rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-10-17
rok: 2022
data dokumentu: 2022-10-17
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2530/22
KIO 2530/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2022r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 września 2022 r. przez
odwołującego: H. G. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Handlowo-
Usługowe HADM PLUS H. G. Rokocin 4G, 83-200 Starogard Gdański w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Pomorski Urząd Wojewódzki w
Gdańsku ul. Okopowa 21/27, 80-810 Gdańsk
przy udziale
przystępującego: NDI S.A. ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot po
stronie zamawiającego
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 września 2022 r. przez
odwołującego: H. G. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Handlowo-
Usługowe HADM PLUS H. G. Rokocin 4G, 83-200 Starogard Gdański w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Pomorski Urząd Wojewódzki w
Gdańsku ul. Okopowa 21/27, 80-810 Gdańsk
przy udziale
przystępującego: NDI S.A. ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. u
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 14
września 2022r. wyboru najkorzystniejszej oferty przystępującego oraz odrzucenia
oferty odwołującego, nakazuje zamawiającemu dokonania ponownej oceny oferty
odwołującego po uprzednim wezwaniu odwołującego do uzupełnienia wykazu robót i
referencji oraz
po wezwaniu odwołującego do udowodnienia zamawiającemu
spełnienia odpowiednio przesłanek o niepodleganiu wykluczeniu w trybie
przewidzianym w art.110 ustawy PZP w związku z art.109 ust.1 pkt 10) ustawy PZP
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Pomorski Urząd Wojewódzki w
Gdańsku ul. Okopowa 21/27, 80-810 Gdańsk
i
Sygn. akt KIO 2530/22
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (sł.:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
H. G.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo
Handlowo-
Usługowe HADM PLUS H. G. Rokocin 4G, 83-200 Starogard Gdański
tytułem wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od zamawiającego
Pomorski Urząd Wojewódzki w Gdańsku ul.
Okopowa 21/27, 80-
810 Gdańsk
n
a rzecz odwołującego H. G. prowadząca
działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe
HADM PLUS H. G. Rokocin 4G, 83-
200 Starogard Gdański kwotę 23 600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie
Przewodniczący: …….………………………………..
Sygn. akt KIO 2530/22
Uzasadnienie
Określenie przedmiotu zamówienia: postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na „Wykonanie IV-go ETAPU remontu i
modernizacji budynku usługowo-magazynowego przy ul. Chmielnej 74/76 w Gdańsku, w celu
ada
ptacji na funkcję biurowo-magazynową budynku administracji publicznej, Numer
referencyjny: BL-I.272.3.2022
Numer
ogłoszenia: 2022/S102-281887 zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 27.05.2022 r.
Odwołujący składając odwołanie wskazał na poniższe czynności oraz zaniechania czynności
zamawiającego, którym zarzucił niezgodność z przepisami ustawy Pzp, a co odnosi się
czynności Zamawiającego z dnia 14.09.2022r. polegającej na odrzuceniu oferty złożonej
przez Odwołującego oraz uznaniu za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez
Pr
zystępującego w sprawie po stronie Zamawiającego i postawił zarzuty co do naruszenia
ustawy PZP.
Zarzuty odwołania sprecyzowano następująco do:
1) art. 128 ust. 4 ustawy Pzp
— przez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień
treści złożonych podmiotowych środków dowodowych, tj. Wykazu wykonanych robót wraz z
dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie robót podanych w Wykazie
Odwołującego;
2) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
— przez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego wymaganej wiedzy i doświadczenia;
3) art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
— przez niezasadne jego zastosowanie, podczas gdy w
stosunku do Odwołującego nie ziściły się przesłanki do wykluczenia, o których mowa w tym
przepisie;
4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp
— przez bezpodstawne odrzucenie oferty
Odwołującego;
5) art. 253 ust. 1 ustawy Pzp
—przez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez NDI
SA.
to jest przystępującego po stronie zamawiającego.
Sygn. akt KIO 2530/22
Tak sformułowane zarzuty stanowiły podstawę do sformułowania następujących żądań
odwołania o:
1. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 14.09.2022 r. o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez NDI SA oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez
Odwołującego;
2. Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny oferty Odwołującego;
3. Nakazanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień podmiotowych środków
dowodowych;
4. Nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych;
5. Nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny ofert;
6. Zwrot kosztów postępowania odwoławczego, w tym uzasadnionych kosztów
Odwołującego w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt
sprawy na rozprawie.
W złożonym odwołaniu wskazano następujące okoliczności faktyczne i prawne oraz
wskazano dowody na ich poparcie
oraz jako podstawę uwzględnienia przez Izbę żądań
odwołania:
1.
W dniu 02.08.2022r. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez PHU HADM PLUS. Na powyższą czynność Wykonawca - NDI SA
wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu: 1) zaniechanie odrzucenia
oferty PHU HADM PLUS H. G. (HDM PLUS)
, pomimo, iż nie potwierdził spełniania
warunku udziału w postępowaniu i zaniechanie wykluczenia HADM PLUS, a w
konsekwencji zaniechanie odrzucenia jego
oferty, pomimo iż w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym
mowa w rozdziale XI pkt 2.4 lit. a) SWZ, co miało istotny wpływ na decyzje
Zamawiającego podejmowane w postępowaniu i zaniechanie wykluczenia HADM
PLUS, pomimo iż w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji odnośnie do
wartości robót wskazanych w pkt 2 wykazu robót, a dotyczących budynku Szkoły
Podstawowej nr 8 przy ulicy Dragana 2 w Gdańsku. W odwołaniu pod Sygn. akt KIO
2094/22 aktualnie Przystępujący a wówczas odwołujący NDI S.A. zarzucił
ewentualnie, zaniechanie czynności wezwania HADM PLUS do uzupełnienia
Sygn. akt KIO 2530/22
podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XI pkt 2.4 lit. a) SWZ. Wówczas
Odwołujący NDI S.A. wniósł o nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty HADM PLUS, czyli aktualnego
odwołującego; b) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, czego skutkiem
będzie odrzucenie złożonej przez HADM PLUS oferty, c) wykluczenia HADM PLUS z
postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, a w konsekwencji uznania
złożonej przez HADM PLUS oferty jako podlegającej odrzuceniu na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 2) lit. b PZP, d) względnie — wezwanie HADM PLUS do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że wykonawca ten spełnia
warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, o którym mowa w
Rozdziale XI pkt 2.4 lit. a) SWZ. W dniu 12.08.2022 r. HADM PLUS zgłosił
przystąpienie do odwołania po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie
odwołania w całości. Pismem z dnia 19.08.2022 r. Zamawiający poinformował o
uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania. W dniu 23.08.2022 r. Krajowa Izba
Odwoławcza wydała Postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego w
sprawie o sygn. akt: KIO 2094/22. W uzasadnieni
u KIO wskazała, że w dniu
19.08
.2022 r. Odwołujący - NDI SA pismem z 19.08.2022 r. skierowanym do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej złożył oświadczenie, że cofa w całości wniesione
odwołanie. W związku z tym, uwzględniając oświadczenie Odwołującego Izba,
d
ziałając na podstawie art. 568 pkt 1 oraz art. 553 zd. drugie ustawy Pzp, umorzyła
postępowanie odwoławcze.
Izba
przy rozstrzygnięciu niniejszego odwołania włączyła w poczet materiału
dowodowego akta sprawy Sygn. akt KIO 2094/22.
Na kanwie rozpatrywanej przedmiotowej sprawy, istotnym jest, że aktualny
Odwołujący w poprzednim postępowaniu (KIO 2094/22) zajął aktywne stanowisko co
do zgłoszenia przystąpienia po stronie Zamawiającego. Miał możliwość złożenia
sprzeciwu na czynność Zamawiającego wobec uwzględnienia odwołania. Niemniej
aktualny przystępujący po stronie zamawiającego NDI S.A., a wówczas odwołujący,
uniemożliwił wniesienie sprzeciwu na czynność uwzględnienia odwołania, składając
wniosek cofnięcia odwołania.
Dla Izby
przy rozstrzygnięciu przedmiotowego sporu istotnym jest również
okoliczność, że jako jeden z postulatów odwołania w poprzedniej sprawie było, d)
względnie — wezwanie HADM PLUS do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych potwierdzających, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, o którym mowa w Rozdziale XI
pkt 2.4 lit. a) SWZ
. Niemniej Izba rozstrzygając przedmiotowy spór miała na uwadze,
Sygn. akt KIO 2530/22
że jednym z postulatów poprzedniego odwołania było również c) wykluczenia HADM
PLUS z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP w związku z
przekonaniem NDI S.A.,
że wykonawca PHU HADM PLUS, aktualny odwołujący
działał w sposób zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Niemniej jednak,
jak powyżej Izba podkreśliła, NDI S.A. złożył żądanie ewentualne skłaniające się do
wezwania do uzupełnienia dokumentów przez PHU HADM PLUS. Stąd wniosek Izby,
że w poprzednim postępowaniu odwoławczym NDI S.A. nie był do końca pewien czy
zarzut naruszenia wskazanego art.109 ust.1 pkt 8 ustawy PZP (zamierzone działanie
lub rażące niedbalstwo wprowadzające w błąd przy przedstawianiu informacji co do
spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia mające wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego) jest w stanie wykazać. Tym bardziej
Izba
rozpoznając przedmiotowe odwołanie miała na uwadze całą procedurę
wyjaśniania przez Zamawiającego okoliczności co do ewentualnego nadużycia za
strony HDM PLUS zaufania Zamawiającego przy przyjmowaniu oświadczeń co do
posiadanego doświadczenia zawodowego HDM LPUS, a ta procedura miała miejsce
po uwzględnieniu odwołania w sprawie KIO 2094/22.
Izba rozstrzygając zawisły spór dokonała szeregu ustaleń, na podstawie
przedstawionych w sprawie wezwań do wyjaśnienia, których dokonał Zamawiający,
zwracając się do inwestora DRMG Gdańsk jak i Odwołującego oraz dokonanej przez
Zamawiającego oceny przedstawionych informacji i wyjaśnień.
Jak wynika z okoliczności sprawy w dniu 14.09.2022 r. Zamawiający, w wyniku
dokonanych ustaleń, poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez NDI SA
/ przystępujący w sprawie oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Oferta Odwołującego została odrzucona, ponieważ według oceny Zamawiającego
wystąpiły przesłanki do wykluczenia Wykonawcy, o których mowa w art. 109 ust. 1
pkt 8 ustawy Pzp.
Zamawiający w piśmie o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty HADM
PLUS przedstawił chronologię zdarzeń w ramach przedmiotowego postępowania,
uznając spełnienie zastrzeżonej fakultatywnie w SWZ przesłanki z art.109 ust.1pkt 8
ustawy Pzp, a co w ocenie Zamawiającego zwalniało jego z wezwania do
uzupełnienia wykazu robót Odwołującego.
Punktem sporny
m w sprawie był pkt 2 Wykazu robót gdzie Odwołujący powołał się na
realizację na rzecz Dyrekcji Rozbudowy Miasta Gdańska (DRMG) roboty budowlanej
dotyczącej Zespołu Szkolno - Przedszkolnego nr 8 w Gdańsku, bez wskazania w
Wykazie robót: nazwy ulicy inwestora oraz użytkownika. Odwołujący do wykazu
dysponował referencją wystawioną przez Dyrekcję Rozbudowy Miasta Gdańska
Sygn. akt KIO 2530/22
potwierdzającą wykonanie zadania pn. Dostosowanie wybranych pomieszczeń
szkolnych dla potrzeb wynikających z reformy edukacji (kwota, data i zakres zadania
odpowiadał informacjom podanym w wykazie) – pismo z dnia 03.07.2020r. – akta
sprawy. Przy czym referencja wystawiona w m-cu lipcu 2020r. Sygn.
DKM/188/WMA/2020 wskazywała firmę odwołującej, nazwę przedmiotu zamówienia,
okres wykonania
zamówienia, wartość wykonanych robót, zakres rzeczowy robót,
pozytywną ocenę firmy, ale nie wskazywała konkretnego miejsca wykonanych robót
w ramach zamówienia tylko co do miejsca stwierdzała „przebudowę budynków
użyteczności publicznej DRMG”. Z kolei referencja z dnia 19.07.2022r.wystawiona
przez Zespół Szkolno-Przedszkolny nr 8 w Gdańsku z siedzibą przy ul. Dragana 2
czyli
użytkownika, potwierdzała wykonanie przez Przedsiębiorstwo Handlowo -
Usługowego HADM PLUS H. G. przebudowy budynku szkoły podstawowej pn.
„Dostosowanie wybranych pomieszczeń szkolnych dla potrzeb wynikających z
reformy edukacji” – pismo z dnia 19.07.2022 roku. Przy czym Izba zaznacza, że
wystawca referencji
/użytkownik ma siedzibę przy ul. Dragana 2 (Gdańsk), a jak w
toku
sprawy wyjaśniał Odwołujący, ma też filię/oddział budynku dydaktycznego przy
ul.
Dragana 22 (Gdańsk). Wobec braku sprzeciwu co do tych okoliczności ze strony
Zamawiającego, jak i Przystępującego NDI S.A. w czasie posiedzenia/rozprawy, Izba
uznaje t
ę okoliczność za bezsporną to jest co do dwóch adresów użytkownika
(siedziba i filia).
Referencję użytkownika wystawiła Kierownik Administracyjno-
Gospodarczy z
tytułem magistra inżyniera, czyli osoba miarodajna. Niemniej również
w tej referencji nie wskazuje się miejsca wykonanych robót, tylko zakres informacji
zbieżny z referencją z dnia 03.07.2020r. a jak zaznaczono powyżej mogło to być
zarówno przy Dragana 2 (siedziba użytkownika – Zespól Szkolno-Przedszkolny nr 8),
jak i przy Dragana 22 (filia użytkownika).
Zamawiający pismem z dnia 26 lipca 2022r. L.dz. BL-I.272.3.2022.MP (w aktach
sprawy)
wezwał PHU HADM PLUS do wyjaśnień odnośnie do powierzchni budynków
Zespołu Szkolno-Przedszkolnego nr 8 w Gdańsku - w przypadku gdyby robota
budowlana obejmowała 2 budynki, Zamawiający prosił o informację, czy powierzchnia
całkowita któregoś z budynków była równa lub większa niż 2 000 m2, a wartość robót
wykonanych w tym budynku wyniosła min. 6 000 000,00 zł [Zamawiający poza
powyższą kwestią nie wzywał PHU HADM PLUS do innych wyjaśnień co do Wykazu
wykonanych robót].
Na powyższe Odwołujący odpowiedział pismem z dnia 27.07.2022r. (akta sprawy), że
w zakresie roboty budowlanej wskazanej w pkt 2 wykazu robót budowlanych ( ... )
budynek podlegający robotom budowlanym zlokalizowany jest przy ul. Dragana 2, a
jego powierzchnia użytkowa wynosi 8612,10 m2. Dodatkowo Odwołujący załączył
Sygn. akt KIO 2530/22
pismo Zespołu Szkolno - Przedszkolnego nr 8 w Gdańsku z dnia 27 lipca 2022 r.
potwierdzające ww. informacje.
Zamawiający w tym stanie rzeczy dokonał czynności wyboru jak najkorzystniejszej
oferty złożonej przez PHU HADM PLUS, a odwołanie złożył Wykonawca NDI SA.
Zamawiający po umorzeniu postępowania odwoławczego przez KIO w dniu
30.08.2022 r. poinfo
rmował o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty z dnia 02.08.2022 r. W ramach uzasadnienia Zamawiający poinformował, że
po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej powziął wiadomość, że HADM PLUS
wprowadził Zamawiającego w błąd co do tego, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych poprzez
przedstawienie w pkt 2 Wykazu robót nieprawdziwej informacji w przedmiocie
wykonania zadania pn. Dostosowanie wybranych pomieszczeń szkolnych dla potrzeb
w
ynikających z reformy edukacji w budynku Szkoły Podstawowej nr 8 w Gdańsku
przy ul. Dragana 2.
Natomiast Izba
w toczącym się aktualnie postępowaniu odwoławczym nie stwierdza
nieprawdziwych informacji przynajmniej w Wykazie robot, gdzie nie podano adresu
obiektu na którym wykonywano roboty budowlane.
Aspekt nieprawdziwych informacji pojawia się w odpowiedzi Odwołującego z
27.07.2022r. (akta sprawy) na wezwanie Zamawiającego z dnia 26 lipca 2022r. (akta
sprawy), gdzie na pism
o kierowane do Odwołującego potwierdza wezwany jako
miejsce wykonania robót Dragana 2.
Sam odwołujący w złożonym odwołaniu przyznaje „Okoliczność ta miała istotny
wpływ na decyzję Zamawiającego co do wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez HADM PLUS, pomimo, że nie spełnił on warunków udziału w
postępowaniu. W związku z powyższym Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu
decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty i powtórzeniu czynności badania i ocen
ofert
”.
W dalszej kolejności w dniu 14.09.2022 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez NDI SA oraz o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w związku z art. 109 ust. 1 pkt
8 ustawy Pzp [Podkreślenia przy tym wymaga fakt, iż odrzucenie oferty PHU HADM
PLUS nastąpiło bez przeprowadzenia ze strony Zamawiającego procedury
wyjaśniającej] 3. Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego wskazuje,
iż kluczową okolicznością dla Zamawiającego, która stanowiła podstawę do
wzruszenia wcześniej podjętej decyzji o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Odwołującego, były informacje uzyskane przez Zamawiającego od
Sygn. akt KIO 2530/22
Dyrekcji Rozbudowy Miasta Gdańska. Zamawiający w tym zakresie zwrócił się do
DRMG z pytaniem
— czy Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe HADM Plus H. G.
wykonało w ramach zadania pn. „Dostosowanie wybranych pomieszczeń szkolnych
dla potrzeb wynikających z reformy edukacji” na rzecz DRMG robotę budowlaną
dotyczącą budynku przy ul. Dragana 2, którego użytkownikiem jest Zespół Szkolno-
Przedszkolny nr 8 w Gdańsku (zakres robót: 1) roboty rozbiórkowe i przygotowawcze,
2) roboty budowlane, 3) roboty sanitarne, 4) roboty elektryczne, 5) roboty
teletechniczne; wartość wykonanych robót brutto: 10 084 337,84 zł; termin
wykonania: 21.05.2018 r.-
14.08.2019 r., powierzchnia całkowita: 2000,00m2). Na
powyższe Dyrekcja Rozbudowy Miasta Gdańska, pismem z 17 sierpnia 2022 r
poinformowała, że Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe HADM PLUS H. G., w
ramach zadania: „Dostosowanie wybranych pomieszczeń szkolnych dla potrzeb
wynikających z reformy edukacji” nie wykonywało robót w budynku przy ul. Dragana 2
w Gdańsku, którego użytkownikiem jest obecnie Zespół Szkolno-Przedszkolny nr 8.
Na podstawie powyższych informacji Zamawiający podjął decyzję o uwzględnieniu
odwołania wniesionego przez NDI SA, a w dalszej kolejności o unieważnieniu
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty PHU HADM PLUS.
Izba
dokonując rozważenia zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie co do
podstaw wykluczenia, a w konsekwencji odrzucenia oferty Odwołującego w trybie
art.109 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp, przede wszystkim oceniła, czy Zmawiający właściwie
wykonał postępowanie wyjaśniające do pkt 2 Wykazu robót, to jest dla ustalenia
pobudek
i okoliczności postępowania Odwołującego, a w szczególności czy
faktycznie Odwołujący celowo wprowadził w błąd Zamawiającego, ponieważ nie
posiada własnego doświadczenia zawodowego, a to wszystko z uwagi na obowiązek
Zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty, jaka została jemu złożona.
W tym celu Izba
poddała analizie procedurę ustaleń i wyjaśnień po wniesieniu
odwołania przez przystępującego NDI S.A. i umorzeniu postępowania odwoławczego
w związku z wycofaniem odwołania przez NDI S.A., a poprzedzającym to wycofaniem
uwzględnieniem odwołania przez Zamawiającego (Sygn. akt KIO 2094/22).
Dla przypomnienia chronologii postępowania wyjaśniającego Zamawiającego, Izba
jak już wyżej zaznaczyła, w dniu 23.08.2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała
Postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO
2094/22. W uzasadnieniu KIO wskazała, że w dniu 19.08.2022 r. Odwołujący - NDI
SA pismem z 19.08.2022 r. skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
Sygn. akt KIO 2530/22
złożył oświadczenie, że cofa w całości wniesione odwołanie. W związku z tym Izba,
uwzględniając oświadczenie Odwołującego, działając na podstawie art. 568 pkt 1
oraz art. 553 zd. drugie ustawy Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze, wydając
postanowienie w sprawie.
Izba
analizując czynności Zamawiającego po wniesieniu odwołania w sprawie KIO
2094/22 to jest po dniu 10 sierpnia 2022r., stwierdza
następujące czynności
Zamawiającego.
W dniu 11 sierpnia 2022r. pismem L.dz. BL-I.272.3.2022.EK (w aktach sprawy)
Z
amawiający zwrócił się do DRMG Gdańska, ponieważ wniesiono odwołanie (10
sierpnia 2022r.) z następującymi pytaniami.
Czy odwołujący HDM PLUS wykonywał roboty na Dragana 2, według opisu zakresu,
wartości, terminu, powierzchni, rodzaju robót wynikających z Wykazu robót i
referencji (z 03.07.20r.,19.07.22r., wezwania z 26.07.22r., odpowiedzi z 27.07.22r.).
W dniu 17.08.22r. Zamawiający otrzymał odpowiedź Sygn. PKM/752/WMA/2022, z
której wynika, że HDM PLUS nie wykonywało robót w budynku przy ul. Dragana 2
(akta sprawy). Jednocześnie DRMG wskazuje cztery umowy na szkołach
podstawowych w ramach przedmiotowego zadania „Dostosowanie pomieszczeń
szkolnych dla potrzeb wynikających z reformy edukacji”.
Zamawiającemu powyższa informacja wystarcza, żeby zamknąć sprawę i wykluczyć
odwołującego z postępowania, a jego ofertę odrzucić.
Izba
przy ocenie postępowania wyjaśniającego Zamawiającego wzięła pod uwagę
jego
wezwanie z 26.07.2022 (akta sprawy) i odpowiedź Odwołującego z dnia
27.07.2022r. (akta sprawy). Wezwanie mówi o pkt 2 Wykazu, nie stanowi wprost
zapytania co do wątpliwości wykonania robót na Dragana 2 przez Odwołującego w
ramach zamówienia „Dostosowanie pomieszczeń szkolnych dla potrzeb wynikających
z
reformy edukacji”.
W ocenie Izby,
gdyby Zamawiający wprost zapytał Odwołującego „czy ty
wykonywałeś roboty na Dragana 2, ponieważ mam wątpliwości lub konkurencja
twierdzi, że nie”, to z pewnością musiałaby nastąpić refleksja po stronie
odwołującego.
Wobec
tak powierzchownego wyjaśniania sytuacji przez Zamawiającego, dopiero w
postępowaniu odwoławczym, w ocenie Izby, w sposób bezstronny i obiektywny
ustalono, że nie było to zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo po stronie
Odwołującego, ale co najwyżej z jego strony lekkomyślność a najbardziej
niedbalstwo.
Sygn. akt KIO 2530/22
Na powyższe okoliczności, to jest co do miejsca wykonywania robót i kwalifikacji
zaistniałej omyłki do niedbalstwa, w ocenie Izby, wskazano w postępowaniu przed
Izbą, ale to nie z powodu niedbalstwa Odwołującego, tylko z powierzchownego i
formalistycznego podejścia do wyjaśnień przez Zamawiającego i nie stawiania pytań
wobec
zaistniałych wątpliwości Zamawiającego wprost do Odwołującego, na etapie
procedury przez
Zamawiającym.
Na okoliczność powyższą Izba przywołuje protokół z posiedzenia/rozprawy z dnia 11
października 22 w następujących jego fragmentach:
(…) Odwołujący oświadcza, że wszystkie dowody, które będziemy składali są na
okoliczność wykazania wykonania przez Odwołującego robót wymienionych w poz. 2
spornego wykazu oraz udzielonych referencji Odwołującemu. Składają dowody w 3
egzemplarzach. Izba doręcza kopie dowodów Zamawiającemu i Przystępującemu.
Dowody:
1. Umowa nr 233/2018-
M/PN/107/18 z 21.05.2018 roku. Przywołuje §1 oraz § 4 ust
1 umowy, na dowód wykonania robót wymaganych zgodnie z SWZ (specyfikacja
warunków zamówienia) zamawiającego. Załącznik do dowodu nr 1 Umowa nr
327/2018-M/PN/137/18 z 29.06.2018 r. i proto
kół odbioru końcowego zadania z
dnia 24.09.2018 roku. Do protokołu załącznik nr 1 - zestawienie dokumentacji
odbiorowej, załącznik nr 2 - zestawienie dokumentacji powykonawczej i załącznik
nr 3 -
karta gwarancyjna. Przywołuje punkt II protokołu ppkt. 3 na okoliczność
robót wymienionych w zestawieniu rzeczowym, które zostały wykonane od
22.05.18 r. do 24.08.18 roku. Przywołuje pkt I. ppkt. 5 gdzie jest wymieniony
Odwołujący jako wykonawca tych robót.
2. Umowa nr 327/2018-
M/PN/137/18 z 29.06.2018 r. Przywołuje §1 ust. 1, który
potwierdza wykonanie robót zamówienia na dostosowanie wybranych
pomieszczeń szkolnych do potrzeb wynikających z reformy edukacji, etap 4 część
nr 2 i okazuje załącznik nr 1 protokołu odbioru końcowego z 28.01.2019 roku. W
pkt II wymienia s
ię jako wykonawcę Panią H. G. co stanowi potwierdzenie, że była
wykonawcą. Przywołuje pkt V pod tabelą na potwierdzenie, że roboty
wymienione w zestawieniu rzeczowym niniejszego protokołu wykonano w terminie
od 09.07.2018 do 15.02.2019 roku. Załącznikiem nr 4 do tego protokołu jest
protokół przekazania wykonanych robót. Załącznik nr 2 pismo z 10.10.2022r.
liczba dziennika 880/ZSPU/22 -
wystawca Szkoła Podstawowa Gdańsk Zespół
Sygn. akt KIO 2530/22
Szkolno-
Przedszkolny nr 11 w Gdańsku. Odczytano treść pisma. Oświadcza, że
powier
zchnia użytkowa Szkoły Podstawowej nr 61 wynosi 2859,80 m
2
. Podpisał
dyrektor A. K.
. Załącznik karta audytu energetycznego budynku, ze wskazaniem
w pkt 4 powierzchni budynku.
3. Umowa nr 499/2018-
M/PN/238/18 z 04.10.2018 r. na dowód spełnienia warunków
SWZ.
Przywołano §1 tej umowy. Załącznik nr 1 to protokół odbioru końcowego z
10.09.2019 r. pkt II gdzie wskazano, że wykonawcą jest Odwołujący Pani H. G..
Treść punktu 4 pod tabelą wskazuje, że roboty wykonano w terminie. Do
protokołu załączono zestawienie ilości wykonanych robót, załącznik nr 1
zestawienie dokumentacji branża budowlana, załącznik nr 2 zestawienie
dokumentacji branża sanitarna, załącznik nr 3 branża elektryczna, załącznik nr 4
karta gwarancyjna, załącznik nr 5 protokół z okresowej kontroli i oceny stanu
technicznego elementów budowlanych obiektu budowlanego wykonywany co 5
lat. Przywołuje pkt I.5 wskazanie powierzchni użytkowej 3850 m
2
.
4.
Kopia strony książki obiektu budowlanego – dot. budynku Szkoły Podstawowej nr
42. Tak jak przywołano w odwołaniu, ze wskazaniem powierzchni zabudowy 3622
m
2
.
5.
Wyciąg dokumentacji projektowej dot. budynku Szkoły Podstawowej nr 61.
Odwołujący zwraca uwagę na powierzchnię 297 m
2
.
6.
Kopia pierwszej strony protokołu z okresowej kontroli i oceny stanu technicznego
elementów budowlanych obiektu budowlanego dot. budynku Szkoły Podstawowej
nr 76. Protokół nr 265/03/BO/2021.
Z kolei Przystępujący do jego stanowiska z 10.10.2022 r. przekazuje wniosek NDI w
sprawie KIO 2094/22 i z 04.08.2022 r. do DRMG (Dyrekcji Rozbudo
wy Miasta Gdańska)
liczba dziennika DPP/IK/KŁM/33/57/22 oraz odpowiedź DRMG liczba dziennika BKS-
I.054.196.2022.MW na okoliczność, że Pani H. G. nie wykonywała robót wskazanych w
pozycji 2 wykazu.
Izba przyjmuje w poczet materiału dowodowego zgłoszone przez Odwołującego
powyżej dokumenty oraz zapytanie i udzieloną odpowiedź Przystępującemu przez DRMG,
przedstawione przez pełnomocnika Przystępującego na okoliczność informacji w ramach
dostępu do informacji publicznej w zakresie poz. 2 wykazu Odwołującego oraz przyjmuje się
Sygn. akt KIO 2530/22
w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania prowadzoną i przekazaną
przez Zamawiającego do akt sprawy oraz akta sprawy o Sygn. akt KIO 2094/22.(…)”
Na rozprawie stawający wygłosili między innymi następującą argumentację w sprawie
Odwołujący:D. G. Odnosząc się do dowodów przedstawionych przez pełnomocnika
Przystępującego, nie kwestionujemy stwierdzeń zawartych w tym piśmie, w ramach
udostępnienia informacji publicznej co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy, niemniej
uważamy, że nie wprowadzaliśmy w błąd Zamawiającego, przedstawiając zakres robót w
pozycji 2 oraz referencje, co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy. Zakres robót
wykazaliśmy zgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy, przedkładając na posiedzeniu dowody
w postaci umów, protokołów odbioru, wyciągów z książek obiektów, które nie zmieniają
naszego oświadczenia zawartego w pozycji 2 oraz zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy
referencji, niemniej przyznajemy, że zamówienie pod tytułem dostosowania wybranych
pomieszczeń szkolnych do potrzeb wynikających z reformy edukacji, etapy 3: nr III, IV, VI
były przez nas wykonywane, natomiast przyznajemy, że oprócz naszej firmy udział brał w tej
inwestycji DRMG inni wykonawcy m.in. ZPU ELKOR czyli H. J.
. Też podajemy i
przyznajemy, że my współpracujemy, co potwierdza obecny Pan D.G., z tą firmą, ponieważ
my np. jesteśmy firmą transportową, więc udostępniamy im sprzęt również nawzajem
wymieniamy się kadrą kierowniczą. Prostuje, tj. precyzuje firmą handlującą autami. W
związku z tym jest wymiana pracowników, fachowców oraz w zakresie transportu. Nie ma
ona procedury sformalizowanej w postaci konsorcjum, umów spółek. W ramach potrzeb
występują indywidualne zlecenia odpłatne.
Uważam, że Zamawiający nie miał prawa mnie odrzucić, przyznaję jednak, że
Za
mawiający mógł mieć wątpliwości wobec takiej, a nie innej inwestycji, w której
zdobywaliśmy doświadczenie i powinien nas wezwać do wyjaśnień.
Ja przyznaję, że Zamawiający miał prawo mieć wątpliwości, bo w wykazie myśmy
podali adres Dragana 2 i Przystępujący wyjaśnił, że Dragana 2 robił wykonawca ELKOR. Ja
stwierdzam, że jako doświadczenie było podane przede wszystkim instytucja DRMG, ale nie
powinniśmy podawać Dragana 2. Pozostałe adresy są zgodne z rzeczywistym zakresem
robót.
Pan K. N., nasz kierownik ro
bót, razem z DRMG wybierał pozycje, które mogliśmy
przedstawić jako nasze własne i on tak z inwestorem to ustalił, że praktycznie przyznaje, co
okazało się pomyłką. precyzuje, były to uzgodnienia z użytkownikiem Zespół Szkolno-
Przedszkolny ul. Dragana 2. J
a mogę stwierdzić, że aktualnie kierownik N. jest kierownikiem
robót na Dragana 2, a czy w 2018 roku był delegowany to nie powiem, nie jestem pewien,
jest to do sprawdzenia.
Sygn. akt KIO 2530/22
Mogła nastąpić pomyłka, ponieważ pracownicy naszej firmy mają umowy nie tylko z
nami, ale również inne formy umowne np. zlecenie czy też umowę o pracę w firmie ELKOR i
w związku z tym ja uważam, że źródłem pomyłki ze strony kierownika N. mogło być to, że te
twarze, tych osób pojawiają się w obydwu firmach, co w efekcie mogło doprowadzić do
pomyłki, która firma wykonywała pod danym adresem roboty. Ja muszę też stwierdzić, że ja
pełnię funkcję kierownika budowy zarówno w firmie ELKOR, jak i w firmie HDM PLUS,
również mój ojciec Mieczysław pełni funkcje zarządcze w obydwu firmach, tj. firmie HDM
PLUS i firmie ELKOR.
Zamawiający: W tym miejscu radca prawny Zamawiającego stwierdza, że było prowadzone
postępowanie wyjaśniające. Wyjaśnia i przywołuje pismo z 26 lipca 2022 r., odpowiedź
udzielona z dnia 27 lipca 2022 r., gdzie wnosi o przeprowa
dzenie dowodu przez Izbę z treści
tych pism i udzielonych odpowiedzi, a ja kwituję to jako udzieloną odpowiedź, że prowadził
roboty przy Szkole Podstawowej nr 8, ale przy ulicy Dragana 2, a szkoła posiada filię przy
Dragana 22. Z odpowiedzi jednoznacznie w
ynika, że udzielając wyjaśnień powiedzieli, że
wykonywał roboty przy Dragana 2, a nie 22.
W tym miejscu zastępca dyrektora ze strony Zamawiającego oświadcza, że zadano
pytania odnośnie Szkoły Podstawowej nr 8, ponieważ ma ona siedzibę przy Dragana 2 i
oddz
iał przy Dragana 22, więc chcieliśmy dowiedzieć się, który z obiektów spełnia
wymagania co do powierzchni i wartości i otrzymaliśmy jednoznaczną, ale niezgodną z
rzeczywistością odpowiedź, że roboty były wykonywane na Dragana 2.
Też przywołuje referencje z 27 lipca 2022r. Mamy dwa oświadczenia użytkownika,
czyli Szkoły nr 8, załącznik do wykazu, jak i odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień, że w
wykazie wskazuje inwestycję Dragana 2, a Przystępujący udowodnił, że Dragana 2
wykonywał ELKOR, jak również też podano, że wykonał obydwie roboty na wystawione
referencje przez użytkownika Szkołę Nr 8, które wskazują, że Dragana 2 wykonywał
Odwołujący w całości. Uważamy, że doświadczenie, które jest wskazane w wykazie oraz w
referencji, a także wyjaśnienia z 27 lipca 2022r., jednocześnie wskazują na podanie
nieprawdziwych informacji w wykazie.”(wyciąg z protokołu posiedzenia/rozprawy z dnia
11.10.22r.).
Odwołujący na rozprawie przyznał, że wskazany zakres robót w Wykazie odnosi się do ulicy
Dragana 2, ale jednocześnie przedstawił dowody na zakres robót odpowiadający
wymaganiom SWZ.
Postanowienia SWZ, w niniejszej sprawie, nie przewidują fakultatywnej odpowiedzialności z
art.109 ust.1 pkt 10 ustawy Pzp, do której Izba zakwalifikowała postępowanie Odwołującego,
przy z kolei mylnym kwalifikowaniu zachowania
Odwołującego przez Zamawiającego (czyli
Sygn. akt KIO 2530/22
niedbalstwo, a nie zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo). Odwołujący wskazał na
posiedzeniu/rozprawie na szereg okoliczności - współpraca, wymiana pomiędzy firmami nie
tylko
pracowników, ale również osób zarządzających budową, które uwiarygadniają
zaistniałą pomyłkę. Niemniej Izba nakazała Zamawiającemu wezwanie Odwołującego do
zastosowania
tzw. procedury naprawczej w firmie odwołującego, posługując się art.110 ust.2
ust
awy Pzp. i przewidując wybór jego oferty, po bezpośrednim wezwaniu do uzupełnienia
doświadczenia zawodowego, już przywoływanego na posiedzeniu/rozprawie, na okoliczność
bezpodstawności zarzutu z art.109 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp, co do zamiaru istotnego wpływu
na decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W tym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1) w
zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie
art.557 i art.574
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U.
z 2021 r. poz.1129 wraz z późn. zm.), zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego
kwotę 23.600,00 złotych tytułem zwrotu wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa
procesowego według złożonego rachunku.
Przewodniczący: …….………………………………..
1. u
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 14
września 2022r. wyboru najkorzystniejszej oferty przystępującego oraz odrzucenia
oferty odwołującego, nakazuje zamawiającemu dokonania ponownej oceny oferty
odwołującego po uprzednim wezwaniu odwołującego do uzupełnienia wykazu robót i
referencji oraz
po wezwaniu odwołującego do udowodnienia zamawiającemu
spełnienia odpowiednio przesłanek o niepodleganiu wykluczeniu w trybie
przewidzianym w art.110 ustawy PZP w związku z art.109 ust.1 pkt 10) ustawy PZP
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Pomorski Urząd Wojewódzki w
Gdańsku ul. Okopowa 21/27, 80-810 Gdańsk
i
Sygn. akt KIO 2530/22
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (sł.:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
H. G.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo
Handlowo-
Usługowe HADM PLUS H. G. Rokocin 4G, 83-200 Starogard Gdański
tytułem wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od zamawiającego
Pomorski Urząd Wojewódzki w Gdańsku ul.
Okopowa 21/27, 80-
810 Gdańsk
n
a rzecz odwołującego H. G. prowadząca
działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe
HADM PLUS H. G. Rokocin 4G, 83-
200 Starogard Gdański kwotę 23 600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie
Przewodniczący: …….………………………………..
Sygn. akt KIO 2530/22
Uzasadnienie
Określenie przedmiotu zamówienia: postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na „Wykonanie IV-go ETAPU remontu i
modernizacji budynku usługowo-magazynowego przy ul. Chmielnej 74/76 w Gdańsku, w celu
ada
ptacji na funkcję biurowo-magazynową budynku administracji publicznej, Numer
referencyjny: BL-I.272.3.2022
Numer
ogłoszenia: 2022/S102-281887 zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 27.05.2022 r.
Odwołujący składając odwołanie wskazał na poniższe czynności oraz zaniechania czynności
zamawiającego, którym zarzucił niezgodność z przepisami ustawy Pzp, a co odnosi się
czynności Zamawiającego z dnia 14.09.2022r. polegającej na odrzuceniu oferty złożonej
przez Odwołującego oraz uznaniu za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez
Pr
zystępującego w sprawie po stronie Zamawiającego i postawił zarzuty co do naruszenia
ustawy PZP.
Zarzuty odwołania sprecyzowano następująco do:
1) art. 128 ust. 4 ustawy Pzp
— przez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień
treści złożonych podmiotowych środków dowodowych, tj. Wykazu wykonanych robót wraz z
dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie robót podanych w Wykazie
Odwołującego;
2) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
— przez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego wymaganej wiedzy i doświadczenia;
3) art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
— przez niezasadne jego zastosowanie, podczas gdy w
stosunku do Odwołującego nie ziściły się przesłanki do wykluczenia, o których mowa w tym
przepisie;
4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp
— przez bezpodstawne odrzucenie oferty
Odwołującego;
5) art. 253 ust. 1 ustawy Pzp
—przez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez NDI
SA.
to jest przystępującego po stronie zamawiającego.
Sygn. akt KIO 2530/22
Tak sformułowane zarzuty stanowiły podstawę do sformułowania następujących żądań
odwołania o:
1. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 14.09.2022 r. o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez NDI SA oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez
Odwołującego;
2. Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny oferty Odwołującego;
3. Nakazanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień podmiotowych środków
dowodowych;
4. Nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych;
5. Nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny ofert;
6. Zwrot kosztów postępowania odwoławczego, w tym uzasadnionych kosztów
Odwołującego w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt
sprawy na rozprawie.
W złożonym odwołaniu wskazano następujące okoliczności faktyczne i prawne oraz
wskazano dowody na ich poparcie
oraz jako podstawę uwzględnienia przez Izbę żądań
odwołania:
1.
W dniu 02.08.2022r. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez PHU HADM PLUS. Na powyższą czynność Wykonawca - NDI SA
wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu: 1) zaniechanie odrzucenia
oferty PHU HADM PLUS H. G. (HDM PLUS)
, pomimo, iż nie potwierdził spełniania
warunku udziału w postępowaniu i zaniechanie wykluczenia HADM PLUS, a w
konsekwencji zaniechanie odrzucenia jego
oferty, pomimo iż w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym
mowa w rozdziale XI pkt 2.4 lit. a) SWZ, co miało istotny wpływ na decyzje
Zamawiającego podejmowane w postępowaniu i zaniechanie wykluczenia HADM
PLUS, pomimo iż w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji odnośnie do
wartości robót wskazanych w pkt 2 wykazu robót, a dotyczących budynku Szkoły
Podstawowej nr 8 przy ulicy Dragana 2 w Gdańsku. W odwołaniu pod Sygn. akt KIO
2094/22 aktualnie Przystępujący a wówczas odwołujący NDI S.A. zarzucił
ewentualnie, zaniechanie czynności wezwania HADM PLUS do uzupełnienia
Sygn. akt KIO 2530/22
podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XI pkt 2.4 lit. a) SWZ. Wówczas
Odwołujący NDI S.A. wniósł o nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty HADM PLUS, czyli aktualnego
odwołującego; b) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, czego skutkiem
będzie odrzucenie złożonej przez HADM PLUS oferty, c) wykluczenia HADM PLUS z
postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, a w konsekwencji uznania
złożonej przez HADM PLUS oferty jako podlegającej odrzuceniu na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 2) lit. b PZP, d) względnie — wezwanie HADM PLUS do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że wykonawca ten spełnia
warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, o którym mowa w
Rozdziale XI pkt 2.4 lit. a) SWZ. W dniu 12.08.2022 r. HADM PLUS zgłosił
przystąpienie do odwołania po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie
odwołania w całości. Pismem z dnia 19.08.2022 r. Zamawiający poinformował o
uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania. W dniu 23.08.2022 r. Krajowa Izba
Odwoławcza wydała Postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego w
sprawie o sygn. akt: KIO 2094/22. W uzasadnieni
u KIO wskazała, że w dniu
19.08
.2022 r. Odwołujący - NDI SA pismem z 19.08.2022 r. skierowanym do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej złożył oświadczenie, że cofa w całości wniesione
odwołanie. W związku z tym, uwzględniając oświadczenie Odwołującego Izba,
d
ziałając na podstawie art. 568 pkt 1 oraz art. 553 zd. drugie ustawy Pzp, umorzyła
postępowanie odwoławcze.
Izba
przy rozstrzygnięciu niniejszego odwołania włączyła w poczet materiału
dowodowego akta sprawy Sygn. akt KIO 2094/22.
Na kanwie rozpatrywanej przedmiotowej sprawy, istotnym jest, że aktualny
Odwołujący w poprzednim postępowaniu (KIO 2094/22) zajął aktywne stanowisko co
do zgłoszenia przystąpienia po stronie Zamawiającego. Miał możliwość złożenia
sprzeciwu na czynność Zamawiającego wobec uwzględnienia odwołania. Niemniej
aktualny przystępujący po stronie zamawiającego NDI S.A., a wówczas odwołujący,
uniemożliwił wniesienie sprzeciwu na czynność uwzględnienia odwołania, składając
wniosek cofnięcia odwołania.
Dla Izby
przy rozstrzygnięciu przedmiotowego sporu istotnym jest również
okoliczność, że jako jeden z postulatów odwołania w poprzedniej sprawie było, d)
względnie — wezwanie HADM PLUS do uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych potwierdzających, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, o którym mowa w Rozdziale XI
pkt 2.4 lit. a) SWZ
. Niemniej Izba rozstrzygając przedmiotowy spór miała na uwadze,
Sygn. akt KIO 2530/22
że jednym z postulatów poprzedniego odwołania było również c) wykluczenia HADM
PLUS z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP w związku z
przekonaniem NDI S.A.,
że wykonawca PHU HADM PLUS, aktualny odwołujący
działał w sposób zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Niemniej jednak,
jak powyżej Izba podkreśliła, NDI S.A. złożył żądanie ewentualne skłaniające się do
wezwania do uzupełnienia dokumentów przez PHU HADM PLUS. Stąd wniosek Izby,
że w poprzednim postępowaniu odwoławczym NDI S.A. nie był do końca pewien czy
zarzut naruszenia wskazanego art.109 ust.1 pkt 8 ustawy PZP (zamierzone działanie
lub rażące niedbalstwo wprowadzające w błąd przy przedstawianiu informacji co do
spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia mające wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego) jest w stanie wykazać. Tym bardziej
Izba
rozpoznając przedmiotowe odwołanie miała na uwadze całą procedurę
wyjaśniania przez Zamawiającego okoliczności co do ewentualnego nadużycia za
strony HDM PLUS zaufania Zamawiającego przy przyjmowaniu oświadczeń co do
posiadanego doświadczenia zawodowego HDM LPUS, a ta procedura miała miejsce
po uwzględnieniu odwołania w sprawie KIO 2094/22.
Izba rozstrzygając zawisły spór dokonała szeregu ustaleń, na podstawie
przedstawionych w sprawie wezwań do wyjaśnienia, których dokonał Zamawiający,
zwracając się do inwestora DRMG Gdańsk jak i Odwołującego oraz dokonanej przez
Zamawiającego oceny przedstawionych informacji i wyjaśnień.
Jak wynika z okoliczności sprawy w dniu 14.09.2022 r. Zamawiający, w wyniku
dokonanych ustaleń, poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez NDI SA
/ przystępujący w sprawie oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Oferta Odwołującego została odrzucona, ponieważ według oceny Zamawiającego
wystąpiły przesłanki do wykluczenia Wykonawcy, o których mowa w art. 109 ust. 1
pkt 8 ustawy Pzp.
Zamawiający w piśmie o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty HADM
PLUS przedstawił chronologię zdarzeń w ramach przedmiotowego postępowania,
uznając spełnienie zastrzeżonej fakultatywnie w SWZ przesłanki z art.109 ust.1pkt 8
ustawy Pzp, a co w ocenie Zamawiającego zwalniało jego z wezwania do
uzupełnienia wykazu robót Odwołującego.
Punktem sporny
m w sprawie był pkt 2 Wykazu robót gdzie Odwołujący powołał się na
realizację na rzecz Dyrekcji Rozbudowy Miasta Gdańska (DRMG) roboty budowlanej
dotyczącej Zespołu Szkolno - Przedszkolnego nr 8 w Gdańsku, bez wskazania w
Wykazie robót: nazwy ulicy inwestora oraz użytkownika. Odwołujący do wykazu
dysponował referencją wystawioną przez Dyrekcję Rozbudowy Miasta Gdańska
Sygn. akt KIO 2530/22
potwierdzającą wykonanie zadania pn. Dostosowanie wybranych pomieszczeń
szkolnych dla potrzeb wynikających z reformy edukacji (kwota, data i zakres zadania
odpowiadał informacjom podanym w wykazie) – pismo z dnia 03.07.2020r. – akta
sprawy. Przy czym referencja wystawiona w m-cu lipcu 2020r. Sygn.
DKM/188/WMA/2020 wskazywała firmę odwołującej, nazwę przedmiotu zamówienia,
okres wykonania
zamówienia, wartość wykonanych robót, zakres rzeczowy robót,
pozytywną ocenę firmy, ale nie wskazywała konkretnego miejsca wykonanych robót
w ramach zamówienia tylko co do miejsca stwierdzała „przebudowę budynków
użyteczności publicznej DRMG”. Z kolei referencja z dnia 19.07.2022r.wystawiona
przez Zespół Szkolno-Przedszkolny nr 8 w Gdańsku z siedzibą przy ul. Dragana 2
czyli
użytkownika, potwierdzała wykonanie przez Przedsiębiorstwo Handlowo -
Usługowego HADM PLUS H. G. przebudowy budynku szkoły podstawowej pn.
„Dostosowanie wybranych pomieszczeń szkolnych dla potrzeb wynikających z
reformy edukacji” – pismo z dnia 19.07.2022 roku. Przy czym Izba zaznacza, że
wystawca referencji
/użytkownik ma siedzibę przy ul. Dragana 2 (Gdańsk), a jak w
toku
sprawy wyjaśniał Odwołujący, ma też filię/oddział budynku dydaktycznego przy
ul.
Dragana 22 (Gdańsk). Wobec braku sprzeciwu co do tych okoliczności ze strony
Zamawiającego, jak i Przystępującego NDI S.A. w czasie posiedzenia/rozprawy, Izba
uznaje t
ę okoliczność za bezsporną to jest co do dwóch adresów użytkownika
(siedziba i filia).
Referencję użytkownika wystawiła Kierownik Administracyjno-
Gospodarczy z
tytułem magistra inżyniera, czyli osoba miarodajna. Niemniej również
w tej referencji nie wskazuje się miejsca wykonanych robót, tylko zakres informacji
zbieżny z referencją z dnia 03.07.2020r. a jak zaznaczono powyżej mogło to być
zarówno przy Dragana 2 (siedziba użytkownika – Zespól Szkolno-Przedszkolny nr 8),
jak i przy Dragana 22 (filia użytkownika).
Zamawiający pismem z dnia 26 lipca 2022r. L.dz. BL-I.272.3.2022.MP (w aktach
sprawy)
wezwał PHU HADM PLUS do wyjaśnień odnośnie do powierzchni budynków
Zespołu Szkolno-Przedszkolnego nr 8 w Gdańsku - w przypadku gdyby robota
budowlana obejmowała 2 budynki, Zamawiający prosił o informację, czy powierzchnia
całkowita któregoś z budynków była równa lub większa niż 2 000 m2, a wartość robót
wykonanych w tym budynku wyniosła min. 6 000 000,00 zł [Zamawiający poza
powyższą kwestią nie wzywał PHU HADM PLUS do innych wyjaśnień co do Wykazu
wykonanych robót].
Na powyższe Odwołujący odpowiedział pismem z dnia 27.07.2022r. (akta sprawy), że
w zakresie roboty budowlanej wskazanej w pkt 2 wykazu robót budowlanych ( ... )
budynek podlegający robotom budowlanym zlokalizowany jest przy ul. Dragana 2, a
jego powierzchnia użytkowa wynosi 8612,10 m2. Dodatkowo Odwołujący załączył
Sygn. akt KIO 2530/22
pismo Zespołu Szkolno - Przedszkolnego nr 8 w Gdańsku z dnia 27 lipca 2022 r.
potwierdzające ww. informacje.
Zamawiający w tym stanie rzeczy dokonał czynności wyboru jak najkorzystniejszej
oferty złożonej przez PHU HADM PLUS, a odwołanie złożył Wykonawca NDI SA.
Zamawiający po umorzeniu postępowania odwoławczego przez KIO w dniu
30.08.2022 r. poinfo
rmował o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty z dnia 02.08.2022 r. W ramach uzasadnienia Zamawiający poinformował, że
po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej powziął wiadomość, że HADM PLUS
wprowadził Zamawiającego w błąd co do tego, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych poprzez
przedstawienie w pkt 2 Wykazu robót nieprawdziwej informacji w przedmiocie
wykonania zadania pn. Dostosowanie wybranych pomieszczeń szkolnych dla potrzeb
w
ynikających z reformy edukacji w budynku Szkoły Podstawowej nr 8 w Gdańsku
przy ul. Dragana 2.
Natomiast Izba
w toczącym się aktualnie postępowaniu odwoławczym nie stwierdza
nieprawdziwych informacji przynajmniej w Wykazie robot, gdzie nie podano adresu
obiektu na którym wykonywano roboty budowlane.
Aspekt nieprawdziwych informacji pojawia się w odpowiedzi Odwołującego z
27.07.2022r. (akta sprawy) na wezwanie Zamawiającego z dnia 26 lipca 2022r. (akta
sprawy), gdzie na pism
o kierowane do Odwołującego potwierdza wezwany jako
miejsce wykonania robót Dragana 2.
Sam odwołujący w złożonym odwołaniu przyznaje „Okoliczność ta miała istotny
wpływ na decyzję Zamawiającego co do wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez HADM PLUS, pomimo, że nie spełnił on warunków udziału w
postępowaniu. W związku z powyższym Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu
decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty i powtórzeniu czynności badania i ocen
ofert
”.
W dalszej kolejności w dniu 14.09.2022 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez NDI SA oraz o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w związku z art. 109 ust. 1 pkt
8 ustawy Pzp [Podkreślenia przy tym wymaga fakt, iż odrzucenie oferty PHU HADM
PLUS nastąpiło bez przeprowadzenia ze strony Zamawiającego procedury
wyjaśniającej] 3. Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego wskazuje,
iż kluczową okolicznością dla Zamawiającego, która stanowiła podstawę do
wzruszenia wcześniej podjętej decyzji o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Odwołującego, były informacje uzyskane przez Zamawiającego od
Sygn. akt KIO 2530/22
Dyrekcji Rozbudowy Miasta Gdańska. Zamawiający w tym zakresie zwrócił się do
DRMG z pytaniem
— czy Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe HADM Plus H. G.
wykonało w ramach zadania pn. „Dostosowanie wybranych pomieszczeń szkolnych
dla potrzeb wynikających z reformy edukacji” na rzecz DRMG robotę budowlaną
dotyczącą budynku przy ul. Dragana 2, którego użytkownikiem jest Zespół Szkolno-
Przedszkolny nr 8 w Gdańsku (zakres robót: 1) roboty rozbiórkowe i przygotowawcze,
2) roboty budowlane, 3) roboty sanitarne, 4) roboty elektryczne, 5) roboty
teletechniczne; wartość wykonanych robót brutto: 10 084 337,84 zł; termin
wykonania: 21.05.2018 r.-
14.08.2019 r., powierzchnia całkowita: 2000,00m2). Na
powyższe Dyrekcja Rozbudowy Miasta Gdańska, pismem z 17 sierpnia 2022 r
poinformowała, że Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe HADM PLUS H. G., w
ramach zadania: „Dostosowanie wybranych pomieszczeń szkolnych dla potrzeb
wynikających z reformy edukacji” nie wykonywało robót w budynku przy ul. Dragana 2
w Gdańsku, którego użytkownikiem jest obecnie Zespół Szkolno-Przedszkolny nr 8.
Na podstawie powyższych informacji Zamawiający podjął decyzję o uwzględnieniu
odwołania wniesionego przez NDI SA, a w dalszej kolejności o unieważnieniu
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty PHU HADM PLUS.
Izba
dokonując rozważenia zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie co do
podstaw wykluczenia, a w konsekwencji odrzucenia oferty Odwołującego w trybie
art.109 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp, przede wszystkim oceniła, czy Zmawiający właściwie
wykonał postępowanie wyjaśniające do pkt 2 Wykazu robót, to jest dla ustalenia
pobudek
i okoliczności postępowania Odwołującego, a w szczególności czy
faktycznie Odwołujący celowo wprowadził w błąd Zamawiającego, ponieważ nie
posiada własnego doświadczenia zawodowego, a to wszystko z uwagi na obowiązek
Zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty, jaka została jemu złożona.
W tym celu Izba
poddała analizie procedurę ustaleń i wyjaśnień po wniesieniu
odwołania przez przystępującego NDI S.A. i umorzeniu postępowania odwoławczego
w związku z wycofaniem odwołania przez NDI S.A., a poprzedzającym to wycofaniem
uwzględnieniem odwołania przez Zamawiającego (Sygn. akt KIO 2094/22).
Dla przypomnienia chronologii postępowania wyjaśniającego Zamawiającego, Izba
jak już wyżej zaznaczyła, w dniu 23.08.2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała
Postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO
2094/22. W uzasadnieniu KIO wskazała, że w dniu 19.08.2022 r. Odwołujący - NDI
SA pismem z 19.08.2022 r. skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
Sygn. akt KIO 2530/22
złożył oświadczenie, że cofa w całości wniesione odwołanie. W związku z tym Izba,
uwzględniając oświadczenie Odwołującego, działając na podstawie art. 568 pkt 1
oraz art. 553 zd. drugie ustawy Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze, wydając
postanowienie w sprawie.
Izba
analizując czynności Zamawiającego po wniesieniu odwołania w sprawie KIO
2094/22 to jest po dniu 10 sierpnia 2022r., stwierdza
następujące czynności
Zamawiającego.
W dniu 11 sierpnia 2022r. pismem L.dz. BL-I.272.3.2022.EK (w aktach sprawy)
Z
amawiający zwrócił się do DRMG Gdańska, ponieważ wniesiono odwołanie (10
sierpnia 2022r.) z następującymi pytaniami.
Czy odwołujący HDM PLUS wykonywał roboty na Dragana 2, według opisu zakresu,
wartości, terminu, powierzchni, rodzaju robót wynikających z Wykazu robót i
referencji (z 03.07.20r.,19.07.22r., wezwania z 26.07.22r., odpowiedzi z 27.07.22r.).
W dniu 17.08.22r. Zamawiający otrzymał odpowiedź Sygn. PKM/752/WMA/2022, z
której wynika, że HDM PLUS nie wykonywało robót w budynku przy ul. Dragana 2
(akta sprawy). Jednocześnie DRMG wskazuje cztery umowy na szkołach
podstawowych w ramach przedmiotowego zadania „Dostosowanie pomieszczeń
szkolnych dla potrzeb wynikających z reformy edukacji”.
Zamawiającemu powyższa informacja wystarcza, żeby zamknąć sprawę i wykluczyć
odwołującego z postępowania, a jego ofertę odrzucić.
Izba
przy ocenie postępowania wyjaśniającego Zamawiającego wzięła pod uwagę
jego
wezwanie z 26.07.2022 (akta sprawy) i odpowiedź Odwołującego z dnia
27.07.2022r. (akta sprawy). Wezwanie mówi o pkt 2 Wykazu, nie stanowi wprost
zapytania co do wątpliwości wykonania robót na Dragana 2 przez Odwołującego w
ramach zamówienia „Dostosowanie pomieszczeń szkolnych dla potrzeb wynikających
z
reformy edukacji”.
W ocenie Izby,
gdyby Zamawiający wprost zapytał Odwołującego „czy ty
wykonywałeś roboty na Dragana 2, ponieważ mam wątpliwości lub konkurencja
twierdzi, że nie”, to z pewnością musiałaby nastąpić refleksja po stronie
odwołującego.
Wobec
tak powierzchownego wyjaśniania sytuacji przez Zamawiającego, dopiero w
postępowaniu odwoławczym, w ocenie Izby, w sposób bezstronny i obiektywny
ustalono, że nie było to zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo po stronie
Odwołującego, ale co najwyżej z jego strony lekkomyślność a najbardziej
niedbalstwo.
Sygn. akt KIO 2530/22
Na powyższe okoliczności, to jest co do miejsca wykonywania robót i kwalifikacji
zaistniałej omyłki do niedbalstwa, w ocenie Izby, wskazano w postępowaniu przed
Izbą, ale to nie z powodu niedbalstwa Odwołującego, tylko z powierzchownego i
formalistycznego podejścia do wyjaśnień przez Zamawiającego i nie stawiania pytań
wobec
zaistniałych wątpliwości Zamawiającego wprost do Odwołującego, na etapie
procedury przez
Zamawiającym.
Na okoliczność powyższą Izba przywołuje protokół z posiedzenia/rozprawy z dnia 11
października 22 w następujących jego fragmentach:
(…) Odwołujący oświadcza, że wszystkie dowody, które będziemy składali są na
okoliczność wykazania wykonania przez Odwołującego robót wymienionych w poz. 2
spornego wykazu oraz udzielonych referencji Odwołującemu. Składają dowody w 3
egzemplarzach. Izba doręcza kopie dowodów Zamawiającemu i Przystępującemu.
Dowody:
1. Umowa nr 233/2018-
M/PN/107/18 z 21.05.2018 roku. Przywołuje §1 oraz § 4 ust
1 umowy, na dowód wykonania robót wymaganych zgodnie z SWZ (specyfikacja
warunków zamówienia) zamawiającego. Załącznik do dowodu nr 1 Umowa nr
327/2018-M/PN/137/18 z 29.06.2018 r. i proto
kół odbioru końcowego zadania z
dnia 24.09.2018 roku. Do protokołu załącznik nr 1 - zestawienie dokumentacji
odbiorowej, załącznik nr 2 - zestawienie dokumentacji powykonawczej i załącznik
nr 3 -
karta gwarancyjna. Przywołuje punkt II protokołu ppkt. 3 na okoliczność
robót wymienionych w zestawieniu rzeczowym, które zostały wykonane od
22.05.18 r. do 24.08.18 roku. Przywołuje pkt I. ppkt. 5 gdzie jest wymieniony
Odwołujący jako wykonawca tych robót.
2. Umowa nr 327/2018-
M/PN/137/18 z 29.06.2018 r. Przywołuje §1 ust. 1, który
potwierdza wykonanie robót zamówienia na dostosowanie wybranych
pomieszczeń szkolnych do potrzeb wynikających z reformy edukacji, etap 4 część
nr 2 i okazuje załącznik nr 1 protokołu odbioru końcowego z 28.01.2019 roku. W
pkt II wymienia s
ię jako wykonawcę Panią H. G. co stanowi potwierdzenie, że była
wykonawcą. Przywołuje pkt V pod tabelą na potwierdzenie, że roboty
wymienione w zestawieniu rzeczowym niniejszego protokołu wykonano w terminie
od 09.07.2018 do 15.02.2019 roku. Załącznikiem nr 4 do tego protokołu jest
protokół przekazania wykonanych robót. Załącznik nr 2 pismo z 10.10.2022r.
liczba dziennika 880/ZSPU/22 -
wystawca Szkoła Podstawowa Gdańsk Zespół
Sygn. akt KIO 2530/22
Szkolno-
Przedszkolny nr 11 w Gdańsku. Odczytano treść pisma. Oświadcza, że
powier
zchnia użytkowa Szkoły Podstawowej nr 61 wynosi 2859,80 m
2
. Podpisał
dyrektor A. K.
. Załącznik karta audytu energetycznego budynku, ze wskazaniem
w pkt 4 powierzchni budynku.
3. Umowa nr 499/2018-
M/PN/238/18 z 04.10.2018 r. na dowód spełnienia warunków
SWZ.
Przywołano §1 tej umowy. Załącznik nr 1 to protokół odbioru końcowego z
10.09.2019 r. pkt II gdzie wskazano, że wykonawcą jest Odwołujący Pani H. G..
Treść punktu 4 pod tabelą wskazuje, że roboty wykonano w terminie. Do
protokołu załączono zestawienie ilości wykonanych robót, załącznik nr 1
zestawienie dokumentacji branża budowlana, załącznik nr 2 zestawienie
dokumentacji branża sanitarna, załącznik nr 3 branża elektryczna, załącznik nr 4
karta gwarancyjna, załącznik nr 5 protokół z okresowej kontroli i oceny stanu
technicznego elementów budowlanych obiektu budowlanego wykonywany co 5
lat. Przywołuje pkt I.5 wskazanie powierzchni użytkowej 3850 m
2
.
4.
Kopia strony książki obiektu budowlanego – dot. budynku Szkoły Podstawowej nr
42. Tak jak przywołano w odwołaniu, ze wskazaniem powierzchni zabudowy 3622
m
2
.
5.
Wyciąg dokumentacji projektowej dot. budynku Szkoły Podstawowej nr 61.
Odwołujący zwraca uwagę na powierzchnię 297 m
2
.
6.
Kopia pierwszej strony protokołu z okresowej kontroli i oceny stanu technicznego
elementów budowlanych obiektu budowlanego dot. budynku Szkoły Podstawowej
nr 76. Protokół nr 265/03/BO/2021.
Z kolei Przystępujący do jego stanowiska z 10.10.2022 r. przekazuje wniosek NDI w
sprawie KIO 2094/22 i z 04.08.2022 r. do DRMG (Dyrekcji Rozbudo
wy Miasta Gdańska)
liczba dziennika DPP/IK/KŁM/33/57/22 oraz odpowiedź DRMG liczba dziennika BKS-
I.054.196.2022.MW na okoliczność, że Pani H. G. nie wykonywała robót wskazanych w
pozycji 2 wykazu.
Izba przyjmuje w poczet materiału dowodowego zgłoszone przez Odwołującego
powyżej dokumenty oraz zapytanie i udzieloną odpowiedź Przystępującemu przez DRMG,
przedstawione przez pełnomocnika Przystępującego na okoliczność informacji w ramach
dostępu do informacji publicznej w zakresie poz. 2 wykazu Odwołującego oraz przyjmuje się
Sygn. akt KIO 2530/22
w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania prowadzoną i przekazaną
przez Zamawiającego do akt sprawy oraz akta sprawy o Sygn. akt KIO 2094/22.(…)”
Na rozprawie stawający wygłosili między innymi następującą argumentację w sprawie
Odwołujący:D. G. Odnosząc się do dowodów przedstawionych przez pełnomocnika
Przystępującego, nie kwestionujemy stwierdzeń zawartych w tym piśmie, w ramach
udostępnienia informacji publicznej co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy, niemniej
uważamy, że nie wprowadzaliśmy w błąd Zamawiającego, przedstawiając zakres robót w
pozycji 2 oraz referencje, co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy. Zakres robót
wykazaliśmy zgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy, przedkładając na posiedzeniu dowody
w postaci umów, protokołów odbioru, wyciągów z książek obiektów, które nie zmieniają
naszego oświadczenia zawartego w pozycji 2 oraz zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy
referencji, niemniej przyznajemy, że zamówienie pod tytułem dostosowania wybranych
pomieszczeń szkolnych do potrzeb wynikających z reformy edukacji, etapy 3: nr III, IV, VI
były przez nas wykonywane, natomiast przyznajemy, że oprócz naszej firmy udział brał w tej
inwestycji DRMG inni wykonawcy m.in. ZPU ELKOR czyli H. J.
. Też podajemy i
przyznajemy, że my współpracujemy, co potwierdza obecny Pan D.G., z tą firmą, ponieważ
my np. jesteśmy firmą transportową, więc udostępniamy im sprzęt również nawzajem
wymieniamy się kadrą kierowniczą. Prostuje, tj. precyzuje firmą handlującą autami. W
związku z tym jest wymiana pracowników, fachowców oraz w zakresie transportu. Nie ma
ona procedury sformalizowanej w postaci konsorcjum, umów spółek. W ramach potrzeb
występują indywidualne zlecenia odpłatne.
Uważam, że Zamawiający nie miał prawa mnie odrzucić, przyznaję jednak, że
Za
mawiający mógł mieć wątpliwości wobec takiej, a nie innej inwestycji, w której
zdobywaliśmy doświadczenie i powinien nas wezwać do wyjaśnień.
Ja przyznaję, że Zamawiający miał prawo mieć wątpliwości, bo w wykazie myśmy
podali adres Dragana 2 i Przystępujący wyjaśnił, że Dragana 2 robił wykonawca ELKOR. Ja
stwierdzam, że jako doświadczenie było podane przede wszystkim instytucja DRMG, ale nie
powinniśmy podawać Dragana 2. Pozostałe adresy są zgodne z rzeczywistym zakresem
robót.
Pan K. N., nasz kierownik ro
bót, razem z DRMG wybierał pozycje, które mogliśmy
przedstawić jako nasze własne i on tak z inwestorem to ustalił, że praktycznie przyznaje, co
okazało się pomyłką. precyzuje, były to uzgodnienia z użytkownikiem Zespół Szkolno-
Przedszkolny ul. Dragana 2. J
a mogę stwierdzić, że aktualnie kierownik N. jest kierownikiem
robót na Dragana 2, a czy w 2018 roku był delegowany to nie powiem, nie jestem pewien,
jest to do sprawdzenia.
Sygn. akt KIO 2530/22
Mogła nastąpić pomyłka, ponieważ pracownicy naszej firmy mają umowy nie tylko z
nami, ale również inne formy umowne np. zlecenie czy też umowę o pracę w firmie ELKOR i
w związku z tym ja uważam, że źródłem pomyłki ze strony kierownika N. mogło być to, że te
twarze, tych osób pojawiają się w obydwu firmach, co w efekcie mogło doprowadzić do
pomyłki, która firma wykonywała pod danym adresem roboty. Ja muszę też stwierdzić, że ja
pełnię funkcję kierownika budowy zarówno w firmie ELKOR, jak i w firmie HDM PLUS,
również mój ojciec Mieczysław pełni funkcje zarządcze w obydwu firmach, tj. firmie HDM
PLUS i firmie ELKOR.
Zamawiający: W tym miejscu radca prawny Zamawiającego stwierdza, że było prowadzone
postępowanie wyjaśniające. Wyjaśnia i przywołuje pismo z 26 lipca 2022 r., odpowiedź
udzielona z dnia 27 lipca 2022 r., gdzie wnosi o przeprowa
dzenie dowodu przez Izbę z treści
tych pism i udzielonych odpowiedzi, a ja kwituję to jako udzieloną odpowiedź, że prowadził
roboty przy Szkole Podstawowej nr 8, ale przy ulicy Dragana 2, a szkoła posiada filię przy
Dragana 22. Z odpowiedzi jednoznacznie w
ynika, że udzielając wyjaśnień powiedzieli, że
wykonywał roboty przy Dragana 2, a nie 22.
W tym miejscu zastępca dyrektora ze strony Zamawiającego oświadcza, że zadano
pytania odnośnie Szkoły Podstawowej nr 8, ponieważ ma ona siedzibę przy Dragana 2 i
oddz
iał przy Dragana 22, więc chcieliśmy dowiedzieć się, który z obiektów spełnia
wymagania co do powierzchni i wartości i otrzymaliśmy jednoznaczną, ale niezgodną z
rzeczywistością odpowiedź, że roboty były wykonywane na Dragana 2.
Też przywołuje referencje z 27 lipca 2022r. Mamy dwa oświadczenia użytkownika,
czyli Szkoły nr 8, załącznik do wykazu, jak i odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień, że w
wykazie wskazuje inwestycję Dragana 2, a Przystępujący udowodnił, że Dragana 2
wykonywał ELKOR, jak również też podano, że wykonał obydwie roboty na wystawione
referencje przez użytkownika Szkołę Nr 8, które wskazują, że Dragana 2 wykonywał
Odwołujący w całości. Uważamy, że doświadczenie, które jest wskazane w wykazie oraz w
referencji, a także wyjaśnienia z 27 lipca 2022r., jednocześnie wskazują na podanie
nieprawdziwych informacji w wykazie.”(wyciąg z protokołu posiedzenia/rozprawy z dnia
11.10.22r.).
Odwołujący na rozprawie przyznał, że wskazany zakres robót w Wykazie odnosi się do ulicy
Dragana 2, ale jednocześnie przedstawił dowody na zakres robót odpowiadający
wymaganiom SWZ.
Postanowienia SWZ, w niniejszej sprawie, nie przewidują fakultatywnej odpowiedzialności z
art.109 ust.1 pkt 10 ustawy Pzp, do której Izba zakwalifikowała postępowanie Odwołującego,
przy z kolei mylnym kwalifikowaniu zachowania
Odwołującego przez Zamawiającego (czyli
Sygn. akt KIO 2530/22
niedbalstwo, a nie zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo). Odwołujący wskazał na
posiedzeniu/rozprawie na szereg okoliczności - współpraca, wymiana pomiędzy firmami nie
tylko
pracowników, ale również osób zarządzających budową, które uwiarygadniają
zaistniałą pomyłkę. Niemniej Izba nakazała Zamawiającemu wezwanie Odwołującego do
zastosowania
tzw. procedury naprawczej w firmie odwołującego, posługując się art.110 ust.2
ust
awy Pzp. i przewidując wybór jego oferty, po bezpośrednim wezwaniu do uzupełnienia
doświadczenia zawodowego, już przywoływanego na posiedzeniu/rozprawie, na okoliczność
bezpodstawności zarzutu z art.109 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp, co do zamiaru istotnego wpływu
na decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W tym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1) w
zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie
art.557 i art.574
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U.
z 2021 r. poz.1129 wraz z późn. zm.), zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego
kwotę 23.600,00 złotych tytułem zwrotu wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa
procesowego według złożonego rachunku.
Przewodniczący: …….………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 296/23 z dnia 2023-02-16
- Sygn. akt KIO 344/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 342/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 340/23 z dnia 2023-02-15
- Sygn. akt KIO 332/23 z dnia 2023-02-15
