rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-10-18
rok: 2022
data dokumentu: 2022-10-18
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2595/22
KIO 2595/22
KIO 2611/22
po
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2022 r. odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
1.
w dniu 3 października 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie - Konsorcjum: INKO CONSULTING Sp. z.o.o., MP CONSULTING Sp.
z o. o., ul. Marcika 25d/2, 30-
443 Kraków,
2.
w dniu 3 października 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie - Konsorcjum: Eksametr Sp. z o.o., Miliarium Sp. z o.o., ul. 1
Praskiego Pułku WP 17/7, 05-075 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Świętokrzyskie-
Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Kielcach, ul. Jagiellońska 72, 25-602
Kielce,
przy udziale wykonawcy - MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-
100 Tarnów
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO
2595/22 i KIO 2611/22 po stronie Z
amawiającego,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: INKO
CONSULTING Sp. z.o.o., MP CONSULTING Sp. z o. o., ul. Marcika 25d/2, 30-443
Kraków, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt
KIO 2611/22 po stronie Zamawiającego,
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2022 r. odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
1.
w dniu 3 października 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie - Konsorcjum: INKO CONSULTING Sp. z.o.o., MP CONSULTING Sp.
z o. o., ul. Marcika 25d/2, 30-
443 Kraków,
2.
w dniu 3 października 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie - Konsorcjum: Eksametr Sp. z o.o., Miliarium Sp. z o.o., ul. 1
Praskiego Pułku WP 17/7, 05-075 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Świętokrzyskie-
Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Kielcach, ul. Jagiellońska 72, 25-602
Kielce,
przy udziale wykonawcy - MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-
100 Tarnów
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO
2595/22 i KIO 2611/22 po stronie Z
amawiającego,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: INKO
CONSULTING Sp. z.o.o., MP CONSULTING Sp. z o. o., ul. Marcika 25d/2, 30-443
Kraków, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt
KIO 2611/22 po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
A. uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2595/22 i nakazuje zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: INKO CONSULTING Sp. z.o.o.,
MP CONSU
LTING Sp. z o. o. do wyjaśnienia treści załącznika nr 11;
B.
oddala odwołanie o sygn. akt KIO 2611/22,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża przystępującego – wykonawcę:
MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-
100 Tarnów (KIO 2595/22) i odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: Eksametr Sp.
z o.o., Miliarium Sp. z o.o., ul. 1 Praskiego Pułku WP 17/7, 05-075 Warszawa
(KIO 2611/22), i:
2.1 zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy), w tym:
A.
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum:
INKO CONSULTING Sp. z.o.o., MP CONSULTING Sp. z o. o., ul. Marcika
25d/2, 30-
443 Kraków tytułem wpisu od odwołania;
B.
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum:
Eksametr Sp. z o.o., Miliarium Sp. z o.o., ul. 1 Praskiego Pułku WP 17/7, 05-
075 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania;
2.2
zasądza kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy)
od wykonawcy: MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-
100 Tarnów (KIO
2595/22) na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie -
Konsorcjum: INKO CONSULTING Sp. z.o.o., MP CONSULTING Sp. z o. o.,
ul. Marcika 25d/2, 30-
443 Kraków stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
KIO 2595/22
KIO 2611/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Województwo Świętokrzyskie – Świętokrzyski Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Kielcach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania pn.: Zarządzanie i nadzór nad
realizacją inwestycji „Rozbudowa drogi woj. 754 na odcinku od km 0+000 do 1+912 w
Ostrowcu Świętokrzyskim wraz z rozbudową mostu na rzece Kamiennej”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S 101-
280045 w dniu 25 maja 2022 r.
W dniu
23 września 2022 r. Zamawiający dokonał oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej. Za najkorzystniejszą uznana została oferta złożona przez wykonawcę
MGGP S.A. z s
iedzibą w Tarnowie.
KIO 2595/22
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting Sp.
z o. o. MP Consulting Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z
art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2022 r. poz. 1710 ze zm.)
, zwanej dalej „Pzp” wnieśli odwołanie wobec:
1.
czynności wyboru jako najkorzystniejszej - oferty wykonawcy MGGP S.A. pomimo
tego, że to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako oferta
najkorzystniejsza,
2.
czynności badania i oceny oferty Odwołującego, w szczególności w zakresie
Załącznika nr 11 do oferty (Kryterium Oceny Ofert „Doświadczenie zawodowe
Inżyniera Kontraktu”) oraz zaniechania przyznania ofercie Odwołującego punktów
w kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu (D)”, oraz z
ostrożności także wobec:
3.
zaniechania przez Zamawiającego zażądania od Odwołującego wyjaśnień co do
treści Załącznika nr 11 ich oferty (Kryterium Oceny Ofert „Doświadczenie
zawodowe Inżyniera Kontraktu”), jeśli Zamawiający rzeczywiście powziął
wątpliwości co do treści oświadczenia Odwołującego.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów:
1)
art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 Pzp i
art. 16 pkt 1
– 3 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez dokonanie wadliwego wyboru oferty
MGGP S.A. jako oferty najkorzystniejszej pomimo, iż oferta ta nie była najkorzystniejsza,
gdyż to prawidłowo zbadana i oceniona oferta Odwołującego winna zostać uznana za
najkorzystniejszą, w szczególności bowiem prawidłowe badanie i ocena Załącznika nr 11 do
oferty Odwołującego winny prowadzić do przyznania jego ofercie dodatkowo 20 pkt w
kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu (D)”, a w konsekwencji do uznania
oferty Odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu;
ponadto z ostrożności - naruszenie
2)
art. 223 ust. 1 Pzp poprzez
zaniechanie przez Zamawiającego zażądania od
Odwołującego wyjaśnień co do treści Załącznika nr 11 ich oferty (Kryterium Oceny Ofert
„Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”), jeśli Zamawiający rzeczywiście powziął
wątpliwości co do treści oświadczenia Odwołującego (do których to wątpliwości zresztą nie
było podstaw w ocenie Odwołujących), w sytuacji gdy wbrew twierdzeniom Zamawiającego
wyjaśnienia takie w żadnym razie nie stanowiłyby prowadzenia między Zamawiającym a
w
ykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty ani też nie prowadziłyby do dokonywanie
jaki
ejkolwiek zmiany w jej treści.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty MGGP S.A. jako najkorzystniejszej;
2)
dokonanie ponownej oceny i badania ofert, w
tym w szczególności dokonanie
ponownej oceny i badania oferty Odwołującego z uwzględnieniem treści Załącznika nr 11 ich
oferty (Kryterium Oceny Ofert „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”) prawidłowo
rozumianego jako zawierającego oświadczenie Odwołującego, iż każde wskazane w nim
doświadczenie spełnia wymagania opisane w Rozdziale IX ust. 2 pkt 4 lit. b) tiret pierwsze
SIWZ i w konsekwencji przyznanie ofercie Odwołującemu 20 pkt w kryterium
„Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu (D)”,
ewentual
nie, w przypadku uznania braku podstaw do nakazania czynności wskazanej w pkt
2 powyżej, nakazanie Zamawiającemu:
3)
zażądania od Odwołującego wyjaśnień co do treści Załącznika nr 11 ich oferty
(Kryterium Oceny Ofert „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”) na podstawie art.
223 ust. 1 Pzp w zakresie wyjaśnienia wskazywanych przez Zamawiającego ewentualnych
wątpliwości co do zgodności wskazanego w nim doświadczenia z wymaganiami opisanymi w
Rozdziale IX ust. 2 pkt 4 lit. b) tiret pierwsze SIWZ; a następnie
4)
dokonanie ponownej oceny i badania ofert, w szczególności z uwzględnieniem
wyjaśnień, o których mowa w pkt 3 powyżej.
Odwołujący wyjaśnił, że w przypadku dokonania prawidłowej oceny oferty
Odwołującego, zgodnie z treścią odwołania, jego oferta stanowiłaby najkorzystniejszą ofertą
w p
ostępowaniu. Wskutek zakwestionowanych w odwołaniu czynności i zaniechań
Odwołujący traci możliwość wykonania zamówienia i ponosi szkodę, na którą w
szczególności składałyby się utracone korzyści związane z realizacją zamówienia.
Odwołujący podniósł, że zachowanie Zamawiającego jest nieprawidłowe i
wewnętrznie sprzeczne. Podkreślił, że treść Załącznika nr 11 oferty (Kryterium Oceny Ofert
„Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”) zawiera już w samej swojej treści
oświadczenie, że „osoba skierowana do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu posiada
następujące doświadczenie zawodowe, opisane w Rozdziale IX ust. 2 pkt 4 lit. b) tiret
pierwsze SIWZ”.
W
odniesieniu do oferty Odwołującego Zamawiający realnie nie zakwestionował co
do zasady doświadczenia Inżyniera Kontraktu w zakresie wymagań określonych w
Rozdziale IX ust. 2 pkt 4 lit. b) tiret pierwsze SIWZ, a jedynie,
całkowicie abstrahując od
treści oświadczenia zawartego w Załączniku nr 11, a priori uznał, nie podejmując
jakichkolwiek czynności w celu rozwiania swoich ewentualnych wątpliwości, iż „nie mógł
przyznać punktów” ofercie Odwołującego.
Zdaniem Odwołującego, argumentacja Zamawiającego jest nieprawidłowa w
szczególności dlatego, iż:
-
Treść Załącznika nr 11 w ofercie Odwołującego zawiera wszelkie niezbędne
oświadczenia i dane pozwalające na prawidłowe przyznanie 20 punktów w kryterium
„Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”. Skoro bowiem wykonawca w treści tego
Załącznika nr 11 składa wprost oświadczenie, iż wskazane w nim kontrakty (doświadczenie
zawodowe) odpowiada wymaganiom opisanym w Rozdziale IX ust. 2 pkt 4 lit. b) tiret
pierwsze SIWZ, to nie jest konieczne ponawianie dodatkowych danych w samym opisie
kontraktów, gdyż jasnym jest w szczególności, że wykonawca wprost oświadcza spełnienie
wymagania tak w szczególności do co okresu pełnienia funkcji jak i klasy drogi.
Zamawiający nie może rozsądnie oczekiwać wielokrotnego potwierdzania tej samej
okoliczności, a treść Załącznika nr 11 (zawierająca szczegółowe dane faktyczne) pozwalała
w pełni na stosowną weryfikację prawdziwości oświadczenia, jeśli Zamawiający uznawał to
za stosowne. Nie jest zatem prawdą, że samo oświadczenie zawarte w Załączniku nr 11
miało nie potwierdzać jakichkolwiek wymagań czy było niekompletne, a Zamawiający w
żaden sposób nie zakwestionował prawdziwości całego oświadczenia.
-
Gdyby nawet uznać, że Zamawiający mógłby mieć jakieś wątpliwości co do treści
Załącznika nr 11 (do czego w stanie faktycznym nie ma podstaw), to całkowicie błędne są
rozważania Zamawiającego w przedmiocie rzekomego braku możliwości zwrócenia się przez
Zamawiającego o stosowne wyjaśnienia do Odwołującego w oparciu o art. 223 ust. 1 Pzp.
Kwestie podniesione jako rzekome wątpliwości przez Zamawiającego miały drobny charakter
tec
hniczny (realnie były potwierdzone w całości oświadczenia jak wskazano powyżej) i
niewątpliwie mogły być przedmiotem wyjaśnień, a wyjaśnienia takie w żadnym razie nie
stanowiłyby prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących
złożonej oferty ani też nie prowadziłyby do dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Odwołujący przywołał treść orzeczenia KIO 1088/21 na poparcie swojego stanowiska i
wskazał, że Zamawiający naruszył zatem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust.
4 pkt 18 Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 Pzp i art. 16 pkt 1
– 3 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp
W kontekście rozważań w zakresie ewentualnego wyjaśnienia wątpliwości
Zamawiającego, z ostrożności Odwołujący wskazał na naruszenie przez Zamawiającego
art. 223 ust. 1 Pzp poprzez
zaniechanie przez Zamawiającego zażądania od Odwołującego
wyjaśnień co do treści Załącznika nr 11 ich oferty (Kryterium Oceny Ofert „Doświadczenie
zawodowe Inżyniera Kontraktu”), jeśli Zamawiający rzeczywiście powziął wątpliwości co do
treści oświadczenia Odwołujących (do których to wątpliwości zresztą nie było podstaw w
ocenie Odwołującego), w sytuacji gdy wbrew twierdzeniom Zamawiającego wyjaśnienia takie
w żadnym razie nie stanowiłyby prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty ani też nie prowadziłyby do dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści.
Wykonawca MGGP S.A.
z siedzibą w Tarnowie zgłosił przystąpienie do
post
ępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający, pismem z dnia 14 października 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie.
Zamawiający poinformował o uwzględnieniu zarzutów odwołania, w wyniku czego
wypełnione zostaną żądania Odwołujących w zakresie pkt 1, 3 i 4, tj.:
-
unieważniona zostanie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
MGGP S.A
-
zażądane zostanie od Odwołujących złożenie wyjaśnień co do treści Załącznika nr 11
ich oferty (Kryterium Oceny Ofert „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”) na
podstawie art. 223 ust.
1 Pzp w zakresie wskazywanych przez Zamawiającego wątpliwości
co do zgodności wskazanego w nim doświadczenia z wymaganiami opisanymi w Rozdziale
IX ust. 2 pkt 4 lit. b) tiret pierwsze SWZ;
-
dokonana zostanie ponowna ocena i badanie ofert, w szczególności z
uwzględnieniem wyjaśnień, o których mowa powyżej
Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania
odwoławczego.
Wykonawca MGGP S.A.
, pismem z dnia 17 października 2022 r., wniósł sprzeciw
wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości. Przystępujący
podniósł, że Zamawiający nie miał możliwości przyznania Konsorcjum INKO punktacji w
kryterium pozacenowym
„Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu (D)”, ze względu na
dołączenie przez Odwołującego do oferty Załącznika nr 11 niezawierającego wszystkich
niezbędnych informacji dotyczących usług, które miały potwierdzać posiadanie przez osobę
proponowaną na stanowisko Inżyniera Kontraktu odpowiedniego doświadczenia – zgodnie z
Rozdziałem XX ust. 2 pkt 2) lit. a) ppkt. 1) -3) oraz lit. b) SWZ.
Zdaniem Przystępującego, w świetle treści SWZ oraz Załącznika nr 11, nie jest
prawidłowa argumentacja Odwołującego wskazująca, że złożenie przez wykonawcę
oświadczenia o posiadaniu przez osobę skierowaną do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu
doświadczenia zawodowego, opisanego w Rozdziale IX ust. 2 pkt 4) lit. b tiret pierwsze
zastępuje opis doświadczenia takiej osoby. Samo oświadczenie jest jednym elementem,
który zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonym w SWZ wymaga dopełnienia,
poprzez podanie istotnych parametrów dotyczących usług, przy realizacji których kandydat
do funkcji Inżyniera Kontraktu doświadczenie to zdobył.
Zamawiający w Załączniku nr 11 wprost wymagał, aby wykonawcy przedstawili dane
dotyczące usługi, niezbędne dla jej oceny w kontekście kryterium pozacenowego, wskazując
że opis zadania ma jednoznacznie potwierdzać kwalifikacje, wykształcenie, doświadczenie
zawodowe,
pełnioną funkcję oraz wartość nadzorowanego zadania. Biorąc zaś pod uwagę,
że punktacji podlegało wyłącznie doświadczenie zdobyte na kontraktach w okresie od
przekazania placu budowy do podpisania protokolarnego odbioru końcowego zadania, o
określonych minimalnych parametrach drogi (klasa min. G), to wykonawcy chcąc wypełnić
kryterium byli obowiązani zawrzeć informację także w tym zakresie. Odwołujący w oczywisty
sposób nie zawarł wszystkich wymaganych informacji w Załączniku nr 11, a obecnie
przekonuje, że brakujące dane mogły zostać zastąpione ogólnym oświadczeniem.
Tre
ść oświadczenia: „Oświadczamy, że osoba skierowana do pełnienia funkcji
Inżyniera Kontraktu posiada następujące doświadczenie zawodowe, opisane w Rozdziale IX
ust. 2 pkt 4 lit. b) tiret pierwsze SWZ
” wprost łączy to oświadczenie z tabelą znajdującą się
pon
iżej w Załączniku 11, tabelą mającą zawierać opis usług przestawianych do oceny w
ramach kryterium. Oświadczenie nie ma więc samodzielnego charakteru, a jest powiązane z
danymi dotyczącymi doświadczenia Inżyniera Kontraktu.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie oczekuje wielokrotnego
potwierdzania tej samej okoliczności. Informacje dotyczące usług, które powinny zostać
zamieszczone w kolumnie 4 Opis usługi Załącznika nr 11 służą umożliwieniu
Zamawiającemu dokonania weryfikacji doświadczenia Inżyniera Kontraktu. Samo
oświadczenie co do posiadania doświadczenia takich danych nie dostarcza. Konsorcjum
INKO nie przedstawiło kompletu informacji pozwalających na sprawdzenie czy wykazane
usługi faktycznie odpowiadają żądanemu przez Zamawiającego doświadczeniu Inżyniera
Kontraktu, toteż stanowisko Odwołującego, który uważa że treść Załącznika 11 (zawierająca
szczegółowe dane faktyczne) pozwalała w pełni na stosowną weryfikację oświadczenia, nie
odpowiada prawdzie.
Ponadto,
opis kryteriów oceny ofert został zawarty w Rozdziale XX. Szczegółowe
zapisy w odniesieniu do kryterium pozacenowego Doświadczenie zawodowe Inżyniera
Kontraktu (D) znajdują się w ust. 2 pkt 2) lit. a) ppkt. 1) -3) oraz lit. b) tego Rozdziału. Treść
kryterium odsyła jedynie do treści warunku udziału w postępowaniu z Rozdziału IX ust. 2 pkt
4) lit. b tiret pierwsze. Dla potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu
wystarczającym jest, aby wykonawca dysponował osobą Inżyniera Kontraktu, którego
doświadczenie zawodowe musi obejmować (przy zastrzeżeniu pozostałych warunków) co
najmniej 1 kontrakt o wartości min. 30 mln PLN brutto (w okresie od przekazania placu
budowy do podpisania protokolarnego odbioru końcowego zadania). Dla otrzymania
punktów w ramach kryterium pozacenowego konieczne było posiadanie przez Inżyniera
Kontraktu doświadczenia szerszego – powiększonego o co najmniej drugi taki kontrakt.
Oświadczenie w zakresie spełniania warunków określonych w Rozdziale IX ust. 2 pkt 4) lit.
b) tiret pierwsze potwierdza więc legitymowanie się 3-letnim doświadczeniem na
stanowiskach kierowniczych oraz posiadanie doświadczenia na jednym ze wskazanych w
tabeli zadań w okresie od przekazania placu budowy do podpisania protokolarnego odbioru
końcowego. Za powyższe, Zamawiający, zgodnie z Rozdziałem XX ust. 2 pkt 2) lit. a) ppkt.
1) -
3) oraz lit. b) słusznie przyznał konsorcjum 0 punktów.
Przekazanie przez wykonawców (tu Konsorcjum INKO) pełnych i wyczerpujących w
odniesieniu do treści kryterium pozacenowego informacji (opisu usługi) może mieć istotne
znaczenie dla losów postępowania, gdyż pozwala Zamawiającemu na skuteczną weryfikację
danych i dokonanie prawidłowej ich oceny.
Przystępujący przykładowo wskazał, że powziął wiadomość, że zawarte w Załączniku
nr 11 Konsorcjum INKO daty pełnienia funkcji przez Inżyniera Kontraktu dla zadania
Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu nad pracami projektowymi oraz robotami budowlanymi
na Projekcie pn.: Wykonanie w systemie „zaprojektuj i wybuduj” dokumentacji projektowej z
uzyskaniem decyzji środowiskowej i decyzji ZRID z rygorem natychmiastowej wykonalności
oraz robót budowlanych w ramach zadania: „Budowa nowego odcinka drogi wojewódzkiej nr
984 od m. Rzędzianowice do ul. Sienkiewicza w Mielcu wraz z budową mostu na rzece
Wisłoka tj. 15.02.2018 r. – 15.04.2020 r. nie odpowiadają faktycznym datom przekazania
placu budowy (18.10.2018 r.) i podpisania protokołu odbioru końcowego zadania
(30.04.2020 r.). W tym drugim przypadku mamy do czynienia z datą późniejszą niż
wska
zaną przez Konsorcjum INKO w Załączniku nr 11, z czego wynika, że pan M.P. nie
pełnił swojej funkcji do momentu podpisania protokolarnego odbioru końcowego zadania.
W ocenie Przystępującego, działanie Zamawiającego, polegające na nieprzyznaniu
Konsorcju
m INKO punktacji w kryterium oceny ofert Doświadczenie zawodowe Inżyniera
Kontraktu (D) było prawidłowe i zgodne z przepisami ustawy Pzp. To wykonawca jest
obowiązany do podania pełnych i kompletnych danych pozwalających Zamawiającemu na
ocenę, czy okoliczności dotyczące tego wykonawcy odpowiadają warunkom opisanym w
danym kryterium i czy w związku z tym wykonawcy należy przyznać punkty. Ustawa Pzp nie
daje podstaw, aby ten obowiązek Wykonawcy w przypadku gdy wykonawca nie spełnił go
należycie, był zastępowany czy dopełniany działaniami Zamawiającego.
Przystępujący stwierdził, że dokonane przez Zamawiającego uwzględnienie
odwołania jest niezgodne z ustawą Pzp. W opisywanej sytuacji wyjaśnienia Odwołującego
będą w oczywisty sposób prowadziły do rzeczywistego uzupełnienia jego oferty, poprzez
dodanie informacji dotyczących doświadczenia Inżyniera Kontraktu, brakujących w złożonym
przez Konsorcjum INKO Załączniku nr 11. Nie jest bowiem możliwe, aby samo tylko
objaśnienie dotychczasowej treści przedmiotowego Załącznika mogło doprowadzić do
dostarczenia Zamawiającemu brakujących informacji, obejmujących jak wynika z
uzasadnienia Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty (pismo Zamawiającego z dnia
23.09.2022 r.). Konieczna będzie zmiana treści Załącznika nr 11 – dodanie/uzupełnienie
brakujących informacji.
Wyjaśnienie polega na wskazaniu uzasadnienia dla podanej przez wykonawcę treści
czy sposobu jej rozumienia, a nie dodaniu dodatkowych, wcześniej nie ujętych
informacji/treści. Braki w Załączniku nr 11, odnoszącym się do kryteriów oceny ofert,
wymagają dla ich usunięcia właśnie uzupełnienia, które w świetle przepisów ustawy Pzp nie
jest dopuszczalne.
W ocenie Przystępującego, uzupełnienie treści Załącznika nr 11 będzie niewątpliwie
naruszało art. 233 ust. 1 zdanie drugie Pzp, gdyż niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem
ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści, a także zasady uczciwej
konkurencj
i oraz równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 Pzp). Przepis art. 233 ust.
1 Pzp nie pozwala na uzupełnienie/zmianę treści Załącznika nr 11. Konsekwencją
stwierdzonych przez Zamawiającego braków w zakresie niezbędnych informacji dotyczących
doświadczenia osoby, która ma być skierowana do pełnienia roli Inżyniera Kontraktu,
powinno być nieprzyznanie punktów, bez uprzedniego wzywania Konsorcjum INKO do
wyjaśnień, gdyż jak wskazano powyżej wyjaśnienia te muszą prowadzić do dodania danych
pominiętych przez Odwołującego na etapie składania ofert.
Przystępujący wskazał na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej na poparcie
swojego stanowiska, m.in. wyrok
z dnia 4 października 2021 r. sygn. akt KIO 2759/21,wyrok
z dnia 23 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3252/21.
KIO 2611/22
Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum: Eksametr Sp. z o.o.,
Miliarium Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie wnieśli odwołanie wobec czynności odrzucenia
oferty Odwołującego. W dniu 23 września 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej, jednocześnie odrzucając ofertę Odwołującego, na podstawie art. 226 ust.
I pkt 8 Pzp, wskazując iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Zdaniem Odwołującego, działanie takie jest niezgodne z przepisami prawa.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego art. 239 i nast. Pzp w związku z
art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez odrzuce
nie oferty Odwołującego, mimo że nie zawiera ona
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
O
dwołujący podniósł, że oferta Odwołującego została skalkulowana rzetelnie, z
uwzględnieniem wszystkich identyfikowalnych ryzyk i odnosiła się do całego przedmiotu
zamówienia. Odwołujący wykazał, iż zaproponowana wysokość wynagrodzenia za
wykonanie usługi objętej zamówieniem nie ma charakteru rażąco niskiego: w piśmie z 22
sierpnia 20
22 r. Odwołujący złożył obszerne wyjaśnienia w tym zakresie, przedstawiając
kalkulacje cenowe poszczególnych elementów składających się na zamówienie i odnosząc
się szczegółowo do wszystkich aspektów, co do których Zamawiający zażądał wyjaśnień.
Odwołujący wskazał, że celem, dla którego ustawodawca wprowadził do porządku
prawnego pojęcie rażąco niskiej ceny, jest ochrona zamawiającego przed składaniem ofert
zawierających ceny nierealistyczne, niewiarygodne w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień (por. np. wyrok KIO z 5 marca 2021 r. KIO 443/21), tak ażeby
zapewnić wyeliminowanie albo przynajmniej istotne ograniczenie sytuacji, w których
wykonawcy, nie doszacowawszy kosztów, nie są w stanie dokończyć realizacji zamówienia
bądź działają jedynie w zamiarze wyeliminowania konkurentów. Zawarta w ofercie
Odwołującego cena nie ma takiego charakteru — co kluczowe — ani w sytuacji odniesienia
jej do przedmiotu zamówienia zakładającego świadczenie usługi przez 20 miesięcy, ani do
zmodyfikowanego następczo zamówienia przewidującego wykonywanie umowy przez okres
26 miesięcy.
W uzasadnieniu odrzucenia
oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że zawarte w
wyjaśnieniach z dnia 22 sierpnia 2022 r. „wszystkie wyliczenia odnoszą się jednoznacznie do
okresu 20 miesięcy realizacji zamówienia, podczas gdy wymagany okres po zmianie SWZ z
dnia 20.06.2022 roku wynosi 26 miesięcy”. Teza taka nie może a priori, bez głębszej analizy,
stanowić podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o przesłankę odnoszącą
się do rażąco niskiej ceny. Konstatacja taka byłaby już trafniejsza w przypadku uzasadnienia
odrzucenia oferty z uwagi na niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia (art. 226
ust. 1 pkt 5 Pzp)
— choć odrzucenie z tej przyczyny również byłoby niezgodne z ustawą. W
żadnym jednak razie nie można stawiać, tak jak uczynił to błędnie Zamawiający,
automatycznej tezy, iż skoro Odwołujący skalkulował cenę opierając się na założeniu, że
usługa będzie świadczona przez okres 20 miesięcy, to nie będzie w stanie wykonać jej w
okresie sześciu miesięcy dłuższym, a przy tym w dalszym ciągu notując zysk. Decydują o
tym kwestie, które Zamawiający niezasadnie pominął:
a. przedmiotem zamówienia jest wykonanie usługi, której zakres w przeważającej
mierze jest z
góry ustalony i niezależny od okresu świadczenia usług;
b. wiele czynności składających się na przedmiot zamówienia ma charakter
jednorazowy, zatem tak jak w poprzednim przypadku
— niezależny od długości okresu
wykonywania całego zamówienia ,
c. głównym elementem kosztotwórczym w tym zamówieniu jest wynagrodzenie za
pracę różnorakich specjalistów: Inżyniera Kontraktu, kierowników nadzoru nad budową,
poszczególnymi robotami, a których Odwołujący angażuje w oparciu o umowy, na podstawie
których są oni wynagradzani ryczałtowo za wykonaną usługę, nie zaś wg stawki godzinowej,
dziennej, itd. za wykonywanie usługi.
d. składniki kosztu wykonania zamówienia, których wysokość jest determinowana
jedynie długością czasu wykonywania Zamówienia (np. czynsz lokalu wynajmowanego w
celu urządzenia biura, koszty mediów biura, koszty sprzątania biura) stanowią niewielki
ułamek budżetu całego zamówienia,
e. Odwołujący założył w swojej ofercie dużą rezerwę na wypadek konieczności
dłuższego, niż wynikało to z pierwotnych założeń, okresu świadczenia usługi
Jak wskazano po
wyżej, przedmiotem zamówienia jest usługa, na którą składa się
pewien zestaw czynności, których zakres nie ulega zmianie w przypadku gdy dochodzi do
wy
dłużenia czasu świadczenia usługi. Zmiana SWZ prolongująca okres świadczenia usługi
nie powiększyła ilości zadań wykonawcy, doprowadziła jedynie do tego, że ich wykonanie
zostaje rozciągnięte w czasie. Podstawowym zadaniem wykonawcy jest dbanie o to, ażeby
wykonawca robót budowlanych swe obowiązki realizował z należytą jakością. Skoro nie
poszerza się zakres robót budowlanych, również niezmienny pozostaje zakres czynności
nadzorczych nad tymi robotami, takich jak asysta przy odbiorach częściowych, weryfikacja
dokumentacji czy wypełnianie obowiązków sprawozdawczych. Wskutek wydłużenia czasu
wykonywania z
amówienia nie dochodzi również do zwiększenia kosztów tyczących się
czynności jednorazowych: takich jak zapewnienie samochodu Konsultantowi czy urządzenie
biura (w zakresie,
w jakim Odwołujący nie dysponują swoim sprzętem). Jednorazowy
charakter,
niezależny od długości wykonywania całego zamówienia mają też czynności
geodezyjne, obsługa archeologiczna, nadzór środowiskowy, weryfikacja projektów. Zatem,
również koszty związane z tymi elementami usługi mają charakter stały, identyczny w
sytuacji wykonywania zamówienia przez 20 miesięcy jak i przez okres 26 miesięcy. Również
niezależne od długości świadczenia całej usługi są okresy wykonywania faktycznych
czynności nadzorczych przez poszczególnych inspektorów robót branżowych. Te czynności
bowiem, analogicznie jak czynności wymienione wcześniej, również nie będą wykonywane
dłużej, lecz jedynie w innym terminie. Zatem, również w tym zakresie wprowadzona przez
Zamawiającego zmiana nie ma wpływu na budżet Odwołującego. Kluczowe jednak dla
wykazania, że cena zawarta w ofercie Odwołującego została skalkulowana w sposób
pozwalający na wykonywanie usługi przez okres 26 miesięcy jest sposób rozliczania się
Odwołującego z poszczególnymi specjalistami, którzy będą sprawować nadzór nad robotami
budowlanymi, polegający na ryczałcie. Wynagrodzenie tych osób będzie należne za
wykonanie (w aspekcie dokonanym) usługi, niezależnie od tego ile czasu zajmie jej
wykonywanie.
Z kolei składniki kosztu wykonania zamówienia, których wysokość jest
determinowana jedynie długością czasu wykonywania zamówienia stanowią niewielką,
wręcz pomijalną część budżetu Odwołującego. Głównym tego typu kosztem jest czynsz
najmu lokalu służącego do urządzenia biura, który zgodnie z założeniami powinien wynieść
oko
ło 1750 zł, a z opłatami za media około 2000 zł. Zatem przedłużenie okresu świadczenia
usługi o sześć miesięcy wygeneruje dla Odwołujących dodatkowe koszty rzędu 12 tysięcy
złotych, a to stanowi jedynie 1/5 rezerwy założonej przez Odwołującego. Specyfiką usługi
nadzoru jest jej powiązanie z wykonywaniem zamówienia przez wykonawcę robót
budowlanych. Tak długo, jak ten drugi spełnia swoje świadczenie, tak długo niezbędny jest
nadzór nad jakością i zgodnością z prawem efektów wykonywanych robót. Z tego względu
Odwołujący założyli rezerwę finansową w wysokości 60 tys. zł na wypadek wydłużenia
okresu realizacji robót budowlanych. Już tylko z tego względu zaproponowana przez
Odwołującego cena nie ma charakteru rażąco niskiego; mimo bowiem wydłużenia czasu
świadczenia usługi, pozwoli ona — jedynie kosztem naruszenia rezerwy, dalej wykonać
zamówienie z zyskiem.
Odwołujący wskazał, że ryzyko wydłużenia wykonywania robót budowlanych, a przez
to okresu świadczenia usługi nadzoru ponad aktualnie przewidywany okres 26 miesięcy, jest
minimalne. N
ajprawdopodobniej wykonanie niniejszego zamówienia zamknie się w okresie
bliskim pierwotnie planowanemu okresowi 20 miesięcy. W dniu 23 września 2022 r.
Zamawiający zawarł bowiem umowę o wykonanie robót budowlanych z generalnym
wykonawcą, na podstawie której ten ostatni zobowiązał się do wykonania tego zadania w
ciągu 24 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Jednak realny czas wykonywania robót
budowlanych będzie co najmniej o miesiąc krótszy, zważywszy, iż obowiązkiem generalnego
wykonawcy jest uzyskanie w ww. terminie pozwolenia na użytkowanie. Zatem, decyzja
Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego, jako rzekomo zawierającej rażąco niską
cenę, nie tylko narusza przepisy prawa, ale jest również w tych okolicznościach
nieracjonalna ekonomicznie.
Powyższe oznacza, że Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego,
przypisując cenie w niej zawartej charakter rażąco niski. Zamawiający bezrefleksyjnie
„wykorzystał” okoliczność, iż Odwołujący w piśmie z 22 sierpnia br. posługiwali się liczbą 20
miesięcy jako podstawą wyceny, chociaż pozostaje to bez znaczenia w kontekście oceny,
czy oferta zawiera rażąco niską cenę. Tak, jak już wspomniano, okoliczność ta mogłaby
stanowić argument (choć niezasadny) do odrzucenia oferty z uwagi na jej niezgodność z
wymaganiami
Zamawiającego. Natomiast odrzucenie oferty w oparciu o przesłankę
dotyczącą rażąco niskiej ceny, wymaga uprzedniej analizy struktury kosztów usługi i wpływu
wydłużenia okresu świadczenia usługi na poszczególne składowe tych kosztów i
ewentualnego zwrócenia się do wykonawcy z żądaniem wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy
wymogiem Zamawiającego co do 26-miesięcznego okresu wykonywania umowy, a
wskazanym w
wyjaśnieniach okresem 20 miesięcy. Takiej ewaluacji Zamawiający nie
przeprowadził. Kończąc wywód, Odwołujący nie mogą oprzeć się wrażeniu, że niniejsze
postępowanie prowadzone jest w sposób nie w pełni przejrzysty i zapewniający zachowanie
uczciwej konkure
ncji oraz zasadę równego traktowania wykonawców (art. 16 Pzp).
Okoliczność, iż to oprócz Odwołującego również inni oferenci „z rozpędu” użyli liczby
20 w wyjaśnieniach treści oferty, wskazuje, iż Zamawiający wydłużenia czasu wykonywania
usługi dokonał nie tylko bez potrzeby (vide punkt 13), ale też w sposób niewystarczająco
transparenty. W tym stanie, obow
iązkiem Zamawiającego powinno być staranne wyjaśnienie
treści ofert pod kątem zmiany SWZ z 20 czerwca 2022 r. i zwrócenie się do Odwołującego z
konkretnym pytaniem dotyczącym tej kwestii, nie zaś wykorzystywanie faktu posłużenia się
przez Odwołującego liczbą 20 do odrzucenia korzystnej dla Zamawiającego oferty.
Wykonawca MGGP S.A.
z siedzibą w Tarnowie zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum: INKO
CONSULTING Sp. z.o.o., MP CONSULTING Sp. z o. o.
– zgłosili przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający, pismem z dnia 14 października 2022 r., złożył odpowiedź na
odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, obciążenie kosztami
postępowania odwoławczego Odwołującego i zasądzenie od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego.
Zamawiający wskazał, że w dniu 24.06.2022 roku, w wyniku wydłużenia okresu
realizacji zamówienia z 20 do 26 miesięcy, zamieścił na stronie prowadzonego postępowania
niezbędne informacje w tym zakresie: Ogłoszenie o zmianie ogłoszenia o zamówieniu,
informację „Zmiana SWZ nr 1” z dnia 20.06.2022 roku, a także SWZ, Wzór umowy i SST
(OPZ) z naniesionymi zmianami. Nie ma zatem żądnych podstaw do zarzucania
Zamawiającemu prowadzenia postępowania w sposób nie w pełni przejrzysty i zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców, a także w
sposób niewystarczająco transparentny, na co wskazuje Odwołujący.
Odwołujący podważa także zasadność wydłużenia przez Zamawiającego okresu
realizacji usługi, wskazując, iż wydłużenia tego dokonano bez potrzeby z odesłaniem do
rozważań zawartych w pkt 13, w którym czytamy: „najprawdopodobniej wykonanie
niniejszego zamówienia zamknie się w okresie bliskim pierwotnie planowanemu okresowi 20
miesięcy”. Tym samym Odwołujący potwierdza, iż swoją kalkulację ceny oparł na 20
miesięcznym okresie wykonywania zadania. Zaznaczyć w tym miejscu należy, iż
organizatorem postępowania jest Zamawiający i to on określa zasady, na jakich zamówienie
zostanie udzielone. W
ykonawcom niezgadzającym się z postanowieniami SWZ lub
decyzjami Zamawiającego przysługiwało na tamtym etapie postępowania prawo złożenia
odwołania. Podnoszenie w chwili obecnej zarzutów co do zasadności dokonanych zmian w
SWZ jest spóźnione i niezasadne. Zadaniem wykonawców ubiegających się o
przedmiotowe zamówienie było dostosowanie swoich ofert do wymagań określonych przez
Zamawiającego w dokumentach zamówienia, czego Odwołujący nie uczynił.
Ponadto,
w pkt e 5 lit. e odwołania Odwołujący wskazał, iż „założyli w swojej ofercie
dużą rezerwę na wypadek konieczności dłuższego, niż wynikało to z pierwotnych założeń,
okresu świadczenia usługi”, jednak podkreślenia wymaga fakt, iż dotyczy to okresu
maksymalnie 6 miesięcy po upływie 26 miesięcznego okresu podstawowego, gdyż zgodnie z
postanowieniami SWZ (Załącznik nr 7) „Czas trwania może ulec wydłużeniu stosownie do
czasu trwania robót. Wykonawca zobowiązuje się świadczyć usługi do czasu faktycznego
zakończenia robót, zakończenia okresu gwarancji oraz rozliczenia końcowego kontraktu. Z
tytułu wydłużenia czasu trwania robót Wykonawcy nie przysługuje dodatkowe
wynagrodzenie. Maksymalny okres wydłużenia kontraktu wynosi 6 miesięcy.” Zatem,
wskazana w kalkulacji kwota 60 000,00 zł wynika z oszacowanego przez Odwołującego
ryzyka wynikającego z ww. okoliczności.
Trudno zgodzić się z argumentacją Odwołującego, że okres realizacji usługi nie ma
wpływu na wysokość wynagrodzeń kluczowego Zespołu Specjalistów, tym bardziej, że taką
właśnie kalkulację Odwołujący zawarł w złożonych wyjaśnieniach w sprawie rażąco niskiej
ceny. Istotnym jest fakt, że przedmiotowe zamówienie nie polega na wykonaniu określonego
dzieła (umowa o dzieło), tak jak w przypadku zamówienia na wykonanie robót budowlanych,
których efektem będzie rozbudowana droga i rozbudowany most, gdzie okres realizacji może
mieć marginalny wpływ na cenę.
Zamawiający podniósł, że w wyniku przedmiotowego zamówienia zawarta zostanie
umowa na świadczenie usług zarządzania i nadzoru w zadanym przez Zamawiającego
okresie 26 miesięcy, a więc w okresie dłuższym o 6 miesięcy w stosunku do pierwotnie
założonego, który wpływa na ostateczną wysokość ceny. Zakres zadań wykonawcy nie
sprowadza się tylko do kilku czynności wskazanych w pkt 6 odwołania, tj.: asysta przy
odbiorach częściowych, weryfikacja przy odbiorach częściowych czy wypełnianie
obowiązków sprawozdawczych. Zakres działań został opisany przez Zamawiającego w pkt 2
SST
– Załącznik nr 7 do SWZ, z którego to opisu wynika obowiązek stałej współpracy z
Zamawiającym, a nie wykonywanie pojedynczych czynności.
Ponadto, przedłożona kalkulacja nie pozostawia żadnych wątpliwości, że zawarte tam
kwoty nie są ryczałtem za cały okres świadczenia usług, bez względu na czas ich
wykonywania. W kolumnie trzeciej tabeli pn.
Okres Realizacji Robót Odwołujący określił w
procentach średniomiesięczne zaangażowanie dla każdego specjalisty, w kolumnie 4 ilość
miesięcy (20 miesięcy), w piątej – ilość średniomiesięcznych wynagrodzeń i w kolejnych
kolumnach odpowiednie obliczenia kosztów wynagrodzenia. Odwołujący w żadnym miejscu
swoich wyjaśnień nie wskazał, iż do obliczeń wynagrodzeń przyjęte zostały stawki
ryczałtowe za cały okres świadczenia usług przez specjalistów, ani też w wyznaczonym
terminie na złożenie wyjaśnień nie przedłożyli żadnych dowodów, popierających chociaż w
minimalnym stopniu zasadność obecnie formułowanych twierdzeń. Argumentacja
Odwołującego jest zatem spóźniona, gdyż na obecnym etapie postępowania, dopiero po
odrzuceniu złożonej oferty, próbuje on dokonać zmiany wyjaśnień dotyczących wyliczenia
ceny. J
edyna stawka ryczałtowa ujęta w wyjaśnieniach w kwocie 50 000,00 zł, odnosi się do
wykonania badań i pomiarów kontrolnych.
Zamawiający wyjaśnił, że wezwał do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny czterech
w
ykonawców, których ceny znacznie odbiegały od oszacowanej wartości zamówienia
powiększonej o podatek od towarów i usług oraz od średniej arytmetycznej cen złożonych
ofert, w tym Odwołującego. Celem dokonanej przez Zamawiającego weryfikacji wysokości
cen jest zapewnienie wyboru wykonawcy, który należycie zrealizuje zamówienie i nie będzie
w sposób nieuprawniony poszukiwał oszczędności, aby zmieścić się w nieprawidłowo
skalkulowanych kosztach świadczenia usługi w wymaganym okresie.
Najczęściej w definicjach rażąco niskiej ceny zwraca się uwagę na to, że rażąco niska
cena jest ceną niewiarygodną, nierealistyczną, która w znaczny sposób odbiega od
warunków rynkowych. Zaproponowana cena nie pozwala na realizację zamówienia zgodnie
z wymogami Zamawiającego. Wskazuje na możliwość realizacji zamówienia poniżej koszów
wytworzenia usługi/dostawy, a przez to nierzetelnie, niedokładnie lub nieuczciwie. Powodem
podania w ofercie ,,rażąco niskiej ceny” może być niedokładna, nierzetelna kalkulacja
kosztów przez wykonawcę lub jego świadome działanie.
Z treści art. 224 ust. 6 Pzp wynika, iż „Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,
lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu.” Z art. 224 ust. 5 ww. Pzp wynika także, iż obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy (tu Odwołujący). To wykonawca musi
wykazać, że złożona przez niego oferta i zaproponowana cena nie jest rażąco niska i nie
odbiega od warunków rynkowych. W wyjaśnieniu musi przekonać Zamawiającego, że
podana cena / koszt są rynkowe i pozwalają na profesjonalną realizację wszystkich założeń
zamówienia publicznego, w tym także okresu świadczenia usługi. Dlatego ważne jest, żeby
wyjaśnienia były wyczerpujące i nie budziły wątpliwości Zamawiającego. Pomocny może być
tu wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16 czerwca 2020 r. (KIO 657/20) – „Ustawa Pzp nie
wskazuje, co powinny zawierać wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Zważywszy na
cel ich składania, nie powinno jednak budzić wątpliwości, że w dobrze pojętym własnym
interesie wykonawca powinien złożyć wyjaśnienia jak najpełniej odpowiadające na wezwanie
zamawiającego, skorelowane z treścią wezwania zamawiającego, tj. odpowiadające na
wątpliwości zamawiającego. Wyjaśnienia powinny być rzetelne, konkretne, przekonujące,
powiązane z przedmiotem zamówienia. Celem ich złożenia jest bowiem rozwianie
wątpliwości, jakie się pojawiły po stronie zamawiającego.” W wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z 12 stycznia 2016 r. (KIO 2813/15) podkreślono również, że: ,,Trudno
generalnie dekretować optymalny i powinny kształt czy sposób dowodzenia okoliczności
związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania
okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. W szczególności w zależności od
ind
ywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych
informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia
podawanych danych. (….) Można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który
przy ocenie
wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia
powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia.”
Zamawiający, badając złożone na wezwanie wyjaśnienia, nie miał żadnych
wątpliwości, że nie potwierdzają one wysokości ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W dniu 12.09.2022 roku Odwołujący przekazał Zamawiającemu dodatkowe pismo, w którym
wskazał na ujęcie kosztów związanych z wydłużeniem do 26 miesięcy okresu realizacji
zamówienia w pozycji „koszty inne wynikające z SIWZ – 70 000,00 zł”. Na podstawie
przedstawionych w wyjaśnieniach z dnia 22.08.2022 r. kalkulacji Zamawiający obliczył, że
na pokrycie wynagrodzeń tylko dla kluczowego zespołu specjalistów za nieuwzględniony
wcześniej okres 6 miesięcy, wymagana będzie kwota 120 000,00 zł. Do tego dochodzą
koszty wynajmu biura i zapewnienia środka transportu dla Kierownika Projektu w kwocie 13
800,00 zł, co łącznie daje kwotę 133 800,00 zł. Kwota ta przekracza zatem wskazaną
powyżej kwotę 70 000,00 oraz założony zysk w kwocie 49 650,00 zł (129 650,00 zł), co
jednoznacznie potwierdza słuszność podjętych przez Zamawiającego decyzji. Ponadto pkt
1.6 SST (Opis przedmiotu zamówienia) – załącznik nr 7 do SWZ, wymienione zostały
czynniki do uwzględnienia przy obliczaniu ceny, w szczególności ryzyko związane z okresem
trwania przerwy zimowej oraz koszty przekazania praw autorskich do wszystkich materiałów,
co nie wykazane zostało w wyjaśnieniach, a tym samym należało przyjąć, że koszty te
uwzględnione zostały w ww. pozycji „koszty inne wynikające z SWZ”.
Na aprobatę w przedmiotowym zakresie zasługuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 26 kwietnia 2022 r. wydany w sprawie KIO 953/22, który niejako wyznacza granice
orzekania w postępowaniu odwoławczym oraz definiuje pojęcie rażąco niskiej ceny.
„Przyjmuje się, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, nie pozwala na
należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, nie uwzględnia jego specyfiki, jak też jest ceną
nierynkową, tj. nie występuje na danym rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez
ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym oraz
postęp technologiczno-organizacyjny.”
Mając na względzie ww. stanowisko, Zamawiający wskazał, iż podjęta przez
Zamawiającego decyzja w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego była determinowana
faktem, iż wszelkie wątpliwości Zamawiającego względem oferty wykonawcy muszą być
wyjaśnione z należytą starannością, do czego obliguje go sam fakt uczestnictwa jako
potencjalnego wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
szczególnie te związane z kwestią finansową bowiem, Zamawiający jest w obowiązku
racjonalnego wydatkowania i gospodarowania przyjętym budżetem.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp,
nie tylko wątpliwa wysokość ceny całkowitej oferty lub
kosztu jest powodem do rozpoczęcia przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej
związanej z podejrzeniem rażąco niskiej ceny, ale także wątpliwość co do prawidłowego
wycenienia istotnych części składowych oferty. Punktem odniesienia jest przede wszystkim
przedmiot zamówienia, zwłaszcza gdy u zamawiającego powstaną wątpliwości co do
możliwości wykonania danego przedmiotu zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. (zob. A. Gawrońska-
Baran, Gdy cena lub koszt wydają się rażąco niskie, M.Zam.Pub. 2021, nr 1, s. 30-33.)
Zarzut rażąco niskiej ceny należy odnosić tylko do ceny całkowitej, jednak analizie
pod kątem rażącego zaniżenia winny podlegać jednostkowe ceny za poszczególne prace,
bowiem każdy koszt winien być wyceniony rzetelnie. W ocenie Zamawiającego, miał on
prawo
i obowiązek dokonać oceny prawidłowości kalkulacji poszczególnych składników ceny
oferty -
kosztów i tym samym miał prawo oczekiwać wyjaśnień w tym zakresie od
Odwołującego.
W sytuacji, gdyby Odwołujący przedstawił obiektywne przyczyny stosowania ceny
k
walifikowanej przez Zamawiającego jako rażąco niskiej oraz przedstawił dowody na ich
poparcie zostałyby zaaprobowane przez Zamawiającego i nie byłoby podstaw do kwalifikacji
ceny oferty Odwołującego jako rażąco niskiej.
Mając na uwadze przedstawione w przedmiotowym odwołaniu stanowisko
Odwołującego, koniecznym jest podnieść, iż jest ono merytorycznie niezasadne oraz nie
zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Zamawiającego, argumentacja oraz zarzuty
podniesione w odwołaniu nie znajdują odzwierciedlenia w okolicznościach stanu faktycznego
i prawnego niniejszego postępowania. Zdaniem Zamawiającego, powyższe odwołanie jako
nie odnoszące się w żaden sposób do prawidłowo wykonanych przez Zamawiającego
czynności, powinno zostać oddalone.
Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie zebranego materiału dowodowego, uwzględniając
dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy, wyjaśnienia i
dowody złożone przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła,
co następuje.
Odwołanie o sygn. akt KIO 2595/22 zasługuje na uwzględnienie.
Odwołanie o sygn. akt KIO 2611/22 nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący się wykonawcy wykazali posiadanie legitymacji do wniesienia odwołań,
stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp.
Izba uznała za skuteczne przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawcy
MGGP S.A.,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn.
akt KIO 2595/22 i KIO 2611/22 po stronie Zamawiającego oraz wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: INKO CONSULTING Sp. z.o.o., MP
CONSULTING Sp. z o. o.,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w
sprawie o sygn. akt KIO 2611/22 po stronie Zamawiającego, którzy wypełnili przesłanki
określone w art. 525 ust. 1-3 Pzp.
KIO 2595/22
– odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o
zamówienie - Konsorcjum: INKO CONSULTING Sp. z.o.o., MP CONSULTING Sp. z
o.o.
Izba stwierdziła, że zasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu
art. 223 ust. 1 Pzp,
poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Odwołującego do
złożenia wyjaśnień co do treści Załącznika nr 11 jego oferty (Kryterium Oceny Ofert
„Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”) oraz w konsekwencji naruszenia art. 239
ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 Pzp i art. 16 pkt 1
– 3
Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty MGGP S.A. jako oferty
najkorzystniejszej w p
ostępowaniu.
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług związanych z nadzorem
inwestorskim nad realizacją umowy zawartej w wyniku oddzielnego postępowania na roboty
budowlane
pn.: Rozbudowa drogi wojewódzkiej 754 na odcinku od km 0+000 do 1+912 w
Ostrowcu Świętokrzyskim wraz z rozbudową mostu na rzece Kamiennej, realizowanej w
ramach Funduszu Polski Ład: Program Inwestycji Strategicznych.
Usługa obejmuje:
− zarządzanie i koordynację realizacji budowy;
− weryfikację dokumentacji projektowej;
− wypełnianie obowiązków sprawozdawczych i współpracę w tym zakresie ze służbami
ŚZDWi instytucji zarządzającej Funduszu Polski Ład;
− świadczenie usług nadzoru inwestorskiego nad Kontraktem;
− przygotowywanie raportów dotyczących szacowania kosztu końcowego na różnych
etapach trwania i wdrażania Projektu oraz wykonać kontrolę finansową Projektu i związane z
nimi rozliczenia.
Opis kryteri
ów oceny ofert został zawarty w Rozdziale XX SWZ. Szczegółowe
postanowienia w odniesieniu do kryterium pozacenowego
„Doświadczenie zawodowe
Inżyniera Kontraktu (D)” znajdują się w ust. 2 pkt 2) lit. a) ppkt. 1) -3) oraz lit. b) ww.
r
ozdziału. Treść kryterium odsyła do treści warunku udziału w postępowaniu opisanego w
Rozdziale
IX ust. 2 pkt 4) lit. b tiret pierwsze. Dla otrzymania punktów w ramach powyższego
kryterium pozacen
owego konieczne było posiadanie przez Inżyniera Kontraktu
doświadczenia wymaganego w ramach warunku udziału w postępowaniu, lecz co najmniej w
dwóch kontraktach.
Izba ustaliła, że Odwołujący złożył w ofercie wymagany w SWZ Załącznik nr 11, w
którym, na potwierdzenie spełnienia kryterium oceny ofert przedstawił doświadczenie
zawodowe osoby proponowanej na stanowisko Inżyniera Kontraktu. Załącznik ten zawiera
oświadczenie wykonawcy „że osoba skierowana do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu
posiada następujące doświadczenie zawodowe, opisane w Rozdziale IX ust. 2pkt 4 lit. b)
tiret pierwsze SWZ” oraz opis trzech kontraktów, w których wskazana osoba nabyła
doświadczenie zawodowe. Opis kolumny 4 w tabeli zatytułowanej „Opis usługi” powinien,
zgodnie z wytyczn
ymi Zamawiającego, zawierać: „opis zadania ma jednoznacznie
potwierdzać kwalifikacje, wykształcenie, doświadczenie zawodowe, pełnioną funkcję oraz
wartość nadzorowanego zadania)”.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie przyznał Odwołującemu punktów
w
powyższym kryterium uznając, że „W Załączniku nr 11 wymienione zostały 3 kontrakty, za
które nie zostały przyznane punkty z uwagi na brak informacji:
— czy określone datami okresy pełnienia przez wskazaną w wykazie osobę funkcji Inżyniera
Kontraktu/Kierownika Zespołu/Inżyniera Rezydenta obejmowały okresy od przekazania
placu budowy do podpisania protokolarnego odbioru końcowego zadania,
- o klasie drogi we wskazanym zadaniu, wykonanym na rzecz Gminy Miasto
Tychy”.
W danym stanie faktyczny
m Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp, w
toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków
dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
W ust. 2 Ustawodawca przewidział możliwość poprawienia omyłek w ofercie. Zgodnie
z tym przepisem, z
amawiający poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Przepis art. 187 Pzp stanowi
natomiast, że w toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców uszczegółowienia, wyjaśnienia i ulepszenia treści ofert oraz
przedstawienia informacji dodatkowych, z t
ym że niedopuszczalne jest dokonywanie
istotnych zmian w treści ofert oraz zmian wymagań zawartych w opisie potrzeb i wymagań
lub SWZ.
W ocenie Izby, w ustalonym stanie faktycznym, zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp,
Zamawiający powinien był zażądać od Odwołującego wyjaśnień dotyczących treści oferty w
zakresie treści zawartej w Załączniku nr 11.
Co do zasady zgodnie z brzmieniem art. 223 ust. 1 Pzp nie jest dopuszczalne
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz do
konywanie jakichkolwiek zmian w treści oferty, z wyjątkiem art. 187 i poprawienia w
ofercie omyłek rachunkowych, pisarskich i innych omyłek. Art. 187 Pzp stanowi zatem
wyjątek od tej zasady i dotyczy sytuacji, w której zamawiający w toku oceny i badania ofert
może żądać od wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, uszczegółowienia,
wyjaśnienia lub ulepszenia treści ofert oraz przedstawienia informacji dodatkowych.
Jednakże przepis zastrzega, że nie jest dopuszczalne dokonywanie istotnych zmian w treści
oferty czy też zmian wymagań, które zostały zwarte w opisie potrzeb i wymagań lub SWZ.
Uszczegółowienie bądź wyjaśnienie dotyczy przede wszystkim przypadku, gdy oferta
złożona przez wykonawcę jest nieprecyzyjna w wymaganym przez zamawiającego zakresie.
Należy jednak pamiętać, że art. 187 Pzp pozwala na drobne, nieistotne zmiany oraz na
przedstawienie dodatkowych informacji, o ile nie zmienią w istotny sposób treści oferty lub
też nie doprowadzą do zmian w opisie potrzeb lub wymagań lub SWZ.
W niniejszej sprawie treść Załącznika nr 11 powodująca wątpliwości Zamawiającego,
odnośnie tego, czy określone datami okresy pełnienia przez wskazaną w wykazie osobę
funkcji Inżyniera Kontraktu/Kierownika Zespołu/Inżyniera Rezydenta obejmowały okresy od
pr
zekazania placu budowy do podpisania protokolarnego odbioru końcowego zadania oraz
odnośnie klasy drogi we wskazanym zadaniu, wykonanym na rzecz Gminy Miasto Tychy,
powinna podlegać wyjaśnieniu. Wyjaśnienie dotyczyłoby bowiem uszczegółowienia
informacji, o
charakterze ogólnym, które zostały podane w ww. dokumencie przez
Odwołującego. Podkreślić należy, że takie dane jak nazwa kontraktu, daty realizacji, wartość
itp.
precyzują dany kontrakt, natomiast wszystkie pozostałe informacje o tym kontrakcie
stanowią dane uszczegółowiające, nierozerwalnie związane z danym kontraktem.
Uszczegółowienie zatem danych ogólnych odnoście danego kontraktu nie stanowi zmiany
treści oferty w sensie merytorycznym. Uszczegółowienie bowiem danych nie zmienia treści
oferty w sposób istotny. Jest to rozszerzenie jedynie informacji ogólnej, która zawiera się w
nazwie kontraktu. Istotna zmiana treści oferty musiałaby dotyczyć np. wskazania innego
kontraktu w miejsce uprzednio wymienionego w załączniku, co nie ma miejsca w niniejszej
sprawie.
W związku z powyższym, Zamawiający miał obowiązek zwrócić się do Odwołującego
o stosowne wyjaśnienia treści Załącznika nr 11 w oparciu o art. 223 ust. 1 Pzp - w zakresie
wątpliwości podniesionych przez Zamawiającego w informacji o braku przyznania
Odwołującemu punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”,
przekazanej w piśmie z dnia 23 września 2022 r.(informacja o wyborze najkorzystniejszej
oferty). W
yjaśnienia takie nie stanowiłyby bowiem prowadzenia między zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty ani też nie prowadziłyby do jakiejkolwiek
istotnej
zmiany w treści oferty. Nie są to informacje nowe w stosunku do treści zawartej w
Załączniku nr 11, ale stanowią jedynie uszczegółowienie informacji podanych w sposób
ogólny, ale nie błędny. Przystępujący nie kwestionował bowiem faktu, że wskazane przez
Odwołującego w Załączniku nr 11 zadania nie spełniają wymagań postawionych przez
Zamawiającego w ramach kryterium Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu, a
jedynie zakres formalny opisu zawartego w Załączniku nr 11. W ocenie Izby, jeśli chodzi o
zakres formalny opisu zadań to może on podlegać wyjaśnieniu, co nie prowadzi do
niedozwolonej zmiany treści oferty.
W konsekwencji, należało również stwierdzić naruszenie przez Zamawiającego
przepisów art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 134 ust. 4 pkt 18 Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 Pzp
i art. 16 pkt 1
– 3 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp. W danym stanie faktycznym, Zamawiający ma
obowiązek dokonać oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w SWZ, z uwzględnieniem wyjaśnień, które przedłoży Odwołujący
na wezwanie
do wyjaśnień treści Załącznika nr 11 skierowane przez Zamawiającego.
KIO 2611/22
– odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie - Konsorcjum: Eksametr Sp. z o.o., Miliarium Sp. z o.o.
Izba nie stwierdziła naruszenia art. 239 w zw. z art. 226 ust.1 pkt 8 Pzp, poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art.
226 ust. 1 pkt 8 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie natomiast z art. 239
ust. 1 i ust. 2 Pzp, z
amawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, a najkorzystniejsza oferta to oferta
przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą
ceną lub kosztem.
Zamawiający wyjaśnił w niniejszej sprawie, że wezwał do złożenia wyjaśnień rażąco
niskiej ceny czterech w
ykonawców, których ceny znacznie odbiegały od oszacowanej
wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług oraz od średniej
arytmetycznej cen złożonych ofert, w tym m.in. Odwołującego.
O
dwołujący przedłożył wyjaśnienia z dnia 22 sierpnia 2022 r. w których przedstawił
kalkulacje ceny oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia, realizowanego w okresie 20
miesięcy zamiast w okresie wymaganym w SWZ - 26 miesięcy.
W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał w piśmie z dnia 22 sierpnia 2022 r.
przedłożonym na wezwanie Zamawiającego, że złożona przez niego oferta została
skalkulowana rzetelnie oraz
z uwzględnieniem wszystkich identyfikowalnych ryzyk i
wymagań zawartych w SWZ dotyczących przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie wykazał
tym samym, że zaproponowana wysokość wynagrodzenia za wykonanie usługi objętej
zamówieniem nie ma charakteru rażąco niskiego w stosunku do rzeczywistych kosztów,
które poniósłby Odwołujący, gdyby realizował zamówienie w okresie wymaganym – 26
miesięcy.
Odwołujący złożył co prawda obszerne wyjaśnienia dotyczące sposobu kalkulacji
ceny oferty, w tym
poszczególnych elementów składających się na zamówienie, jednak
wyjaśnienia te dotyczyły realizacji usługi objętej zamówieniem w okresie o pół roku krótszym,
niż Zamawiający przewidział na realizację zamówienia.
W ocenie Izby
, słuszne jest stanowisko Zamawiającego, że skoro Odwołujący
skalkulowa
ł cenę opierając się na założeniu, że usługa będzie świadczona przez okres 20
miesięcy, to cena ta nie uwzględnia wszystkich wymagań dotyczących realizacji zamówienia
w okresie o
sześć miesięcy dłuższym. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że skoro
zakres przedmiotu
zamówienia - wykonania usługi – „w przeważającej mierze” jest z góry
ustalony i niezależny od okresu świadczenia usługi, to nie ma znaczenia fakt, że cena oferty
została skalkulowana na okres świadczenia usługi krótszy o pół roku. Usługa musi być
bowiem
wykonywana w okresie dłuższym, więc czynności „z góry ustalone” rozłożą się na
dłuższy okres czasu, a tym samym niewątpliwie koszty ich wykonywania wzrosną, w
stosunku do kosztów przewidzianych w przedstawionej przez Odwołującego kalkulacjach.
Podobnie, fakt, że wiele czynności składających się na przedmiot zamówienia ma charakter
jednorazowy,
nie powoduje, że rozciągniecie ich w czasie nie będzie generowało
dodatkowych kosztów z tym związanych.
Ponadto, Odwołujący nie wykazał, że główny element kosztotwórczy w tym
zamówieniu - wynagrodzenie za pracę specjalistów: Inżyniera Kontraktu, kierowników
nadzoru nad budową, poszczególnymi robotami, których Odwołujący angażuje w oparciu o
umowy z wynagrodzeniem
ryczałtowym – uwzględnia okres realizacji zamówienia w
wymiarze 26 miesięcy. Z przedłożonych przez Odwołującego dowodów (oferty) w tym
zakresie powyższa okoliczność w żadnym razie nie wynika. Przedłożona przez
Odwołującego kalkulacja nie przedstawia w żadnym miejscu informacji, że zawarte w niej
kwoty
wynagrodzenia pracowników są ryczałtem za cały okres świadczenia usług, bez
względu na czas ich wykonywania. Odwołujący w żadnym miejscu swoich wyjaśnień nie
wskazał, iż do obliczeń wynagrodzeń przyjęte zostały stawki ryczałtowe za cały okres
świadczenia usług przez specjalistów, ani też w wyznaczonym terminie na złożenie
wyjaśnień nie przedłożyli żadnych dowodów na te okoliczności.
S
kładniki kosztu wykonania zamówienia, których wysokość, jak przyznał sam
Odwołujący, w sposób oczywisty jest determinowana długością czasu wykonywania
z
amówienia, tj. czynsz lokalu wynajmowanego w celu urządzenia biura, koszty mediów
biura, koszty sprzątania biura, chociaż stanowią ułamek budżetu całego zamówienia,
również nie mogą być marginalizowane lub pominięte w rzetelnej kalkulacji ceny oferty.
Fakt, że Odwołujący założył w swojej ofercie dużą rezerwę na wypadek konieczności
dłuższego, niż wynikało to z pierwotnych założeń, okresu świadczenia usługi, nie może
niwelować błędów w kalkulacji ceny oferty, ponieważ kontrakt objęty przedmiotem
zamówienia może się wydłużyć ponad przewidziany przez Zamawiającego okres 26
miesięcy, zatem rezerwa powyższa musi być zapewniona, zgodnie z jej celem, a nie służyć
do
naprawienia błędnej kalkulacji ceny oferty już na etapie oceny ofert. Izba pominęła przy
tym dywagacje i subiektywne przypuszczenia Odwołującego nie poparte żadnymi
obiektywnymi przesłankami ani dowodami, odnośnie niewielkiego ryzyka wydłużenia
wykonywania robót budowlanych, a przez to okresu świadczenia usługi nadzoru ponad okres
26 miesięcy.
Ponadto pkt 1.6 SST (Opis przedmiotu zamówienia) – załącznik nr 7 do SWZ,
wymienione zostały czynniki do uwzględnienia przy obliczaniu ceny, w szczególności ryzyko
związane z okresem trwania przerwy zimowej oraz koszty przekazania praw autorskich do
wszystkich materiałów, które to ryzyka nie wykazane zostały w wyjaśnieniach, a tym samym
należało przyjąć, że koszty te zostały uwzględnione w pozycji „koszty inne wynikające z
SWZ”.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że przedmiotem zamówienia jest usługa,
na którą składa się pewien zestaw czynności, których zakres nie ulega zmianie w przypadku
gdy dochodzi do wy
dłużenia czasu świadczenia usługi. Skoro dany zakres robót
budowlanych
będzie realizowany w dłuższym czasie, to tym samym rozciąga się w czasie
zakres
czynności nadzorczych nad tymi robotami. Ponadto, jak wynika z treści SWZ, zakres
zadań wykonawcy nie sprowadza się tylko do kilku czynności wskazanych przez
Odwołującego. Zakres działań został opisany przez Zamawiającego w pkt 2 SST – Załącznik
nr 7 do SWZ
, z którego to opisu wynika obowiązek stałej współpracy z Zamawiającym, a nie
wykonywanie pojedynczych czynności.
Reasumując powyższe, nie sposób przyjąć, że zaproponowana przez Odwołującego
cena oferty
pozwala na realizację zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego.
Wskazuje ona
na możliwość realizacji zamówienia poniżej koszów wytworzenia
usługi/dostawy, a przez to na nierzetelne jej skalkulowanie. Z treści art. 224 ust. 5 Pzp
wynika
, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy
, który musi wykazać, że złożona przez niego oferta i zaproponowana cena nie
jest rażąco niska. W złożonych wyjaśnieniach musi on przekonać Zamawiającego, że
podana cena jest rynkowa i pozwala na pr
awidłową realizację wszystkich wymagań
dotyczących przedmiotu zamówienia, w tym okresu świadczenia usługi. W niniejszej sprawie
Odwołujący złożył wyjaśnienia, które potwierdziły że wykonawca nie uwzględnił tego
wymagania, co ma jednoznaczne przełożenie na wzrost kosztów realizacji zamówienia, które
w tej wyższej wysokości nie zostały przez Odwołującego uwzględnione w cenie oferty.
Biorąc pod uwagę dokonane ustalenia w sprawie, Izba oddaliła odwołanie, uznając,
że nie potwierdziły się zarzuty podniesione w odwołaniu.
Uwzględniając stan rzeczy ustalony w toku postępowania, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 7 ust. 1 pkt 2 i § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”).
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei
w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw
ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie
z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1).
Jak stanowi § 7 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia
odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi uczestnik postępowania odwoławczego
wnoszący sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł
sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu; w takim przypadku Izba zasądza od uczestnika wnoszącego sprzeciw na rzecz
odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2.
Jak stanowi § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania
przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba zasądziła od uczestnika postępowania
odwoławczego, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów odwołania w całości
przez Zamawiającego w sprawie KIO 2595/22 na rzecz Odwołującego zwrot kwoty
uiszczonej tytułem wpisu od odwołania oraz zaliczyła na rzecz Urzędu kwotę wpisu od
odwołania uiszczonego przez Odwołującego w sprawie KIO 2611/22.
P
rzewodniczący:
……………………
1.
A. uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2595/22 i nakazuje zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: INKO CONSULTING Sp. z.o.o.,
MP CONSU
LTING Sp. z o. o. do wyjaśnienia treści załącznika nr 11;
B.
oddala odwołanie o sygn. akt KIO 2611/22,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża przystępującego – wykonawcę:
MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-
100 Tarnów (KIO 2595/22) i odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: Eksametr Sp.
z o.o., Miliarium Sp. z o.o., ul. 1 Praskiego Pułku WP 17/7, 05-075 Warszawa
(KIO 2611/22), i:
2.1 zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy), w tym:
A.
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum:
INKO CONSULTING Sp. z.o.o., MP CONSULTING Sp. z o. o., ul. Marcika
25d/2, 30-
443 Kraków tytułem wpisu od odwołania;
B.
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum:
Eksametr Sp. z o.o., Miliarium Sp. z o.o., ul. 1 Praskiego Pułku WP 17/7, 05-
075 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania;
2.2
zasądza kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy)
od wykonawcy: MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-
100 Tarnów (KIO
2595/22) na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie -
Konsorcjum: INKO CONSULTING Sp. z.o.o., MP CONSULTING Sp. z o. o.,
ul. Marcika 25d/2, 30-
443 Kraków stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
KIO 2595/22
KIO 2611/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Województwo Świętokrzyskie – Świętokrzyski Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Kielcach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania pn.: Zarządzanie i nadzór nad
realizacją inwestycji „Rozbudowa drogi woj. 754 na odcinku od km 0+000 do 1+912 w
Ostrowcu Świętokrzyskim wraz z rozbudową mostu na rzece Kamiennej”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S 101-
280045 w dniu 25 maja 2022 r.
W dniu
23 września 2022 r. Zamawiający dokonał oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej. Za najkorzystniejszą uznana została oferta złożona przez wykonawcę
MGGP S.A. z s
iedzibą w Tarnowie.
KIO 2595/22
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting Sp.
z o. o. MP Consulting Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z
art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2022 r. poz. 1710 ze zm.)
, zwanej dalej „Pzp” wnieśli odwołanie wobec:
1.
czynności wyboru jako najkorzystniejszej - oferty wykonawcy MGGP S.A. pomimo
tego, że to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako oferta
najkorzystniejsza,
2.
czynności badania i oceny oferty Odwołującego, w szczególności w zakresie
Załącznika nr 11 do oferty (Kryterium Oceny Ofert „Doświadczenie zawodowe
Inżyniera Kontraktu”) oraz zaniechania przyznania ofercie Odwołującego punktów
w kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu (D)”, oraz z
ostrożności także wobec:
3.
zaniechania przez Zamawiającego zażądania od Odwołującego wyjaśnień co do
treści Załącznika nr 11 ich oferty (Kryterium Oceny Ofert „Doświadczenie
zawodowe Inżyniera Kontraktu”), jeśli Zamawiający rzeczywiście powziął
wątpliwości co do treści oświadczenia Odwołującego.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów:
1)
art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 Pzp i
art. 16 pkt 1
– 3 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez dokonanie wadliwego wyboru oferty
MGGP S.A. jako oferty najkorzystniejszej pomimo, iż oferta ta nie była najkorzystniejsza,
gdyż to prawidłowo zbadana i oceniona oferta Odwołującego winna zostać uznana za
najkorzystniejszą, w szczególności bowiem prawidłowe badanie i ocena Załącznika nr 11 do
oferty Odwołującego winny prowadzić do przyznania jego ofercie dodatkowo 20 pkt w
kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu (D)”, a w konsekwencji do uznania
oferty Odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu;
ponadto z ostrożności - naruszenie
2)
art. 223 ust. 1 Pzp poprzez
zaniechanie przez Zamawiającego zażądania od
Odwołującego wyjaśnień co do treści Załącznika nr 11 ich oferty (Kryterium Oceny Ofert
„Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”), jeśli Zamawiający rzeczywiście powziął
wątpliwości co do treści oświadczenia Odwołującego (do których to wątpliwości zresztą nie
było podstaw w ocenie Odwołujących), w sytuacji gdy wbrew twierdzeniom Zamawiającego
wyjaśnienia takie w żadnym razie nie stanowiłyby prowadzenia między Zamawiającym a
w
ykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty ani też nie prowadziłyby do dokonywanie
jaki
ejkolwiek zmiany w jej treści.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty MGGP S.A. jako najkorzystniejszej;
2)
dokonanie ponownej oceny i badania ofert, w
tym w szczególności dokonanie
ponownej oceny i badania oferty Odwołującego z uwzględnieniem treści Załącznika nr 11 ich
oferty (Kryterium Oceny Ofert „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”) prawidłowo
rozumianego jako zawierającego oświadczenie Odwołującego, iż każde wskazane w nim
doświadczenie spełnia wymagania opisane w Rozdziale IX ust. 2 pkt 4 lit. b) tiret pierwsze
SIWZ i w konsekwencji przyznanie ofercie Odwołującemu 20 pkt w kryterium
„Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu (D)”,
ewentual
nie, w przypadku uznania braku podstaw do nakazania czynności wskazanej w pkt
2 powyżej, nakazanie Zamawiającemu:
3)
zażądania od Odwołującego wyjaśnień co do treści Załącznika nr 11 ich oferty
(Kryterium Oceny Ofert „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”) na podstawie art.
223 ust. 1 Pzp w zakresie wyjaśnienia wskazywanych przez Zamawiającego ewentualnych
wątpliwości co do zgodności wskazanego w nim doświadczenia z wymaganiami opisanymi w
Rozdziale IX ust. 2 pkt 4 lit. b) tiret pierwsze SIWZ; a następnie
4)
dokonanie ponownej oceny i badania ofert, w szczególności z uwzględnieniem
wyjaśnień, o których mowa w pkt 3 powyżej.
Odwołujący wyjaśnił, że w przypadku dokonania prawidłowej oceny oferty
Odwołującego, zgodnie z treścią odwołania, jego oferta stanowiłaby najkorzystniejszą ofertą
w p
ostępowaniu. Wskutek zakwestionowanych w odwołaniu czynności i zaniechań
Odwołujący traci możliwość wykonania zamówienia i ponosi szkodę, na którą w
szczególności składałyby się utracone korzyści związane z realizacją zamówienia.
Odwołujący podniósł, że zachowanie Zamawiającego jest nieprawidłowe i
wewnętrznie sprzeczne. Podkreślił, że treść Załącznika nr 11 oferty (Kryterium Oceny Ofert
„Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”) zawiera już w samej swojej treści
oświadczenie, że „osoba skierowana do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu posiada
następujące doświadczenie zawodowe, opisane w Rozdziale IX ust. 2 pkt 4 lit. b) tiret
pierwsze SIWZ”.
W
odniesieniu do oferty Odwołującego Zamawiający realnie nie zakwestionował co
do zasady doświadczenia Inżyniera Kontraktu w zakresie wymagań określonych w
Rozdziale IX ust. 2 pkt 4 lit. b) tiret pierwsze SIWZ, a jedynie,
całkowicie abstrahując od
treści oświadczenia zawartego w Załączniku nr 11, a priori uznał, nie podejmując
jakichkolwiek czynności w celu rozwiania swoich ewentualnych wątpliwości, iż „nie mógł
przyznać punktów” ofercie Odwołującego.
Zdaniem Odwołującego, argumentacja Zamawiającego jest nieprawidłowa w
szczególności dlatego, iż:
-
Treść Załącznika nr 11 w ofercie Odwołującego zawiera wszelkie niezbędne
oświadczenia i dane pozwalające na prawidłowe przyznanie 20 punktów w kryterium
„Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”. Skoro bowiem wykonawca w treści tego
Załącznika nr 11 składa wprost oświadczenie, iż wskazane w nim kontrakty (doświadczenie
zawodowe) odpowiada wymaganiom opisanym w Rozdziale IX ust. 2 pkt 4 lit. b) tiret
pierwsze SIWZ, to nie jest konieczne ponawianie dodatkowych danych w samym opisie
kontraktów, gdyż jasnym jest w szczególności, że wykonawca wprost oświadcza spełnienie
wymagania tak w szczególności do co okresu pełnienia funkcji jak i klasy drogi.
Zamawiający nie może rozsądnie oczekiwać wielokrotnego potwierdzania tej samej
okoliczności, a treść Załącznika nr 11 (zawierająca szczegółowe dane faktyczne) pozwalała
w pełni na stosowną weryfikację prawdziwości oświadczenia, jeśli Zamawiający uznawał to
za stosowne. Nie jest zatem prawdą, że samo oświadczenie zawarte w Załączniku nr 11
miało nie potwierdzać jakichkolwiek wymagań czy było niekompletne, a Zamawiający w
żaden sposób nie zakwestionował prawdziwości całego oświadczenia.
-
Gdyby nawet uznać, że Zamawiający mógłby mieć jakieś wątpliwości co do treści
Załącznika nr 11 (do czego w stanie faktycznym nie ma podstaw), to całkowicie błędne są
rozważania Zamawiającego w przedmiocie rzekomego braku możliwości zwrócenia się przez
Zamawiającego o stosowne wyjaśnienia do Odwołującego w oparciu o art. 223 ust. 1 Pzp.
Kwestie podniesione jako rzekome wątpliwości przez Zamawiającego miały drobny charakter
tec
hniczny (realnie były potwierdzone w całości oświadczenia jak wskazano powyżej) i
niewątpliwie mogły być przedmiotem wyjaśnień, a wyjaśnienia takie w żadnym razie nie
stanowiłyby prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących
złożonej oferty ani też nie prowadziłyby do dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Odwołujący przywołał treść orzeczenia KIO 1088/21 na poparcie swojego stanowiska i
wskazał, że Zamawiający naruszył zatem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust.
4 pkt 18 Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 Pzp i art. 16 pkt 1
– 3 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp
W kontekście rozważań w zakresie ewentualnego wyjaśnienia wątpliwości
Zamawiającego, z ostrożności Odwołujący wskazał na naruszenie przez Zamawiającego
art. 223 ust. 1 Pzp poprzez
zaniechanie przez Zamawiającego zażądania od Odwołującego
wyjaśnień co do treści Załącznika nr 11 ich oferty (Kryterium Oceny Ofert „Doświadczenie
zawodowe Inżyniera Kontraktu”), jeśli Zamawiający rzeczywiście powziął wątpliwości co do
treści oświadczenia Odwołujących (do których to wątpliwości zresztą nie było podstaw w
ocenie Odwołującego), w sytuacji gdy wbrew twierdzeniom Zamawiającego wyjaśnienia takie
w żadnym razie nie stanowiłyby prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty ani też nie prowadziłyby do dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści.
Wykonawca MGGP S.A.
z siedzibą w Tarnowie zgłosił przystąpienie do
post
ępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający, pismem z dnia 14 października 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie.
Zamawiający poinformował o uwzględnieniu zarzutów odwołania, w wyniku czego
wypełnione zostaną żądania Odwołujących w zakresie pkt 1, 3 i 4, tj.:
-
unieważniona zostanie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
MGGP S.A
-
zażądane zostanie od Odwołujących złożenie wyjaśnień co do treści Załącznika nr 11
ich oferty (Kryterium Oceny Ofert „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”) na
podstawie art. 223 ust.
1 Pzp w zakresie wskazywanych przez Zamawiającego wątpliwości
co do zgodności wskazanego w nim doświadczenia z wymaganiami opisanymi w Rozdziale
IX ust. 2 pkt 4 lit. b) tiret pierwsze SWZ;
-
dokonana zostanie ponowna ocena i badanie ofert, w szczególności z
uwzględnieniem wyjaśnień, o których mowa powyżej
Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania
odwoławczego.
Wykonawca MGGP S.A.
, pismem z dnia 17 października 2022 r., wniósł sprzeciw
wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości. Przystępujący
podniósł, że Zamawiający nie miał możliwości przyznania Konsorcjum INKO punktacji w
kryterium pozacenowym
„Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu (D)”, ze względu na
dołączenie przez Odwołującego do oferty Załącznika nr 11 niezawierającego wszystkich
niezbędnych informacji dotyczących usług, które miały potwierdzać posiadanie przez osobę
proponowaną na stanowisko Inżyniera Kontraktu odpowiedniego doświadczenia – zgodnie z
Rozdziałem XX ust. 2 pkt 2) lit. a) ppkt. 1) -3) oraz lit. b) SWZ.
Zdaniem Przystępującego, w świetle treści SWZ oraz Załącznika nr 11, nie jest
prawidłowa argumentacja Odwołującego wskazująca, że złożenie przez wykonawcę
oświadczenia o posiadaniu przez osobę skierowaną do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu
doświadczenia zawodowego, opisanego w Rozdziale IX ust. 2 pkt 4) lit. b tiret pierwsze
zastępuje opis doświadczenia takiej osoby. Samo oświadczenie jest jednym elementem,
który zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonym w SWZ wymaga dopełnienia,
poprzez podanie istotnych parametrów dotyczących usług, przy realizacji których kandydat
do funkcji Inżyniera Kontraktu doświadczenie to zdobył.
Zamawiający w Załączniku nr 11 wprost wymagał, aby wykonawcy przedstawili dane
dotyczące usługi, niezbędne dla jej oceny w kontekście kryterium pozacenowego, wskazując
że opis zadania ma jednoznacznie potwierdzać kwalifikacje, wykształcenie, doświadczenie
zawodowe,
pełnioną funkcję oraz wartość nadzorowanego zadania. Biorąc zaś pod uwagę,
że punktacji podlegało wyłącznie doświadczenie zdobyte na kontraktach w okresie od
przekazania placu budowy do podpisania protokolarnego odbioru końcowego zadania, o
określonych minimalnych parametrach drogi (klasa min. G), to wykonawcy chcąc wypełnić
kryterium byli obowiązani zawrzeć informację także w tym zakresie. Odwołujący w oczywisty
sposób nie zawarł wszystkich wymaganych informacji w Załączniku nr 11, a obecnie
przekonuje, że brakujące dane mogły zostać zastąpione ogólnym oświadczeniem.
Tre
ść oświadczenia: „Oświadczamy, że osoba skierowana do pełnienia funkcji
Inżyniera Kontraktu posiada następujące doświadczenie zawodowe, opisane w Rozdziale IX
ust. 2 pkt 4 lit. b) tiret pierwsze SWZ
” wprost łączy to oświadczenie z tabelą znajdującą się
pon
iżej w Załączniku 11, tabelą mającą zawierać opis usług przestawianych do oceny w
ramach kryterium. Oświadczenie nie ma więc samodzielnego charakteru, a jest powiązane z
danymi dotyczącymi doświadczenia Inżyniera Kontraktu.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie oczekuje wielokrotnego
potwierdzania tej samej okoliczności. Informacje dotyczące usług, które powinny zostać
zamieszczone w kolumnie 4 Opis usługi Załącznika nr 11 służą umożliwieniu
Zamawiającemu dokonania weryfikacji doświadczenia Inżyniera Kontraktu. Samo
oświadczenie co do posiadania doświadczenia takich danych nie dostarcza. Konsorcjum
INKO nie przedstawiło kompletu informacji pozwalających na sprawdzenie czy wykazane
usługi faktycznie odpowiadają żądanemu przez Zamawiającego doświadczeniu Inżyniera
Kontraktu, toteż stanowisko Odwołującego, który uważa że treść Załącznika 11 (zawierająca
szczegółowe dane faktyczne) pozwalała w pełni na stosowną weryfikację oświadczenia, nie
odpowiada prawdzie.
Ponadto,
opis kryteriów oceny ofert został zawarty w Rozdziale XX. Szczegółowe
zapisy w odniesieniu do kryterium pozacenowego Doświadczenie zawodowe Inżyniera
Kontraktu (D) znajdują się w ust. 2 pkt 2) lit. a) ppkt. 1) -3) oraz lit. b) tego Rozdziału. Treść
kryterium odsyła jedynie do treści warunku udziału w postępowaniu z Rozdziału IX ust. 2 pkt
4) lit. b tiret pierwsze. Dla potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu
wystarczającym jest, aby wykonawca dysponował osobą Inżyniera Kontraktu, którego
doświadczenie zawodowe musi obejmować (przy zastrzeżeniu pozostałych warunków) co
najmniej 1 kontrakt o wartości min. 30 mln PLN brutto (w okresie od przekazania placu
budowy do podpisania protokolarnego odbioru końcowego zadania). Dla otrzymania
punktów w ramach kryterium pozacenowego konieczne było posiadanie przez Inżyniera
Kontraktu doświadczenia szerszego – powiększonego o co najmniej drugi taki kontrakt.
Oświadczenie w zakresie spełniania warunków określonych w Rozdziale IX ust. 2 pkt 4) lit.
b) tiret pierwsze potwierdza więc legitymowanie się 3-letnim doświadczeniem na
stanowiskach kierowniczych oraz posiadanie doświadczenia na jednym ze wskazanych w
tabeli zadań w okresie od przekazania placu budowy do podpisania protokolarnego odbioru
końcowego. Za powyższe, Zamawiający, zgodnie z Rozdziałem XX ust. 2 pkt 2) lit. a) ppkt.
1) -
3) oraz lit. b) słusznie przyznał konsorcjum 0 punktów.
Przekazanie przez wykonawców (tu Konsorcjum INKO) pełnych i wyczerpujących w
odniesieniu do treści kryterium pozacenowego informacji (opisu usługi) może mieć istotne
znaczenie dla losów postępowania, gdyż pozwala Zamawiającemu na skuteczną weryfikację
danych i dokonanie prawidłowej ich oceny.
Przystępujący przykładowo wskazał, że powziął wiadomość, że zawarte w Załączniku
nr 11 Konsorcjum INKO daty pełnienia funkcji przez Inżyniera Kontraktu dla zadania
Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu nad pracami projektowymi oraz robotami budowlanymi
na Projekcie pn.: Wykonanie w systemie „zaprojektuj i wybuduj” dokumentacji projektowej z
uzyskaniem decyzji środowiskowej i decyzji ZRID z rygorem natychmiastowej wykonalności
oraz robót budowlanych w ramach zadania: „Budowa nowego odcinka drogi wojewódzkiej nr
984 od m. Rzędzianowice do ul. Sienkiewicza w Mielcu wraz z budową mostu na rzece
Wisłoka tj. 15.02.2018 r. – 15.04.2020 r. nie odpowiadają faktycznym datom przekazania
placu budowy (18.10.2018 r.) i podpisania protokołu odbioru końcowego zadania
(30.04.2020 r.). W tym drugim przypadku mamy do czynienia z datą późniejszą niż
wska
zaną przez Konsorcjum INKO w Załączniku nr 11, z czego wynika, że pan M.P. nie
pełnił swojej funkcji do momentu podpisania protokolarnego odbioru końcowego zadania.
W ocenie Przystępującego, działanie Zamawiającego, polegające na nieprzyznaniu
Konsorcju
m INKO punktacji w kryterium oceny ofert Doświadczenie zawodowe Inżyniera
Kontraktu (D) było prawidłowe i zgodne z przepisami ustawy Pzp. To wykonawca jest
obowiązany do podania pełnych i kompletnych danych pozwalających Zamawiającemu na
ocenę, czy okoliczności dotyczące tego wykonawcy odpowiadają warunkom opisanym w
danym kryterium i czy w związku z tym wykonawcy należy przyznać punkty. Ustawa Pzp nie
daje podstaw, aby ten obowiązek Wykonawcy w przypadku gdy wykonawca nie spełnił go
należycie, był zastępowany czy dopełniany działaniami Zamawiającego.
Przystępujący stwierdził, że dokonane przez Zamawiającego uwzględnienie
odwołania jest niezgodne z ustawą Pzp. W opisywanej sytuacji wyjaśnienia Odwołującego
będą w oczywisty sposób prowadziły do rzeczywistego uzupełnienia jego oferty, poprzez
dodanie informacji dotyczących doświadczenia Inżyniera Kontraktu, brakujących w złożonym
przez Konsorcjum INKO Załączniku nr 11. Nie jest bowiem możliwe, aby samo tylko
objaśnienie dotychczasowej treści przedmiotowego Załącznika mogło doprowadzić do
dostarczenia Zamawiającemu brakujących informacji, obejmujących jak wynika z
uzasadnienia Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty (pismo Zamawiającego z dnia
23.09.2022 r.). Konieczna będzie zmiana treści Załącznika nr 11 – dodanie/uzupełnienie
brakujących informacji.
Wyjaśnienie polega na wskazaniu uzasadnienia dla podanej przez wykonawcę treści
czy sposobu jej rozumienia, a nie dodaniu dodatkowych, wcześniej nie ujętych
informacji/treści. Braki w Załączniku nr 11, odnoszącym się do kryteriów oceny ofert,
wymagają dla ich usunięcia właśnie uzupełnienia, które w świetle przepisów ustawy Pzp nie
jest dopuszczalne.
W ocenie Przystępującego, uzupełnienie treści Załącznika nr 11 będzie niewątpliwie
naruszało art. 233 ust. 1 zdanie drugie Pzp, gdyż niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem
ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści, a także zasady uczciwej
konkurencj
i oraz równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 Pzp). Przepis art. 233 ust.
1 Pzp nie pozwala na uzupełnienie/zmianę treści Załącznika nr 11. Konsekwencją
stwierdzonych przez Zamawiającego braków w zakresie niezbędnych informacji dotyczących
doświadczenia osoby, która ma być skierowana do pełnienia roli Inżyniera Kontraktu,
powinno być nieprzyznanie punktów, bez uprzedniego wzywania Konsorcjum INKO do
wyjaśnień, gdyż jak wskazano powyżej wyjaśnienia te muszą prowadzić do dodania danych
pominiętych przez Odwołującego na etapie składania ofert.
Przystępujący wskazał na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej na poparcie
swojego stanowiska, m.in. wyrok
z dnia 4 października 2021 r. sygn. akt KIO 2759/21,wyrok
z dnia 23 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3252/21.
KIO 2611/22
Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum: Eksametr Sp. z o.o.,
Miliarium Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie wnieśli odwołanie wobec czynności odrzucenia
oferty Odwołującego. W dniu 23 września 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej, jednocześnie odrzucając ofertę Odwołującego, na podstawie art. 226 ust.
I pkt 8 Pzp, wskazując iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Zdaniem Odwołującego, działanie takie jest niezgodne z przepisami prawa.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego art. 239 i nast. Pzp w związku z
art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez odrzuce
nie oferty Odwołującego, mimo że nie zawiera ona
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
O
dwołujący podniósł, że oferta Odwołującego została skalkulowana rzetelnie, z
uwzględnieniem wszystkich identyfikowalnych ryzyk i odnosiła się do całego przedmiotu
zamówienia. Odwołujący wykazał, iż zaproponowana wysokość wynagrodzenia za
wykonanie usługi objętej zamówieniem nie ma charakteru rażąco niskiego: w piśmie z 22
sierpnia 20
22 r. Odwołujący złożył obszerne wyjaśnienia w tym zakresie, przedstawiając
kalkulacje cenowe poszczególnych elementów składających się na zamówienie i odnosząc
się szczegółowo do wszystkich aspektów, co do których Zamawiający zażądał wyjaśnień.
Odwołujący wskazał, że celem, dla którego ustawodawca wprowadził do porządku
prawnego pojęcie rażąco niskiej ceny, jest ochrona zamawiającego przed składaniem ofert
zawierających ceny nierealistyczne, niewiarygodne w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień (por. np. wyrok KIO z 5 marca 2021 r. KIO 443/21), tak ażeby
zapewnić wyeliminowanie albo przynajmniej istotne ograniczenie sytuacji, w których
wykonawcy, nie doszacowawszy kosztów, nie są w stanie dokończyć realizacji zamówienia
bądź działają jedynie w zamiarze wyeliminowania konkurentów. Zawarta w ofercie
Odwołującego cena nie ma takiego charakteru — co kluczowe — ani w sytuacji odniesienia
jej do przedmiotu zamówienia zakładającego świadczenie usługi przez 20 miesięcy, ani do
zmodyfikowanego następczo zamówienia przewidującego wykonywanie umowy przez okres
26 miesięcy.
W uzasadnieniu odrzucenia
oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że zawarte w
wyjaśnieniach z dnia 22 sierpnia 2022 r. „wszystkie wyliczenia odnoszą się jednoznacznie do
okresu 20 miesięcy realizacji zamówienia, podczas gdy wymagany okres po zmianie SWZ z
dnia 20.06.2022 roku wynosi 26 miesięcy”. Teza taka nie może a priori, bez głębszej analizy,
stanowić podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o przesłankę odnoszącą
się do rażąco niskiej ceny. Konstatacja taka byłaby już trafniejsza w przypadku uzasadnienia
odrzucenia oferty z uwagi na niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia (art. 226
ust. 1 pkt 5 Pzp)
— choć odrzucenie z tej przyczyny również byłoby niezgodne z ustawą. W
żadnym jednak razie nie można stawiać, tak jak uczynił to błędnie Zamawiający,
automatycznej tezy, iż skoro Odwołujący skalkulował cenę opierając się na założeniu, że
usługa będzie świadczona przez okres 20 miesięcy, to nie będzie w stanie wykonać jej w
okresie sześciu miesięcy dłuższym, a przy tym w dalszym ciągu notując zysk. Decydują o
tym kwestie, które Zamawiający niezasadnie pominął:
a. przedmiotem zamówienia jest wykonanie usługi, której zakres w przeważającej
mierze jest z
góry ustalony i niezależny od okresu świadczenia usług;
b. wiele czynności składających się na przedmiot zamówienia ma charakter
jednorazowy, zatem tak jak w poprzednim przypadku
— niezależny od długości okresu
wykonywania całego zamówienia ,
c. głównym elementem kosztotwórczym w tym zamówieniu jest wynagrodzenie za
pracę różnorakich specjalistów: Inżyniera Kontraktu, kierowników nadzoru nad budową,
poszczególnymi robotami, a których Odwołujący angażuje w oparciu o umowy, na podstawie
których są oni wynagradzani ryczałtowo za wykonaną usługę, nie zaś wg stawki godzinowej,
dziennej, itd. za wykonywanie usługi.
d. składniki kosztu wykonania zamówienia, których wysokość jest determinowana
jedynie długością czasu wykonywania Zamówienia (np. czynsz lokalu wynajmowanego w
celu urządzenia biura, koszty mediów biura, koszty sprzątania biura) stanowią niewielki
ułamek budżetu całego zamówienia,
e. Odwołujący założył w swojej ofercie dużą rezerwę na wypadek konieczności
dłuższego, niż wynikało to z pierwotnych założeń, okresu świadczenia usługi
Jak wskazano po
wyżej, przedmiotem zamówienia jest usługa, na którą składa się
pewien zestaw czynności, których zakres nie ulega zmianie w przypadku gdy dochodzi do
wy
dłużenia czasu świadczenia usługi. Zmiana SWZ prolongująca okres świadczenia usługi
nie powiększyła ilości zadań wykonawcy, doprowadziła jedynie do tego, że ich wykonanie
zostaje rozciągnięte w czasie. Podstawowym zadaniem wykonawcy jest dbanie o to, ażeby
wykonawca robót budowlanych swe obowiązki realizował z należytą jakością. Skoro nie
poszerza się zakres robót budowlanych, również niezmienny pozostaje zakres czynności
nadzorczych nad tymi robotami, takich jak asysta przy odbiorach częściowych, weryfikacja
dokumentacji czy wypełnianie obowiązków sprawozdawczych. Wskutek wydłużenia czasu
wykonywania z
amówienia nie dochodzi również do zwiększenia kosztów tyczących się
czynności jednorazowych: takich jak zapewnienie samochodu Konsultantowi czy urządzenie
biura (w zakresie,
w jakim Odwołujący nie dysponują swoim sprzętem). Jednorazowy
charakter,
niezależny od długości wykonywania całego zamówienia mają też czynności
geodezyjne, obsługa archeologiczna, nadzór środowiskowy, weryfikacja projektów. Zatem,
również koszty związane z tymi elementami usługi mają charakter stały, identyczny w
sytuacji wykonywania zamówienia przez 20 miesięcy jak i przez okres 26 miesięcy. Również
niezależne od długości świadczenia całej usługi są okresy wykonywania faktycznych
czynności nadzorczych przez poszczególnych inspektorów robót branżowych. Te czynności
bowiem, analogicznie jak czynności wymienione wcześniej, również nie będą wykonywane
dłużej, lecz jedynie w innym terminie. Zatem, również w tym zakresie wprowadzona przez
Zamawiającego zmiana nie ma wpływu na budżet Odwołującego. Kluczowe jednak dla
wykazania, że cena zawarta w ofercie Odwołującego została skalkulowana w sposób
pozwalający na wykonywanie usługi przez okres 26 miesięcy jest sposób rozliczania się
Odwołującego z poszczególnymi specjalistami, którzy będą sprawować nadzór nad robotami
budowlanymi, polegający na ryczałcie. Wynagrodzenie tych osób będzie należne za
wykonanie (w aspekcie dokonanym) usługi, niezależnie od tego ile czasu zajmie jej
wykonywanie.
Z kolei składniki kosztu wykonania zamówienia, których wysokość jest
determinowana jedynie długością czasu wykonywania zamówienia stanowią niewielką,
wręcz pomijalną część budżetu Odwołującego. Głównym tego typu kosztem jest czynsz
najmu lokalu służącego do urządzenia biura, który zgodnie z założeniami powinien wynieść
oko
ło 1750 zł, a z opłatami za media około 2000 zł. Zatem przedłużenie okresu świadczenia
usługi o sześć miesięcy wygeneruje dla Odwołujących dodatkowe koszty rzędu 12 tysięcy
złotych, a to stanowi jedynie 1/5 rezerwy założonej przez Odwołującego. Specyfiką usługi
nadzoru jest jej powiązanie z wykonywaniem zamówienia przez wykonawcę robót
budowlanych. Tak długo, jak ten drugi spełnia swoje świadczenie, tak długo niezbędny jest
nadzór nad jakością i zgodnością z prawem efektów wykonywanych robót. Z tego względu
Odwołujący założyli rezerwę finansową w wysokości 60 tys. zł na wypadek wydłużenia
okresu realizacji robót budowlanych. Już tylko z tego względu zaproponowana przez
Odwołującego cena nie ma charakteru rażąco niskiego; mimo bowiem wydłużenia czasu
świadczenia usługi, pozwoli ona — jedynie kosztem naruszenia rezerwy, dalej wykonać
zamówienie z zyskiem.
Odwołujący wskazał, że ryzyko wydłużenia wykonywania robót budowlanych, a przez
to okresu świadczenia usługi nadzoru ponad aktualnie przewidywany okres 26 miesięcy, jest
minimalne. N
ajprawdopodobniej wykonanie niniejszego zamówienia zamknie się w okresie
bliskim pierwotnie planowanemu okresowi 20 miesięcy. W dniu 23 września 2022 r.
Zamawiający zawarł bowiem umowę o wykonanie robót budowlanych z generalnym
wykonawcą, na podstawie której ten ostatni zobowiązał się do wykonania tego zadania w
ciągu 24 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Jednak realny czas wykonywania robót
budowlanych będzie co najmniej o miesiąc krótszy, zważywszy, iż obowiązkiem generalnego
wykonawcy jest uzyskanie w ww. terminie pozwolenia na użytkowanie. Zatem, decyzja
Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego, jako rzekomo zawierającej rażąco niską
cenę, nie tylko narusza przepisy prawa, ale jest również w tych okolicznościach
nieracjonalna ekonomicznie.
Powyższe oznacza, że Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego,
przypisując cenie w niej zawartej charakter rażąco niski. Zamawiający bezrefleksyjnie
„wykorzystał” okoliczność, iż Odwołujący w piśmie z 22 sierpnia br. posługiwali się liczbą 20
miesięcy jako podstawą wyceny, chociaż pozostaje to bez znaczenia w kontekście oceny,
czy oferta zawiera rażąco niską cenę. Tak, jak już wspomniano, okoliczność ta mogłaby
stanowić argument (choć niezasadny) do odrzucenia oferty z uwagi na jej niezgodność z
wymaganiami
Zamawiającego. Natomiast odrzucenie oferty w oparciu o przesłankę
dotyczącą rażąco niskiej ceny, wymaga uprzedniej analizy struktury kosztów usługi i wpływu
wydłużenia okresu świadczenia usługi na poszczególne składowe tych kosztów i
ewentualnego zwrócenia się do wykonawcy z żądaniem wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy
wymogiem Zamawiającego co do 26-miesięcznego okresu wykonywania umowy, a
wskazanym w
wyjaśnieniach okresem 20 miesięcy. Takiej ewaluacji Zamawiający nie
przeprowadził. Kończąc wywód, Odwołujący nie mogą oprzeć się wrażeniu, że niniejsze
postępowanie prowadzone jest w sposób nie w pełni przejrzysty i zapewniający zachowanie
uczciwej konkure
ncji oraz zasadę równego traktowania wykonawców (art. 16 Pzp).
Okoliczność, iż to oprócz Odwołującego również inni oferenci „z rozpędu” użyli liczby
20 w wyjaśnieniach treści oferty, wskazuje, iż Zamawiający wydłużenia czasu wykonywania
usługi dokonał nie tylko bez potrzeby (vide punkt 13), ale też w sposób niewystarczająco
transparenty. W tym stanie, obow
iązkiem Zamawiającego powinno być staranne wyjaśnienie
treści ofert pod kątem zmiany SWZ z 20 czerwca 2022 r. i zwrócenie się do Odwołującego z
konkretnym pytaniem dotyczącym tej kwestii, nie zaś wykorzystywanie faktu posłużenia się
przez Odwołującego liczbą 20 do odrzucenia korzystnej dla Zamawiającego oferty.
Wykonawca MGGP S.A.
z siedzibą w Tarnowie zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum: INKO
CONSULTING Sp. z.o.o., MP CONSULTING Sp. z o. o.
– zgłosili przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający, pismem z dnia 14 października 2022 r., złożył odpowiedź na
odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, obciążenie kosztami
postępowania odwoławczego Odwołującego i zasądzenie od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego.
Zamawiający wskazał, że w dniu 24.06.2022 roku, w wyniku wydłużenia okresu
realizacji zamówienia z 20 do 26 miesięcy, zamieścił na stronie prowadzonego postępowania
niezbędne informacje w tym zakresie: Ogłoszenie o zmianie ogłoszenia o zamówieniu,
informację „Zmiana SWZ nr 1” z dnia 20.06.2022 roku, a także SWZ, Wzór umowy i SST
(OPZ) z naniesionymi zmianami. Nie ma zatem żądnych podstaw do zarzucania
Zamawiającemu prowadzenia postępowania w sposób nie w pełni przejrzysty i zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców, a także w
sposób niewystarczająco transparentny, na co wskazuje Odwołujący.
Odwołujący podważa także zasadność wydłużenia przez Zamawiającego okresu
realizacji usługi, wskazując, iż wydłużenia tego dokonano bez potrzeby z odesłaniem do
rozważań zawartych w pkt 13, w którym czytamy: „najprawdopodobniej wykonanie
niniejszego zamówienia zamknie się w okresie bliskim pierwotnie planowanemu okresowi 20
miesięcy”. Tym samym Odwołujący potwierdza, iż swoją kalkulację ceny oparł na 20
miesięcznym okresie wykonywania zadania. Zaznaczyć w tym miejscu należy, iż
organizatorem postępowania jest Zamawiający i to on określa zasady, na jakich zamówienie
zostanie udzielone. W
ykonawcom niezgadzającym się z postanowieniami SWZ lub
decyzjami Zamawiającego przysługiwało na tamtym etapie postępowania prawo złożenia
odwołania. Podnoszenie w chwili obecnej zarzutów co do zasadności dokonanych zmian w
SWZ jest spóźnione i niezasadne. Zadaniem wykonawców ubiegających się o
przedmiotowe zamówienie było dostosowanie swoich ofert do wymagań określonych przez
Zamawiającego w dokumentach zamówienia, czego Odwołujący nie uczynił.
Ponadto,
w pkt e 5 lit. e odwołania Odwołujący wskazał, iż „założyli w swojej ofercie
dużą rezerwę na wypadek konieczności dłuższego, niż wynikało to z pierwotnych założeń,
okresu świadczenia usługi”, jednak podkreślenia wymaga fakt, iż dotyczy to okresu
maksymalnie 6 miesięcy po upływie 26 miesięcznego okresu podstawowego, gdyż zgodnie z
postanowieniami SWZ (Załącznik nr 7) „Czas trwania może ulec wydłużeniu stosownie do
czasu trwania robót. Wykonawca zobowiązuje się świadczyć usługi do czasu faktycznego
zakończenia robót, zakończenia okresu gwarancji oraz rozliczenia końcowego kontraktu. Z
tytułu wydłużenia czasu trwania robót Wykonawcy nie przysługuje dodatkowe
wynagrodzenie. Maksymalny okres wydłużenia kontraktu wynosi 6 miesięcy.” Zatem,
wskazana w kalkulacji kwota 60 000,00 zł wynika z oszacowanego przez Odwołującego
ryzyka wynikającego z ww. okoliczności.
Trudno zgodzić się z argumentacją Odwołującego, że okres realizacji usługi nie ma
wpływu na wysokość wynagrodzeń kluczowego Zespołu Specjalistów, tym bardziej, że taką
właśnie kalkulację Odwołujący zawarł w złożonych wyjaśnieniach w sprawie rażąco niskiej
ceny. Istotnym jest fakt, że przedmiotowe zamówienie nie polega na wykonaniu określonego
dzieła (umowa o dzieło), tak jak w przypadku zamówienia na wykonanie robót budowlanych,
których efektem będzie rozbudowana droga i rozbudowany most, gdzie okres realizacji może
mieć marginalny wpływ na cenę.
Zamawiający podniósł, że w wyniku przedmiotowego zamówienia zawarta zostanie
umowa na świadczenie usług zarządzania i nadzoru w zadanym przez Zamawiającego
okresie 26 miesięcy, a więc w okresie dłuższym o 6 miesięcy w stosunku do pierwotnie
założonego, który wpływa na ostateczną wysokość ceny. Zakres zadań wykonawcy nie
sprowadza się tylko do kilku czynności wskazanych w pkt 6 odwołania, tj.: asysta przy
odbiorach częściowych, weryfikacja przy odbiorach częściowych czy wypełnianie
obowiązków sprawozdawczych. Zakres działań został opisany przez Zamawiającego w pkt 2
SST
– Załącznik nr 7 do SWZ, z którego to opisu wynika obowiązek stałej współpracy z
Zamawiającym, a nie wykonywanie pojedynczych czynności.
Ponadto, przedłożona kalkulacja nie pozostawia żadnych wątpliwości, że zawarte tam
kwoty nie są ryczałtem za cały okres świadczenia usług, bez względu na czas ich
wykonywania. W kolumnie trzeciej tabeli pn.
Okres Realizacji Robót Odwołujący określił w
procentach średniomiesięczne zaangażowanie dla każdego specjalisty, w kolumnie 4 ilość
miesięcy (20 miesięcy), w piątej – ilość średniomiesięcznych wynagrodzeń i w kolejnych
kolumnach odpowiednie obliczenia kosztów wynagrodzenia. Odwołujący w żadnym miejscu
swoich wyjaśnień nie wskazał, iż do obliczeń wynagrodzeń przyjęte zostały stawki
ryczałtowe za cały okres świadczenia usług przez specjalistów, ani też w wyznaczonym
terminie na złożenie wyjaśnień nie przedłożyli żadnych dowodów, popierających chociaż w
minimalnym stopniu zasadność obecnie formułowanych twierdzeń. Argumentacja
Odwołującego jest zatem spóźniona, gdyż na obecnym etapie postępowania, dopiero po
odrzuceniu złożonej oferty, próbuje on dokonać zmiany wyjaśnień dotyczących wyliczenia
ceny. J
edyna stawka ryczałtowa ujęta w wyjaśnieniach w kwocie 50 000,00 zł, odnosi się do
wykonania badań i pomiarów kontrolnych.
Zamawiający wyjaśnił, że wezwał do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny czterech
w
ykonawców, których ceny znacznie odbiegały od oszacowanej wartości zamówienia
powiększonej o podatek od towarów i usług oraz od średniej arytmetycznej cen złożonych
ofert, w tym Odwołującego. Celem dokonanej przez Zamawiającego weryfikacji wysokości
cen jest zapewnienie wyboru wykonawcy, który należycie zrealizuje zamówienie i nie będzie
w sposób nieuprawniony poszukiwał oszczędności, aby zmieścić się w nieprawidłowo
skalkulowanych kosztach świadczenia usługi w wymaganym okresie.
Najczęściej w definicjach rażąco niskiej ceny zwraca się uwagę na to, że rażąco niska
cena jest ceną niewiarygodną, nierealistyczną, która w znaczny sposób odbiega od
warunków rynkowych. Zaproponowana cena nie pozwala na realizację zamówienia zgodnie
z wymogami Zamawiającego. Wskazuje na możliwość realizacji zamówienia poniżej koszów
wytworzenia usługi/dostawy, a przez to nierzetelnie, niedokładnie lub nieuczciwie. Powodem
podania w ofercie ,,rażąco niskiej ceny” może być niedokładna, nierzetelna kalkulacja
kosztów przez wykonawcę lub jego świadome działanie.
Z treści art. 224 ust. 6 Pzp wynika, iż „Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,
lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu.” Z art. 224 ust. 5 ww. Pzp wynika także, iż obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy (tu Odwołujący). To wykonawca musi
wykazać, że złożona przez niego oferta i zaproponowana cena nie jest rażąco niska i nie
odbiega od warunków rynkowych. W wyjaśnieniu musi przekonać Zamawiającego, że
podana cena / koszt są rynkowe i pozwalają na profesjonalną realizację wszystkich założeń
zamówienia publicznego, w tym także okresu świadczenia usługi. Dlatego ważne jest, żeby
wyjaśnienia były wyczerpujące i nie budziły wątpliwości Zamawiającego. Pomocny może być
tu wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16 czerwca 2020 r. (KIO 657/20) – „Ustawa Pzp nie
wskazuje, co powinny zawierać wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Zważywszy na
cel ich składania, nie powinno jednak budzić wątpliwości, że w dobrze pojętym własnym
interesie wykonawca powinien złożyć wyjaśnienia jak najpełniej odpowiadające na wezwanie
zamawiającego, skorelowane z treścią wezwania zamawiającego, tj. odpowiadające na
wątpliwości zamawiającego. Wyjaśnienia powinny być rzetelne, konkretne, przekonujące,
powiązane z przedmiotem zamówienia. Celem ich złożenia jest bowiem rozwianie
wątpliwości, jakie się pojawiły po stronie zamawiającego.” W wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z 12 stycznia 2016 r. (KIO 2813/15) podkreślono również, że: ,,Trudno
generalnie dekretować optymalny i powinny kształt czy sposób dowodzenia okoliczności
związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania
okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. W szczególności w zależności od
ind
ywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych
informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia
podawanych danych. (….) Można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który
przy ocenie
wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia
powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia.”
Zamawiający, badając złożone na wezwanie wyjaśnienia, nie miał żadnych
wątpliwości, że nie potwierdzają one wysokości ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W dniu 12.09.2022 roku Odwołujący przekazał Zamawiającemu dodatkowe pismo, w którym
wskazał na ujęcie kosztów związanych z wydłużeniem do 26 miesięcy okresu realizacji
zamówienia w pozycji „koszty inne wynikające z SIWZ – 70 000,00 zł”. Na podstawie
przedstawionych w wyjaśnieniach z dnia 22.08.2022 r. kalkulacji Zamawiający obliczył, że
na pokrycie wynagrodzeń tylko dla kluczowego zespołu specjalistów za nieuwzględniony
wcześniej okres 6 miesięcy, wymagana będzie kwota 120 000,00 zł. Do tego dochodzą
koszty wynajmu biura i zapewnienia środka transportu dla Kierownika Projektu w kwocie 13
800,00 zł, co łącznie daje kwotę 133 800,00 zł. Kwota ta przekracza zatem wskazaną
powyżej kwotę 70 000,00 oraz założony zysk w kwocie 49 650,00 zł (129 650,00 zł), co
jednoznacznie potwierdza słuszność podjętych przez Zamawiającego decyzji. Ponadto pkt
1.6 SST (Opis przedmiotu zamówienia) – załącznik nr 7 do SWZ, wymienione zostały
czynniki do uwzględnienia przy obliczaniu ceny, w szczególności ryzyko związane z okresem
trwania przerwy zimowej oraz koszty przekazania praw autorskich do wszystkich materiałów,
co nie wykazane zostało w wyjaśnieniach, a tym samym należało przyjąć, że koszty te
uwzględnione zostały w ww. pozycji „koszty inne wynikające z SWZ”.
Na aprobatę w przedmiotowym zakresie zasługuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 26 kwietnia 2022 r. wydany w sprawie KIO 953/22, który niejako wyznacza granice
orzekania w postępowaniu odwoławczym oraz definiuje pojęcie rażąco niskiej ceny.
„Przyjmuje się, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, nie pozwala na
należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, nie uwzględnia jego specyfiki, jak też jest ceną
nierynkową, tj. nie występuje na danym rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez
ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym oraz
postęp technologiczno-organizacyjny.”
Mając na względzie ww. stanowisko, Zamawiający wskazał, iż podjęta przez
Zamawiającego decyzja w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego była determinowana
faktem, iż wszelkie wątpliwości Zamawiającego względem oferty wykonawcy muszą być
wyjaśnione z należytą starannością, do czego obliguje go sam fakt uczestnictwa jako
potencjalnego wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
szczególnie te związane z kwestią finansową bowiem, Zamawiający jest w obowiązku
racjonalnego wydatkowania i gospodarowania przyjętym budżetem.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp,
nie tylko wątpliwa wysokość ceny całkowitej oferty lub
kosztu jest powodem do rozpoczęcia przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej
związanej z podejrzeniem rażąco niskiej ceny, ale także wątpliwość co do prawidłowego
wycenienia istotnych części składowych oferty. Punktem odniesienia jest przede wszystkim
przedmiot zamówienia, zwłaszcza gdy u zamawiającego powstaną wątpliwości co do
możliwości wykonania danego przedmiotu zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. (zob. A. Gawrońska-
Baran, Gdy cena lub koszt wydają się rażąco niskie, M.Zam.Pub. 2021, nr 1, s. 30-33.)
Zarzut rażąco niskiej ceny należy odnosić tylko do ceny całkowitej, jednak analizie
pod kątem rażącego zaniżenia winny podlegać jednostkowe ceny za poszczególne prace,
bowiem każdy koszt winien być wyceniony rzetelnie. W ocenie Zamawiającego, miał on
prawo
i obowiązek dokonać oceny prawidłowości kalkulacji poszczególnych składników ceny
oferty -
kosztów i tym samym miał prawo oczekiwać wyjaśnień w tym zakresie od
Odwołującego.
W sytuacji, gdyby Odwołujący przedstawił obiektywne przyczyny stosowania ceny
k
walifikowanej przez Zamawiającego jako rażąco niskiej oraz przedstawił dowody na ich
poparcie zostałyby zaaprobowane przez Zamawiającego i nie byłoby podstaw do kwalifikacji
ceny oferty Odwołującego jako rażąco niskiej.
Mając na uwadze przedstawione w przedmiotowym odwołaniu stanowisko
Odwołującego, koniecznym jest podnieść, iż jest ono merytorycznie niezasadne oraz nie
zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Zamawiającego, argumentacja oraz zarzuty
podniesione w odwołaniu nie znajdują odzwierciedlenia w okolicznościach stanu faktycznego
i prawnego niniejszego postępowania. Zdaniem Zamawiającego, powyższe odwołanie jako
nie odnoszące się w żaden sposób do prawidłowo wykonanych przez Zamawiającego
czynności, powinno zostać oddalone.
Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie zebranego materiału dowodowego, uwzględniając
dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy, wyjaśnienia i
dowody złożone przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła,
co następuje.
Odwołanie o sygn. akt KIO 2595/22 zasługuje na uwzględnienie.
Odwołanie o sygn. akt KIO 2611/22 nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący się wykonawcy wykazali posiadanie legitymacji do wniesienia odwołań,
stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp.
Izba uznała za skuteczne przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawcy
MGGP S.A.,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn.
akt KIO 2595/22 i KIO 2611/22 po stronie Zamawiającego oraz wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: INKO CONSULTING Sp. z.o.o., MP
CONSULTING Sp. z o. o.,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w
sprawie o sygn. akt KIO 2611/22 po stronie Zamawiającego, którzy wypełnili przesłanki
określone w art. 525 ust. 1-3 Pzp.
KIO 2595/22
– odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o
zamówienie - Konsorcjum: INKO CONSULTING Sp. z.o.o., MP CONSULTING Sp. z
o.o.
Izba stwierdziła, że zasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu
art. 223 ust. 1 Pzp,
poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Odwołującego do
złożenia wyjaśnień co do treści Załącznika nr 11 jego oferty (Kryterium Oceny Ofert
„Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”) oraz w konsekwencji naruszenia art. 239
ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 Pzp i art. 16 pkt 1
– 3
Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty MGGP S.A. jako oferty
najkorzystniejszej w p
ostępowaniu.
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług związanych z nadzorem
inwestorskim nad realizacją umowy zawartej w wyniku oddzielnego postępowania na roboty
budowlane
pn.: Rozbudowa drogi wojewódzkiej 754 na odcinku od km 0+000 do 1+912 w
Ostrowcu Świętokrzyskim wraz z rozbudową mostu na rzece Kamiennej, realizowanej w
ramach Funduszu Polski Ład: Program Inwestycji Strategicznych.
Usługa obejmuje:
− zarządzanie i koordynację realizacji budowy;
− weryfikację dokumentacji projektowej;
− wypełnianie obowiązków sprawozdawczych i współpracę w tym zakresie ze służbami
ŚZDWi instytucji zarządzającej Funduszu Polski Ład;
− świadczenie usług nadzoru inwestorskiego nad Kontraktem;
− przygotowywanie raportów dotyczących szacowania kosztu końcowego na różnych
etapach trwania i wdrażania Projektu oraz wykonać kontrolę finansową Projektu i związane z
nimi rozliczenia.
Opis kryteri
ów oceny ofert został zawarty w Rozdziale XX SWZ. Szczegółowe
postanowienia w odniesieniu do kryterium pozacenowego
„Doświadczenie zawodowe
Inżyniera Kontraktu (D)” znajdują się w ust. 2 pkt 2) lit. a) ppkt. 1) -3) oraz lit. b) ww.
r
ozdziału. Treść kryterium odsyła do treści warunku udziału w postępowaniu opisanego w
Rozdziale
IX ust. 2 pkt 4) lit. b tiret pierwsze. Dla otrzymania punktów w ramach powyższego
kryterium pozacen
owego konieczne było posiadanie przez Inżyniera Kontraktu
doświadczenia wymaganego w ramach warunku udziału w postępowaniu, lecz co najmniej w
dwóch kontraktach.
Izba ustaliła, że Odwołujący złożył w ofercie wymagany w SWZ Załącznik nr 11, w
którym, na potwierdzenie spełnienia kryterium oceny ofert przedstawił doświadczenie
zawodowe osoby proponowanej na stanowisko Inżyniera Kontraktu. Załącznik ten zawiera
oświadczenie wykonawcy „że osoba skierowana do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu
posiada następujące doświadczenie zawodowe, opisane w Rozdziale IX ust. 2pkt 4 lit. b)
tiret pierwsze SWZ” oraz opis trzech kontraktów, w których wskazana osoba nabyła
doświadczenie zawodowe. Opis kolumny 4 w tabeli zatytułowanej „Opis usługi” powinien,
zgodnie z wytyczn
ymi Zamawiającego, zawierać: „opis zadania ma jednoznacznie
potwierdzać kwalifikacje, wykształcenie, doświadczenie zawodowe, pełnioną funkcję oraz
wartość nadzorowanego zadania)”.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie przyznał Odwołującemu punktów
w
powyższym kryterium uznając, że „W Załączniku nr 11 wymienione zostały 3 kontrakty, za
które nie zostały przyznane punkty z uwagi na brak informacji:
— czy określone datami okresy pełnienia przez wskazaną w wykazie osobę funkcji Inżyniera
Kontraktu/Kierownika Zespołu/Inżyniera Rezydenta obejmowały okresy od przekazania
placu budowy do podpisania protokolarnego odbioru końcowego zadania,
- o klasie drogi we wskazanym zadaniu, wykonanym na rzecz Gminy Miasto
Tychy”.
W danym stanie faktyczny
m Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp, w
toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków
dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
W ust. 2 Ustawodawca przewidział możliwość poprawienia omyłek w ofercie. Zgodnie
z tym przepisem, z
amawiający poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Przepis art. 187 Pzp stanowi
natomiast, że w toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców uszczegółowienia, wyjaśnienia i ulepszenia treści ofert oraz
przedstawienia informacji dodatkowych, z t
ym że niedopuszczalne jest dokonywanie
istotnych zmian w treści ofert oraz zmian wymagań zawartych w opisie potrzeb i wymagań
lub SWZ.
W ocenie Izby, w ustalonym stanie faktycznym, zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp,
Zamawiający powinien był zażądać od Odwołującego wyjaśnień dotyczących treści oferty w
zakresie treści zawartej w Załączniku nr 11.
Co do zasady zgodnie z brzmieniem art. 223 ust. 1 Pzp nie jest dopuszczalne
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz do
konywanie jakichkolwiek zmian w treści oferty, z wyjątkiem art. 187 i poprawienia w
ofercie omyłek rachunkowych, pisarskich i innych omyłek. Art. 187 Pzp stanowi zatem
wyjątek od tej zasady i dotyczy sytuacji, w której zamawiający w toku oceny i badania ofert
może żądać od wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, uszczegółowienia,
wyjaśnienia lub ulepszenia treści ofert oraz przedstawienia informacji dodatkowych.
Jednakże przepis zastrzega, że nie jest dopuszczalne dokonywanie istotnych zmian w treści
oferty czy też zmian wymagań, które zostały zwarte w opisie potrzeb i wymagań lub SWZ.
Uszczegółowienie bądź wyjaśnienie dotyczy przede wszystkim przypadku, gdy oferta
złożona przez wykonawcę jest nieprecyzyjna w wymaganym przez zamawiającego zakresie.
Należy jednak pamiętać, że art. 187 Pzp pozwala na drobne, nieistotne zmiany oraz na
przedstawienie dodatkowych informacji, o ile nie zmienią w istotny sposób treści oferty lub
też nie doprowadzą do zmian w opisie potrzeb lub wymagań lub SWZ.
W niniejszej sprawie treść Załącznika nr 11 powodująca wątpliwości Zamawiającego,
odnośnie tego, czy określone datami okresy pełnienia przez wskazaną w wykazie osobę
funkcji Inżyniera Kontraktu/Kierownika Zespołu/Inżyniera Rezydenta obejmowały okresy od
pr
zekazania placu budowy do podpisania protokolarnego odbioru końcowego zadania oraz
odnośnie klasy drogi we wskazanym zadaniu, wykonanym na rzecz Gminy Miasto Tychy,
powinna podlegać wyjaśnieniu. Wyjaśnienie dotyczyłoby bowiem uszczegółowienia
informacji, o
charakterze ogólnym, które zostały podane w ww. dokumencie przez
Odwołującego. Podkreślić należy, że takie dane jak nazwa kontraktu, daty realizacji, wartość
itp.
precyzują dany kontrakt, natomiast wszystkie pozostałe informacje o tym kontrakcie
stanowią dane uszczegółowiające, nierozerwalnie związane z danym kontraktem.
Uszczegółowienie zatem danych ogólnych odnoście danego kontraktu nie stanowi zmiany
treści oferty w sensie merytorycznym. Uszczegółowienie bowiem danych nie zmienia treści
oferty w sposób istotny. Jest to rozszerzenie jedynie informacji ogólnej, która zawiera się w
nazwie kontraktu. Istotna zmiana treści oferty musiałaby dotyczyć np. wskazania innego
kontraktu w miejsce uprzednio wymienionego w załączniku, co nie ma miejsca w niniejszej
sprawie.
W związku z powyższym, Zamawiający miał obowiązek zwrócić się do Odwołującego
o stosowne wyjaśnienia treści Załącznika nr 11 w oparciu o art. 223 ust. 1 Pzp - w zakresie
wątpliwości podniesionych przez Zamawiającego w informacji o braku przyznania
Odwołującemu punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”,
przekazanej w piśmie z dnia 23 września 2022 r.(informacja o wyborze najkorzystniejszej
oferty). W
yjaśnienia takie nie stanowiłyby bowiem prowadzenia między zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty ani też nie prowadziłyby do jakiejkolwiek
istotnej
zmiany w treści oferty. Nie są to informacje nowe w stosunku do treści zawartej w
Załączniku nr 11, ale stanowią jedynie uszczegółowienie informacji podanych w sposób
ogólny, ale nie błędny. Przystępujący nie kwestionował bowiem faktu, że wskazane przez
Odwołującego w Załączniku nr 11 zadania nie spełniają wymagań postawionych przez
Zamawiającego w ramach kryterium Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu, a
jedynie zakres formalny opisu zawartego w Załączniku nr 11. W ocenie Izby, jeśli chodzi o
zakres formalny opisu zadań to może on podlegać wyjaśnieniu, co nie prowadzi do
niedozwolonej zmiany treści oferty.
W konsekwencji, należało również stwierdzić naruszenie przez Zamawiającego
przepisów art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 134 ust. 4 pkt 18 Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 Pzp
i art. 16 pkt 1
– 3 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp. W danym stanie faktycznym, Zamawiający ma
obowiązek dokonać oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w SWZ, z uwzględnieniem wyjaśnień, które przedłoży Odwołujący
na wezwanie
do wyjaśnień treści Załącznika nr 11 skierowane przez Zamawiającego.
KIO 2611/22
– odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie - Konsorcjum: Eksametr Sp. z o.o., Miliarium Sp. z o.o.
Izba nie stwierdziła naruszenia art. 239 w zw. z art. 226 ust.1 pkt 8 Pzp, poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art.
226 ust. 1 pkt 8 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie natomiast z art. 239
ust. 1 i ust. 2 Pzp, z
amawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, a najkorzystniejsza oferta to oferta
przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą
ceną lub kosztem.
Zamawiający wyjaśnił w niniejszej sprawie, że wezwał do złożenia wyjaśnień rażąco
niskiej ceny czterech w
ykonawców, których ceny znacznie odbiegały od oszacowanej
wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług oraz od średniej
arytmetycznej cen złożonych ofert, w tym m.in. Odwołującego.
O
dwołujący przedłożył wyjaśnienia z dnia 22 sierpnia 2022 r. w których przedstawił
kalkulacje ceny oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia, realizowanego w okresie 20
miesięcy zamiast w okresie wymaganym w SWZ - 26 miesięcy.
W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał w piśmie z dnia 22 sierpnia 2022 r.
przedłożonym na wezwanie Zamawiającego, że złożona przez niego oferta została
skalkulowana rzetelnie oraz
z uwzględnieniem wszystkich identyfikowalnych ryzyk i
wymagań zawartych w SWZ dotyczących przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie wykazał
tym samym, że zaproponowana wysokość wynagrodzenia za wykonanie usługi objętej
zamówieniem nie ma charakteru rażąco niskiego w stosunku do rzeczywistych kosztów,
które poniósłby Odwołujący, gdyby realizował zamówienie w okresie wymaganym – 26
miesięcy.
Odwołujący złożył co prawda obszerne wyjaśnienia dotyczące sposobu kalkulacji
ceny oferty, w tym
poszczególnych elementów składających się na zamówienie, jednak
wyjaśnienia te dotyczyły realizacji usługi objętej zamówieniem w okresie o pół roku krótszym,
niż Zamawiający przewidział na realizację zamówienia.
W ocenie Izby
, słuszne jest stanowisko Zamawiającego, że skoro Odwołujący
skalkulowa
ł cenę opierając się na założeniu, że usługa będzie świadczona przez okres 20
miesięcy, to cena ta nie uwzględnia wszystkich wymagań dotyczących realizacji zamówienia
w okresie o
sześć miesięcy dłuższym. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że skoro
zakres przedmiotu
zamówienia - wykonania usługi – „w przeważającej mierze” jest z góry
ustalony i niezależny od okresu świadczenia usługi, to nie ma znaczenia fakt, że cena oferty
została skalkulowana na okres świadczenia usługi krótszy o pół roku. Usługa musi być
bowiem
wykonywana w okresie dłuższym, więc czynności „z góry ustalone” rozłożą się na
dłuższy okres czasu, a tym samym niewątpliwie koszty ich wykonywania wzrosną, w
stosunku do kosztów przewidzianych w przedstawionej przez Odwołującego kalkulacjach.
Podobnie, fakt, że wiele czynności składających się na przedmiot zamówienia ma charakter
jednorazowy,
nie powoduje, że rozciągniecie ich w czasie nie będzie generowało
dodatkowych kosztów z tym związanych.
Ponadto, Odwołujący nie wykazał, że główny element kosztotwórczy w tym
zamówieniu - wynagrodzenie za pracę specjalistów: Inżyniera Kontraktu, kierowników
nadzoru nad budową, poszczególnymi robotami, których Odwołujący angażuje w oparciu o
umowy z wynagrodzeniem
ryczałtowym – uwzględnia okres realizacji zamówienia w
wymiarze 26 miesięcy. Z przedłożonych przez Odwołującego dowodów (oferty) w tym
zakresie powyższa okoliczność w żadnym razie nie wynika. Przedłożona przez
Odwołującego kalkulacja nie przedstawia w żadnym miejscu informacji, że zawarte w niej
kwoty
wynagrodzenia pracowników są ryczałtem za cały okres świadczenia usług, bez
względu na czas ich wykonywania. Odwołujący w żadnym miejscu swoich wyjaśnień nie
wskazał, iż do obliczeń wynagrodzeń przyjęte zostały stawki ryczałtowe za cały okres
świadczenia usług przez specjalistów, ani też w wyznaczonym terminie na złożenie
wyjaśnień nie przedłożyli żadnych dowodów na te okoliczności.
S
kładniki kosztu wykonania zamówienia, których wysokość, jak przyznał sam
Odwołujący, w sposób oczywisty jest determinowana długością czasu wykonywania
z
amówienia, tj. czynsz lokalu wynajmowanego w celu urządzenia biura, koszty mediów
biura, koszty sprzątania biura, chociaż stanowią ułamek budżetu całego zamówienia,
również nie mogą być marginalizowane lub pominięte w rzetelnej kalkulacji ceny oferty.
Fakt, że Odwołujący założył w swojej ofercie dużą rezerwę na wypadek konieczności
dłuższego, niż wynikało to z pierwotnych założeń, okresu świadczenia usługi, nie może
niwelować błędów w kalkulacji ceny oferty, ponieważ kontrakt objęty przedmiotem
zamówienia może się wydłużyć ponad przewidziany przez Zamawiającego okres 26
miesięcy, zatem rezerwa powyższa musi być zapewniona, zgodnie z jej celem, a nie służyć
do
naprawienia błędnej kalkulacji ceny oferty już na etapie oceny ofert. Izba pominęła przy
tym dywagacje i subiektywne przypuszczenia Odwołującego nie poparte żadnymi
obiektywnymi przesłankami ani dowodami, odnośnie niewielkiego ryzyka wydłużenia
wykonywania robót budowlanych, a przez to okresu świadczenia usługi nadzoru ponad okres
26 miesięcy.
Ponadto pkt 1.6 SST (Opis przedmiotu zamówienia) – załącznik nr 7 do SWZ,
wymienione zostały czynniki do uwzględnienia przy obliczaniu ceny, w szczególności ryzyko
związane z okresem trwania przerwy zimowej oraz koszty przekazania praw autorskich do
wszystkich materiałów, które to ryzyka nie wykazane zostały w wyjaśnieniach, a tym samym
należało przyjąć, że koszty te zostały uwzględnione w pozycji „koszty inne wynikające z
SWZ”.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że przedmiotem zamówienia jest usługa,
na którą składa się pewien zestaw czynności, których zakres nie ulega zmianie w przypadku
gdy dochodzi do wy
dłużenia czasu świadczenia usługi. Skoro dany zakres robót
budowlanych
będzie realizowany w dłuższym czasie, to tym samym rozciąga się w czasie
zakres
czynności nadzorczych nad tymi robotami. Ponadto, jak wynika z treści SWZ, zakres
zadań wykonawcy nie sprowadza się tylko do kilku czynności wskazanych przez
Odwołującego. Zakres działań został opisany przez Zamawiającego w pkt 2 SST – Załącznik
nr 7 do SWZ
, z którego to opisu wynika obowiązek stałej współpracy z Zamawiającym, a nie
wykonywanie pojedynczych czynności.
Reasumując powyższe, nie sposób przyjąć, że zaproponowana przez Odwołującego
cena oferty
pozwala na realizację zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego.
Wskazuje ona
na możliwość realizacji zamówienia poniżej koszów wytworzenia
usługi/dostawy, a przez to na nierzetelne jej skalkulowanie. Z treści art. 224 ust. 5 Pzp
wynika
, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy
, który musi wykazać, że złożona przez niego oferta i zaproponowana cena nie
jest rażąco niska. W złożonych wyjaśnieniach musi on przekonać Zamawiającego, że
podana cena jest rynkowa i pozwala na pr
awidłową realizację wszystkich wymagań
dotyczących przedmiotu zamówienia, w tym okresu świadczenia usługi. W niniejszej sprawie
Odwołujący złożył wyjaśnienia, które potwierdziły że wykonawca nie uwzględnił tego
wymagania, co ma jednoznaczne przełożenie na wzrost kosztów realizacji zamówienia, które
w tej wyższej wysokości nie zostały przez Odwołującego uwzględnione w cenie oferty.
Biorąc pod uwagę dokonane ustalenia w sprawie, Izba oddaliła odwołanie, uznając,
że nie potwierdziły się zarzuty podniesione w odwołaniu.
Uwzględniając stan rzeczy ustalony w toku postępowania, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 7 ust. 1 pkt 2 i § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”).
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei
w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw
ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie
z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1).
Jak stanowi § 7 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia
odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi uczestnik postępowania odwoławczego
wnoszący sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł
sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu; w takim przypadku Izba zasądza od uczestnika wnoszącego sprzeciw na rzecz
odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2.
Jak stanowi § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania
przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba zasądziła od uczestnika postępowania
odwoławczego, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów odwołania w całości
przez Zamawiającego w sprawie KIO 2595/22 na rzecz Odwołującego zwrot kwoty
uiszczonej tytułem wpisu od odwołania oraz zaliczyła na rzecz Urzędu kwotę wpisu od
odwołania uiszczonego przez Odwołującego w sprawie KIO 2611/22.
P
rzewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
