Zamawiającego po prawie 3 miesiącach prowadzenia
postępowania. Nie był więc on dla Zamawiającego na tyle istotny, żeby umieścić
go w dokumentacji zamówienia po dokładnej analizie swoich potrzeb i planowanego
rozwiązania, którą z pewnością przeprowadził przed publikacją ogłoszenia. Oznacza to,
że od początku zakładał rozwiązanie, które niekoniecznie spełnia wymóg sklasyfikowania
producenta Systemu Sterowania Połączeniami oraz urządzeń CE został sklasyfikowany
w ćwiartce „Leaders” w najnowszym raporcie Gartnera. Raport Gartnera jest popularny
w branży informatycznej, jak wskazano przy okazji odpowiedzi na pytania i modyfikację SWZ
z dnia 29.09.2022 r. Zamawiającemu zdarzało się korzystać z tego narzędzia w celu
wery
fikowania wykonawców, oferowanego produktu. Nie sposób więc uznać, że nie był on
znany Zamawiającemu, gdy ten sporządzał dokumentację zamówienia. Z pewnością ten
raport był mu znany, ale nie zdecydował się na to, by producent sprzętu oferowanego przez
wyko
nawców rozwiązania był wskazany w jego pierwszej ćwiartce. Nie stanowiło to jego
uzasadnionej potrzeby.
Zmiany SWZ Zam
awiający dokonał na 5 (nie licząc weekendu – 3) dni przed terminem
składania ofert, w całości dostosowując OPZ do sugestii jednego z wykonawców.
Wykonawca ten na kilka dni przed złożeniem oferty miał już z pewnością opracowane
rozwiązanie, które, jak nakazuje sądzić logika życiowa, zakłada wykorzystanie sprzętu
producenta, który został uwzględniony w ćwiartce „Leaders” najnowszego raportu Gartnera.
Żadne postanowienia dokumentacji nie zabraniały złożenia oferty z takim rozwiązaniem.
Wykonawca zadał jednak pytanie zmierzające do tego, by tylko takie rozwiązania były
dopuszczalne. Zamawiający udzielając odpowiedzi przychylił się do tej prośby, czym
uniemożliwi złożenie ofert wielu wykonawcom, którzy przygotowywali je, spełniające
wszystkie wymagania Zamawiającego, ale opierając się na sprzęcie producentów, którzy nie
są sklasyfikowani w raporcie. Tym samym Zamawiający w nieuzasadniony sposób
ograniczył konkurencję.
Nowy wymóg Zamawiającego ogranicza konkurencję w ocenie Odwołujacego, ponieważ
wymaga zastosowan
ia sprzętu od producenta, który został uwzględniony w pierwszej
ćwiartce raportu Gartnera. W najnowszej wersji raportu - 2022 Gartner® Magic Quadrant™
for SD-WAN
– w ćwiartce tej znalazło się jedynie 6 podmiotów.
Dowód: 2022 Gartner® Magic Quadrant™ for SD-WAN
Odwołujący podał, że już ta liczba świadczyłaby o nieuzasadnionym ograniczeniu
konkurencji. W samym tylko raporcie, w innych ćwiartkach, zostało wymienionych ponad
2 razy więcej producentów, a są przecież tacy, którzy nie zostali w nim ujęci, a wykonawcy
byliby w stanie zaoferować przy wykorzystaniu ich sprzętu rozwiązanie spełniające potrzeby
Zamawiającego. Tak więc 6 podmiotów należy uznać za bardzo ograniczoną liczbę. Tym
bardziej jak
wyjaśniał Odwołujący, że realnie nie można przyjąć możliwości wykorzystania
do realizacji niniejszego zamówienia sprzętu każdego z wymienionych sześciu producentów.
Sprzęt oferowany przez kliku z tych sześciu podmiotów nie spełnia innych warunków
określonych w dokumentacji (ilość łączy, łącza LTE, ilość portów w routerach). Złożenie
oferty z wykorzystaniem
sprzętu takiego producenta wymagałoby zastosowania
dodatkowego sprzętu, co po pierwsze zwiększa cenę oferty, a po drugie prowadzi
do para
doksu, ponieważ tak złożony zestaw może nie spełniać wymogu klasyfikowania
pr
oducenta i jego rozwiązania w raporcie Gartnera.
Ponadto Zamawiający wymaga ponad 4 tysięcy urządzeń. Kliku z producentów
uwzględnionych w ćwiartce „Leaders” już dla kilku urządzeń przewiduje czas ich dostawy
na około 200 dni. Termin ten w żadnym stopniu nie odpowiada tym określonym przez
Zamawiającego na wdrożenie rozwiązania, a więc ich zastosowanie też jest niemożliwe.
Oznacza to zdaniem
Odwołującego, że z nieuzasadnionego powodu Zamawiający, który
pierwotnie i przez lwią część postępowania nie widział konieczności odwoływania się do
raportu Gartnera, wprowadził zmianę, która ogranicza możliwość wyboru producenta sprzętu
do 6 podmiotów, ale w rzeczywistości, zważywszy na powyższe akapity, do jeszcze
mniejszej ilości. Wykonawcy są zmuszeni ograniczyć się do 2-3 podmiotów, mimo że przed
zmianą SWZ byliby w stanie spełnić wymagania Zamawiającego i ubiegać się o realizację
zamówienia. A jak wskazuje ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej -
dokonany opis nie może prowadzić do eliminacji wykonawców, którzy są zdolni w sposób
należyty wykonać dane zamówienie (m.in. wyrok KIO z dnia 1.02.2022 r., sygn. akt KIO
126/22). Tymczase
m na gruncie Postępowania występuje sytuacja odwrotna – dokonany
opis prowadzi do eliminacji wykonawców, którzy są zdolni w sposób należyty i w związku z
tym niniejsze odwołanie jest uzasadnione.
Odwołujący podał również, że kluczowym jest także sposób w jaki funkcjonuje Magiczny
Kwadrat Gartnera. Raport ten jest wypuszczany regularnie, najczęściej raz do roku, choć
w zależności od omawianej technologii pojawia się w różnych jego częściach. Producenci
w zależności od roku zmieniają swoje pozycje w raporcie i są przypisywani do różnych
ćwiartek. I tak producent, który przez kilka ostatnich edycji znajdował się w ćwiartce
„Leaders” aktualnie może znajdować się w innej części. Z kolei w aktualnym raporcie
w pierwszej ćwiartce może być podmiot, który dotychczas znajdował się w ćwiartce drugiej
i znajdzie się w niej znowu w momencie realizowania umowy. Uzasadnia to wniosek
ewentu
alny Odwołującego, który ten składa na wypadek nie uwzględnienia żądania
wykreślenia wymogu uwzględnia producenta w raporcie, a który nakazuje Zamawiającemu
przy
jęcie ofert, w których producent został uwzględniony w raporcie, w dowolnej ćwiartce.
Jako przy
kład należy podać firmę Citrix, która w raportach w latach 2020-2021 znajdowała
się w ćwiartce „Challengers”, a obecnie, w roku 2022, jest klasyfikowana jako „Niche
Players”. Podobne przesunięcia dotyczą m.in. HPE (Aruba), a zauważalne w ostatnich latach
t
endencje sugerują, że w kolejnych raportach będzie coraz częściej dochodzić do takich
zmian (m.
in. widoczne przesunięcia do granicy Huawei).
Dowody:
2021 i 2020 Gartner® Magic Quadrant™ for WAN Edge Infrastructure
Nie tylko zresz
tą fakt przesunięć w ramach poszczególnych ćwiartek raportu uzasadnia
wniosek ewentualny. Jak wskazuje sam Gartner - niche players
mogą czasem mieć bardziej
specjalizowane rozwiązania niż rynkowi liderzy i bardziej pasujące dla określonych celów
klientów. Ograniczenie potencjalnych producentów jedynie do jednej ćwiartki raportu
w drastyczny sposób ogranicza konkurencję.
Odwołujący podał, że przedmiotem zamówienia nie są dostawy, a usługi. Wykonawca ma
świadczyć usługi operatora sieci rozległej WAN. Zamawiający bardzo restrykcyjnie określił
warunki udziału w postępowaniu – warunek zdolności technicznej lub zawodowej poprzez
realizację w minionych trzech latach minimum 2 prac, gdzie dla każdej z nich przedmiotem
realizacji były lub są usługi transmisji danych świadczone w oparciu o infrastrukturę sieciową
IP VPN, przy czym każda z usług transmisji danych była lub jest wykonywana
dla co najmniej 100 lokalizacji, a także dysponowanie kilkunastoosobowym zespołem
z odpowiednim doświadczeniem. Jest to w ocenie Odwołującego niezwykle istotna kwestia
w świetle niniejszego odwołania. Zamawiający chce otrzymać pewne usługi, które ma mu
świadczyć doświadczony wykonawca dysponujący licznym, doświadczonym zespołem.
Jednocześnie Zamawiający wymaga od takiego wykonawcy, żeby korzystał z określonego
sprzętu, co może spowodować, że przez brak doświadczenia wykonawcy będą rezygnować
z udziału w postępowaniu. Już sama taka hipotetyczna możliwość wypełnia normę art. 99
ust. 4 ustawy.
Zdaniem Odwołującego absurdalnym jest narzucanie narzędzi, którymi ma
pracować doświadczony wykonawca. Używając analogii – Zamawiający potrzebuje sesji
zdjęciowej i nakazuje doświadczonemu fotografowi wykorzystanie ściśle określonego
aparatu. Ponownego podkreślenia wymaga, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie
usług, a nie dostawa. Sprzęt wykorzystany do świadczenia tych usług, oprócz obiektywnych
właściwości wynikających z posiadanej przez Zamawiającego infrastruktury, powinien
pozostawać w gestii wykonawców. Narzucanie innego rozwiązania ogranicza konkurencję.
Zdaniem
Odwołującego trudno domniemywać jakie cele przyświecały Zamawiającemu, który
wprowadził taki wymóg w takim momencie postępowania. Wydaje się, że dotyczy to celów,
które opisał wykonawca w pytaniu do SWZ, a więc zapewnienia bezpieczeństwa. Należy
jednak
zauważyć, że Zamawiający ma inne sposoby na osiągnięcie tych celów, bez
konieczności posługiwania wymogiem ograniczającym konkurencję, a więc odnoszącym się
do raportu Gartnera. Zamawiający mógł ustalić odpowiednie warunki udziału
w postępowaniu (co właściwie zrobił), mógł także określić odpowiednie warunki techniczne
bez wskazywania konkretnych producentów wskazanych w raporcie. Doświadczeni
wykonawcy (a tylko tacy przy tak określonych przez Zamawiającego warunkach udziału
w postępowaniu) są w stanie osiągnąć cele przyświecające Zamawiającemu bez
ograniczania ich do niezwykle wąskiej listy producentów. Tak wskazany warunek jedynie
ogranicza konkurencję.
Zamawiający oczekuje świadczenia usług operatora sieci. Analizując i przygotowując
postępowanie uznał, że w żaden sposób nie będzie narzucał doświadczonym wykonawcom
ze sprzętu jakiego producenta ci mają skorzystać. Na kilka dni przed terminem składania
ofert, pod wpływem wniosku wykonawcy, Zamawiający w całości przychyla się do niego i
wprowadza wymóg uwzględnienia producenta wykorzystywanego przez wykonawców
sprzętu w najnowszym magicznym raporcie Gartnera. Nie jest w to żaden sposób
uzasadnione
– ani potrzebami Zamawiającego (gdyby takie były, to wymóg pojawiłby się
wcześniej), ani w żaden inny sposób (wskazywane potencjalne ryzyko dla bezpieczeństwa
narodowego przy wykorzystaniu sprzętu innych producentów, w pytaniu do SWZ nie zostało
w żaden sposób uzasadnione). Wymóg taki jedynie zamyka drogę do wzięcia udziału
w przetargu wykonawcom, którzy byli w stanie złożyć ofertę i spełniali wszystkie warunki.
Z tego powodu
wymóg ten winien zostać usunięty, lub ewentualnie zmodyfikowany, tak, aby
pozwalał wykonawcom na stworzenie oferty bazując na więcej niż 2-3 podmiotach. Obecna
sytuacja, przymuszenie do skorzystania z 2-
3 producentów w nieuzasadniony sposób
ogranicza jedynie uczciwą konkurencję.
Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z
udziałem Stron na podstawie
zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co nas
tępuje:
Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
528 nowej ustawy
z dnia 11 września 2022 roku skutkujących odrzuceniem odwołania.
Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 października 2022 roku
od czynno
ści Zamawiającego z dnia 29 września 2022 roku. Kopia odwołania została
przekazana
w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone
na posiedzeniu oraz wynika z akt
sprawy odwoławczej.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
kt
óre zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie post
ępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację
pos
tępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba
uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony postępowania
odwoławczego.
Izba uwz
ględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w piśmie
procesowym z dnia 17
października 2022 roku „Odpowiedź na odwołanie” oraz załączone
do pisma dowody.
Izba
dopuściła złożony w trakcie rozprawy przez Zamawiającego dowód (dowód nr 1) –
wydruk ze strony internetowej
„Poczyta Polska aktywowała zespół kryzysowy w związku
z
sytuacją na Ukrainie”
Izba
uwzględniła stanowisko prezentowane przez Odwołującego w piśmie
procesowym z dnia 17 października 2022 roku „Pismo Odwołującego” oraz załączone
do
odwołania dowody.
Izba dopuściła złożony w trakcie rozprawy przez Odwołującego dowód (dowód nr 2) –
wydruk Magic Qusdrant for WAN Edge Infrastructure, Gartner (November 2019).
Izba ustaliła, że Odwołujący wykazał wypełnienie łącznie przesłanek z art. 505 ust 1
nowej ustawy
– Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmio
towi, jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamaw
iającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego z
amówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
W odniesieniu do kwestionowania przez
Zamawiającego „interesu prawnego” w złożeniu
środka ochrony prawnej Izba wskazuje, że z dniem utworzenia Krajowej Izby Odwoławczej
oraz
powołania jej członków w dniu 5 grudnia 2007 roku środki ochrony prawnej określone
w dziale VI ustaw
y przysługiwały wykonawcom i uczestnikom konkursu, a także innym
osobom, jeżeli ich interes prawy w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać
uszczerbki w wyniku naruszenia przez z
amawiającego przepisów ustawy. W ówczesnych
przepisach
ustawodawca odnosił się do interesu prawnego odwołującego jako przesłanki
skutecznego wn
iesienia odwołania. Wraz z jedną z kolejnych nowelizacji ustawy Prawo
zamówień publicznych z 2004 roku, dokonaną dnia 2 grudnia 2009 roku, na mocy ustawy
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009
r. nr 223 poz.1778)
, która weszła w życie w dniu 29 stycznia 2010 roku, ustawodawca
przyznał prawo do skutecznego wniesienia środków ochrony prawnej określonych w dziale
VI ustawy wykonawcy, uczestniko
wi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał
interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W tym momencie doszło
do wprowadzenia regulacji
, funkcjonującej po dziś dzień również w oparciu o aktualną
ustawę Prawo zamówień publicznych z 2019 roku, odnoszącej się do tego, że wykonawca
składający odwołanie miał lub ma interes w uzyskaniu zamówienia, który musi wykazać.
N
ie można zgodzić się z Zamawiającym, że wykonawca w celu wykazania interesu
w uzyskaniu zamówienia składając odwołanie prowadzące do kwestionowania postanowień
Specyfikacji W
arunków Zamówienia winien wykazać, że będzie składał ofertę w
postępowaniu o przedmiotowe zamówienia. W żaden sposób nie są również uprawnione na
podstawie obowiązujących przepisów prawa twierdzenia Zamawiającego odnoszące się
do konieczności wykazania przez Odwołującego jakiej warstwy faktycznej dotyczy zarzut i co
tak naprawdę chce zaoferować w tym postępowaniu, jaki sprzęt, aby uprawdopodobnić swój
interes. Takie stanowisko Zamawia
jącego wskazuje na niezrozumienie po stronie
Zamawiającego istoty wykazania posiadania interesu we wniesieniu odwołania przez
Odwołującego. Wykonawca nie ma obowiązku opowiadania się na etapie składania
odwołania od postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ) jaką ofertę
zamierza
złożyć. Żądanie od wykonawcy takich informacji stanowi działanie nadmiarowe,
niezgodne z regulacjami ustawowymi oraz w efekcie
naruszające zasady.
W przypadku
Odwołującego profil działalności odpowiada przedmiotowi zamówienia czego
Zamawiający w żaden sposób nie kwestionuje. Jednocześnie należy podkreślić,
że wykonawca składający odwołanie od postanowień SWZ to wykonawca, który potencjalnie
może ubiegać się o zamówienie. Podmioty, które zamierzają ubiegać się o zamówienie
mogą czynić to samodzielnie, jak również wraz z innymi wykonawcami ubiegając się
wspólnie o zamówienie. Ustawa dopuszcza także możliwość, że dany wykonawca korzysta
z udziału podmiotu trzeciego. Oznacza to, że na etapie składania odwołania od postawień
SWZ interes wykonawcy w uzyskaniu z
amówienia należy rozumieć szeroko, a wykonawca
powinien
wskazać, że jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia, przy czym nie ma
obowiązku udowodnienia tego faktu, tak jak wskazał to Zamawiający.
W ocenie Izby
Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia.
Izba zwa
żyła w zakresie zarzutów odwołania:
Izba
na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz
przytacza przepisy prawa:
- art. 16 ustawy Za
mawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
za
mówienia w sposób:
1)
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców
- art. 99 ust. 1 ustawy -
Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty
- art. 99 ust. 4 ustawy
– Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków
towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który
charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli
mo
głoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców
lub produktów.
Izba ustal
iła, że pismem z dnia 29 września 2022 roku Zamawiający dokonał,
w wyniku odpowiedzi na pytanie 119, modyfikacji Specyfi
kacji Warunków Zamówienia (dalej:
SWZ) w
załączniku nr 1 do Umowy (OPZ), Rozdział 1, podrozdział 1.1, dodając ust. 26
o treści:
„Zamawiający wymaga, aby producent Systemu Sterowania Połączeniami oraz urządzeń CE
został sklasyfikowany w ćwiartce „Leaders” w ostatnim opublikowanym raporcie "Magic
Quadrant for WAN Edge Infrastructure" lub „Magic Quadrant for SD-WAN” wydanym przez
Gartner Inc. do dnia 25.09.2022 r.”.
Ustalono,
że pismem z dnia 4 października 2022 roku Zamawiający dokonał zmiany
te
rminu składania ofert na dzień 27 października 2022 roku:
Zamawiający - Poczta Polska Spółka Akcyjna, w imieniu którego postępowanie prowadzi
Poczta Polska S.A. Centrum Zamówień, informuje, że zmienia termin składania ofert z dnia 4
października 2022 r. godz. 12:00 na dzień 27 października 2022 r. godz. 12:00.
J
ednocześnie, działając na podstawie art. 137 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych Zamawiający dokonuje zmiany następujących postanowień
SWZ:
1.
Rozdział XVI ust. 1 SWZ otrzymuje nowe - następujące brzmienie:
„1. Wykonawca będzie związany ofertą przez okres 90 dni, tj. w terminie do dnia 24 stycznia
2023 roku, przy czym pierwszym dniem związania ofertą jest dzień, w którym upływa termin
składania ofert.”
2.
Rozdział XX ust. 5 SWZ otrzymuje nowe - następujące brzmienie:
„5. Ofertę należy złożyć przy użyciu Platformy do dnia 27 października 2022 roku do godziny
12:00.”
3.
Rozdział XXI ust. 2 SWZ otrzymuje nowe – następujące brzmienie:
„2. Otwarcie ofert nastąpi w dniu 27 października 2022 roku o godzinie 12:30.”
Informacja o zmianie terminu
składania ofert została opublikowana w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 4 października 2022 roku pod numerem 2022/S 191-542277;
ogłoszenie zostało przesłane do publikacji w dniu 29 września 2022 roku.
Ustalono,
że w § 3 Obowiązki Wykonawcy i sposób wykonywania Umowy Projektu Umowy,
Zamawiający podał:
12.
Własność urządzeń dostarczonych przez Wykonawcę w ramach realizacji Umowy
nie
zostaje przeniesiona na Zamawiającego. Koszty związane z instalacją, deinstalacją
i l
ikwidacją urządzeń obciążają w całości Wykonawcę.
Natomiast w
Załączniku nr 1 do Umowy - Opis przedmiotu zamówienia Zamawiający
wskazał:
1.3. Warunki na Urządzenia CE
1. W ramach realizacji zamówienia Wykonawca przeprowadzi instalację Urządzeń CE
i ur
uchomienie telekomunikacyjnych węzłów dostępowych we wszystkich Lokalizacjach.
Wszystkie urządzenia muszą być dostarczone, zainstalowane i uruchomione przez
Wykonawcę i są jego własnością w okresie świadczenia Usług i po ich zakończeniu.
W zakresie zarzutu naruszenia naruszenie art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy
przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz utrudniający uczciwą konkurencję –
Izba zarzut
uznała za niezasadny.
Na podstawie art. 99 ust. 1 ustawy
Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia
w spos
ób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumia
łych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ
na sporz
ądzenie oferty. Jednocześnie zgodnie z regulacją ust. 4 ww. artykułu przedmiotu
zam
ówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję,
w szczeg
ólności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub
szczeg
ólnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez
konkretnego wykonawc
ę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub
wyeliminowania niekt
órych wykonawców lub produktów.
Izba na wstępie wskazuje, że ww. regulacja prawa zbieżna jest w swej zasadniczej
treści z regulacją art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 roku
obowiązującej w dniu 31 grudnia 2020 roku. To pozwala na korzystanie z dorobku
orzeczniczego oraz dorobku doktryny w zakresie tych regulacj
i prawnych, które pozostają
aktualne w
obowiązującym stanie prawnym.
Izba na wstępie rozważań wskakuje, że określone przez ustawodawcę w obecnie
obowiązującej ustawie zasady, jak i w stanie prawnym wynikającym z regulacji ustawy
Prawo zamówień publicznych z 2004 roku, w tym zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców to „szkielet” każdego z postępowań o udzielnie zamówienia
publicznego jak również całego systemu zamówień publicznych. Izba podkreśla również, że
kwestia ko
nkurencji winna być kategorią, którą należy rozpatrywać z uwzględnieniem
danego rynku, którego dotyczy konkretne zamówienie jak również uzasadnionych potrzeb
Zamawiającego, czasu w jakim Zamawiający udziela zamówienia. Niewątpliwe, co również
należy podkreślić, Zamawiający mają prawo opisując przedmiot zamówienia do określenia
wymagań technicznych i jakościowych uwzględniających niezbędne Zamawiającemu
standardy, przy uwzględnieniu realnych potrzeb Zamawiającego. W pozostającym nadal
aktualnym orzeczeniu S
ądu Okręgowego w Bydgoszczy, w wyrok z dnia 27 maja 2009 roku
sygn. akt: II Ca 158/09 czytamy -
Z przepisu art. 7 ust. 1 pzp wynika, że zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zatem
należy uznać, że fundamentalnymi zasadami postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego są zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Stosowanie tych zasad prowadzi do realizacji c
elu określonego w pzp jakim jest wybranie
najkorzystniejszej oferty spełniającej potrzeby zamawiającego. Przepis art. 29 ust. 2 pzp z
kolei wprowadza zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
ut
rudniać uczciwą konkurencję. Jednakże zakaz ten nie oznacza konieczności nabycia przez
zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nie odpowiadających jego potrzebom,
zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych, jedynie
nakazuje dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi
w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczenia dostępu do zamówienia (tak
Małgorzata Stachowiak w M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, LEX 2007, wyd. II.).(…) Obowiązkiem Zamawiającego
jest, w oparciu o art. 29 ust. 1 ustawy, opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty, zgodnie z ust. 2 przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję.
Izba
podkreśla, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi
pos
tępowania, w którym Zamawiający ma kupić cokolwiek, co wykonawcy zechcą mu
sprzedać. Jak również nie ma obowiązku pozostawać w danym przekonaniu, danym stanie
faktycznym poczynionych regulacji w dokumentacji
postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego tylko dla
tego, że w pewnych regulacji, wymagań czy założeń nie poczynił przy
samym ogłoszeniu postępowania. W postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego,
Zamawiający jak każdy gospodarz dbający o swoje potrzeby uprawniony jest do kupna
określonych rzeczy, a w ramach tych określonych rzeczy nieuprawniona jest taka
specyfikacja
przedmiotu zamówienia, która eliminowałaby w sposób niezasadny określone
przedmioty, a przez to ich producentów czy dystrybutorów – to stanowi istotę
konkure
ncyjności w ramach danego zamówienia. Podkreślić należy, że konkurencja nie
polega na tym, że Zamawiający ma dopuścić możliwość złożenia oferty jakiejkolwiek, lecz
ma prawo określić swoje potrzeby. Opis przedmiotu zamówiona powinien umożliwiać
wykonawcom j
ednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych
przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję, co nie oznacza, że zasada
konkurencji ma prowadzić do sytuacji, w której o zamówienie muszą móc ubiegać się
wszyscy wykonawcy
, którzy oferują rzeczy zbliżone, podobne do tych wymaganych przez
Zamawiającego. W wyroku Sąd Okręgowy w Gdańsku z dnia 23 stycznia 2009 roku sygn.
akt XII Ga 431/09 w
yjaśnił: Podkreślić trzeba, że zakaz przewidziany przepisem art. 29 ust. 2
ustawy (obecnie art. 99 ust. 4 ustawy) nie oznacz
a konieczności nabycia przez
zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom,
zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych,
a jedynie nakazuje dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić
postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania dostępu
do zamówienia.
Zamawiający, działając w granicach określonych przepisami prawa ma prawo
sprecyzować
przedmiot
zamówienia
o
określonych
standardach
jakościowych
i
technicznych. Ponadto nie jest podstawą do uznania, że przedmiot zamówienia został
określony w sposób sprzeczny z zasadami ustawowymi, to że wypełnienie wymagań
technicznych jest trudne
do spełnienia dla danego wykonawcy. W orzecznictwie sądowym
ugruntowane jest
, że Zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby, żądając produktu
o cechach odpowiadających jego potrzebom, a w tym o najwyższych dostępnych
standardach jakościowych. Konkludując powyższe Izba wskazuje na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 12 czerwca 2015 roku sygn. akt KIO 1107/15, KIO 1114/15, w którym
Izba wskazała, że właściwie każdy opis przedmiotu zamówienia niesie za sobą ograniczenie
konkurencji pośrednio lub bezpośrednio preferując jednych wykonawców i dyskryminując
innych.
To jednak nie oznacza, że określone w art. 16 czy art. 99 ustawy zasady zostały
naruszone. Izbie
niejednokrotnie stawała na stanowisku, że Zamawiającemu przysługuje
uprawnienie do określenia przedmiotu zamówienia w taki sposób, który w pełni zabezpiecza
jego potrzeby. Za
mawiający, który posiada wiedzę o przeznaczeniu zamawianego sprzętu,
jest uprawniony do adekwatnego
określenia wymagań jakie ma spełniać oferowane
rozwiązanie, tak aby spełniało oczekiwania Zamawiającego podyktowane jego potrzebami.
Zamawiający nigdy nie jest zobowiązany do takiego formułowania wymagań, aby umożliwić
wszystkim wykonawcom funkcjo
nującym na rynku złożenie oferty, a tym bardziej złożenie
oferty, która będzie optymalna z punktu widzenia założeń biznesowych danego wykonawcy.
Okoliczność, że Odwołujący nie posiada w swojej ofercie sprzętu, który pozwoliłby mu na
złożenie oferty lub też sprzęt ten nie posiada określonej certyfikacji lub nabycie tego sprzętu
jest w pewien spo
sób utrudnione nie oznacza, że Zamawiający naruszył zasady uczciwej
konkurencji (podobnie wyrok z dnia 10 marca 2022 r. sygn. akt 509/22).
M
ając na uwadze powyższe Izba wskazuje, że w przypadku oceny konkretnego stanu
faktycznego jako naruszenia zakazu
sformułowanego w art. 99 ust. 4 ustawy
wystarczającym jest uprawdopodobnienie przez Odwołującego utrudnienia konkurencji
w pozyskaniu zam
ówienia w obliczu ukształtowanego opisu przedmiotu zamówienia.
Z p
owyższej regulacji prawnej wynika, że sama możliwość utrudnienia uczciwej konkurencji
przez opisanie prze
dmiotu zamówienia podlega ocenie. Niemniej fakt uprawdopodobnienia
nar
uszenia konkurencji musi zostać przez Odwołującego wykazany. Nie stanowi
w
ystarczającego uzasadnienie dla wykazania naruszenia przez Zamawiającego art. 99 ust. 4
ustawy
odwołanie się do niemożliwości złożenia oferty w postępowaniu. W ocenie Izby
Odwołujący w przedmiotowej sprawie nie uprawdopodobnił utrudnienia konkurencji
w
postępowaniu przez Zamawiającego tym, że ten ostatni wprowadził do wymagań Opisu
przedmiotu zamówienia (dalej: OPZ) dla sprzętu objętego przedmiotem zamówienia
spełnienia wymagania co do jego producenta tj. umiejscowienia w ćwiartce „Leaders” raportu
Garnera.
Po pierwsze
, fakt że wymagania jakie wprowadził pismem z dnia 29 września 2022 roku
do dokumentacji
postępowania Zamawiający pojawiły się na określonym etapie prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w żaden sposób nie uprawdopodobnia
naruszenia konkurencji.
Zamawiający na każdym etapie postępowania jest uprawniony do
zmiany
postanowień SWZ i żaden przepis mu tego nie zabrania. Do tego sam fakt
wprowadzenia danego postanowienia na
określonym etapie postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego nie stanowi jakiegokolwiek naruszenia zasad prawa zamówień
publicznych. Oczywiście daleko idące zmiany, które zmieniają w zupełności przedmiot
zamówienia w stosunku do tego co określone było przez Zamawiającego
na etapie o
głoszenia postępowania mogą prowadzić do naruszenia zasad postępowania
oraz istoty samej procedury, jednakże w tej konkretnej sprawie odwoławczej taka
argumentacja nie była podnoszona przez Odwołującego. Zamawiający ma prawo
do doregulowywania
własnych wymagań oraz reagowania na pytania jakie są do niego
kierowane, przy czym może to się wydarzyć w całym okresie przed składaniem ofert. Sam
fakt wprowadzenia regulacji na
późniejszym etapie postępowania nie uzasadnia sam z siebie
okoliczności naruszających konkurencje w postępowaniu. Nie znalazło również
potwierdzenia stanowisko
Odwołującego o wprowadzeniu zmian do OPZ na 5 dni przed
terminem
składania ofert. Z akt sprawy wynika w sposób jednoznaczny, że termin składania
ofert został przesunięty i wyznaczony na dzień 27 października 2022 roku. Nadmienić
nal
eży, że Odwołujący nie kwestionował braku wydłużenia terminu składania oferty
w postępowaniu jako takiego, zapewne zdając sobie sprawę z publikacji ogłoszenia
o z
amówienie w warstwie odnoszącej się do zmiany terminu składania ofert. Odwołujący
powiązał natomiast dokonaną zmianę - jak podał w odwołaniu, dokonaną na pięć dni przed
terminem
składania ofert – z wnioskodawcą pytania 119 i wykorzystaniem przez tego
wnioskodawcę / wykonawcę sprzętu producenta z ćwiartki „Leaders” Raportu Gartnera
w przygotowanej ofercie. Niemniej,
chociaż odwołuje się Odwołujący w swej argumentacji
do
„logiki życiowej” to w żaden sposób nie uprawdopodobnia to naruszenia konkurencji
w przedmiotowym
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego przez wprowadzenie
postanowienia z dnia 29
września 2022 roku do OPZ. Faktem jest, że wcześniejsze
postanowienia OPZ nie zabraniały złożenia oferty z rozwiązaniem producenta
umiejscowionego
w ćwiartce „Leaders” Raportu Gartnera, jednakże prawem Zamawiającego
było dokonanie zmiany OPZ i odwołanie się do tego wymagania.
Izba nie znajduje
również potwierdzenia naruszenia zasad zawartych w argumentacji
do zarzutu
Odwołującego odnoszącej się do tego, że znane były Zamawiającemu – czemu
dał wyraz w innych postępowaniach o zamówienie - raporty Gartnera, oraz że skoro
nie przewidzi
ał ich na wcześniejszym etapie postępowania o zamówienie to nie były
dla niego tak istotne. Fakt,
że raporty Gartnera znane były Zamawiającemu już wcześniej
nie by
ło sporne między stronami. Niemniej sam fakt tego, że Zamawiający znał te raporty nie
uzasadnia naruszenia zasad przez ich wprowadzenie do
postępowania na późniejszym
etapie niż przy ogłoszeniu o zamówieniu. Przedstawiane zarówno przez Odwołującego jak
i
Zamawiającego Raporty Gartnera z różnego okresu (od roku 2019 do roku 2022) obrazują
dyna
mikę i zmiany w zakresie oceny poszczególnych producentów oraz zwiększającą się
liczbę producentów znajdujących się w ćwiartce „Leades” Raportu Gartnera. To pozwala
stwierdzić, że wymóg Zamawiającego ukształtowany w OPZ pozostawia konkurencyjność
w ramach
przyjętego poziomu producentów, którzy podlegają obiektywnej ocenie przy
jednoczesnej gwarancji
świadczenia usługi na najwyższym poziomie z wykorzystaniem
Systemu Sterowania
Połączeniami oraz urządzeń CE producenta z ćwiartki „Leades”
Raportu Gartnera.
Sklasyfikowanie producenta Systemu Sterowania
Połączeniami oraz urządzeń CE
w
ćwiartce „Leders” Raportu Gartnera Zamawiający uznał za istotny element opisu
przedmiotu zamówienia i wprowadził go do postępowania przed terminem składania ofert.
Tak
i wymóg, już w perspektywie twierdzeń Odwołującego z odwołania, a odnoszących się do
popularności w branży informatycznej Raportu Gartnera, nie stanowi w ocenie Izby
wymagania wygórowanego, a tym bardziej naruszającego zasady konkurencji
w
postępowaniu. Izba zaznacza, że Odwołujący nie jest podmiotem klasyfikowanym
w Raporcie Gartnera, a oferowany w ramach realizowanych
zamówień sprzęt przez
Odwołującego pochodzi od innych podmiotów – producentów rozwiązań sieci WAN
co
wyjaśniał na rozprawie. W ramach Raportu Gartnera za rok 2022 (dowód załączony
do pisma Zamawiaj
ącego) w ćwiartce „Leaders” znajduje się sześciu (6) producentów.
Odwołujący podnosił, że jest to jedynych sześciu producentów, przy czym należy podkreślić
że uwzględnienie danego produktu lub rozwiązania w Raporcie Gartnera nie jest limitowane
lub ograniczone dla
danej grupy podmiotów, co oznacza, że każdy zainteresowany
ma
możliwość poddaniu się bezstronnym i obiektywnym badaniom w ramach podanych
kryteriów oceny przyjętych dla ocen zawartych w publikacjach Gartner Magic Quadrant.
Od
wołujący podnosił, że do naruszenia konkurencji dochodzi ponieważ w pozostałych
ćwiartkach Raportu Gartnera podanych pozostało ponad 2 razy więcej producentów niż w
ćwiartce „Leader” oraz są producenci nie ujęci w tym raporcie. W ocenie Izby fakt, że istnieją
producenci nieujęci w Raporcie Gartnera czy też ujęci w pozostałych ćwiartkach raportu nie
uprawdopodobnia
naruszenia
konkurencji,
bowiem
możliwe
jest
zaoferowanie
Zamawiającemu rozwiązań producenta Systemu Sterowania Połączeniami oraz urządzeń
CE umiejscowionego w
ćwiartce „Leders” Raportu Gartnera. W ramach tego przyjętego
rozwiązania, opartego na określonych badaniach i wynikach Zamawiający nie wprowadza
ograniczeń co do możliwości oferowania rozwiązań jedynie wybranych producentów
z ćwiartki „Leaders”. Dopuszcza tym samym Zamawiający konkurencję na określonym
poziomie gwarantowanych
rozwiązań technicznych wynikającą z obiektywnego i dostępnego
badania. Twierdz
enia Odwołującego o braku konkurencyjności z uwagi na to, że jacyś
bowiem nie wskazani przez
Odwołującego producenci – kilku, jak wskazuje również w piśmie
procesowym 2-3 podmioty
– nie posiadają sprzętu o konfiguracjach wymaganych przez
Zamawiającego stanowi jedynie twierdzenie, które nie zostało w żaden sposób nawet
sprecyzowane, a producenci ci nie zostali podani z nazwy.
Tym samym nie sposób uznać,
że dochodzi do jakiegoś ograniczenia w możliwości konkurowania wykonawców przy
wykorzystaniu sprzętu producentów wskazanych w ćwiartce „Leaders” Raportu Gartnera.
O
dwoływanie się do terminu dostaw jako argumentu prowadzącego do ograniczenia
konkurencji w przypadku wymagania oferowania Systemu Sterowania
Połączeniami oraz
urządzeń CE zawartych w ćwiartce „Leaders” Raportu Gartnera nie stanowi, nie dowodzi
ograniczenia konkurencji, bowiem fakt realizacji dostaw jest elementem polityki biznesowej
i jako taki, w przypadku braku kwestionowania
terminu realizacji zamówienia określonego
przez
Zamawiającego, nie może stanowić elementu uzasadniającego ograniczenie
konkurencji.
O
dwołanie się do postanowień OPZ i Projektu umowy w zakresie pozostawania przy
wykonawcy
własności sprzętu i wpływu tego na konieczność oferowania sprzętu
producentów ze wskazanej ćwiartki „Leaders stanowi argumentację jaka przedstawiona
został dopiero na rozprawie. Odwołujący uzasadniając swoje stanowisko tymi
postanowieniami nie przedstawił argumentacji w odwołaniu, a w trakcie rozprawy poprzestał
na stwierdzeniach, że przez okres realizacji zamówienia oraz po jego zakończeniu sprzęt i
oprogramowanie
niezbędne do realizacji zamówienia pozostają własnością wykonawcy.
Niemniej
nie uzasadnił w jaki sposób miałoby to wpłynąć albo choć uprawdopodobnić
ograniczenie konkurencji miedzy wykonawcami
ubiegającymi się o zamówienia, podczas gdy
w stosunku do wszystkich realizowane
są te same postanowienia umowne. Realizacja
przedmiotu zamówienia, którym jest świadczenie usług operatora sieci rozległej WAN_PP,
wymaga od wykonawcy postawienia u
Zamawiającego sprzętu za pomoc którego owa
usługa będzie świadczona. Elementem nader istotnym dla świadczenia tej usługi pozostaje
sprzęt jaki zostanie wykorzystany do realizacji zamówienia. Oznacza to, że dla realizacji
usługi nie ma znaczenia kto pozostaje właścicielem sprzętu.
W ocenie Izby
Zamawiający uprawnionych jest do takiego opisania przedmiotu zamówienia,
które w segmencie pewnych rozwiązań technicznych pozwoli mu na przyjęcie, że zapewnia
realizację usługi na najwyższym poziomie. Nie sposób uznać, że Zamawiający ma się godzić
na jakiekolwiek roz
wiązania. Prawem i obowiązkiem Zamawiających wydatkujących środki
publiczne jest
określanie takich rozwiązań oraz korzystanie z powszechnych i dostępnych
(obiektywnych i nieuwarunkowanych) dla
podmiotów/ producentów środków weryfikacji, które
będą dawały Zamawiającemu gwarancję doboru jak najlepszego rozwiązania dla jego
potrzeb. Realizacja potrzeb
Zamawiającego nie jest uwarunkowana możliwościami danego
wykonawcy, natomiast
zakresem zadań jakie przypisane są danemu Zamawiającemu.
Izba uzna
ła, że zarówno wykreślenie kwestionowanego postanowienia OPZ jak również jego
zmi
ana w sposób wskazany przez Odwołującego nie jest zasadna w kontekście uprawnienia
Zamawiającego opisania przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem potrzeb tego
Zamawiaj
ącego, będącego gwarancją realizacji zamówienia w sposób należyty
dla ok.60 000 o
sób korzystających z usługi stanowiącej przedmiot zamówienia.
Izba wskazuje,
że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie
w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu
lub systemu kwalifi
kowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
p
ostępowania odwoławczego. W rozpoznawanie sprawie odwołanie niezasadne.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
ustawy z 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt
1 oraz
§ 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
stosownie do w
yniku postępowania.
Wobec powy
ższego orzeczono jak w sentencji wyroku.
Przewodniczący: …………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
