rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-09-26
rok: 2022
data dokumentu: 2022-09-26
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2314/22
KIO 2314/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20
września 2022r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2022r. przez
odwołującego: Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Narodowy Fundusz Zdrowia Centrala,
ul. Rakowiecka 26/30, 02-528 Warszawa
przy udziale
przystępującego: Trusted Software Services Sp. z o.o., ul. Białowoda 100, 33-
312 Tęgoborze po stronie zamawiającego
września 2022r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2022r. przez
odwołującego: Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Narodowy Fundusz Zdrowia Centrala,
ul. Rakowiecka 26/30, 02-528 Warszawa
przy udziale
przystępującego: Trusted Software Services Sp. z o.o., ul. Białowoda 100, 33-
312 Tęgoborze po stronie zamawiającego
orzeka
1.
Umarza postępowanie w zakresie zarzutu zaniechania poprawienia omyłki rachunkowej
(zarzut nr 1) a
w pozostałym zakresie (zarzuty od nr 2 do nr 11) oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego: Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II
39A, 31-86
4 Kraków i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
Comarch Polska S.A.
Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków tytułem wpisu od
odwołania
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.)) na niniejszy wyrok – w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący: …….………………………………..
Uzasadnienie
O
dwołanie wniesiono wobec czynności podjętych i zaniechanych przez Zamawiającego w
toku postępowania o udzielenie zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 223 ust. 2 i 3 PZP poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Wykonawcy
Trusted Software Services Sp. z o
.o. (dalej jako „Wykonawca TSS”) omyłki rachunkowej, a
także zaniechanie wezwania tego Wykonawcy do wyrażenia zgody na poprawienie tej
omyłki;
2)
art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy TSS
pomimo, iż Wykonawca ten w sposób sprzeczny z dyspozycją art. 223 ust. 1 PZP dokonał
zmiany treści złożonej oferty po terminie składania ofert;
3)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a), b) i c) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy TSS, pomimo iż oferta ta została złożona przez Wykonawcę podlegającego
wykluczeniu z postępowania, ponadto przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału
w postępowaniu oraz Wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych
środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
4)
art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy TSS, mimo
że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia;
5)
art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy TSS, mimo
że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
6)
art. 128 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy TSS do uzupełnienia
prze
dmiotowych środków dowodowych, to jest dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej zdolności technicznej i zawodowej
(zarzut zgłoszony jako ewentualny, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego
zaniech
ania wykluczenia Wykonawcy TSS z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2
lit. a), b) i c) PZP oraz zaniechania wykluczenia Wykonawcy TSS na podstawie art. 109 ust.
1 pkt 10 PZP lub art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP);
7)
art. 128 ust. 4 PZP poprzez zaniech
anie wezwania Wykonawcy TSS do wyjaśnienia
treści złożonych dokumentów podmiotowych (tj. wykazu wykonanych usług, referencji oraz
zobowiązania do udostępnienia zasobów), mimo iż dokumenty te budzą wątpliwości, a z ich
treści wynikają sprzeczności (zarzut zgłoszony jako ewentualny – w przypadku
nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Wykonawcy TSS z
postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a), b) i c) PZP oraz zaniechania
wykluczenia Wykonawcy TSS na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP lub art. 109 ust. 1 pkt
8 PZP oraz nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania Wykonawcy TSS
do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 PZP);
8)
art. 128 ust. 5 PZP poprzez zaniechanie zwrócenia się bezpośrednio do podmiotu,
który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny
spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, o przedstawienie takich
informacji lub dokumentów – mimo iż złożone przez Wykonawcę TSS dokumenty, to jest
wykaz usług i referencje, budzą wątpliwości (zarzut zgłoszony jako ewentualny – w
przypadku nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Wykonawcy TSS
z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a), b) i c) PZP oraz na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 10 PZP lub art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP oraz nieuwzględnienia zarzutu
dotyczącego zaniechania wezwania Wykonawcy TSS do uzupełnienia przedmiotowych
środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 PZP);
9)
art. 18 ust. 1 i ust. 3 PZP poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu pełnej
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności
dokumentu zawierającego zastrzeżenie przez Wykonawcę TSS określonych informacji jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz złożonych przez Wykonawcę TSS wyjaśnień rażąco niskiej
ceny oraz załączników do tych wyjaśnień, a także załączników do uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa;
10)
art. 226 ust. 1 pkt. 8 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy TSS,
mimo iż zawiera ona rażąco niską cenę (zarzut zgłoszony jako ewentualny – w przypadku
nieuwzględnienia zarzutu zaniechania udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco
niskiej ceny Wykonawcy TSS wraz z załącznikami oraz załączników do uzasadnienia
tajemnicy przedsiębiorstwa; Odwołujący wnosi o nierozpatrywanie tego zarzutu w przypadku
uwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień
rażąco niskiej ceny z załącznikami oraz załączników do uzasadnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa – z zaznaczeniem przedwczesności tego zarzutu w uzasadnieniu
odwołania);
11)
art. 226 ust. 1 pkt. 7 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy TSS
jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zarzut zgłoszony jako ewentualny – w
przypadku nieuwzględnienia zarzutu zaniechania udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień
rażąco niskiej ceny Wykonawcy TSS wraz z załącznikami oraz załączników do uzasadnienia
tajemnicy przedsiębiorstwa; Odwołujący wnosi o nierozpatrywanie tego zarzutu w przypadku
uwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień
rażąco niskiej ceny z załącznikami oraz załączników do uzasadnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa – z zaznaczeniem przedwczesności tego zarzutu w uzasadnieniu
odwołania).
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
unieważnienia czynności badania i oceny ofert;
3.
udostępnienia Odwołującemu pełnej dokumentacji postępowania, w szczególności
dokumentu zawierającego zastrzeżenie przez Wykonawcę TSS określonych informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa oraz złożonych przez Wykonawcę TSS wyjaśnień rażąco niskiej
ceny wraz z załącznikami oraz załączników do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa;
4.
dokonanie ponownej oceny ofert, a w jej toku:
a)
poprawienie omyłki rachunkowej w ofercie Wykonawcy TSS;
b)
odrzucenie oferty Wykonawcy TSS na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP, ponieważ
Wykonawca ten w sposób sprzeczny z dyspozycją art. 223 ust. 1 PZP dokonał zmiany treści
złożonej oferty po terminie składania ofert;
c)
wykluczenie Wykona
wcy TSS z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP
oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP, ponieważ Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji,
że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a także w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co
miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia;
d)
ewentualnie
– na wypadek nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty
Wykonawcy TSS i wykluczenia tego Wykonawcy z postępowania – wezwanie tego
Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów podmiotowych, potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej;
e)
ewentualnie
– na wypadek nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty
Wykonawcy TSS i wykluczenia tego Wyk
onawcy z postępowania oraz nieuwzględnienia
zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania Wykonawcy TSS do uzupełnienia dokumentów
podmiotowych, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej – wezwanie tego Wykonawcy do wyjaśnienia treści
złożonych dokumentów podmiotowych, potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej;
5.
ponownej oceny ofert oraz ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Ter
min wniesienia odwołania: Odwołujący w dniu 25 sierpnia 2022 r. otrzymał informacje o
dokonanej ocenie ofert i wyborze najkorzystniejszej oferty, tym samym odwołanie zostało
wniesione z zachowaniem ustawowego terminu.
Interes we wniesieniu odwołania: Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia w
rozumieniu art. 505 ust. 1 PZP oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy. W wyniku bezprawnych czynności i
zaniechań Zamawiającego wskazanych powyżej, Odwołujący, którego oferta powinna być
uznana za najkorzystniejszą ze względu na podstawy do odrzucenia oferty Wykonawcy TSS,
został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia.
Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu do
wniesienia odwołania (dowód w załączniku), wpis od odwołania został uiszczony (dowód w
załączniku).
1.
Zarzut nr 1
– naruszenie art. 223 ust. 2 i 3 PZP poprzez zaniechanie poprawienia w
ofercie Wykonawcy TSS omyłki rachunkowej, a także zaniechanie wezwania tego
Wykonawcy do wyrażenia zgody na poprawienie tej omyłki
1.1.
Zgodnie z treścią Załącznika nr 3 do SWZ, Zamawiający wymagał przedstawienia w
ofercie zarówno łącznej ceny brutto za realizację zamówienia, jak i ceny za świadczenie
usług utrzymania przez 24 miesiące oraz ceny za świadczenie 20 000 rbh usług rozwoju,
przy czym w obu elementach cena ta musiała być dodatkowo przedstawiona jako suma cen
jednostkowych (ceny za 3 miesięczne utrzymanie oraz ceny za 1 rbh).
1.2.
Zgodnie z treścią złożonego przez Wykonawcę TSS formularza ofertowego,
Wykonawca ten zaoferował za realizację zamówienia łączną cenę 3 862 247,06 zł w tym:
a.
za świadczenie usług utrzymania w wysokości przez okres 24 miesięcy i w
wysokości: 1 108 447,06 zł, przy czym za 3 miesięczne wynagrodzenie za świadczenie usług
utrzymania w wysokości 138 555,88 złotych brutto (słownie: sto trzydzieści osiem tysięcy
pięćset pięćdziesiąt pięć złotych i osiemdziesiąt osiem groszy 00/100),
b.
łączne wynagrodzenie za 20 000 rbh usług rozwoju i modyfikacji w wysokości 2 753
800,00 złotych brutto (słownie: dwa miliony siedemset pięćdziesiąt trzy tysiące osiemset
złotych) w tym za 1 roboczogodzinę w wysokości 137,69 zł brutto (słownie: sto trzydzieści
siedem złotych i sześćdziesiąt dziewięć groszy 00/100).
1.3.
Przyjmując, że cena jednostkowa 3 miesięcznego wynagrodzenia za świadczenie
usług utrzymania jest prawidłowa, łączna cena za świadczenie 24 miesięcy utrzymania
powinna wynosić 1 108 447,04 zł (8 x 138 555,88 zł. = 1 108 447,04 zł). Tym samym podana
przez Wykonawcę TSS cena łączna za 24 miesiące utrzymania jest nieprawidłowa – różnica
to 0,02 zł. W konsekwencji o tę samą kwotę winna być zmieniona cena łączna za realizację
zamówienia (na kwotę 3 862 247,04 zł.).
1.4.
Analogiczną omyłkę rachunkową Zamawiający poprawił w ofercie Odwołującego
(pismem z dnia 29 czerwca 2022 r.). Biorąc pod uwagę powyższe, sformułowany zarzut jest
uzasadniony i zasługuje na uwzględnienie.
2. Zarzut nr 2
– naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy TSS pomimo, iż Wykonawca ten w sposób sprzeczny z dyspozycją art. 223 ust.
1 PZP dokonał zmiany treści złożonej oferty po terminie składania ofert.
2.1.
Zgodnie z treścią pkt. 7 formularza ofertowego Wykonawcy TSS, Wykonawca ten
oświadczył, że zamówienie wykona z udziałem dwóch podwykonawców: ESKOM IT Sp. o.o.
oraz Proacta Sp. z o.o. Wykonawca TSS złożył też wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu
ESKOM IT Sp.
z o.o. do udostępnienia zasobów w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej poprzez udział jako podwykonawcy w wykonaniu zamówienia w zakresie
częściowego udziału w realizacji prac związanych z utrzymaniem i rozwojem systemu EESSi
(RINA), a także inne dokumenty podmiotowe dotyczące ESKOM IT Sp. z o.o. (w
szczególności odpis z KRS, JEDZ, oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 1 pkt 23 rozporządzenia 2022/576 do rozporządzenia Rady
(UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r
. dotyczącego środków ograniczających w związku z
działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz. Urz. UE nr L 229 z 31.7.2014,
str. 1) i przepisu art. 5k oraz na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o
szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz
służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. z dnia 15 kwietnia 2022 r., pod poz.
835)).
2.2.
Ponieważ – jak należy domniemywać – w odpowiedzi na wezwanie z dnia 19 lipca
2022
r. do złożenia dokumentów w trybie art. 126 PZP, Wykonawca TSS nie złożył
dokumentów dotyczących ESKOM IT Sp. z o.o., Zamawiający pismem z dnia 11 sierpnia
2022 r. wezwał Wykonawcę TSS do uzupełnienia następujących dokumentów dotyczących
ESKOM IT Sp. z o.o.:
1)
Oświadczenia Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o
którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie odnoszącym się do podstaw
wykluczenia wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 3-6 ustawy Pzp oraz wart. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b
i c, pkt 3, pkt 6, pkt 8, pkt 9, pkt 10 ustawy Pzp;
2)
Informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie dotyczącym podstaw
wykluczenia wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 2 lit
a) i b), pkt 3 sporządzona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem;
3)
Oświadczenie o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu odnoszących się do
podstaw wykluczenia wskazanych art. 1 pkt 23 rozporządzenia 2022/576 do rozporządzenia
Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2
014 r. dotyczącego środków ograniczających w
związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz. Urz. UE nr L 229 z
31.7.2014, str. 1) i przepisu art. 5k oraz na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia
2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na
Ukrainę oraz służących ochronie.
2.3.
Ponadto w powołanym piśmie Zamawiający wezwał Wykonawcę TSS do wyjaśnienia
treści zobowiązania ESKOM IT Sp. z o.o. do udostępnienia zasobów. W odpowiedzi na to
wezwanie w piśmie z dnia 12 sierpnia 2022 r. Wykonawca TSS złożył wyjaśnienia, z których
wynika, że ESKOM IT Sp. z o.o. nie będzie uczestniczyć w realizacji zamówienia jako
podwykonawca. Tym samym Wykonawca TSS zmienił złożone w formularzu ofertowym
oświadczenie dotyczące udziału podwykonawców w realizacji zamówienia. Należy uznać, że
Wykonawca ten dokonał niedopuszczalnej w świetle dyspozycji art. art. 223 ust. 1 PZP
zmiany treści złożonej oferty, co winno skutkować odrzuceniem tej oferty na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 3 PZP.
2.4.
Powyższe stanowisko poparte jest również w orzeczeniach Krajowej Izby
Odwoławczej. Jak wskazał skład orzekający w wyroku z dnia 10 lipca 2020 r. sygn. KIO
1174/20: „Izba podziela stanowisko zawarte w wyroku z 26 września 2016 roku (KIO
1708/16) stwierdziła, że „treść formularza ofertowego także w zakresie określenia sposobu
realizacji zamówienia stanowi treść oferty w rozumieniu ścisłym. Jest to element
przedmiotowy nie podlegający modyfikacji". Treść oferty to formularz ofertowy oraz wszystkie
dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy, składane wraz z
formularzem ofertowym. Na gruncie przepisów Pzp, treść oferty to oświadczenie woli
wykonawcy wyrażone w formularzu ofertowym stanowiące jednostronne zobowiązanie
wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz
zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i
zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Pod pojęciem treści
oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede
wszystkim co do zakresu, ilości, jakości, warunków i sposobu realizacji oraz innych
elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Izba podziela
stanowisko wyrażone w wyroku KIO 2245/17 z dnia 9 listopada 2017 r., zgodnie z którym:
„Izba stoi na stanowisku, że zakres podwykonawstwa (tj. część zamówienia wskazana w
ofercie, które wykonawca przeznacza do realizacji za pomocą podwykonawstwa) stanowi o
sposobie spełnienia świadczenia przez wykonawcę i jako taki nie może ulegać zmianie po
złożeniu oferty. (…) Oferta stanowi oświadczenie wykonawcy, które powinno być
sformułowane i skonkretyzowane już w momencie jej złożenia. Izba wskazuje, że
oświadczenia dotyczące udziału podmiotu trzeciego mogą ulegać korekcie w toku badania
spełniania warunku udziału w postępowaniu, ale nie mogą prowadzić do zmiany formularza
ofertowego czyli oferty. Zmiana taka miałaby charakter istotny, gdyż dotyczyłaby zakresu i
sposobu realizacji zamówienia wskazanego w ofercie.”
2.5.
Fakt ten ma również znaczenie w kontekście spełniania przez Wykonawcę TSS
warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca TSS stwierdził bowiem w piśmie z dnia 12
sierpnia 2022 r., że wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez złożenie
dokumentów dotyczących Proacta Sp. z o.o. Tymczasem, jak to zostanie wykazane w
dalszej części odwołania, dokumenty dotyczące Proacta Sp. z o.o. nie potwierdzają
spełniania warunków udziału w postępowaniu. W wyniku zaniechania uzupełnienia
dokumentów dotyczących ESKOM IT Sp. z o.o. Wykonawca TSS pozbawił się możliwości
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu przy wykorzystaniu zasobów
ESKOM IT Sp. z o.o.
– ze względu na zasadę jednokrotności wezwania do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
3.
Zarzut nr 3
– naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a), b) i c) PZP poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy TSS, pomimo iż oferta ta została złożona przez Wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z postępowania, ponadto przez Wykonawcę niespełniającego
warunków udziału w postępowaniu oraz Wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym
terminie podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu
3.1.
Zgodnie z treścią złożonej przez Wykonawcę TSS oferty, Wykonawca ten w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i
zawodowej korzysta z zasobów podmiotu trzeciego Proacta Sp. o.o. Wraz z ofertą
Wykonawca TSS złożył zobowiązanie do udostępnienia zasobów, podpisane przez
przedstawicieli Proacta Sp. z o.o. w dniu 9 czerwca 2022 r. oraz odpis z KRS Proacta Sp. z
o.o. aktualny na dzień 8 czerwca 2022 r. Z danych zawartych w odpisie z KRS (Rubryka 6,
poz. 1) wynika, że Proacta Sp. z o.o. o numerze KRS 0000950438 powstała z
przekształcenia spółki pod firmą Proacta Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa. Zgodnie z treścią art. 552 kodeksu spółek handlowych, spółka przekształcana
staje się spółką przekształconą z chwilą wpisu spółki przekształconej do rejestru (dzień
przekształcenia). Spółka przekształcona (Proacta Sp. z o.o. o nr KRS 0000950438) została
wpisana do rejestru w dniu 31 stycznia 2022 r., co wynika wpros
t z załączonego do oferty
odpisu z KRS Proacta Sp. z o.o. Proacta Sp. z o.o., która udostępniła zasoby Wykonawcy
TSS, istnieje zatem od dnia 31 stycznia 2022 r. Poprzednikiem prawnym tej spółki jest
Proacta Spółka z o.o. Spółka komandytowa.
3.2.
Ze złożonego przez Wykonawcę TSS wykazu usług wynika tymczasem, że
doświadczenie, na które Wykonawca TSS się powołuje, zostało zdobyte przez Proacta Sp. z
o.o. w okresie:
1)
od 1.10.2020 r. do 30.06.2021 r.
2)
od 1.05.2021 r. do 30.04.2022 r.
Umowy, na podstaw
ie których realizowane były wskazane usługi, musiały być zatem zawarte
odpowiednio: 1.10.2020 r. oraz 1.05.2021 r.
3.3.
W tym czasie (jak również przez cały czas realizacji pierwszej wykazanej usługi i
większość czasu wykonywania drugiej wykazanej usługi) nie istniała jeszcze Proacta Sp. z
o.o. o numerze KRS 0000950438, ponieważ spółka ta powstała dopiero w dniu 31 stycznia
2022 r. Nie istniała zatem spółka, która udostępniła Wykonawcy TSS zasoby w postaci
wiedzy technicznej i zawodowej. W okresie tym ist
niała spółka o nazwie Proacta Sp. z o.o. -
numer KRS 0000604609 (spółka ta działała pod tą firmą od 26.02.2016 r. i była wspólnikiem
spółki Proacta Sp. z o.o. Spółka komandytowa).
Od 14.02.2022 r. do chwili obecnej spółka ta działa jako Proacta Invest Sp. z o.o. Dowód:
Załącznik nr 6 do odwołania - odpis pełny Proacta Invest Sp. z o.o.
3.4.
Tym samym jedyną spółką, która działała pod nazwą Proacta Sp. z o.o. w okresach
wykazanych w złożonym przez Wykonawcę TSS wykazie usług, była spółka, która od
14.02
.2022 r. do chwili obecnej działa jako Proacta Invest Sp. z o.o.
3.5.
Proacta Sp. z o.o., która powstała z przekształcenia Proacta Sp. z o.o. Sp.
komandytowa, i która udostępniła swoje zasoby Wykonawcy TSS, nie mogła zatem
wykonywać usług wykazanych w wykazie usług.
3.6.
Z przytoczonych okoliczności wynika zatem, że spółką, która mogła udostępnić
zasoby w postaci zdolności technicznej i zawodowej (wiedzy i doświadczenia zdobytego w
okresie od 1.10.2020 r. do 30.06.2021 r. oraz od 1.05.2021 r. do 30.04.2
022 r.) była Proacta
Invest Sp. z o.o. numer KRS 0000604609, działająca od 2016 r. do 14.02.2022 r. jako
Proacta Sp. o.o.
3.7.
Ponieważ zaś zdolność techniczna i zawodowa została udostępniona przez Proacta
Sp. z o.o. o numerze KRS 0000950438, udostępnienie to nie ma podstaw, ponieważ spółka
ta nie dysponuje wykazanym w wykazie wykonanych usług doświadczeniem.
3.8.
Tym samym nie ulega wątpliwości, że Wykonawca TSS nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Ze względu na fakt, iż Wykonawca ten jednocześnie
podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP lub art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP
(co zostanie wykazane w zarzucie nr 4), brak podstaw do stosowania wobec tego
Wykonawcy trybu wezwania do uzupełnienia dokumentów (art. 128 PZP).
4.
Zarzut nr 4
– naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia
Wykonawcy TSS, mimo że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia
war
unki udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
4.1.
W pierwszej kolejności należy podkreślić, że Zamawiający w Rozdziale VI pkt 2, 2), 5)
SWZ przewidział stosowanie fakultatywnej podstawy wykluczenia, określonej w art. 109 ust.
1 pkt 8 PZP.
4.2.
Przechodząc do uzasadnienia sformułowanego zarzutu konieczne jest wskazanie, że
okoliczności opisane w zarzucie nr 3 są możliwe do zweryfikowania na podstawie ogólnie
dostępnych
informacji
z
bazy
przedsiębiorców
Ministerstwa
Sprawiedliwości:
https://ekrs.ms.gov.pl/web/wyszukiwarka-krs/strona-
glowna/. Biorąc pod uwagę specyficzny
stosunek zaufania, który musi cechować relację pomiędzy wykonawcą a podmiotem
udostępniającym zasoby, trudno zakładać, że Wykonawca TSS nie zdawał sobie sprawy z
faktu, iż Proacta Sp. z o.o. (ta Proacta Sp. z o.o., która udostępniła Wykonawcy TSS zasoby)
jest spółką powstałą dopiero 31 stycznia 2022 r. w wyniku przekształcenia ze spółki
komandytowej o nazw
ie Proacta Sp. z o.o. Spółka komandytowa. Naturalne wydaje się
zatem, że referencje wystawione dla Proacta Sp. z o.o. w okresie, w którym podmiot
udostępniający zasoby nazywał się inaczej niż określono w referencjach, powinny wzbudzić
u Wykonawcy TSS niepo
kój, próbę wyjaśnienia tej sytuacji w celu zapobieżenia złożeniu
informacji błędnych, wprowadzających Zamawiającego w błąd. Działanie Wykonawcy TSS,
polegające na braku zweryfikowania dokumentów przekazanych temu Wykonawcy przez
Proacta Sp. z o.o., należy zatem zakwalifikować co najmniej jako rażące niedbalstwo (jeśli
nie jako celowe działanie w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu).
Jak podkreśla się w doktrynie: Wykonawca będzie podlegał wykluczeniu, jeżeli informacje
nieprawdziwe będzie podawał w wyniku działania zamierzonego lub rażącego niedbalstwa.
Niezbędne do podjęcia czynności wykluczenia jest więc ustalenie, że wykonawca działał
umyślnie – z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd – lub też wprawdzie
nieumyślnie, jednak z naruszeniem w sposób rażący standardu wymaganej ostrożności (por.
wyrok KIO z 9.01.2020 r., KIO 2630/19, LEX nr 2911787). Przez niedbalstwo, zgodnie z
doktryną prawa cywilnego, należy rozumieć zachowanie sprawcy, który podejmując decyzję
co do przyszłego postępowania, nie zdaje sobie sprawy z tego, że może ono być bezprawne.
Miernikiem oceny przewidywania sprawcy co do prawidłowości lub nieprawidłowości
działania w przypadku zamówień publicznych powinno być zachowanie należytej staranności
ustalanej z uwzględnieniem zawodowego charakteru działalności prowadzonej przez
wykonawcę. (M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski i in., Prawo zamówień publicznych.
Komentarz do art. 109 PZP, teza 8, opublikowano: WKP 2021). Zawodowy charakter
działalności prowadzonej przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego wymaga, aby informacje przekazywane przez podmiot udostępniający zasoby
zostały przez niego zweryfikowane w celu zapobieżenia sytuacji, w której zamawiający
podejmuje decyzję najistotniejszą w postępowaniu – decyzję o wyborze najkorzystniejszej
oferty, na podstawie błędnego przeświadczenia, że wykonawca spełnia warunki udziału w
postępowaniu.
4.3.
Skoro zatem Wykonawca TSS w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to działanie takie winno
skutkować wykluczeniem tego Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt
8 PZP.
5.
Zarzut nr 5
– naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia
Wykonawcy TSS, mimo że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
5.1.
Ponownie należy wskazać, że Zamawiający w Rozdziale VI pkt 2, 2), 7) SWZ
przewidział stosowanie fakultatywnej podstawy wykluczenia, określonej w art. 109 ust. 1 pkt
10 PZP.
5.2.
W uzasadnieniu tego zarzutu
Odwołujący pragnie powołać się na argumentację, która
została opisana w odniesieniu do zarzutu nr 4. Nie ulega wątpliwości, że nawet jeśli nie
byłoby podstaw do kwalifikowania działania Wykonawcy TSS, polegającego na powoływaniu
się na zasoby podmiotu, którymi ów podmiot nie dysponuje, jako zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa (i w związku z tym nie byłoby podstawy do stosowania wykluczenia z
art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP)
– działanie to powinno być co najmniej zakwalifikowane jako
lekkomyślność lub niedbalstwo, które doprowadziło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd
i miało istotny wpływ na podjęte przez Zamawiającego decyzje (ocenę oferty Wykonawcy
TSS i wybór oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej).
5.3.
Ponownie powołując się na poglądy wyrażone w literaturze: „Wykonawca podlega
wykluczeniu, jeżeli informacje wprowadzające w błąd przedstawia w sposób zawiniony, przy
czym wystarczające jest wykazanie winy nieumyślnej w postaci lekkomyślności (kiedy
wykonawca nie ma zamiaru działać bezprawnie, ale podejmuje działania świadom tego, że
mogą one naruszać prawo) lub niedbalstwa (kiedy wykonawca, podejmując decyzję co do
przyszłego postępowania, nie zdaje sobie sprawy z tego, że może ono być bezprawne).
Stosując zasadę interpretacyjną a minori ad maius, należy przyjąć, że jeżeli wystarczające
jest wykazanie winy nieumyślnej wykonawcy do wykluczenia, to podlega on wykluczeniu,
również gdy przedstawia informacje w sposób zamierzony (por. wyrok KIO z 10.07.2020 r.,
KIO 736/20, LEX nr 3029436). (M. Sta
chowiak [w:] W. Dzierżanowski i in., Prawo zamówień
publicznych. Komentarz do art. 109 PZP, teza 8, opublikowano: WKP 2021).
6.
Zarzut nr 6
– naruszenie art. 128 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania
Wykonawcy TSS do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, to jest
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganej zdolności technicznej i zawodowej
6.1.
W ocenie Odwołującego, ze względu na konieczność wykluczenia Wykonawcy TSS z
postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP lub art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP, brak
podstaw do wzywania tego Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Dlatego też zarzut ten jest zgłoszony jako
ewentualny, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia
Wykonawcy TSS na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP lub art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP) oraz
innych zarzutów dotyczących wykluczenia Wykonawcy TSS lub odrzucenia jego oferty.
6.2.
Stanowisko to znajduje również poparcie w doktrynie: „W przypadku obu przesłanek
związanych z przedstawieniem nieprawdziwych informacji wprowadzających w błąd nie
zachodzą podstawy do uzupełnienia dokumentów, które informacje te zawierają na
podstawie art. 128 ust. 1 p.z.p. Jak zauważyła Izba w wyroku KIO z 8.06.2020 r., KIO
600/20, LEX nr 3029192: „Jeżeli wykonawca winny jest wprowadzenia w błąd
nieprawdziwym oświadczeniem lub dokumentem, nie można jednocześnie twierdzić, że takie
oświadczenie lub dokument zawiera błędy dotyczące braku potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postępowaniu”.” (M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski i in., Prawo
zamówień publicznych. Komentarz do art. 109 PZP, teza 8, opublikowano: WKP 2021).
6.3.
Uzasadnienie przedmiotowego zarzutu jest analogiczne jak w przypadku zarzutu nr 3
(Wykonawca TSS nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, co zostało
wykazane w uzasadnieni
u zarzutu nr 3), co winno skutkować wezwaniem tego Wykonawcy
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu (przy założeniu, że nie zachodzą podstawy wyłączające takie wezwanie,
opisane w pkt. 6.1.).
6.4.
Należy ponadto podkreślić, że w przypadku wezwania do uzupełnienia dokumentów,
Wykonawca TSS musiałby wykazać się wyłącznie własnym doświadczeniem wymaganym
przez Zamawiającego zgodnie z SWZ, ponieważ zgodnie z treścią art. 123 PZP wykonawca
nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów
udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji
podmiotów udostępniających zasoby. Analogiczne do art. 123 PZP postanowienie
Zamawiający zawarł również w SWZ (Rozdział V, pkt 4 ppkt 5). Należy przy tym
przypomnieć, że Wykonawca ten nie może również powoływać się na zasoby ESKOM IT Sp.
z o.o., ponieważ do uzupełnienia dokumentów tego podmiotu już raz był wzywany i nie złożył
wskazanych dokumentów w wyznaczonym terminie.
7.
Zarzut nr 7
– naruszenie art. 128 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie wezwania
Wykonawcy TS
S do wyjaśnienia treści złożonych dokumentów podmiotowych (tj. wykazu
wykonanych usług, referencji oraz zobowiązania do udostępnienia zasobów), mimo iż
dokumenty te budzą wątpliwości, a z ich treści wynikają sprzeczności.
7.1.
W ocenie Odwołującego, ze względu na konieczność wykluczenia Wykonawcy TSS z
postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP lub art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP, brak
podstaw do wzywania tego Wykonawcy do wyjaśnienia treści dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Dlatego też omawiany zarzut zgłoszony jest
jako ewentualny, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania
wykluczenia Wykonawcy TSS na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP lub art. 109 ust. 1 pkt
8 PZP, innych zarzutów dotyczących wykluczenia Wykonawcy TSS lub odrzucenia jego
oferty oraz nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania Wykonawcy TSS
do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 PZP.
7.2.
Uzasadnienie powołanego zarzutu jest analogiczne jak w przypadku zarzutu nr 3
(Wykonawca TSS nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, co zostało
wykazane w uzasadnieniu zarzutu nr 3) oraz 6.
7.3.
Niemniej, Odwołujący z ostrożności podkreśla, że treść złożonych przez Wykonawcę
TSS dokumentów daje podstawę do uznania, że podmiotem udostępniającym zasoby
powinna być Proacta Invest Sp. z o.o. Ponieważ podmiotem udostępniającym zasoby jest
Proacta Sp. z o.o., kwestia ta winna być co najmniej wyjaśniona w trybie art. 128 ust. 4 PZP,
czego Zamawiający zaniechał, a tym samym wskazany przepis naruszył.
8.
Zarzut nr 8
– naruszenie art. 128 ust. 5 PZP poprzez zaniechanie zwrócenia się
bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w
tym zakres
ie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, o
przedstawienie takich informacji lub dokumentów – mimo iż złożone przez Wykonawcę TSS
dokumenty, to jest wykaz usług i referencje, budzą wątpliwości
8.1.
W ocenie Odwołującego, ze względu na konieczność wykluczenia Wykonawcy TSS z
postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP lub art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP, brak
podstaw do zwracania się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub
dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu. Dlatego
też zarzut ten jest zgłoszony jako ewentualny, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu
dotyczącego zaniechania wykluczenia Wykonawcy TSS na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10
PZP lub art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, innych zarzutów dotyczących wykluczenia Wykonawcy
TSS lub odrzucenia jego oferty oraz nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania
wezwania Wykonawcy TSS do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych na
podstawie art. 128 ust. 1 PZP.
8.2.
Uzasadnienie powołanego zarzutu jest analogiczne jak w przypadku zarzutu nr 3
(Wykonawca TSS nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, co zostało
wykazane w uzasadnieniu zarzutu nr 3) oraz 6 i 7.
8.3.
Niemniej
Odwołujący z ostrożności wskazuje, że po pierwsze – referencje Proacta
Sp. z o.o. winny wzbudzić wątpliwość Zamawiającego gdyż z treści przedłożonych
Zamawiającemu dokumentów nie wynika, że faktycznie zakres zamówień realizowanych dla
ww podmiotów odpowiadał wymaganiom SWZ. Co więcej wątpliwość Zamawiającego winien
wzbudzić fakt, że firma Proacta nie prezentuje w portfolio zawartym na swojej stronie
internetowej żadnej z referencji, którymi posłużono się w niniejszym postępowaniu. Po drugie
-
treść złożonych przez Wykonawcę TSS dokumentów daje podstawę do uznania, że
podmiotem udostępniającym zasoby powinna być Proacta Invest Sp. z o.o. Ponieważ zaś
podmiotem udostępniającym zasoby jest Proacta Sp. z o.o., kwestia ta winna być co
najmniej wyjaśniona bezpośrednio z odbiorcami wykazanych usług (Poczta Polska Usługi
Cyfrowe Sp. z o.o. oraz Simple S.A.). Zaniechanie tej czynności przez Zamawiającego
należy zatem zakwalifikować jako naruszenie art. 128 ust. 5 PZP.
9.
Zarzut nr 9
– naruszenie art. 18 ust. 1 i ust. 3 PZP poprzez zaniechanie
udostępnienia Odwołującemu pełnej dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności treści zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, złożonych
przez Wykonawcę TSS wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami oraz załączników
do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
9.1.
Pismem z dnia 26 sierpnia 2022 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o
udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami, w szczególności: oferty
TRUSTE
D SOFTWARE SERVICES Sp. z o. o. wraz z załącznikami i wszelkiej
korespondencji pomiędzy Zamawiającym i wykonawcami. W dniu 29 sierpnia 2022 r. o godz.
11:58 Wykonawca otrzymał od Zamawiającego wiadomość e-mail zawierającą informację o
zamieszczeniu przez Z
amawiającego na platformie zakupowej protokołu postępowania wraz
z jawnymi załącznikami (oferty i wszelka korespondencja pomiędzy zamawiającym a
oferentami). Zamawiający udostępnił Odwołującemu szereg dokumentów, jednakże zakres
przekazanych dokumentów nie odpowiada dyspozycji art. 18 ust. 1 i 3 PZP. W szczególności
należy wskazać, że Odwołującemu nie został w żadnym zakresie udostępniony dokument
ani fragment dokumentu, w którym Wykonawca TSS zawarł zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa określonych informacji. Odwołujący nie jest zatem w stanie nawet
zweryfikować, czy jakakolwiek informacja została rzeczywiście przez Wykonawcę TSS
zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa – a jeśli tak, to jaka. Z całą pewnością
informacja o tym, jakie informacje wykona
wca zastrzega jako tajemnicę (i treść tego
zastrzeżenia) nie może być tajemnicą przedsiębiorstwa, tym samym zastrzeżenie takie
winno być Odwołującemu udostępnione. Odwołującemu została jedynie przekazana w dniu 5
września 2022 r. informacja Zamawiającego, zgodnie z którą Wykonawca TSS zastrzegł jako
tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z dowodami, za wyjątkiem:
raportu Hays, portfolio oraz uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy. Odwołujący formułuje
zatem niniejszy zarzut niejako na
podstawie domniemań o zakresie zastrzeżenia informacji,
w szczególności na podstawie treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
które zostało Odwołującemu udostępnione (bez załączników).
9.2.
Należy w tym miejscu również wskazać, że w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
nie ma uzasadnienia dla zastrzeżenia załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny (oprócz
szczątkowych informacji o zasadności zastrzeżenia referencji Podwykonawcy, które
jednakże Odwołującemu zostały udostępnione – najprawdopodobniej ze względu na fakt, iż
fakt współpracy z konkretnym Podwykonawcą został przez Wykonawcę TSS ujawniony już w
ofercie). Tym samym uzasadnienie nie zawiera żadnych argumentów dających podstawę do
zastrzeżenia załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny – załączniki te winny być zatem
Odwołującemu udostępnione już tylko z tego powodu. Niezależnie od powyższego, biorąc
pod uwagę udostępnioną Odwołującemu listę załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
wskazać należy, że zdecydowana większość z tych załączników albo wcale, albo w
zdecydowanej większości nie powinna być utajniona. Nie ma bowiem żadnych podstaw do
utajniania informacji o subskrypcji Atlassian
– informacja o tym, że taką subskrypcję
Wykonawca TSS posiada, wynika z samego uzasadnien
ia zastrzeżenia tajemnicy, i z jawnej
nazwy załącznika. Informacje o cenach subskrypcji dostępne są zaś publicznie na stronie
https://www.atlassian.com/. Trudno również uznać za uzasadnione utajnienie umowy o
zachowaniu poufności, która z założenia może być jedynie uzasadnieniem dla zastrzeżenia
informacji, ale nie może sama z siebie stanowić przedmiotu zastrzeżenia. Wskazuje to na
bezwzględne wady podjętej przez Zamawiającego weryfikacji zasadności zastrzeżenia przez
Wykonawcę TSS treści załączników do wyjaśnień rażąco niskiej cenny i stanowi podstawę
do jej ponowienia w toku powtórzonej oceny ofert.
9.3.
Z udostępnionego Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy wynika, że
zastrzeżeniu podlegały wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, złożone przez Wykonawcę TSS. Jak
wskazano wyżej, z informacji przekazanej przez Zamawiającego w dniu 5 września 2022 r.
wynika ponadto, że Wykonawca utajnił również załączniki do tych wyjaśnień (oprócz raportu
Hays, portfolio i uzasadnienia zastrzeżenia). W tym miejscu należy po pierwsze podkreślić,
że działanie polegające na utajnieniu całych dokumentów (pisma Wykonawcy TSS,
zawierającego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz załączników do niego) nie znajduje
podstaw w przepisach PZP i jest uznawane za jednoznacznie nieprawid
łowe. Jak
podkreślono w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 lutego 2022 r., sygn. KIO
290/22: „Izba wskazywała już wielokrotnie w swoich orzeczeniach, że przy zastrzeganiu
informacji oraz analogicznie dokumentów je zawierających i ich części należy stosować
zasadę minimalizacji, tj. nie zastrzegać całego dokumentu, lecz jedynie jego część będącą
stricte ową informacją, którą wykonawca chce chronić, tj. pojedynczych liczb lub wyrazów
albo innych pojedynczych danych, w następnej kolejności poszczególnych wersów czy zdań
lub ich części, poszczególnych akapitów lub ich części, poszczególnych stron lub ich części
itd.”.
9.4.
Zasadność zastrzeżenia całego dokumentu jest zjawiskiem bardzo rzadkim i dotyczy
specyficznych dokumentów (np. w sytuacji, gdy ze względu na charakter zastrzeganych
informacji w zasadzie całość dokumentu i tak podlegałaby utajnieniu, lub też w przypadku,
gdy ujawnieniu z danego dokumentu podlegałyby wyłącznie informacje szczątkowe, albo
przekopiowane z wymagań SWZ).
Jednak w odniesie
niu do większości dokumentów wykonawcy zdecydowanie mogą podjąć
takie działania, aby utajnieniu podlegały jedynie określone informacje. Ma to istotne
znaczenie, ponieważ tylko w taki sposób istnieje możliwość pogodzenia zasady jawności
postępowania z respektowaniem prawa wykonawcy do ochrony jego tajemnicy
przedsiębiorstwa. Jak podkreślił w wyroku Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział
Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych Sygn. akt XXIII Zs 53/21 z dnia 1
października 2021 r.: „Sąd zgadza się z KIO, co do tego, że w niniejszej sprawie stwierdzone
przez KIO naruszenia przepisów art. 8 ust. 1, art. 8 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy sPzp mogą
mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy
sPzp zaniechał bowiem czynności odtajnienia i udostępnienia odwołującemu (...)
wskazanych w sentencji wyroku KIO dokumentów i oświadczeń złożonych przez konsorcjum
(...). Odtajnienie tych dokumentów może mieć wpływ na wynik postępowania, gdyż po ich
lekturze odwołujący (...) będzie mógł ewentualnie sformułować zarzuty, których skutkiem
może być wykluczenie Konsorcjum (...) z udziału w postępowaniu lub odrzucenie oferty
złożonej przez tego wykonawcę. Wynik postępowania może zatem ulec jeszcze zmianie.
Sąd w tym zakresie pragnie uwypuklić wagę oceny wiadomości specjalistycznych
przedstawianych w wyjaśnianiach (...). Zdaniem Sądu słusznie argumentuje (...), iż powinien
on mieć realną możliwość samodzielnej oceny argumentów używanych przez jego
konkurenta w ramach wyjaśnień (...), w szczególności w tym zakresie w jakim argumentacja
ta dotyczy właśnie pojęć z zakresu wiedzy specjalistycznej, bo to dopiero warunkuje
możliwość ewentualnego złożenia rzetelnego odwołania w opisywanym zakresie. Oczywiście
jest zrozumiałe, że są takie informacje w każdym przedsiębiorstwie, które mogą i w sposób
prawnie uzasadniony powinny być traktowane jako poufne. Nie może to jednak prowadzić do
nadużyć, które wypaczają sens środków ochrony prawnej przewidzianych w sPzp. Zdaniem
Sądu tak profesjonalny i znaczący na rynku zamówień publicznych podmiot jak konsorcjum
(...) z pewnością ma wystarczającą wiedzę, umiejętności i doświadczenie, ażeby przy
składaniu wyjaśnień (...) sformułować je w sensie metodologicznym w taki sposób, ażeby
zachowując prymat zasady jawności umieć skutecznie zastrzec tylko te informacje, które
rzeczywiście powinny pozostać poufne. Wydaje się, że w sensie technicznym zawsze jest to
możliwe poprzez zachowywanie pełnej jawności zasadniczego wywodu w danym piśmie, zaś
obejmowanie tajemnicą przedsiębiorstwa jedynie wyjątkowo wrażliwych danych
powoływanych np. jako załączniki do konkretnego pisma i zastrzeganie informacji zawartych
wyłącznie w tych załącznikach.”
9.5.
Już tylko z tego względu zarzut należy uznać za uzasadniony – nawet jeśli bowiem w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny i załącznikach do tych wyjaśnień znajdują się określone
informacje, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa (co Odwołujący będzie kwestionował w
dalszej części odwołania), i jeśli w ogóle zostały one zastrzeżone (czego Odwołujący nie jest
w stanie zweryfikować, ponieważ nie udostępniono mu samego zastrzeżenia), i nawet jeśli
zostały one skutecznie przez Wykonawcę TSS zastrzeżone (co również Odwołujący będzie
kwestionował w dalszej części odwołania), to z pewnością nie może podlegać zastrzeżeniu
cały dokument, a jedynie określone, skutecznie zastrzeżone informacje. Co najmniej zatem
Zamawiający winien udostępnić Odwołującemu wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, złożone
przez Wykonawcę TSS, a także załączniki do tych wyjaśnień, w sposób zapewniający
tajność informacji rzeczywiście skutecznie zastrzeżonych (np. przez ich zaciemnienie).
Działanie Zamawiającego niewątpliwie narusza zatem dyspozycję art. 18 ust. 1 i 3 PZP,
niezależnie od treści uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, złożonego przez Wykonawcę
TSS.
9.6.
Konieczne jest w dalszej kolejności stwierdzenie, że uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, złożone przez Wykonawcę TSS, nie stanowi podstawy do
skutecznego
– w świetle dyspozycji art. 18 ust. 3 PZP, zastrzeżenia informacji zawartych w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. W ostatnim okresie w orzeczeniach Krajowej Izby
Odwoławczej i sądu zamówień publicznych temat skutecznego uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa (w szczególności w odniesieniu do wyjaśnień rażąco niskiej
ceny) omawiany był bardzo szeroko. W konsekwencji judykatura wypracowała dość
precyzyjne stanowisko dotyczące kwestii, które powinny być podniesione w uzasadnieniu
zastrzeżenia tajemnicy, szczegółowości tego uzasadnienia, sposobów wykazania wartości
gospodarczej zastrzeganych informacji itp.
9.7.
Jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 sierpnia 2021 r., sygn.
KIO 1949/21: „wszelkie odstępstwa od zasady jawności muszą zostać rzeczowo
uzasadnione i udowodnione. Jak każdy wyjątek zastrzeżenie danych nie może być
wykładane rozszerzająco, dlatego też wykonawca nie może ograniczyć się do ogólnego
stwierdzenia o istnieniu takiej tajemnicy, w tym sformułowanego jedynie na podstawie
własnej oceny. Tajemnica przedsiębiorcy powinna być bowiem oceniana w sposób
obiektywny, czyli w oderwaniu od
woli przedsiębiorcy. Inaczej poufne pozostałoby wszystko
to, co arbitralnie wykonawca uzna za zastrzeżone, kiedy informacje związane z działalnością
przedsiębiorcy niewątpliwie stanowią kategorię danych, mających z jego perspektywy
charakter poufny, których ujawnienie mogłoby pociągać za osobą negatywne konsekwencje
dla jego pozycji rynkowej. Jak trafnie wskazał Naczelny Sąd Administracyjny tajemnica
gospodarcza, jak każda tajemnica ustawowo chroniona, ma charakter obiektywny, nie
można jej subiektywizować w oparciu jedynie o oświadczenia osób reprezentujących
przedsiębiorcę, które to osoby - z istoty rzeczy - nie będą zainteresowane ujawnianiem
jakichkolwiek faktów ze sfery prowadzonej działalności gospodarczej podmiotu (por. wyroki
NSA z dnia 13.04.2016 r. sygn. akt: I OSK 2563/14 i z dnia 14.09.2017 r. sygn. akt: I OSK
2740/15), a co wydaje się szczególnie istotne przy utajnianiu danych wpływających na ocenę
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, czyli w zakresie informacji przekładających
się na wybór oferty najkorzystniejszej. (…) Izba stwierdziła, że utajnienie informacji przez
przystępującego nie spełnia przesłanek art. 18 ust. 3 p.z.p., więc nie ma podstaw, aby nie
zostały one przekazane odwołującemu. Zgodnie z tą normą nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Omawiany
przepis nakłada na więc wykonawcę nie tylko obowiązek zastrzeżenia swoich poufnych
informacji, ale też udowodnienia, że stanowią one tajemnicę gospodarczą. Ustawodawca
jednoznacznie określił rozkład ciężaru dowodu obciążając stronę, która jest przekonana, że
jej informacje stanowią poufne dane, koniecznością wykazania określonych okoliczności.
Powyższe koreluje z koniecznością zobiektywizowanego badania prawidłowości wystąpienia
wyjątku od zasady jawności, bowiem to poprzez rzeczowe i przekonujące uzasadnienie
tajemnicy, właściwie poparte dowodami, zamawiający ocenia, czy zastrzeżenie informacji
pozwala na odejście od naczelnej zasady jawnego postępowania.” Nie ulega zatem
wątpliwości, że po pierwsze – zastrzeżenie informacji jest wyjątkiem od jednej z
podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia (zasady jawności
postępowania) i jako takie winno być traktowane ściśle; po drugie – na wykonawcy
zas
trzegającym informacje ciąży ciężar dowodu, że spełnione zostały wszystkie przesłanki
określone w art. 11 ust. 2 UZNK (powinny one być opisane w uzasadnieniu zastrzeżenia i
potwierdzone załączonymi do uzasadnienia dowodami); po trzecie – wartość gospodarcza,
która mogłaby stanowić uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy, musi mieć charakter
zobiektywizowany.
9.8.
W wyroku z dnia 1 kwietnia 2021 r., sygn. KIO 500/21 skład orzekający Izby wskazał
ponadto na istotny element, który powinien być przez wykonawców wykazany w
uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a którego w uzasadnieniu
zastrzeżenia Wykonawcy TSS nie ma w ogóle – wykazanie wartości gospodarczej
zastrzeganych informacji: „W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie uznk podlegają
w
yłącznie informacje, które odznaczają się „wartością gospodarczą” S. Sołtysiński w:
Komentarz do art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J. Szwaji, Warszawa 2006, str.
447 K. Korus, Komentarz do art. 11 UZNK. System Informacji Prawniczej Lex, za
pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, s. 5). W konsekwencji wymóg posiadania przez informację wartości
gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy
przedsiębiorstwa (E. Wojcieszko- Głuszko, Tajemnica przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna
ochrona na podstawie przepisów prawa nieuczciwej konkurencji, Prace Instytutu Prawa
Własności Intelektualnej UJ, 2005/86, str. 7, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica
przed
siębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). Powyższe
stanowisko znajduje również uzasadnienie w treści art. 39 TRIPS (Porozumienia w sprawie
handlowych aspektów własności intelektualnej z 15 kwietnia 1994 r., który stanowi załącznik
do porozumienia w sprawie ustanowienia Światowej Organizacji Handlu), przewidującego że
ochronie podlegają informacje mające wartość handlową dlatego, że są poufne. Przepis ten
zaś był podstawą do sformułowania przepisu art. 11 ust. 2 uznk. Konsekwencją takiego
stanu prawnego jest to, że nie wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter
techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość
gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja
może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie
określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej
zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką
wartość posiada.”
9.9.
Argumenty te zostały nie tylko podtrzymane, ale wręcz wzmocnione w toku kontroli
instancyjnej, w wyroku Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
i Zamówień Publicznych Sygn. akt XXIII Zs 53/21 z dnia 1 października 2021 r.: „Sąd
dokonując oceny zasadności powyższych zarzutów w kontekście rozstrzygnięcia KIO przyjął
jako punkt wyjścia prymat zasady jawności postępowania wynikający z art. 8 ust. 1 sPzp,
który stanowi, iż postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Dlatego zdaniem Sądu
wszelkie sposoby, metody i środki interpretacyjne związane z wykładnią przepisów
dopuszczających możliwość zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa muszą być stosowane
z generalnym założeniem, że zasadą jest jawność. Sąd kierując się tym właśnie założeniem
uznał, że powinno ono mieć wpływ również na wykładnię pojęcia "wykazanie", o którym
mowa w art. 8 ust. 3 sPzp, w tym sensie, że przewidziany tam przez ustawodawcę
obowiązek "wykazania" winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku "udowodnienia" w
rozumieniu k.p.c. W konsekwencji za błędne należy uznać stanowisko skarżącego (w istocie
zaakceptowane przez zamawiającego poprzez nie odtajnienie zaskarżonej części
informacji), jakoby sam fakt traktowania przez przedsi
ębiorcę określonych informacji jako
poufnych miałby być wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, gdyż
oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej przesłanki
wynikającej z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
wbrew brzmieniu art. 8 ust. 3 sPzp. Sąd podziela stanowisko KIO, że z art. 8 ust. 3 sPzp
wynika nałożenie na wykonawcę obowiązku wykazania zamawiającemu przesłanek
zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą
zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi
sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Sąd
zgadza się z poglądem KIO, że sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym
akcentuje się obowiązek "wykazania" oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie)
przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane
ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji
legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor
tajemnicy przedsiębiorstwa.”
9.10.
Pogląd ten podzielił także skład orzekający Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII
Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 24 lutego 2022
r., sygn. akt XXIII Zs 133/21: „(…) wszelkie wyłączenia, czy choćby ograniczenia jawności
postepowania
o udzielenie zamówienia publicznego stosowane i dopuszczane powinny być
bardzo rygorystycznie. W tym też duchu powinny być interpretowane wszelkie przepisy
wprowadzające ograniczenie jawności postepowania i jako wyjątki od ogólnej zasady
powinny podlegać wykładni zacieśniającej. Żadne zastosowanie przepisów dopuszczających
ograniczenie zasady jawności nie może zatem prowadzić do wyłączenia zasady jawności i
przejrzystości postepowania, czy zachowania ich jedynie w szczątkowej, fasadowej postaci.
W sposób jasny i jednoznaczny dał temu wyraz ustawodawca wprowadzając ustawą z dnia
29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych zmianę art. 8 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r. W uzasadnieniu do poselskiego projektu tej
ustawy (
druk sejmowy nr 1653, Sejm RP VII kadencji) wyjaśniając przyczyny zmiany art. 8
ust. 3 wskazano, że „Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic
przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady
jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do
publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce
patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące
podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj.
wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich
wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności
wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do
udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku
2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich
regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a
przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.”. Zdaniem
Sądu Okręgowego przytoczony fragment uzasadnienia powinien stanowić ważną
wskazówkę interpretacyjną przy wykładni art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z
2004 r. wprowadzającego odstępstwo od zasady jawności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. (…) W orzecznictwie powszechnie przyjmuje się, że wszelkie
sposoby, metody i środki interpretacyjne związane z wykładnią przepisów dopuszczających
możliwość zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa muszą być stosowane z generalnym
założeniem, że zasadą jest jawność. Założenie to powinno znaleźć wyraz również w
wykładni pojęcia „wykazanie”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 p.z.p. z 2004 r. w tym sensie, że
przewidziany tam przez ustawodawcę obowiązek „wykazania” winien być traktowany jako
zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu k.p.c. W konsekwencji za błędne należy
uznać stanowisko, jakoby sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji
jako poufnych miałby być wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, gdyż
oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej przesłanki
wynikającej z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
wbrew brzmieniu art. 8 ust. 3 p.z.p. z 2004 r. Przepis ten nakłada na wykonawcę obowiązek
wykazania
zamawiającemu
przesłanek
zastrzeżenia
informacji
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie,
czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym
akcentuje się obowiązek "wykazania" oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie)
przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane
ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji
legalnej taj
emnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor
tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie wystarcza zatem samo stwierdzenie, iż dana informacja ma
cha
rakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi ona także przedstawiać pewną
wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka
informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na
zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do
każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana
informacja taką wartość posiada. Nie wystarcza samo przeświadczenie zastrzegającego, że
każda informacja z zakresu funkcjonowania przedsiębiorstwa ma jakąś (choćby niewielką)
wartość gospodarczą, dlatego nie ma potrzeby jej wykazywać. Pogląd ten jest sprzeczny z
art. 8 ust. 3 p.z.p. z 2004 r., z którego należy wyprowadzić odmienny wniosek, tj. że co do
zasady zawsze istnieje obowiązek wykazania wartości gospodarczej zastrzeganej informacji.
Wskazanie „wartości gospodarczej" może przy tym przejawiać się zarówno poprzez podanie
pewnej kwoty, ale może też zostać zrealizowane poprzez wskazanie, jakie zyski generuje
dana informacja lub też jakie koszty zostaną zaoszczędzone. Warunkiem sine qua non
uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest wykazanie, że informacja taka
posiada realną wartość gospodarczą. Zamawiający bowiem musi otrzymać odpowiedni
zasób argumentacji tak, aby właściwie mógł ocenić ich znaczenie ekonomiczne. Mając na
uwadze podstawowe założenie w tym zakresie, a mianowicie, że wartość ta musi być realna,
wykonawca powinien dokonać odpowiedniej ich wyceny z rozbiciem na każdą informację
poddawaną klauzuli poufności wraz z uzasadnieniem. Dla spełnienia tego warunku będzie
konieczne wskazanej ewentualnej ich pieniężnej wartości rynkowej, a niekiedy księgowej
(np. jeśli chodzi o dobra niematerialne), co umożliwi ich obiektywną weryfikację przez
zamawiającego. O wartości gospodarczej zastrzeganych danych może przesądzać np.
wykazany koszt wykonywanych badań, prac projektowych, prowadzenia odpowiednich
testów, wartość kontraktów itp. Niekiedy w uzasadnieniu wniosku nie da się wskazać ich
wartości finansowej, jak np. w odniesieniu do listy kontrahentów wykonawcy, wówczas
powinien przedstawić jej znaczenie gospodarcze dla innych uczestników rynku, w
szczególności dla tych, którzy biorą udział w postępowaniu przetargowym. Wykonawca w
tak
im przypadku powinien wykazać, jaką szkodę poniesie, jeśli jego konkurencji pozyskają
wiedzę o konkretnej liście kontrahentów. W konsekwencji przyjąć trzeba, że nie jest istotne,
czy omawiana wartość gospodarcza jest wysoka, czy niska, ważne jest aby ta wartość
gospodarcza istniała i jako taka została wykazana w odniesieniu do każdej zastrzeganej
informacji. Kierując się powyższymi założeniami zamawiający powinien każdorazowo
dokonać oceny, czy istniały podstawy by daną informację wykonawca mógł zastrzec jako
tajemnicę przedsiębiorstwa i czy uczynił to skutecznie. W dalszej kolejności w oparciu o te
same założenia kontrola skuteczności zastrzeżenia powinna być dokonana przez Krajową
Izbę Odwoławczą rozpoznając ewentualne odwołanie w tym przedmiocie.”
9.11.
Przenosząc powyższe stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział
Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych oraz Krajowej Izby Odwoławczej na
grunt niniejszej sprawy należy stwierdzić, że w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa,
złożonym przez Wykonawcę TSS, brak jest podstawowych elementów umożliwiających
uznanie tego uzasadnienia za skuteczne w świetle brzmienia art. 18 ust. 1 i 3 PZP oraz art.
11 ust. 2 UZNK i wykładni językowej oraz celowościowej tych przepisów.
9.12.
Jak wskazał Wykonawca TSS we wstępie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, „zastrzeżone dokumenty [Odwołujący nie wie jakie, ponieważ samo
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie zostało mu udostępnione]:
a) określają szczegółowy sposób kalkulacji ceny oferty, w tym:
•
wskazują zakładany przez Wykonawcę poziom marży;
•
określają rodzaje i wartość poszczególnych pozycji kosztowych;
•
zawierają informacje dotyczące wysokości wynagrodzenia personelu, który zostanie
skierowany do realizacji zamówienia oraz przyjętą formułę zatrudnienia tego personelu.
•
wskazują poziom zaoferowanych cen stosowanych przez partnerów handlowych
Wykonawcy;
•
ujawniają koszty działalności prowadzonej przez Wykonawcę;
b)
wskazują metodologię wyceny kosztów osobowych wykonania usług utrzymaniowych
oraz rozwojowych;
c)
wskazują przewidywane przez Wykonawcę ryzyka związane z wykonaniem
zamówienia oraz określają ich wycenę;
d)
ujawniają sposób realizacji przedmiotowego zamówienia, w tym zastosowanie
konkretnych rozwiązań technicznych oraz organizacyjnych.”
9.13.
Odnosząc się do pierwszego elementu Odwołujący wskazał, że: „Zaprezentowany
sposób kalkulacji ceny oferty ma charakter indywidualny. Zamawiający nie określił
szczegółowego sposobu obliczenia ceny oferty, w tym według narzuconych przez siebie
wytycznych kosztorysowych, jak również nie wymagał jej złożenia wraz z ofertą. Sposób
kalkulacji ceny przedstawiany jest zatem wyłącznie w związku z uruchomioną przez
Zamawiającego procedurą badania rażąco niskiej ceny. Przedmiotowe informacje stanowią
know-
how przedsiębiorstwa, jego narzędzie, którym posługuje się w rywalizacji ze swoimi
konkurentami na rynku w zakresie podobnego rodzaju projektów. Z oczywistych względów
przedmiotowe informacje nie są ujawniane przez Wykonawcę. Poznanie zaprezentowanych
danych przez podmioty konkurencyjne niewątpliwie mogłoby doprowadzić do wyrządzenia
szkody Wykonawcy oraz jego Podwykonawcy. Znając szczegóły dotyczące kalkulacji ceny
oferty w tego rodzaju projektach, w tym metodykę kalkulacji ceny oferty, poziom
wynagrodzenia personelu, poziom stosowanej marży, poziom kosztów ogólnych,
konkurencyjne podmioty byłyby w stanie przewidywać poziom cen Wykonawcy w kolejnych
postępowaniach zakupowych, co niewątpliwie osłabiłoby jego szanse w skutecznym
ubiega
niu się o uzyskanie zamówienia. Znając poziom wynagrodzenia personelu
Wykonawcy, czy jego podwykonawcy konkurencja byłaby ponadto w stanie korzystać z
ujawnionych źródeł zaopatrzenia, czy też negocjować stawki analogiczne do Wykonawcy,
jak również podjąć próbę przejęcia tego personelu.”.
9.14.
Wykonawca TSS ograniczył się zatem do tego, aby wylistować rodzaj informacji,
które są zawarte w wyjaśnieniach, a następnie przytoczył ogólnikowe, sztampowe
uzasadnienie, które mogłyby być złożone przez dowolnego wykonawcę w dowolnym
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie sposób stwierdzić na podstawie tego
uzasadnienia, dlaczego sposób kalkulacji ceny w niniejszym postępowaniu przez
Wykonawcę TSS miałby mieć charakter unikatowy i stanowić jego know-how podlegające
szczególnej ochronie. Fakt, że każdy przedsiębiorca w sposób właściwy dla siebie dokonuje
kalkulacji ceny, nie jest jeszcze w żaden sposób okolicznością uzasadniającą jej charakter
jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK. Wykonawca TSS nie
poparł żadnym dowodami stwierdzenia, że ujawnienie metodyki kalkulacji ceny w niniejszym
postępowaniu mogłoby mu przynieść jakąkolwiek szkodę (oprócz oczywistej szkody w
postaci narażenia się na odrzucenie jego oferty po dokonaniu przez innych wykonawców
weryfikacji poprawności tej kalkulacji – tego rodzaju „szkoda” nie może jednak stanowić
uzasadnienia dla utajniania jakichkolwiek informacji).
9.15.
Trudno też zgodzić się z twierdzeniem, iż „znając metodykę kalkulacji ceny oferty,
poziom wynagr
odzenia personelu, poziom stosowanej marży, poziom kosztów ogólnych,
konkurencyjne podmioty byłyby w stanie przewidywać poziom cen Wykonawcy w kolejnych
postępowaniach zakupowych, co niewątpliwie osłabiłoby jego szanse w skutecznym
ubieganiu się o uzyskanie zamówienia.” Nie ulega wątpliwości, że cena w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego jest jawna. Składając oferty w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego, wykonawcy ujawniają poziom stosowanych przez siebie
cen, co w skali większej ilości postępowań pozwala z dużym prawdopodobieństwem
przewidzieć poziom cen, który zostanie zaoferowany w kolejnych podobnych
postępowaniach – o ile przyjęta zostanie przez danego wykonawcę taka sama metoda
kalkulacji. Wykonawca TSS twierdzi, że metoda kalkulacji ceny jest wypracowanym przez
lata know-
how, a jednocześnie stosuje tę samą metodę kalkulacji we wszystkich podobnych
postępowaniach, tym samym poziom stosowanych przez niego cen jest banalnie prosty do
ustalenia. W konsekwencji sama metodyka ni
e ma w sobie żadnej wartości gospodarczej,
ponieważ nie zapewnia żadnej przewagi nad konkurentami. W ocenie Odwołującego w
konsekwencji nie ma żadnych podstaw, aby podlegała ona jakiejkolwiek ochronie.
9.16. Twierdzenia Wykonawcy TSS w zakresie metodyki
wyceny kosztów są jednocześnie
wewnętrznie sprzeczne. Wykonawca ten podkreśla bowiem, że metodyka ta stanowi jego
wypracowywane know-
how i narzędzie w rywalizacji z konkurentami, a jednocześnie – że ma
charakter indywidualny. Jeśli rzeczywiście metodyka ta miałaby mieć charakter indywidualny
(opracowany tylko na potrzeby niniejszego postępowania), to jej ujawnienie nie może
stanowić zagrożenia dla przyszłej działalności rynkowej Wykonawcy TSS, a tym samym
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy jest w tym zakresie oparte na niewłaściwej
argumentacji i jako takie nie zasługuje na respektowanie. Odnieść można wrażenie, że cała
argumentacja dotycząca konieczności rzekomej ochrony metodyki wyceny jest oparta na
zbiorze przypadkowych, nieprzemyślanych i stylistycznie dobrze brzmiących, lecz
merytorycznie płytkich twierdzeń.
9.17.
Większość argumentów zawartych w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy to
sformułowania oczywiste, opisujące okoliczności działalności rynkowej właściwe dla każdego
przedsiębiorcy, lecz nie mogące stanowić dostatecznego uzasadnienia dla stosowania
wyjątku od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dla
przykładu fragment: „Wykonawca wskazywał, że objęty przedmiotem zamówienia projekt
polegający na utrzymaniu oraz rozwoju oprogramowania stanowi jego podstawową
działalność biznesową. Wypracowanie zaprezentowanej metodologii stanowi wyraz jego
doświadczenia oraz wymagało znacznego zaangażowania zasobów ludzkich i
organizacyjnych, a tym samym łączyło się kosztami po stronie Wykonawcy. Nie można
zatem wykluczyć, że zapoznanie się konkurencyjnych wykonawców z tą metodologią
pozwoliłoby im na powielenie stosowanych rozwiązań, bez ponoszenia kosztów w tym
zakresie, co dodatkowo osłabiłoby pozycję konkurencyjną Wykonawcy.” zawiera zbiór
oczywistych faktów, lecz nie ma w nim nic, co mogłoby przemawiać za koniecznością
ochrony konkretnych informacji w trybie art. 18 ust. 3 PZP i art. 11 ust. 2 UZNK.
9.18.
Nie sposób również uznać, że na ochronę zasługuje poziom wynagradzania
per
sonelu przyjęty przez Wykonawcę TSS. Jak Odwołujący wskaże w pkt. 10.13 odwołania,
Wykonawca TSS prowadzi rekrutacje na stanowiska, które odpowiadają kompetencjom
wymaganym wobec personelu w niniejszym postępowaniu, i w ramach informacji
rekrutacyjnych podaje poziom oferowanego wynagrodzenia. Tym samym informacje o
poziomie wynagradzania personelu nie są chronione przez samego Wykonawcę TSS i nie
mogą stanowić uzasadnienia dla zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
9.19.
Nie wiadomo też, o jakich „źródłach zaopatrzenia” mowa w wyjaśnieniach (które
Wykonawca TSS rzekomo zamierza chronić zastrzegając wyjaśnienia), ponieważ
przedmiotem niniejszego postępowania są usługi, które mają być świadczone przez personel
wykonawcy. Jedynym zewnętrznym „źródłem zaopatrzenia” jest zatem podwykonawca,
którego jednak Wykonawca TSS ujawnił, ponieważ w złożonym formularzu ofertowym
wymienił z nazwy podwykonawców, którzy mają realizować zamówienie: ESKOM IT Sp. z
o.o. i Proacta Sp. z o.o. Skoro zatem wszystkie źródła zaopatrzenia zostały przez
Wykonawcę TSS ujawnione, nie może w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa powoływać się na konieczność ich rzekomej ochrony.
9.20.
W odniesieniu do opisywanego wyżej szeroko w judykaturze obowiązku wykazania
wartości gospodarczej zastrzeganych informacji wadliwość uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przez Wykonawcę TSS objawia się szczególnie jaskrawo. Wykonawca ten
ograniczył się wyłącznie do wskazania, że zastrzegane informacje wartość gospodarczą
posiadają: „Mając na uwadze powyższe, nie ulega wątpliwości, że zastrzeżone dokumenty
zawierają informacje mające charakter technologiczny i organizacyjny przedsiębiorstwa, jak
również posiadają wartość gospodarczą, co stanowi zasadniczą przesłankę warunkującą
uznanie ich z
a tajemnicę przedsiębiorstwa.” W żaden sposób wartości gospodarczej
zastrzeganych informacji nie opisał, ani też nie próbował wykazać, na czym miałaby ona
polegać, ani jak wysoka miałaby ona być. Jak wynika z szeroko cytowanych wyżej orzeczeń
Krajowej Izby
Odwoławczej i sądu zamówień publicznych, brak wykazania wartości
gospodarczej uniemożliwia uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za dokonane
skutecznie, nie została bowiem spełniona przesłanka wykazania, iż określone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK.
9.21.
Trudno również zgodzić się z twierdzeniem, że Wykonawca TSS podjął działania
niezbędne do zachowania w poufności zastrzeganych informacji. Jak wskazano w pkt. 10.13
odwołania, poziom wynagradzania personelu przez Wykonawcę TSS jest udostępniany
publicznie przez samego Wykonawcę. Podobnie ujawniona została informacja o współpracy
z konkretnym podwykonawcą i o referencjach tego podwykonawcy oraz partnerach
handlowych podwykonawcy Proacta Sp. z o.o.
(Poczta Polska Usługi Cyfrowe Sp. z o.o. i
Simple S.A.).
9.22.
Podsumowując:
9.22.1.
po pierwsze, Odwołujący nie jest w stanie stwierdzić, czy Wykonawca TSS (jak
również Podwykonawca Wykonawcy TSS) dokonał jakiegokolwiek zastrzeżenia
jakichkolwiek infor
macji, ponieważ samo zastrzeżenie nie zostało mu udostępnione, co samo
w sobie jest już naruszeniem art. 18 ust. 1 i 3 PZP;
9.22.2.
po drugie, jeśli Wykonawca TSS zastrzegł określone informacje, to
najprawdopodobniej są to informacje dotyczące wyjaśnień rażąco niskiej ceny (co wynika z
treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa). Odwołującemu nie został
jednak udostępniony w ogóle dokument wyjaśnień rażąco niskiej ceny ani jakikolwiek
fragment utajnionych załączników do tych wyjaśnień, co również samo w sobie stanowi
naruszenie art. 18 ust. 1 i 3 PZP, ponieważ zastrzeżeniu mogą podlegać informacje, a nie
całe dokumenty;
9.22.3. po trzecie
– z treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy wynika, że zastrzeżenie
zostało dokonane nieskutecznie, ponieważ Wykonawca TSS nie wykazał, że zastrzegane
informacje mają jakąkolwiek wartość gospodarczą; można odnieść wrażenie, że
Zamawiający nie analizował skuteczności zastrzeżenia, przyjął bierną postawę w tym
zakresie i postanowił respektować zastrzeżenie Wykonawcy TSS tak, jak zostało ono przez
tego Wykonawcę dokonane (o ile zostało faktycznie dokonane);
9.22.4. po czwarte
– uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy w odniesieniu do metodyki
kalkulacji ceny jest wewnętrznie sprzeczne: Wykonawca TSS jednocześnie twierdzi, że
metodyka ta była wypracowywana przez lata, a jednocześnie, że ma charakter indywidualny;
w obu przypadkach wartość gospodarcza zastrzeżenia informacji o metodyce nie została
wykazana, ponieważ albo poziom cen stosowany przez TSS już dawno jest możliwy do
ustalenia na podstawie wcześniejszych postępowań, albo nie będzie miał odniesienia do
innych postępowań w przyszłości i w konsekwencji również nie zagraża interesowi
wykonawcy;
9.22.5.
po piąte – Wykonawca TSS nie podjął odpowiednich działań w celu zachowania
informacji w poufności, ponieważ dane dotyczące poziomu wynagradzania są przez niego
ujawniane w publicznie dostępnych rekrutacjach, a w ofercie sam ujawnił informacje o
źródłach zaopatrzenia (ujawniając dane podwykonawców).
9.23.
Należy również na koniec podkreślić, że działanie Zamawiającego w zakresie
badania przesłanek respektowania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa – o ile w ogóle
miało miejsce – jest dalece niekonsekwentne. Dla przykładu – z uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy wynika, że intencją Wykonawcy TSS było (chyba) zastrzeżenie treści referencji
podwykonawcy (najprawdopodobniej chodzi o referencje Proacta Sp. z o.o.) oraz faktu
współpracy Proacta Sp. z o.o. z Simple S.A. oraz Pocztą Polską Usługi Cyfrowe Sp. z o.o.
Treść tych referencji została jednak Odwołującemu przez Zamawiającego udostępniona.
Skoro tak, to
– niezależnie od wszystkich innych argumentów dotyczących nieskuteczności
zastrzeżenia - Odwołujący nie widzi podstaw do zastrzegania tej części wyjaśnień rażąco
niskiej ceny, która dotyczy podwykonawcy. Skoro bowiem i tak informacje o podwykonawcy
są dla Odwołującego i innych uczestników postępowania dostępne, uzasadnienie dla
zastrzegania tej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny w tym zakresie – jeśli w ogóle by
istniało – upadło w wyniku ujawnienia danych podwykonawcy.
9.24.
Przede wszystkim jednak Odwołujący podkreśla ponownie, że treść uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy Wykonawcy TSS, ze względu na znaczące braki merytoryczne
uzasadnienia, nie daje podstaw do ochrony ani treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ani
załączników do tych wyjaśnień, ani załączników do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa.
10.
Zarzut nr 10
– naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 8 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Wykonawcy TSS, mimo iż zawiera ona rażąco niską cenę
10.1.
Niniejszy zarzut zgłoszony jest jako ewentualny – w przypadku nieuwzględnienia
zarzutu zaniechania udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny
Wykonawcy TSS wraz z załącznikami i załączników do uzasadnienia zastrzeżenia. W
przypadku uwzględnienia zarzutu zaniechania udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień
rażąco niskiej ceny z załącznikami i załączników do uzasadnienia zastrzeżenia i nakazania
unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty oraz oceny ofert oraz dokonanie ponownej
oceny ofert, a w jej toku
– udostępnienie Odwołującemu wskazanych wyżej dokumentów -
Odwołujący wnosi o nierozpatrywanie tego zarzutu jako przedwczesnego, i zaznaczenie tego
faktu w uzasadnieniu rozstrzygnięcia.
10.2.
W Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający określił, że przy wyborze oferty
będzie kierował się kryterium najniższej ceny. W formularzu oferty wykonawcy zobowiązani
byli do podania oferowanej łącznej ceny brutto za realizację przedmiotu zamówienia, w tym:
•
ceny za świadczenie usług utrzymania przez okres 24 miesięcy (przy czym należało
wyszczególnić cenę cały 24 miesięczny okres oraz cząstkowo za 3 miesięczne
wynagrodzenie), Zamawiający wymagał przy tym, aby cena za usługi utrzymania systemu
EESSI (RINA) nie mogła stanowić więcej niż 35 % łącznej ceny brutto za realizację
przedmiotu zamówienia;
•
ceny za łączne wynagrodzenie za 20 000 rbh usług rozwoju i modyfikacji przy czym
ilość godzin przyjęta była tylko na potrzeby wyliczenia ceny Formularza Ofertowego, a
faktyczna liczba godzin, którą Zamawiający zamówi będzie wynikała z jego przyszłych
potrzeb rozwojowych (wynagrodzenie z t
ytułu usług rozwoju obliczane będzie jako iloczyn
zleconych do wykonania roboczogodzin i jednostkowej stawki za roboczogodzinę co wynika
z § 10 ust 4 wzoru umowy).
10.3.
W postępowaniu zostały złożone następujące oferty:
Trusted Software Solution
Comarch Polska
eSourcing
-
oferta
odrzucona
na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp
z uwagi na niezgodność z art. 63 ustawy Pzp. Asseco
Poland ESSEMBLI Billennium
Pentacomp
Lp.
Składnik oferty oferta kwota, która powinna zostać poprawiona w wyniku usunięcia
oczywistej omyłki oferta oferta kwoty po poprawieniu oczywistej omyłki oferta kwota, która
powinna zostać poprawiona w wyniku usunięcia oczywistej omyłki
1
Cena oferty brutto (2)+(5)
3 862 247,06
zł
3 862 247,04 zł
6
965
182,50 zł
6 964 182,48 zł
6 223 800,00 zł
6 666 600,00 zł
7
303
248,00 zł
8 794 512,79 zł
8 794 490,32 zł
9 166 792,00 zł
9
225
000,00 zł
2
Cena za świadczenie usług utrzymania w wysokości przez okres 24 miesięcy
(3)*8 1 108 447,0
6 zł
1 108 447,04 zł
2 414 182,50 zł
2 414 182,48 zł
1 328 400,00 zł
1 771 200,00 zł
2 457 048,00 zł
3 074 090,29 zł
3 074 090,32 zł
3 206 792,00 zł
3 198 000,00 zł
3
3 miesięczne wynagrodzenie za świadczenie usług utrzymania 138 555,88 zł 138
555,88 zł
30
1 772,81 zł 301 772,81 zł 221 400,00 zł 221 400,00 zł 307 131,00 zł 384
261,29 zł
384 261,29 zł 400 849,00 zł 399 750,00 zł
4
Łączne wynagrodzenie brutto za usługi rozwoju (5)*20 000
2 753 800,00 zł
2 753 800,00 zł
4 551 000,00 zł
4 550 000,00 zł
4 895 40
0,00 zł
4 895 400,00 zł
4 846 200,00 zł
5 720 422,50 zł
5 720 400,00 zł
5 960 000,00 zł
6 027 000,00 zł
5
Cena za roboczogodzinę
137,69 zł
137,69 zł
227,50 zł
227,50
zł
244,77 zł
244,77 zł
242,31 zł
286,02 286,02
298,00 zł
301,35 zł
10.4.
Jak widać wyraźnie z zestawienia złożonych ofert, zaoferowana przez Wykonawcę
TSS cena rażąco odbiega cen zaoferowanych przez wszystkich pozostałych wykonawców.
10.5.
Średnia cena pozostałych ofert za kwartalne utrzymanie systemu wyniosła 335
860,68 zł., tymczasem Wykonawca TSS zaoferował za kwartalne utrzymanie systemu cenę
138 555,88 zł., co stanowi 41% wartości średniej.
10.6.
W zakresie zmiennego składnika oferty, obejmującego świadczenie usług rozwoju
systemu, cena oferty Wykonawcy TSS (2 753 800,00 zł.) jest prawie o połowę niższa od
oferty wykonawcy eSourcing (4 895 400,00 zł.) czy Comarch (4 550 000,00 zł.), podobnie
Asseco (4 846 200,00 zł.), nie mówiąc już o ofertach Essembli (5 720 400,00 zł.), Billenium
(5 960 000,00 zł) i Pentacomp (6 027 000,00 zł.).
10.7.
Także zaoferowana przez TSS stawka za roboczogodzinę w sposób ewidentny i
rażący odbiega od faktycznych stawek rynkowych. Już na pierwszy rzut oka widać tę rażącą
(i zdaniem Odwołującego, niedającą się wyjaśnić) rozbieżność. Stawka TSS stanowi 60%
naj
niższej stawki zaproponowanej przez pozostałych wykonawców. Jak widać wyraźnie w
zestawieniu ofert, żaden inny wykonawca nie zaoferował stawki za roboczogodzinę niższej
niż 227,50 zł., podczas gdy cena zaoferowana przez Wykonawcę TSS to 137,69 zł.
10.8.
Słusznie zatem Zamawiający wezwał TSS do wyjaśnienia tak rażąco niskiej ceny,
gdyż tak duża dysproporcja stwarza domniemanie braku możliwości realizacji zamówienia.
Dysproporcja jest wyraźna również w odniesieniu do przewidzianego przez Zamawiającego
budżetu na realizację zamówienia – 10 mln zł. Jak wskazano w pkt. 3 protokołu
postępowania: „Wartość zamówienia 8 130 081,30 zł, co stanowi równowartość 1 825
507,75 euro. Wartość zamówienia została ustalona w dniu 30.11.2021 r. na podstawie
przeprowadzonego
za
pomocą platformy eZamawiający badania rynkowego z
uwzględnieniem konsultacji przeprowadzonych przed przeprowadzeniem szacowania.
Następnie w wyniku potwierdzania wartości szacunkowej w dniu 03.03.2022 r. w ramach
korespondencji elektronicznej z podmiotami
biorącymi udział w w/w badaniu rynkowym, w
trakcie analizy szacunkowych wycen ustalono, że stawki za świadczenie omawianych usług
zwiększyły się i przewiduje się, że w kolejnych miesiącach tendencją ta będzie wzrostowa.
Biorąc pod uwagę zmianę szacunków oraz pogłębiającą się inflację a także okres realizacji
usługi, szacowana wartość zamówienia wzrosła o kwotę 2 000 000,00 zł (brutto) gdzie
łączna wartość zamówienia wynosi 10 000 000 zł (brutto). Ponadto zgodnie z przekazanymi
informacjami zmieniły się proporcje pomiędzy wyceną usługi utrzymania i usługi rozwoju,
które wpłynęły na podział zabezpieczenia środków pomiędzy planem inwestycyjnym a
planem finansowym.” Ze względu na spełnienie się obu przesłanek ustawowych do
wystosowania wezwania do wyjaśnienia elementów ceny, na Wykonawcy TSS ciążył
obowiązek obalenia wynikającego z ustawy PZP domniemania, iż zaoferowana przez niego
cena jest rażąco niska. Obowiązkowi temu Wykonawca TSS nie sprostał (co zresztą przy
zaoferowanym poziomie cen nie było w ocenie Odwołującego możliwe), a co Odwołujący
wykaże w dalszej części odwołania.
10.9.
Należy podkreślić, że wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w niniejszym
postępowaniu, działają na tym samym rynku informatycznym w Polsce i pozyskują
specjalistów IT o podobnych kompetencjach, zatrudniają ich w tych samych lokalizacjach
(miastach) i ponoszą zbliżone koszty pracy. Wykonawca TSS działa w dokładnie takim
samym otoczeniu biznesowym jak pozostali wykonawcy. Jak wynika z zawartych na stronie
internetowej Wykonawcy T
SS informacji, siedziba firmy tylko na potrzeby KRS znajduje się w
miejscowości Tęgoborze. Faktyczna siedziba firmy znajduje się w Warszawie: „Babka Tower
Aleja Jana Pawła II 80 / 12A, 3. Piętro 00-175 Warszawa”. Wykonawca TSS pozyskuje
zatem pracowników do lokalizacji warszawskiej i nie może się powoływać na żadne
nadzwyczajne okoliczności obniżające jej koszty działalności, związane z posiadaniem
adresu w miejscowości Tęgoborze. Dowodem na to jest treść strony internetowej firmy TSS,
na której prezentowane są oferty pracy do lokalizacji w Warszawie (lub pracy zdalnej – o
czym dalej).
Dowód: Załącznik nr 7 do odwołania – wydruk informacji z zakładki „Kontakt” ze strony
internetowej Wykonawcy TSS (https://tss.black/kontakt/)
10.10.
Wykonawca TSS nie może się powoływać także na żadne nadzwyczajne okoliczności
obniżające koszty w związku z wykonywaniem przez pracowników TSS zadań w formie
zdalnej. Jest to bowiem normalna praktyka na rynku IT. Wszyscy wykonawcy współpracują
ze swoimi pracownikami na takich z
asadach. Nie jest to w związku z tym żadna
nadzwyczajna okoliczność, która mogłaby uzasadnić nierealistycznie zaniżoną stawkę za
roboczogodzinę.
10.11.
Nie może być uzasadnieniem tak niskiej stawki również fakt, że Wykonawca TSS
zatrudnia swoich pracowników na kontraktach typu „Business to Business” (B2B), jest to
bowiem również powszechna praktyka wszystkich firm na rynku i każdy wykonawca w takim
samym
stopniu uwzględnia koszty tak zatrudnionych osób w swoich cenach ofertowych. Co
więcej, specyfika rynku IT, polegająca na braku na rynku odpowiedniej liczby specjalistów,
powoduje, że pracownicy zatrudniani na kontraktach typu B2B również oczekują, aby w
z
awieranych z nimi umowach uwzględniać odpowiednie dni wolne od pracy (będące
ekwiwalentem przysługującego z mocy prawa urlopu w przypadku umów o pracę).
Wykonawca, dokonując kalkulacji stawki ofertowej, powinien zatem także uwzględnić taki
ekwiwalent w prz
ypadku umów typu B2B. Wysokość zaoferowanej przez Wykonawcę TSS
stawki wskazuje na to, że niemożliwym jest, aby Wykonawca TSS taki ekwiwalent uwzględnił
w swojej wycenie (a tym samym brak zapewne takiej informacji w wyjaśnieniach rażąco
niskiej ceny).
10.12.
Podobnie w kalkulacji stawki ofertowej winno się uwzględnić nieefektywność czasu
pracy poświęcanego na takie czynności jak szkolenia, prace związane z procesami
sprzedażowymi i inne nieefektywności. Powoduje to, że średnia miesięczna liczba
roboczogod
zin, którą można zafakturować do klienta końcowego, a w konsekwencji - które
należy uwzględnić przy kalkulacji stawki ofertowej - jest niższa, niż wynikająca z prostego
iloczynu liczby dni roboczych przez liczbę godzin. Z doświadczenia Odwołującego wynika, że
kalkulacja ta przedstawia się następująco:
Lp.
Efektywna liczba roboczogodzin pracy pracownika
1
Liczba dni roboczych w roku (dla roku 2022)
251,00
2
Liczba dni wolnych, które winno się uwzględnić jako ekwiwalent urlopu dla
umowy o pracę
26,00
3
Liczba innych dni nieproduktywnych, które pracownik w ciągu roku wykorzysta
na czynności nie podlegające fakturowaniu (szkolenia, zadania wewnętrzne organizacji,
udział w procesach sprzedażowych, przygotowywanie środowiska pracy, etc) kalkulowana
jako narzut 15% czasu pracy [(1)*15%]
37,65
4
Liczba efektywnych dni roboczych, w czasie których pracownik może
wykonywać zadania podlegające fakturowaniu do klienta [(1)-(2)-(3)]
187,35
5
Liczba godzin roboczych w ciągu dnia
8,00
6
Liczba efektywnych roboczogodzin rocznie [(4)*(5)]
1498,80
7
Liczba efektywnych roboczogodzin miesięcznie [(6)/12] 124,90
10.13.
Kalkulacja ta ma istotne znaczenie, które Odwołujący wykaże w kontekście informacji
podawanej przez Wykonawcę TSS publicznie o oferowanych pracownikom stawkach.
Na swojej stronie internetowej Wykonawca TSS zamieszcza bowiem oferty pracy dla takich
specjalistów jak:
•
Fullstack Developer (Java + React/Angular)
•
Mid / Senior Front-end Developer
•
Mid / Senior Java Developer
•
Tester Oprogramowania (Manualny / Automatyczny)
Nie ulega wątpliwości, że w kontekście opisu przedmiotu zamówienia (pomimo iż
Zamawiający nie wyspecyfikował w SWZ wymagań co do zespołu realizującego prace w
projekcie), to właśnie co najmniej tego typu specjaliści (zarówno pod względem kompetencji
technologicznych, jak i merytorycznych) będą wymaganymi członkami zespołu
realizacyjnego.
Jak wynika z danych dostępnych publicznie na stronie internetowej Wykonawcy TSS,
oferowane pracownikom w tych profilach stawki wynoszą jak w poniższej tabeli:
Oferty pracy TSS
Minimalna proponowana stawka
Maksymalna proponowana stawka
Średnia
Średnia stawka za efektywną rbh
Fullstack Developer (Java + React/Angular)
12 000,00 zł
24 000,00 zł 18
000,00 zł
144,12 zł
Mid / Senior Front-end Developer
12 000,00 zł
24 000,00 zł 18 000,00 zł
144,12 zł
Mid / Senior Java Developer
14 000,00 zł
26 000,00 zł 20 000,00 zł 160,13
zł
Tester Oprogramowania (Manualny / Automatyczny)
11
000,00 zł
17 000,00 zł
14 000,00 zł 112,09 zł
10.14.
W załączeniu do niniejszego odwołania Odwołujący przedkłada wydruki z powołanej
strony internetowej i wnosi o przeprowadzenie dowodu z załączonych do niniejszego
postępowania wydruków ze strony internetowej Wykonawcy TSS na okoliczność posiadania
przez Wykonawcę TSS biura w Warszawie, prowadzenia przez Wykonawcę TSS rekrutacji
do lokalizacji w Warszawie i oferowania stawek jak w ww. zestawieniu. Powyższe dane
wyraźnie wskazują na to, że przyjmując obliczoną wcześniej liczbę efektywnie możliwych do
zafakturowania roboczogodzin, dla poszczególnych profili pracowników stawka godzinowa
pokrywająca wyłącznie koszty pracy wynosić może od 112,09 zł. za rbh do 160,13 zł. za rbh.
Zestawiając powyższe dane z zaoferowaną przez TSS stawką brutto 137,69 zł. (czyli netto
111,94 zł.) za rbh oczywistym jest, że nie jest możliwe wykonanie w tej cenie przedmiotu
zamówienia, pokrywając jednocześnie koszty pracy zespołu (który składać się musi przede
wszystkim z programistów kosztujących od 140 do 160 zł. za rbh) oraz dodatkowo
następujących kosztów:
•
kosztów zarządzania projektem i narzutu kosztów ogólnego zarządu,
•
narzutu kosztów marketingu i sprzedaży,
•
narzutu kosztów związanych z zapewnieniem miejsca pracy i infrastruktury
teleinformatycznej i telekomunikacyjnej,
•
kosztów biura w lokalizacji w Warszawie,
•
kosztów związanych ze specyficznymi wymaganiami wynikającymi z OPZ (obsługa
zgłoszeń w trybie 24x7, koszty okresu przejściowego, koszty pracy w dni wolne, koszty
zapewnienia środowiska deweloperskiego – o których dalej),
•
zysku firmy.
Należy bowiem podkreślić, że zaoferowana przez Wykonawcę TSS stawka 137,69 zł. jest
stawką brutto, zatem zawiera 23% podatek VAT. Stawka netto w ofercie Wykonawcy TSS
wynosi zatem 111,94 zł. i nie jest w stanie pokryć nawet kosztów pracy pracowników.
Dowód: Załącznik nr 8 do odwołania - wydruki ze strony internetowej Wykonawcy TSS,
zawierające oferty pracy
10.15.
Być może Wykonawca TSS sporządzając kalkulację ceny popełnił rażący błąd,
uwzględniając przy obliczeniach stawkę wynikającą jedynie z umów z pracownikami i bez
uwzględnienia jakichkolwiek innych kosztów. Niewątpliwie byłby to błąd skutkujący
odrzuceniem oferty Wykonawcy TSS. Jest to bowiem „podręcznikowy” przykład rażąco
niskiej ceny, nieuwzględniającej wszystkich kosztów realizacji zamówienia. Możliwe jest
także, że Wykonawca TSS próbując wytłumaczyć się z tak niskiej stawki przedstawił jakieś
obliczenia, które miałyby tak niską stawkę uzasadniać. Jednak prosta kalkulacja
przedstawiona powyżej dowodzi, że jakiekolwiek by one nie były, muszą być wadliwe.
10.16. Z
informacji przekazanej przez Zamawiającego w dniu 5 września 2022 r. wynika, że
Wykonawca TSS załączył do wyjaśnień rażąco niskiej ceny załączniki – jak należy
domniemywać, mające stanowić dowody na poparcie twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach.
Odwołujący nie otrzymał dostępu do tych załączników (poza raportem Hays, portfolio oraz
uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy). Z udostępnionych Odwołującemu załączników nie
wynika jednakże nic, co mogłoby stanowić jakiekolwiek uzasadnienie dla zastosowania
wskazanyc
h w ofercie Wykonawcy TSS stawek. W szczególności raport Hays zawiera
ogólne informacje na temat wynagrodzeń i z pewnością nie może być traktowany jako
nadrzędny nad informacjami o wynagrodzeniach stosowanych przez samego Wykonawcę
TSS. Co do pozostałych załączników – Odwołujący nie posiada dostępu do ich treści, nie
może zatem sformułować merytorycznych zarzutów, jednak niezależnie od ich treści
kwestionuje je jako niewystarczające. Niemożliwym jest bowiem wykazanie za ich pomocą
tak niskiej stawki inaczej
, niż w sposób manipulacyjny przedstawianie nieadekwatnego
składu zespołu w celu zaniżenia prezentowanego w wyjaśnieniach składnika kosztów
wynagrodzeń.
10.17.
Wykonawca TSS prawdopodobnie nie uwzględnił w swoich kalkulacjach kosztów
wynagrodzeń w adekwatnej wysokości, zaniżając wynagrodzenie zespołu realizującego i nie
uwzględniając w adekwatnej wysokości lub wcale wszystkich elementów niezbędnych w
kalkulacji takich jak absencje, urlopy, czas szkoleń i inne nieefektywności wykorzystania
czasu pracy, na
które należy zakładać odpowiednie rezerwy. Oprócz okoliczności, że
oferowana przez Wykonawcę TSS stawka za roboczogodzinę jest niższa niż faktyczne
koszty zatrudnienia, należy także zwrócić uwagę, że tak niska stawka nie jest w stanie
uwzględnić pozostałych kosztów realizacji usługi, w tym kosztów wynikających z wymagań
SIWZ
– np. koszty gwarancji, koszty dojazdu do siedziby Zamawiającego, koszty zdalnego
dostępu, koszty ponoszone w ramach okresu przejściowego, koszty zarządzania projektem,
koszty administr
acyjne i biurowe (obejmujące koszty mediów, podatku od nieruchomości,
koszty najmu powierzchni biurowej), koszty zapewnienia i obsługi miejsca pracy, koszty
infrastruktury deweloperskiej.
10.18.
Powyższe koszty winny zostać skalkulowane zarówno w odniesieniu do usługi
utrzymania, jak i usługi rozwoju (przez odniesienie ich w formie odpowiednich narzutów na
stawkę za roboczogodzinę). Odwołujący omówi poniżej szczegółowo poszczególne
kategorie kosztów, które TSS winien był uwzględnić w swojej ofercie i wyjaśnieniach rażąco
niskiej ceny:
10.18.1.
Koszty ogólnego zarządu oraz koszty administracyjne i biurowe (obejmujące
koszty mediów, podatku od nieruchomości, koszty najmu powierzchni biurowej), koszty
zapewnienia i obsługi miejsca pracy (źródło: wymagania w SWZ, Rozdział XV pkt 2): „Cena
ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu
zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz postanowieniami umowy
określonymi w niniejszej Specyfikacji. Cena winna obejmować w szczególności koszty prac
związanych z przygotowaniem do realizacji usługi, zabezpieczenie kosztów dotyczących
materiałów niezbędnych do świadczenia usługi, wyposażenia stanowisk pracy osób
realizujących usługę, koszty związane z ubezpieczeniami, zakładane marże, koszt ryzyk
pojawiających się podczas realizacji zamówienia jakie na obecnym etapie postępowania
mogą być zidentyfikowane.”
10.18.1.1.
Nie ulega wątpliwości, że każdy podmiot sporządzający oferty w przetargach
publicznych, jak również realizujący projekty, ponosi szereg kosztów ogólnych związanych z
zarządzaniem przedsiębiorstwem jak i uczestnictwem w projektach (koszty administracyjno-
biurowe, wynagrodzenie członków organów spółki, wynagrodzenie kierowników projektów),
czy też koszy ewentualnego uczestnictwa w postępowaniach np. przed sądami
powszechnymi czy Krajową Izbą Odwoławczą. Koszty te obejmują również ponoszone przez
przedsiębiorcę wydatki na utrzymanie biura (w przypadku Wykonawcy TSS - w Warszawie),
zakupu mediów, umeblowania biura, zabezpieczenia materiałów biurowych czy sprzętu
komputerowego do pracy zarówno dla pracowników bezpośrednio „produkcyjnych”, jak i dla
całej obsługi administracyjnej firmy. W przypadku wielu przedsiębiorstw do kosztów tych
zaliczają się także koszty zewnętrzne obsługi prawnej, księgowej czy kadrowej. Kosztów tej
kategorii nie da się uniknąć. Nie sposób ich także pominąć przy kalkulacji stawek ofertowych,
w przeciwnym przypadku działalność przedsiębiorcy byłaby nierentowna, a samo złożenie
takiej oferty bez uwzględnienia tychże kosztów byłoby czynem nieuczciwej konkurencji.
10.18.1.2.
Co do zasady w praktyce działalności przedsiębiorstw odniesienie tych
kategorii kosztów na stawkę ofertową może odbywać się poprzez ich doliczenie do stawki za
roboczodzień w formie narzutu, proporcjonalnie do ich wysokości i do liczby roboczodni
fakturowanych do klienta końcowego. Bywa też stosowana metoda, według której
przedsiębiorcy dokonują w systemie księgowym alokacji wszystkich lub niektórych kategorii
powyższych kosztów do tzw. „miejsc powstawania kosztów” lub „centrów kosztów”, które
jednocześnie odpowiedzialne są za realizację konkretnych projektów i w ten sposób
identyfikują w jakiej wysokości koszty te powinny znaleźć odniesienie w ofercie do klienta.
10.18.1.3.
Tak czy in
aczej, niezbędnym jest, aby w każdym przypadku badania rażąco
niskiej ceny wykonawca, który sporządza wyjaśnienia, wykazał, w jaki sposób i w jakiej
wysokości koszty te zostały w ofercie ujęte. Zdaniem Odwołującego niemożliwe jest, aby
Wykonawca TSS w swoj
ej wycenie i swoich wyjaśnieniach uwzględnił powyższe koszty w
sposób prawidłowy.
10.18.2.
Koszty sprzedaży i marketingu (źródło: wymagania w SWZ „Rozdział XIII pkt
11): „Wszystkie koszty związane z uczestnictwem w postępowaniu, w szczególności z
przygoto
waniem i złożeniem ofert ponosi Wykonawca składający ofertę. Zamawiający nie
przewiduje zwrotu kosztów udziału w postępowaniu.”
10.18.2.1.
Każdy podmiot prowadzący działania sprzedażowe i marketingowe ponosi z
tego tytułu koszty. Przykładowo chodzi przygotowanie materiałów, zapewnienie narzędzi
sprzedaży, czy utrzymanie strony internetowej. Kosztem tego rodzaju
jest
również
wynagrodzenie pracowników obsługujących proces sprzedażowy czy koszt poręczenia
wadialnego. Spółka TSS jako uczestnik procesu sprzedażowego w niniejszym postępowaniu
ponosił i ponosi różnego rodzaju koszty. Nawet jeżeli są one niewielkie, to TSS winno w
sposób jednoznaczny wskazać w jakiej wysokości i w jaki sposób zostały one ujęte w cenie
wykonania zamówienia (np. poprzez narzut na stawkę za roboczogodzinę).
10.18.3.
Koszty zarządzania projektem, analizy i wyceny zleceń (źródło: wymagania w
SWZ, Wzór umowy § 5 ust. 4): „Każde zlecenie usługi rozwoju i modyfikacji będzie
wymagało sformalizowanego obiegu polegającego na zgłoszeniu przez Zamawiającego
potrzeby, następnie Wykonawca dokona analizy i wyceny zmiany, po czym przedłoży do
akceptacji Zamawiającemu, dalsze kroki przebiegają zgodnie z procedurą opisaną w
Złączniku 1b.”
10.18.3.1.
W przypadku usług rozwoju każdorazowe zlecenie przez Zamawiającego
usługi będzie wymagało przeprowadzenia procesu analizy i szacowania pracochłonności
zlecenia. Koszty wykonania tej analizy i wyceny nie będą pokrywane przez Zamawiającego.
Zgodnie bowiem z treścią wzoru umowy § 6 ust. 2 liczba roboczogodzin będzie rozliczana na
podstawie zaakceptowanej wyceny wraz z harmonogramem oraz zrealizowanych i
odebranych prac rozwojowych. Umowa wyraźnie wskazuje zatem, że przedmiotem
fakturowania do Zamawiającego będą prace rozwojowe, a nie analiza i wycena sporządzana
przez Wykonawcę. Zgodnie bowiem z treścią procedury obsługi zleceń i modyfikacji zawartej
w załączniku 1b do SWZ przedmiotem wyceny jest koszt realizacji zlecenia, a nie jego
analiza, a harmonogram prac obejmuje wyłącznie realizację zlecenia, a nie jego wycenę.
10.18.3.2.
W związku z powyższym, wykonawca będzie ponosił pewne koszty prac
analitycznych i wyceniania zleceń, które nie będą mogły zostać zafakturowane w
roboczodniach. Aby koszt ten został w sposób właściwy uwzględniony w stawce ofertowej,
wykonawca bazując na swojej wiedzy i doświadczeniu, powinien, na podstawie analizy SWZ,
oszacować potencjalny koszt tych prac w odniesieniu do usługi rozwoju, ustalić odpowiednie
rezerwy związane z ryzykiem specyficznym dla tej kategorii kosztów, a następnie te
szacunkowe koszty i rezerwy odnieść na stawkę za roboczogodzinę lub roboczodzień
prezentowaną do oferty.
10.18.3.3.
Należy również zauważyć, że ta kategoria kosztu występuje wyłącznie w
przypadku usługi rozwoju, zatem powinna zostać odniesiona na stawkę ofertową w tejże
usłudze rozwoju, a nie w usłudze utrzymania. W przeciwnym
wypadku
Zamawiający
nie
zamawiając nawet jednej roboczogodziny (w ramach usług rozwoju) byłby
zmuszony w ramach usługi utrzymania do poniesienia kosztów, które nie wystąpiły.
10.18.3.4.
Reasumując, koszty sporządzania analiz i wycen dla zleceń modyfikacji i
rozwoju winny być explicite wyliczone przez wykonawcę i ujęte w stawce ofertowej za
roboczogodzinę usługi rozwoju Brak ich ujęcia w ten sposób jest błędem. Zdaniem
odwo
łującego TSS nie uwzględnił tych kosztów w sposób prawidłowy i nie wyjaśnił w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny w sposób poprawny tego elementu kosztów.
10.18.4.
Koszty zapewnienia gwarancji (źródło: wymagania w SWZ, Wzór umowy § 5
ust. 6): „Wykonawca udziela Zamawiającemu na naprawioną, zmienioną lub dostosowaną
część Oprogramowania, gwarancji na okres 12 miesięcy” oraz § 6 ust 5 „Wykonawca udziela
Zamawiającemu na każdorazowy przedmiot usług rozwoju i modyfikacji, gwarancji na okres
12 miesięcy, niezależnie od czasu obowiązywania niniejszej Umowy”.
10.18.4.1.
Z zapisów wzoru umowy w § 5 ust. 6 oraz § 6 ust 5 wynika, że każda
modyfikacja czy poprawka systemu wykonana przez wykonawcę podlegać będzie 12
miesięcznej gwarancji. Świadczenie z tytułu tej 12 miesięcznej gwarancji stanowi koszt, który
wykonawca powinien wycenić w drodze odrębnego oszacowania zarówno dla usług
utrzymania, jak i odrębnie dla usług rozwoju.
10.18.4.2.
Konieczność odrębnego oszacowania kosztów gwarancji dla usług utrzymania
i usług rozwoju wynika z faktu, że koszty gwarancji w przypadku usług rozwoju będą
proporcjonalne do rozmiaru wykonanych modyfikacji, zatem mogą zaistnieć tylko wówczas,
jeśli jakiekolwiek modyfikacje zostaną w ogóle zlecone. Koszty gwarancji w zakresie usług
mody
fikacji powinny zatem zostać oszacowane odrębnie, a następnie odniesione poprzez
narzut na stawkę za roboczogodzinę.
10.18.4.3.
W przypadku usług utrzymania koszty 12 miesięcznej gwarancji powinny
zostać uwzględnione jako dodatkowy element kalkulacji stawki ryczałtowej za usługi
utrzymania. Brak ujęcia tych kosztów w wycenie jest błędem, który winien skutkować
odrzuceniem oferty Wykonawcy TSS.
10.18.5.
Koszty ponoszone w okresie przejściowym (źródło: wymagania w SWZ: § 1a
wzoru umowy, w szczególności ust. 3 (bezpłatność okresu przejściowego), ust. 5 (lista
czynności).
10.18.5.1.
Zgodnie z treścią § 1a wzoru umowy Zamawiający przewidział trzymiesięczny
okres przejściowy. Okres ten zgodnie z § 1a ust. 3 jak również treścią § 10 ust. 3 jest
bezpłatny. Jednocześnie w okresie przejściowym Wykonawca zobowiązany będzie (zgodnie
z § 1a ust. 5 wzoru umowy) do wykonania szeregu czynności:
•
zapoznania się z infrastrukturą projektu,
•
zapoznania się z dokumentacją,
•
weryfikacji kompletności dokumentacji,
•
weryfikacji listy znanych otwartych zagadnień oraz listy zmian wprowadzonych w
ostatnim czasie,
•
wytworzenie ew. brakującej dokumentacji i procedur,
•
zestawienie dostępu do środowisk i weryfikacja możliwości logowania,
•
zapoznanie się z kodem źródłowym i weryfikacja dostępu do repozytorium,
•
weryfikacji możliwości kompilacji kodów źródłowych,
•
weryfikacji kompletności kodów źródłowych,
•
opracowanie ew. metody wydawania wersji aplikacji,
•
przeprowadzeni
e sprawdzenia możliwości korzystania z systemu obsługi zgłoszeń,
•
ustalenie zasad komunikacji między stronami,
•
przygotowanie
własnych
środowisk
testowych
i
deweloperskich
wykonawcy,
•
kompletne
przetestowanie
aplikacji
na
środowiskach własnych
wykonawcy,
•
uzyskanie niezbędnych dostępów integracyjnych w ramach środowisk własnych
wykonawcy,
•
przeprowadzenie testowego odtworzenia kopii zapasowej,
•
opracowanie i uzgodnienie szczegółowych procedur,
•
weryfikacji kompetencji osób skierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia w
zakresie gotowości do wprowadzania poprawek lub modyfikacji systemu EESSI RINA.
10.18.5.2.
Każda z tych czynności wiąże się z określoną pracochłonnością, która winna
zostać przez wykonawcę wyceniona w procesie szacowania ceny ofertowej. Także OPZ str.
6 rozdział 1 pkt 1: wskazuje: „1 Szczegółowy zakres usług utrzymania systemu EESSI RINA
1) Pierwszym krokiem będzie inwentaryzacja przejmowanego systemu (dokumentacja, kody,
etc.).” – jest to krok pracochłonny, wymagający wiedzy i doświadczenia, skrupulatności, a
jednocześnie niezbędny do podjęcia po zakończeniu okresu przejściowego realizacji usług
utrzymania na zakładanym poziomie.
10.18.5.3.
Jednocześnie zgodnie z postanowieniami § 1a ust. 8 wykonawca w okresie
przej
ściowym powinien podejmować czynności związane z utrzymaniem systemu,
wprawdzie w zliberalizowanym (zgodnie z § 1a ust. 6) reżimie, niemniej mające na celu
minimalizację ryzyka zakłóceń dla Zamawiającego. Co oczywiste, takie czynności będą
również związane z określonymi kosztami po stronie wykonawcy.
10.18.5.4.
Istnieje zatem szereg prac, które przez okres 3 miesięcy będzie musiał
wykonywać zespół projektowy, przygotowując się do pełnoprawnego świadczenia usług
utrzymania po zakończeniu okresu przejściowego. Zdaniem Odwołującego minimalne
zaangażowanie, niezbędne do przygotowania się do realizacji usług utrzymania, winno
wynosić w okresie przejściowym trzy etaty pracowników zaangażowanych przez trzy
miesiące w pełnym wymiarze tj. 1512 roboczogodzin. Jeśliby do takiego oszacowania
przyjąć (zaniżoną zresztą zdaniem Odwołującego) stawkę za roboczogodzinę podaną w
ofercie Wykonawcy TSS, to otrzymamy kwotę 208 187,28 zł. brutto.
10.18.5.5.
Tymczasem Wykonawca TSS za całą (!) usługę utrzymania w 24 miesięcznym
o
kresie zaoferował 1 108 447,06 zł. brutto. Możliwości są zatem trzy:
•
albo Wykonawca TSS rzetelnie skalkulował koszty okresu przejściowego i uwzględnił
je w wycenie usługi utrzymania, jednakże wtedy po odjęciu tychże kosztów wycena usługi
utrzymania odpo
wiadałaby kwocie 900 259,78zł brutto, czyli 37 510,82 zł. miesięcznie. W
konsekwencji -
gdyby do obliczeń użyć zaniżonej stawki za roboczogodzinę z oferty
Wykonawcy TSS
– Wykonawca ten zamierzałby świadczyć usługę utrzymania przy
wykorzystaniu 1,62 etatu,
co byłoby dalece niewystarczające do świadczenia usług w reżimie
24/7/365. Taki sposób kalkulacji wskazywałby zatem na popełnienie przez Wykonawcę TSS
błędu w kalkulacji i zaoferowanie ceny rażąco niskiej;
•
albo Wykonawca TSS uwzględnił w swoich kalkulacjach koszty okresu
przejściowego, jednak w kwocie zaniżonej, nieadekwatnej do faktycznych czynności
niezbędnych do wykonania zgodnie z SWZ i koniecznych dla zapoznania się z systemem co
powoduje, że cena TSS jest jednak rażąco niska, gdyż nie daje rękojmi rzetelnego
wykonania zamówienia (nie sposób przyjąć, że w sytuacji, kiedy wykonawca jedynie
pobieżnie zapozna się z systemem w okresie przejściowym, to będzie skutecznie mógł
świadczyć w okresie późniejszym usługi utrzymania zgodnie z wymaganiami SWZ);
•
albo Wykonawca TSS nie uwzględnił w swoich kalkulacjach w ogóle kosztu okresu
przejściowego, a zatem również popełnił błąd, nie uwzględniając wszystkich kosztów
realizacji usługi zgodnie z SWZ.
10.18.6.
Koszty budowy i późniejszego utrzymania środowisk testowych (źródło:
wymaganie SWZ: § 1a wzoru umowy ust. 5): „• przygotowanie własnych środowisk
testowych i deweloperskich wykonawcy, • kompletne przetestowanie aplikacji na
środowiskach własnych wykonawcy, • uzyskanie niezbędnych dostępów integracyjnych w
ramach środowisk własnych wykonawcy,”
10.18.6.1.
Na szczególną uwagę zasługują wymienione w zakresie prac okresu
przejściowego zagadnienia związane z budową i utrzymaniem środowisk testowych. Z
przytoczonych powyżej zapisów wzoru umowy wynika, że Wykonawca powinien zbudować,
a następnie przez cały okres świadczenia usług utrzymywać odpowiednie środowiska
testowe. Koszty te powinny zostać uwzględnione w ramach okresu przejściowego (budowa),
a także późniejszego świadczenia usług (utrzymanie).
10.18.6.2.
Niezależnie od technologii, którą Wykonawca przyjmie do budowy takich
środowisk (własne serwery, zakup własnych licencji, wykorzystanie i amortyzowanie już
posiadanej infrastruktury sprzętowo programowej, chmura obliczeniowa) to każde podejście
będzie się wiązało z określonymi kosztami. Koszty te powinny zostać zidentyfikowane,
oszacowane, uwzględnione w wycenie a następnie wyjaśnione w sposób jednoznaczny w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny.
10.18.7.
Koszty budowy i zapewnienia środowiska deweloperskiego (źródło: SWZ: § 3
wzoru umowy ust. 5): „Wykonawca zobowiązany jest do: 7) zapewnienia środowiska
deweloperskiego; (…) 9) Wykonawca jest zobowiązany zapewnić wszelkie narzędzia, w tym
oprogramowanie i inne zasoby potrzebne mu do realizacji Umowy. W szczególności – o ile
Umowa nie stanowi inaczej
– wszelkie prace związane z konfiguracją lub opracowaniem.”
10.18.7.1.
Odrębną kategorią środowisk, do zapewnienia których zobowiązany będzie
wykonawca, jest środowisko deweloperskie. Wykonawca winien zatem zapewnić
odpowiednie środowisko i wycenić jego utrzymanie, a następnie uwzględnić koszty
stworzenia i utrzymania tego środowiska w cenie oferty.
10.18.8.
Koszty realizacji prac w trybie 24/7/365 (wymaganie SWZ: OPZ rozdział 2 pkt
2 ust. 1): Zgłoszenia usług utrzymania będą przekazywane i zatwierdzane do dalszej obsługi
w trybie 24/7/365 przez Koordynatora Umowy Zamawiającego lub upoważnioną przez niego
osobę.”
10.18.8.1.
Zapewnienie świadczenia usług utrzymania w reżimie 24/7/365 jest jednym z
wymagań SWZ. Zamawiający wprost w wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny zapytał o
to w jaki sposób Wykonawca TSS skalkulował koszt świadczenia usług utrzymania w tym
reżimie SLA. Zdaniem Odwołującego TSS jakkolwiek nie wyjaśniłby tego zagadnienia, to
muszą to być wyjaśnienia pozorne i niepoparte dowodami, a wszelkie wyliczenia
przedstawione ewentualnie przez Wykonawcę TSS należy uznać za błędne. Nie ma bowiem
możliwości, aby w cenie zaoferowanej przez Wykonawcę TSS i przy stawkach rynkowych,
oferowanych pracownikom na konkurencyjnym rynku IT, zapewnić pracę na trzy zmiany z
obsługą w dni wolne, niedziele i święta.
10.18.8.2.
Zdani
em Odwołującego Zamawiający nie dość dogłębnie przeanalizował
wyjaśnienia TSS i zaniechał dokładnego zbadania poszczególnych elementów składających
się na koszty realizacji usług w takim reżimie SLA.
10.18.8.3.
Poza powyższymi kategoriami kosztów, Wykonawca TSS w swojej cenie
ofertowej powinien również uwzględnić zysk. Kategoria ta powinna zostać wyodrębniona
explicite i wliczona zarówno w stawkę za roboczogodzinę, jak i cenę usług utrzymania.
10.19.
Na koniec należy odnieść się do skalkulowanej przez Wykonawcę TSS ceny za
usługę utrzymania. Jej koszt kwartalny został skalkulowany przez TSS na 138 555,88 zł.
brutto, co daje 46 185,29 zł. brutto miesięcznie. Odliczając podatek VAT, daje to kwotę w
wysokości 37 549,02 zł. netto miesięcznie. Za tę kwotę Wykonawca TSS zamierza pokryć
koszty kilkuosobowego zespołu pracującego w trybie ciągłym 24/7/365 oraz wszelkie inne
koszty infrastruktury, utrzymania firmy, a także osiągnąć zysk. Widać wyraźnie, że jest to
niemożliwe do osiągnięcia. Po pierwsze zakres usług opisany w OPZ, jak również
postawione wymaganie, aby usługi świadczone były w trybie 24/7/365, implikuje konieczność
zatrudnienia do realizacji usług utrzymania zespołu co najmniej kilku osób. Samo pokrycie
doby etatami wymaga przydzielenia do pracy nad projektem co najmniej trzech
pracowników. Zakres usług opisany w OPZ i czasy SLA powoduje jednocześnie, że osoby
te będą stale obłożone pracą.
10.20.
Przedmiotem usługi utrzymania środowiska RINA nie jest bowiem jedynie obsługa
zgłoszeń błędów (dla których czas reakcji w przypadku błędów krytycznych wynosi 1h).
Przedmiotem usługi jest szereg czynności wykonywanych stale i niezależnie od
dokonywanych przez Zamawiającego zgłoszeń:
•
utrzymanie aktualnej dokumentacji Systemu oraz kodu (rozdział 1 pkt 1 ust. 7 OPZ),
•
stałe w trybie 24/7/365 monitorowanie stanu (dostępności) systemu EESSI (rozdział 2
pkt 3 ust 5 OPZ),
•
utrzymanie ciągłości działania komponentów składowych Systemu, na co składa się
monitorowanie aktualizacji wydawanych przez producentów, analiza wpływu zmian na
ciągłość działania systemu, przygotowywanie propozycji implementacji i instalowanie
udostępnionych przez producentów poprawek (rozdział 3 pkt 1 ust 2 OPZ),
•
utrzymanie ciągłości działania systemów operacyjnych serwerów wirtualnych, na
których zainstalowane są komponenty składowe Systemu (rozdział 3 pkt 1 ust 3 OPZ), w
szczególności:
o
instalacja udostępnionych przez Zamawiającego aktualizacji i poprawek do systemów
operacyjnych, w cyklu zapewniającym utrzymanie sprawności działania i bezpieczeństwa
środowiska;
o
usuwanie awarii występujących podczas pracy komponentów, procesów i usług
systemów operacyjnych;
o
monitorowanie ciągłości pracy systemów operacyjnych serwerów wirtualnych; o
monitorowanie obciążenia poszczególnych parametrów wydajnościowych serwera
wirtualnego;
o
zgłaszanie do Zamawiającego ewentualnych potrzeb zmiany zasobów i konfiguracji
maszyn wirtualnych;
o
dostosowanie parametrów systemów operacyjnych i zmiennych systemowych do
wymogów Systemu,
•
instalowanie kompo
nentów składowych Systemu na infrastrukturze Zamawiającego
(rozdział 3 pkt 1 ust 4 OPZ),
•
zarządzanie logami Systemu (rozdział 3 pkt 1 ust 7 OPZ),
•
zarządzanie certyfikatami Systemu (rozdział 3 pkt 1 ust 8 OPZ),
•
utrzymywanie aktualności komponentu Systemu - Institution Repository (IR) (rozdział
3 pkt 1 ust 8 OPZ),
•
utrzymanie aktualności komponentu Systemu – trustedcerts.JKS – pliku z danymi o
certyfikatach wykorzystywanych przez instytucje biorące udział w wymianie danych z
pośrednictwem Systemu (rozdział 3 pkt 1 ust 10 OPZ),.
•
codzienne uruchamiania narzędzia InitRelatedSetId (rozdział 3 pkt 1 ust 11 OPZ),
•
przygotowywanie Zamawiającemu raportów dotyczących przetwarzania przez System
danych (rozdział 3 pkt 1 ust 12 OPZ).
10.21.
Odwołujący wskazuje, że każda z wyżej wymienionych czynności powinna być
skalkulowana w ofercie wykonawcy, a w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny sporządzonych
na wezwanie Zamawiającego winno się znaleźć szczegółowe wyliczenie pracochłonności
tych czynności i ich odniesienie na cenę usługi utrzymania. Jeżeli Wykonawca TSS nie
zawarł
w
swoich
wyjaśnieniach
precyzyjnych
wyliczeń,
które
jednocześnie
uprawdopodobniają, iż realizacja wymienionych wyżej czynności będzie wykonywana
zgodnie z SWZ, to oznacza, że nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi udowodnienia,
że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej.
10.22.
Nie sposób także uznać, że jakiekolwiek powołanie się przez Wykonawcę TSS na
wyjątkową organizację pracy, czy też jakiekolwiek niezwykle wyszukane i efektywne metody i
narzędzia, może uzasadnić rażąco niską wycenę. Wszyscy oferenci uczestniczący w
niniejszym postępowaniu są profesjonalistami i starają się optymalizować swoje koszty
wykorzystując wszelkie dostępne metody organizacji pracy czy też narzędzia informatyczne.
Każdy z oferentów działając w tym samym środowisku gospodarczym ma dostęp do takich
samych produktów np. automatyzujących pracę testerów, czy usprawniających pracę
programistów. W związku z tym nie sposób powoływać się na tę okoliczność próbując
u
zasadnić wyjątkowość i niezwykłą efektywność pracy akurat Wykonawcy TSS. Gdyby taka
okoliczność istniała, wówczas przedsiębiorstwo Wykonawcy TSS niewątpliwie byłoby
niezwykle rentowne, tymczasem sprawozdanie finansowe złożone w KRS za 2020 rok
(ostatnie do
stępne) wskazuje, że spółka ta na podstawowej swojej działalności ponosiła
straty.
Dowód: Załącznik nr 9 do odwołania: sprawozdanie finansowe Wykonawcy TSS za 2020 r.
10.23.
Dodatkowo Odwołujący pragnie wskazać, że gdyby w wyjaśnieniach rażąco niskiej
ce
ny Wykonawca TSS powoływał się na otrzymaną pomoc publiczną, to w swoich
wyjaśnieniach powinien wykazać w jaki sposób, w odniesieniu do których kategorii kosztów,
w jakim stopniu udzielona pomoc publiczna przyczyniła się do obniżenia ceny. Wyjaśnienie
to p
owinno zawierać szczegółowe wyliczenie kosztów bez ewentualnego wpływu pomocy
publicznej, jak i określenie stopnia wpływu udzielonej pomocy publicznej na tę cenę. Tylko
wtedy bowiem takie wyjaśnienia mogą w sposób wiarygodny służyć ustaleniu, czy cena
ofer
towa została skalkulowana należycie. Nie można poprzestać na ogólnikowych
wyjaśnieniach, lecz koniecznym jest przedstawienie konkretnych i szczegółowych wyliczeń –
wszak wpisana w formularzu cenowym kwota jest konkretną, wyliczoną w jakiś sposób,
liczbą. Ponadto należy zauważyć, że nie każda pomoc publiczna będzie mogła mieć wpływ
na obniżenie ceny ofertowej. Mianowicie dotacje udzielone na realizację konkretnych
projektów służą pokryciu kosztów realizacji tych konkretnych projektów i nie mogą być
wykorzyst
ywane na inne cele. Element ten Zamawiający winien wziąć pod uwagę badając
wiarygodność złożonych przez Wykonawcę TSS wyjaśnień. Wykonawca TSS z kolei, jeśli
powoływałby się na udzieloną pomoc publiczną, powinien przedstawić dowody (np. w postaci
kopii umów o dofinansowanie) wskazujące na to, że zastosowany do obliczenia ceny
ofertowej sposób uwzględnienia tejże pomocy jest prawidłowy i zgodny z prawem.
10.24.
Podsumowując należy stwierdzić, że Wykonawca TSS nie mógł w wyjaśnieniach
rażąco niskiej ceny wykazać prawidłowości i rzetelności swojej kalkulacji ceny za
roboczogodzinę, w ramach usługi rozwoju, oraz w ramach usługi utrzymania. Ceny te
bowiem nie są w stanie pokryć kosztów zatrudnienia pracowników, nie mówiąc już o szeregu
dodatkowych kosztów, które wynikają z SWZ. Co więcej, jak wskazano wyżej (w pkt.
10.18.5.5. odwołania), Wykonawca TSS najwyraźniej przeprowadził błędne kalkulacje
odnośnie liczby etatów w ramach usługi utrzymania.
10.25.
Odwołujący podnosi, iż Wykonawca TSS w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
de facto nie złożył wystarczających wyjaśnień ani wystarczających dowodów na
uzasadnienie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zdaniem Odwołującego
z treści tych wyjaśnień nie mogą wynikać żadne istotne okoliczności dotyczące
cenotwórczych elementów oferty, dających przewagę Wykonawcy TSS. Nie istnieją bowiem
żadne (właściwe wyłącznie dla Wykonawcy TSS) okoliczności uzasadniające tak niską cenę
ofertową, w tym zaniżoną stawkę za roboczogodzinę w wysokości 137,69 zł. Złożone przez
TSS wyjaśnienia są po prostu nierzetelne, pozbawione dowodów i nie sposób wykazać w
nich posiadania jakiś specjalnych uwarunkowań niedostępnych dla innych wykonawców.
10.26.
Warto również wskazać, że nawet jeśliby przyjąć, że Wykonawca TSS złożył
wyjaśnienia i powołał się na ofertę od swojego podwykonawcy, której treść miałaby jakoby
uzasadniać i dowodzić prawidłowości przyjętych założeń co do wyceny, to wszystkie
powyższe zastrzeżenia co do kosztów należy również odnieść do takiej oferty
podwykonawcy. Zamawiający oceniając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie może
poprzestać na uznaniu, że skoro podwykonawca złożył ofertę na wykonanie określonych
czynności po konkretnej cenie, to oznacza, że rynkowość tej ceny została udowodniona.
Taka oferta nie stanowi samoistnie dowodu na prawidłowość obliczenia ceny. Jej treść i
adekwatność przedstawionych w niej kwot powinna podlegać krytycznemu zbadaniu przez
Zamawiającego, na okoliczność realności wykonania konkretnych usług w cenach powyżej,
a nie poniżej kosztów. W przeciwnym przypadku mielibyśmy do czynienia z fikcją wyjaśnień
rażąco niskiej ceny, gdzie na „dowód” poprawności własnych wyliczeń wykonawcy
przedstawialib
y oferty podwykonawców, składane znacznie poniżej kosztów, w ten sposób
próbując uniknąć zarzutu zaoferowania rażąco niskiej ceny czy też popełniania czynu
nieuczciwej konkurencji. W przypadku, gdy oferta wykonawcy podlega badaniu na
okoliczność rażąco niskiej ceny, a wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części
zamówienia podwykonawcy, dowodem powinny być nie tylko szczegółowe wyliczenia
realizacji zamówienia dotyczące wykonawcy, lecz również adekwatne, szczegółowe i równie
precyzyjne wyjaśnienia i wyliczenia sporządzone przez podwykonawcę. Jedynie wtedy
Zamawiający ma bowiem możliwość oceny wiarygodności tak sporządzonych wyjaśnień.
Poprzestawanie na przedstawianiu jako dowód jedynie otrzymanej oferty, bez
szczegółowych wyliczeń wymaganych przez Zamawiającego, jest niewystarczające do
uznania takich wyjaśnień za wiarygodne.
10.27.
Na koniec należy dodać, że Wykonawca TSS miał obowiązek złożenia wyjaśnień
rażąco niskiej ceny w sposób kompletny i wyczerpujący i to na nim ciążył ciężar dowodu.
Wykonawca TSS
nie może przy tym usprawiedliwiać braków wyjaśnień RNC faktem, iż
Zamawiający explicite nie zapytał o którąś z kategorii kosztów ujętych w wycenie. Jako
profesjonalista przystępujący do postępowania w ramach przetargu publicznego,
Wykonawca TSS winien był w sposób kompletny i wyczerpujący wyjaśnić wszystkie bez
wyjątku elementy składające się na cenę oferty. Należy też podkreślić, że ocenie w
kontekście zarzutu zaniechania odrzucenia Wykonawcy pomimo zaoferowania rażąco niskiej
ceny winny podlegać wyłącznie wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę TSS w
wyznaczonym przez Zamawiającego terminie na etapie oceny ofert. Każde późniejsze
wyjaśnienia Wykonawcy TSS, także składane w toku postępowania odwoławczego, mające
na celu uzupełnienie przedstawionych Zamawiającemu wyjaśnień, powinny być uznane za
spóźnione.
10.28.
Konsekwencją uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 PZP winno być
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i oceny ofert. Oczywistym jest
bowiem, że w przypadku udostępnienia wykonawcom dokumentów do tej pory dla nich
niedostępnych (w szczególności tak kluczowych jak wyjaśnienia rażąco niskiej ceny),
wykonawcom tym będzie przysługiwało uprawnienie do podniesienia zarzutów, których na
obecnym etapie nie mogli podnieść, nie znali bowiem pełnej treści oferty uznanej za
najkorzystniejszą i wyjaśnień do niej. Tak dla przykładu w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia1 5 listopada 2021 r., sygn. akt: KIO 3178/21, wyroku z dnia 20 września
2016 r., sygn. akt: KIO 1646/16, wyroku z dnia 24 stycznia 2022 r. sygn. akt: KIO 61/22 i in.
11.
Zarzut nr 11
– naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 7 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Wykonawcy TSS jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
11.1.
Zarzut ten jest zgłoszony jako ewentualny – w przypadku nieuwzględnienia zarzutu
zaniechania udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny Wykonawcy TSS
wraz załącznikami oraz załączników do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy. W przypadku
uwzględnienia zarzutu zaniechania udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej
ceny z załącznikami i załączników do uzasadnienia zastrzeżenia i nakazania unieważnienia
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz oceny ofert oraz dokonanie ponownej oceny ofert, a w
jej toku
– udostępnienie Odwołującemu wskazanych wyżej dokumentów - Odwołujący wnosi
o nierozpatrywanie tego zarzutu jako przedwczesnego, i zaznaczenie tego faktu w
uzasadnieniu rozstrzygnięcia.
11.2.
Jak wskazywał Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu nr 10, wyjaśnienie zaniżonej
stawki, zaoferowanej przez Wykonawcę TSS, nie jest możliwe przez powołanie się na
wyjątkowo korzystne czynniki (np. miejsce prowadzenia działalności, czy organizacja pracy).
Wysokość tej stawki może jedynie wynikać albo z faktu pominięcia w stawce niezbędnych
kosztów, albo też zaniżenia kosztów świadczenia usługi a co za tym idzie – świadczyć o
działaniu Wykonawcy TSS w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji względem
pozo
stałych uczestników postępowania. Nie znając treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny
Odwołujący nie jest w stanie stwierdzić, czy niektóre niezbędne koszty realizacji zamówienia
zostały pominięte, czy też wszystkie koszty zostały uwzględnione, lecz po zaniżonej
(dumpingowej) cenie. W przypadku, gdy podana przez Wykonawcę TSS stawka jest stawką
poniżej kosztów świadczenia usługi, celem takiego działania mogło być wykorzystanie faktu,
że część zamówienia (oparta na stawce za roboczogodzinę) jest częścią fakultatywną i może
zostać zlecona przez Zamawiającego w mniejszej wysokości. Wykonawca TSS, manipulując
składnikami kosztowymi (w zakresie uwzględnienia w części ryczałtowej zamówienia
pewnych kosztów stałych i ich nieuwzględnienia w części zmiennej), może doprowadzić do
sytuacji, w której Zamawiający będzie zmuszony zapłacić w części stałej zamówienia za coś,
czego wykonawca ten jeszcze nie dostarczył lub też w ogóle nie dostarczy.
11.3.
Podanie przez Wykonawcę TSS zaniżonych stawek cen za realizację
przedmiotow
ego zamówienia stanowi działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, którego
celem jest uzyskanie przedmiotowego zamówienia na skutek nieuprawnionych i
niekonkurencyjnych praktyk. Prowadzi to do naruszenia interesu Odwołującego, a także
wszystkich innych wykon
awców i Zamawiającego. Nie ulega wątpliwości, że działanie takie
winno być uznane za popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 i 2
oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK, czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
11.4.
Pojęcie stosunku konkurencji tworzy nieodłączną część pojęcia działalności
konkurencyjnej i ma miejsce wtedy, gdy między korzyściami, które w wyniku nieuczciwego
działania osiągnął lub zamierza osiągnąć jeden przedsiębiorca, a stratami drugiego istnieje
uchwytna więź (tak m.in. w wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 7 listopada 2018
r., sygn. akt: VII AGa 426/18, LEX nr 2682856). Wobec przedstawionych okoliczności,
niewątpliwym jest, iż, Wykonawca TSS z premedytacją dążył do osiągnięcia własnych celów,
znacząco utrudniając przy tym udział w postępowaniu innym wykonawcom. W pełni wypełnia
to znamiona czynu nieuczciwej konkurencji określonego we wspomnianym art. 15 ust. 1 pkt
1 UZNK
. Wyróżnić należy, że na kanwie interpretacji tego deliktu, „dostęp do rynku” należy
rozumieć szeroko, tj. jako swobodę wejścia na rynek, wyjścia z niego, a przede wszystkim
uczestniczenia w nim poprzez oferowanie swoich towarów i usług. Nie ulega wątpliwości, że
przedstawienie przez Wykonawcę TSS w swojej ofercie rażąco niskiej ceny spowodowało
skutek w postaci znaczącego ograniczenia wspomnianej wyżej, prawnie gwarantowanej
swobody uczestniczenia innych wykonawców w rynku poprzez oferowanie świadczonych
u
sług.
11.5.
Podkreślenia wymaga również fakt, że Wykonawcy TSS przypisać należy przymiot
profesjonalisty na płaszczyźnie wykonywanej przez siebie działalności zawodowej. Podmiot
taki powinien zatem mieć wyczerpującą wiedzę na temat rzeczywistych stawek realizacji
przedmiotu analizowanego postępowania. Bezsprzecznym jest przy tym, iż, w toku
prowadzonej przez siebie aktywności winien on respektować powszechnie obowiązujące
prawo, w tym reguły dopuszczalnej gry rynkowej i zasady prawidłowego konkurowania
wy
konawców między sobą. Zaprezentowane przez Wykonawcę TSS działanie wyraźnie im
przeczy, co
– w świetle doświadczenia i wiedzy zawodowej, jaką ten dysponuje –
jednoznacznie świadczy o tym, że wykonawca ten postępował z pełnym zamiarem uzyskania
dodatkowych
punktów w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz niedopuszczalnego
ograniczenia swobody udziału w nim i szans na jego uzyskanie innych wykonawców. Tak
kształtowana aktywność nie powinna zasługiwać na jakiekolwiek usprawiedliwienie, co w
swoim orzecznict
wie, w tym w wyroku z dnia 21 maja 2021 r., KIO 1013/21, wyraźnie
podkreśla Krajowa Izba Odwoławcza.
11.6.
Jak wskazano wyżej, analiza zestawienia części ryczałtowej wynagrodzenia i części
rozwojowej w ocenie Odwołującego może świadczyć o „przerzuceniu” przez Wykonawcę
TSS zysków „niepewnych” z części rozwojowej na zyski „pewne” z części utrzymaniowej
(ryczałtowej). Kwalifikację takiego działania jako czynu nieuczciwej konkurencji podzieliła
Krajowa Izba Odwoławcza np. w wyroku z dnia 11 stycznia 2016 r., sygn. KIO 2786/15:
„Podkreślić należy, że analiza porównawcza wyceny pozycji dotyczących roboczogodziny w
zakresie Stworzenia i Dostawy Dokumentacji Systemu prowadzi do następujących
wniosków. W ofercie wykonawcy BSB powyższa usługa stanowi około 90% wartości
wynagrodzenia. W ofercie Odwołującego powyższa usługa stanowić około 45%, zaś u
wykonawcy Softman S.A. stanowi około 43%. Oznacza to, że przyjęta przez wykonawcę
BSB metodologia wyceny roboczogodziny za usługę Stworzenia i Dostawy Dokumentacji
Systemu
zagwarantuje wykonawcy otrzymanie 90% wynagrodzenia, niezależnie od tego czy
Zamawiający zleci wykonawcy dodatkowe roboczogodziny w zakresie Usługi Modyfikacji i
Rozwoju, Usługi Asysty Technicznej i Konserwacji oraz Usługi Szkolenia. Sposób
skalkulowania
ceny oferty przez wykonawcę BSB czynił jego ofertę tylko pozornie tańszą w
zakresie Usługi Modyfikacji i Rozwoju, Usługa Asysty Technicznej i Konserwacji oraz Usługi
Szkolenia. Z wyceny bowiem przedłożonej przez wykonawcę BSB oraz z porównania do
ofert inn
ych wykonawców wynika, że Zamawiający przy założeniu braku zlecenia
planowanych godzin w zakresie Usługi Modyfikacji i Rozwoju, Usługi Asysty Technicznej i
Konserwacji oraz Usługi Szkolenia zapłaci najwięcej wykonawcy BSB za realizację
zamówienia. Wykonawca BSB rażąco bowiem zaniżył stawki roboczogodziny za wykonanie
Usługi Modyfikacji i Rozwoju, Usługa Asysty Technicznej i Konserwacji oraz Usługi
Szkolenia, nie uwzględniając w nich określonych kosztów oraz zawyżył koszt wykonania
usługi Stworzenia i Dostawy Dokumentacji Systemu, czyli tej części zamówienia co do której
wykonawca ma pewność, iż otrzyma wynagrodzenie. (…) W ocenie Izby manipulowanie
przez wykonawcę BSB sposobem wyceny kosztu roboczogodziny dla wykonania
poszczególnych części zamówienia doprowadziło do wypaczenia wyników postępowania i
naruszenia zasad uczciwej konkurencji, polegających na konkurowaniu przez wykonawców
w sposób rzetelny, przejrzysty i niezafałszowany. Z powyższego należy wywnioskować, iż
celem działania wykonawcy BSB było utrudnienie innym wykonawcom dostępu do uzyskania
niniejszego zamówienia i bez wątpienia zagrażało interesom innych wykonawców, którzy
prawidłowo i zgodnie z SIWZ skalkulowali koszt roboczogodziny za poszczególne usługi, a
podczas dokonywania przez Zamawiającego oceny ofert znaleźli się w gorszej sytuacji.
Powyższe działanie wykonawcy można zakwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu art. 3 UZNK. Zatem, sytuacja ta obligowała Zamawiającego do odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp. Zaniechanie tego działania stanowiło
naruszenie ww. przepisu.”.
11.7.
Należy zwrócić uwagę, że komponent EESSI(RINA) jest wykorzystywany nie tylko
przez Zamawiającego. Oprogramowanie to wykorzystywane jest także przez Zakład
Ubezpieczeń Społecznych i Ministerstwo Rodziny i Polityki Społecznej. W konsekwencji
pozyskania przedmiotowego zamówienia w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami,
poprzez zaniżenie cen i zaoferowanie jego realizacji poniżej kosztów, Wykonawca TSS
uzyska dostęp do rynku zamówień na utrzymanie komponentu EESSI(RINA) także u innych
zamawiających. Uzyska bowiem referencje, które będą mogły stanowić czynnik eliminacji z
rynku pozostałych potencjalnych wykonawców. Istotne jest tu postępowanie Wykonawcy
TSS, który zamierza uzyskać przewagę konkurencyjną nie w wyniku uczciwego procesu
ofertowania, ale zmierza do utrudnienia innym przedsiębiorcom dostępu do rynku zamówień
na utrzymanie oprogramowania EESSI(RINA) właśnie poprzez oferowanie Zamawiającemu
usługi poniżej kosztów faktycznego jej świadczenia.
Dowód: Załącznik nr 10 do odwołania - wydruki ze strony internetowej ZUS i MRiPP.
Biorąc pod uwagę wskazane okoliczności i argumenty, Odwołujący wnosi jak w petitum
odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Co do zarzutu nr 1
1) art. 223 ust. 2 i 3 PZP poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Wykonawcy
Trusted Software Services Sp. z o.o. (dalej jako „Wykonawca TSS”) omyłki
rachunkowej, a także zaniechanie wezwania tego Wykonawcy do wyrażenia
zgody na poprawienie
tej omyłki.
Zarzut co do zasady w części okazał się słuszny, ponieważ oferta wykonawcy
wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego/przystępującego zawierała oczywistą
omyłkę rachunkową w kwocie 0,02 zł, co przyznał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
(pismo zamawiającego z dnia 15 września 2022r. – w aktach sprawy). Dyspozycja zawarta w
art.223 ust.2, a w tym przypadku pkt 2)
tego ustępu PZP zobowiązuje zamawiającego do
poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej, ale jej skuteczność nie zależy od zgody
wykonawcy.
Tak więc sugestia odwołującego, jak i zaaprobowanie takiego stanowiska przez
zamawiającego, że jej skuteczność zależy od zgody przystępującego są bezpodstawne.
Bowiem oczywista omyłka rachunkowa poprawiana jest z urzędu przez zamawiającego i na
jej skuteczność nie ma wpływu zgoda, czy też brak zgody wykonawcy. W konsekwencji
zamawiający dokonuje jednostronnej czynności poprawienia oferty przystępującego z kwoty
3 862
247,06 zł. na kwotę 3 862 247,04 złotych. Jak już powyżej wskazano zamawiający
uwzględnił zarzut, przystępujący nie wniósł sprzeciwu, wobec czego Izba umorzyła
post
ępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1.
Co do zarzutu nr 2
2) art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy TSS
pomimo, iż Wykonawca ten w sposób sprzeczny z dyspozycją art. 223 ust. 1 PZP
dokonał zmiany treści złożonej oferty po terminie składania ofert.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Bowiem rezygnacja po złożeniu oferty z jednego z
dwóch podmiotów udostępniających zasoby, w sytuacji gdy jeden z nich spełnia warunki
udziału w postępowaniu (Proacta Sp. z o.o.), a rezygnacja dotyczy podmiotu, który nie
spełnia warunku udziału w postępowaniu (ESKOM IT Sp. z o.o.), nie jest niezgodna z
przepisami ustawy PZP. B
owiem odwołujący nie wskazał odpowiedniego przepisu PZP,
który by mówił o niezgodności z PZP w zaistniałej sytuacji (art.226 ust.1 pkt 3 PZP).
Natomiast wskazany przez
odwołującego przepis art.223 ust.1 PZP dotyczy wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych
składanych dokumentów lub oświadczeń. Zamawiający nie miał podstaw żądania od
przystępującego wyjaśnień na żadną ze wskazanych okoliczności w przywołanym przez
odwołującego przepisie (art.223 ust.1 PZP), jak i Izba nie stwierdza po stronie
zamawiającego konieczności do żądania wyjaśnień, o których mowa w przywołanym przez
odwołującego przepisie PZP. Owszem należy nadmienić, że zamawiający pismem z dnia 11
sierpnia 2022r. wezwał przystępującego do wyjaśnienia treści zobowiązania ESKOM IT Sp. z
o.o. do udost
ępnienia zasobów. Udzieloną odpowiedź przystępującego, odwołujący w
złożonym odwołaniu komentuje następująco „W odpowiedzi na to wezwanie w piśmie z dnia
12 sierpnia 2022 r. Wykonawca TSS złożył wyjaśnienia, z których wynika, że ESKOM IT Sp.
z o.o. nie będzie uczestniczyć w realizacji zamówienia jako podwykonawca. Tym samym
Wykonawca TSS zmienił złożone w formularzu ofertowym oświadczenie dotyczące udziału
podwykonawców w realizacji zamówienia. Należy uznać, że Wykonawca ten dokonał
niedopuszczalnej w świetle dyspozycji art. art. 223 ust. 1 PZP zmiany treści złożonej oferty,
co winno skutkować odrzuceniem tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP” – cytat -
strona 6, pkt 2.3. odwołania). W ocenie Izby zaistniała sytuacja, w związku z rezygnacją z
jednego z podwykonawców, w sytuacji gdy drugi z podwykonawców spełnia warunki udziału
w postępowaniu, nie doprowadza do zmiany treści oferty. Bowiem treścią oferty w przypadku
podmiotu udost
ępniającego zasoby/podwykonawcy jest zagwarantowanie zamawiającemu
spełnienia warunków udziału i skoro są one spełnione przez jednego z dwóch
podwykonawców, to rezygnacja przystępującego z jednego z nich nie stanowi o zmianie
treści oferty, bowiem warunek udziału zostaje spełniony przez pozostałego wykonawcę. Nie
ma znaczenia dla rozstrzygnięcia postawionego zarzutu nawet fakt, że zamawiający mógł
posłużyć się art.223 ust.1 PZP jak i określeniem „Wyjaśnienia”, ponieważ przystępujący w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego oświadczył o rezygnacji z udziału podwykonawcy
ESKOM IT Sp. z o.o., a co nie miało wpływu na spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym Izba nie stwierdza zmian treści złożonej oferty przez
przystępującego (art.223 ust.1 PZP), a co skutkowałoby odrzuceniem oferty na podstawie
art.226 ust.1 pkt 3 PZP.
Na marginesie Izba podziela poglądy wyrażone w przywołanych wyrokach Izby (str. 6
odwołania – pkt 2.4.). Jednak zwraca uwagę, że nie wszystkie informacje/oświadczenia w
formularzu oferty
stanowią o treści oferty, a fakt rezygnacji z jednego z podwykonawców, po
złożeniu oferty, w sytuacji gdy pozostały podwykonawca spełnia warunki udziału w
postępowaniu, nie jest zmianą ani ilości, ani zakresu, ani sposobu wykonania zamówienia.
Słusznie zamawiający w udzielonej odpowiedzi na odwołanie wskazał:
„W ocenie Zamawiającego brak jest w świetle przepisów prawa i okoliczności sprawy
podstaw do odrzucenia oferty TSS z powodu rezygnacji z wykorzystania zasobów ESKOM i
rezygnacji z udziału tego podmiotu jako podwykonawcy, co zdaniem Odwołującego
powoduje niedopuszczalną zmianę treści złożonej oferty.
W ocenie Zamawiającego TSS wykazał spełnianie warunków przy udziale innego podmiotu
trzeciego
— Proacta Sp. z o.o., zatem ostateczna rezygnacja z ESKOM nie wpływu na treść
oferty TSS oraz na ewentualną realizację zamówienia w przypadku zawarcia umowy z
Przystępującym.”
W ocenie Izby, s
łusznie również zamawiający wskazał na przepisy PZP, które pozwalają po
złożeniu oferty na jej modyfikacje, w tym na składanie dokumentów czy też oświadczeń,
które nie są tożsame ze zmianą treści oferty, która jest niedopuszczalna. Natomiast granice
zmiany samej
oferty, które nie są zmianą jej treści wytycza art.223 PZP w związku z
dopuszczalnymi wyjaśnieniami oraz poprawianiami oferty mającymi charakter obowiązku po
stronie zamawiającego.
Wśród przepisów przywołanych przez zamawiającego dopuszczających zmianę oferty oraz
wynikających z nich konkluzji zamawiający wskazał, że po jej złożeniu, nie będących zmianą
jej tre
ści są:
„Art. 123 Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów
udostepniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji
podmiotów udostępniających zasoby".
„Art.122 Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa
podmiotu
udostępniającego zasoby nie potwierdza spełniania przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia,
zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił
ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia
warunki udziału w postępowaniu”.
7J
eżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby
wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1, w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykonawca jest obowiązany wykazać
zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia
je w stopniu nie mniejszym
niż podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się
w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Przepis art. 122 stosuje się odpowiednio.
5.
Zgodnie z przepisami ustawy, wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert,
powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby jeżeli na
etapie składania ofert z tego uprawnienia nie skorzystał. Wykonawca, który w ofercie
wskazał, że posługuje się podmiotem udostępniającym zasoby (dalej: „PUZ”) ma prawo
zastąpić ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazać, że samodzielnie
spełnia warunki udziału w postępowaniu, np. gdyby okazało się, że wskazany w ofercie PUZ
nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
6.Wykonawca ma również prawo zrezygnować z podwykonawcy (w tym PUZ) na etapie
realizacji umowy zastępując go innym PUZ spełniającym warunki udziału, ewentualnie
wykazać, że warunki te spełnia samodzielnie.
7.Ustawa w art. 462 ust. 2 dopuszcza wymaganie podania przez wykonawcę nazw
podwykonawców w ofercie tylko jeżeli są już na tym etapie znani. Teoretycznie zatem nazw
tych wykonawca może w ogóle nie wskazać w ofercie.
8.Warto przy tym zaznaczyć, że Krajowa Izba Odwoławcza, w jednym z wyroków, podzieliła
stanowisko wyrażone już wcześniej w orzecznictwie, wskazujące na możliwość nawet
samodzielnej
zmiany podmiotu trzeciego bez uprzedniego wezwania zamawiającego (por.
wyrok z dnia 31 stycznia 2020 r. KIO 91/20 oraz wyrok z dnia 17 marca 2021 r. KIO 505/21).
9.Powyższe prowadzi do konkluzji, że zdaniem Zamawiającego brak jest podstaw do
odrzucenia oferty TSS
”.
Z kolei przystępujący w stanowisku z dnia 20.09.2022r. (akta sprawy):
:
„odpowiadając na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów podmiotowych
dla ESKOM IT (pismo Zamawiającego z dnia 11.08.2022 r.) Przystępujący wskazał:
wyjaśniam, że do przedłożonych uprzednio podmiotowych środków dowodowych celowo nie
zosta
ły załączone wskazane w Państwa piśmie dokumenty dotyczące ESKOM IT sp. z o.o.
Ostatecznie Wykonawca nie polega na zasobach ww. podmiotu, jako nieposiadającego
wymaganego doświadczenia. Podmiot ten nie będzie zatem uczestniczył w wykonywaniu
zamówienia, co w świetle rozdziału VII SWZ czyni bezprzedmiotowym przedkładanie w
stosunku do niego dokumentów podmiotowych wymienionych przez Państwa w piśmie z
dnia 11.08.2022 r.”
„Przystępujący powołuje się ponadto na przepis art. 122 ustawy Pzp, który wprost dopuszcza
możliwość zastąpienia wskazanego w ofercie podmiotu udostępniającego swoje zasoby
innym podmiotem. Skoro zatem m
ożliwa jest zmiana nawet podmiotu udostępniającego
sw
oje doświadczenie, który zawsze kwalifikowany jest jako podwykonawca, to jak można
twierdzić, że sytuacja dotycząca oferty przystępującego kwalifikuje się jako niedopuszczalna
zmiana treści oferty.
P
onadto, zgodnie z dorobkiem doktryny lista podwykonawców wskazana w ofercie ma
wyłącznie charakter informacyjny, a zatem już z samego tego faktu jej zmiana, nawet przed
udzieleniem
zamówienia nie narusza przepisów ustawy Pzp”.
Podsumowując Izba stwierdza, że zarzut naruszenia dyspozycji art.223 ust. 1 PZP nie
zasługuje na uwzględnienie.
Co do zarzutu nr 3
3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a), b) i c) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy TSS, pomimo iż oferta ta została złożona przez Wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z postępowania, ponadto przez Wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz Wykonawcę, który nie
złożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych,
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
oraz co do wniosku odwołującego otwarcia rozprawy na nowo.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie
wniosek otwarcia rozprawy na nowo
nie zasługuje na uwzględnienie
Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutu, jako ewentualne jego prawo do zastosowania
przywołał wezwanie do wyjaśnień lub do uzupełnienia dokumentów zgodnie z art. 128 ust. 1 i
4 PZP
, na co również powoływał się sam odwołujący. W zaistniałej sytuacji, na takie
ewentualne stanowisko zamawiającego, w toku postępowania przystępujący sprzeciwił się.
Zamawiający wnosząc o oddalenie zarzutu wskazał, że przystępujący przedstawił na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu referencje podmiotu
udostepniającego zasoby (PUZ) tj. spółki Proacta Sp. z o.o. (której KRS nr 0000950438(438)
załączono do oferty). Spółka ta powstała z przekształcenia Proacta Sp. z o.o. sp.
komandytowa (której wspólnikiem/komplementariuszem — jak przyznaje Odwołujący - była
inna spółka o nazwie Proacta Sp. z o.o. o KRS 0000604609 (609)— obecnie Proacta Invest
S
p. z o.o.). Zdaniem Zamawiającego należy zatem uznać w braku odmiennych dowodów, że
wszystkie te podmioty (Proacta Sp z o.o. działająca obecnie pod tą nazwą, jak i Proacta
Invest Sp. z o.o., która dawniej działała pod nazwą Proacta Sp. z .o.o. i była wspólnikiem
Proacata Sp. z o.o. Sp. komandytowa o KRS 0000 674851(851)
nabywały wspólnie wiedzę i
doświadczenie przy realizacji zleceń i nowa spółka Proacta Sp. z o.o. może się nim
posługiwać, spółki są ze sobą powiązane, więc nawet chociażby tylko z tego powodu.
Dalej zamawiający: Wymaga podkreślania, że zgodnie z art. 553 Kodeksu Spółek
Handlowych (dalej: „KSH”) istnieje ciągłość podmiotowa spółki przekształcanej (czyli Proacta
sp. z o.o. sp.k.- KRS - 851)
z przekształconą (Proacta sp. z o.o. – KRS - 438). Przepis w § 1
wskazuje, że Spółce przekształconej (czyli Proacta sp. z o.o. – 438) przysługują wszystkie
prawa i obowiązki spółki przekształcanej (czyli Proacta sp. z o.o. sp.k.). Nowa spółka ma też
zatem prawo posługiwać się doświadczeniem i wiedzą pozyskaną pod poprzednią formą
prawną, z racji samego obowiązującego prawa. Podkreśla zamawiający, że Proacta Sp. z
o.o. powstała z przekształcenia Proacta Sp. z o.o. Sp. komandytowa, a zatem jest to
kontynuacja działalności wcześniejszej, a co ma szczególne znaczenie, przy kontynuacji
zamówienia na rzecz spółki Simple S.A., które trwało do 30.04.2022r. pomimo, że Proacta
sp. z o.o. sp.k. została przekształcona 31.01.2022roku. „Warto też wskazać, że referencja od
Simple
obejmuje okres od 05.2021 do 04.2022 a więc również kilka miesięcy gdy już istniała
spółka Proacta Sp. z o.o. której KRS załączono do oferty co świadczy o tym, że wystawca
referencji przyjął ciągłość świadczonych przez spółkę usług”.
W ocenie Izby n
ależy tutaj też dodać, pomimo funkcjonowania spółki pod nazwą Proacta
Invest Sp. z o.o. od 14.02.22r. to w dacie zamknięcia zamówienia dla Simple w dniu
30.04.2022r. referencję wystawiono dla Proacta Sp. o.o., a nie dla Proacta Invest Sp. z o.o.
„Biorąc powyższe pod uwagę, Zamawiający nie widzi podstawy do odrzucenia oferty
TSS
/przystępującego i stoi na stanowisku, że TSS prawidłowo wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu”.
Z kolei przystępujący w stanowisku z dnia 20.09.2022 (akta sprawy):
Powyższy zarzut jest oczywiście bezzasadny. Opiera się on na zaskakującym, a zarazem
niezrozumiałym wniosku Odwołującego, że:
„Proacta Sp. z o.o., która powstała z przekształcenia Proacta Sp. z o.o. Sp. komandytowa,
która udostępniła swoje zasoby Wykonawcy TSS, nie mogła zatem wykonywać usług
wykazanych
w wykazie usług.”
W opinii Przystępującego, dla obalenia ww. zarzutu wystarczające jest wskazanie, że jak
wynika choćby z załączonego do oferty Przystępującego KRS podmiotu udostępniającego
swoje zasoby tj. Proacta s
p. z o.o. (rubryka 6 pkt 1), podmiot ten powstał na skutek
przekształcenia spółki Proacta sp. z o.o. sp.k. w trybie art. 551§ 1 i nast. w zw. z art. 571
KSH. Oznacza to, że spółka przekształcona nie wstępuje w prawa i obowiązki, ale jest cały
czas podmiote
m tych praw i obowiązków (zob. Wyrok Sądu Administracyjnego w Szczecinie
z dnia 26 października 2017 r., sygn. akt ISA/Sz 735/17). Oczywistym zatem jest, że
doświadczenie nabyte przez Proacta sp. z o.o. sp.k. jest doświadczeniem Proacta sp. z o.o.
W tej sy
tuacji, w pełni uzasadnione było wskazanie przez Przystępującego w wykazie
doświadczenia, że projekty referencyjne zostały zrealizowane przez Proacta sp. z o.o.
Dodać należy ponadto, że do wykazu doświadczenia zostały załączone poświadczenia
przez podmiot
y zlecające projekty referencyjne. Jak wynika z treści tych poświadczeń,
podmioty te
potwierdziły, że projekty referencyjne wykonane zostały przez Proacta sp. z o.o.
Z kolei odwołujący przywołał dowody wskazując, że podmiotem uprawnionym do posiadania
doświadczenia Proacta sp. z o.o. sp.k. (jest Proacta, były komplementariusz Proacta sp. z
o.o.
(KRS 609) aktualnie noszący nazwę Proacta Invest sp. z o.o.. Na te okoliczność
przywołał korespondencję mailową z Polską Pocztą Usługi Cyfrowe (PPUC), gdzie uzyskał
informacje od przedstawiciela
wskazującą, że umowa o której mowa w referencji z dnia
09/09/2022r. był podmiot, z którym zawarto umowę Proacta o KRS 609, a aktualnie podmiot
ten ma
nazwę Proacta Invest Sp. z o.o. (zmiana nazwy w dniu 14.02.2022r. - według tabeli
przedstawionej przez
Odwołującego obrazującej przekształcanie spółki Proacta sp. z o.o.
sp.k. (akta sprawy).
Po zamknięciu rozprawy i po wniosku odwołującego o otwarcie jej na nowo przystępujący
przedstawił umowę ramową z dnia 14.02.2020r. zawartą z PPUC przez Proacta Sp. z o.o.
sp.k. (851),
reprezentowaną przez komplementariusza Proacta sp. z o.o. (609), według
definicji przez umowę – oznacza niniejszą umowę wraz z załącznikami oraz uzgodnionymi
przez Strony Zamówieniami, stanowiącymi umowy szczegółowe. Z kolei Zamówienie
oznacza uzgodnione przez Strony w utrwalonej formie zamówienie (umowę szczegółową) na
usługi, ramowe zasady świadczenia których są przedmiotem niniejszej umowy. Wzór
zamówienia zawarty jest w Załączniku Nr2.
Umow
ę te skrytykował generalnie odwołujący, też po zamknięciu rozprawy. Umowa
realizowana była w okresie od dnia 01.10.2020 do dnia 30.06.2021r.(referencja dla Proacta
sp. z o.o. (KRS -609)
spółka Proacta sp. z o.o. sp.k. (KRS -851) w dniu 14.02.2020r.,
repre
zentowana przez komplementariusza Proacta Sp. z o.o. (KRS 609) zawarła umowę
ramową z PPUC (umowa ramowa z dnia 14.02.2022r. – znajduje się w aktach sprawy).
Zarówno umowa ramowa dostarczona przez przystępującego, jak i jej krytyka przez
odwołującego znajdują się w aktach sprawy, ale znalazły się po zamknięciu rozprawy.
Również w aktach sprawy znajdują się dokumenty przesłane przez odwołującego po
zamknięciu rozprawy i są nimi mail z pełnomocnikiem poczty (radca prawny Monika
Sobczy
ńska – akta sprawy – stanowią do niego pismo z 09.09.2022r. do COMARCH Polska
S.A. Pełnomocnictwo dla Radcy Prawnej, referencja z 07.06.22r. dla Proacta sp. z o.o. od
PPUC
) na temat kto zawierał umowę z PPUC i jaki spółka miała KRS.
Izba w tym miejscu st
wierdza, że nie jest to materiał dowodowy, który służył do
rozstrzygnięcia zarzutów odwołania. Natomiast jest to materiał, który Izba badała i
analizowała, rozstrzygając o odmowie otwarcia rozprawy na nowo, w związku z wnioskiem
złożonym przez odwołującego, a zwalczanym przez przystępującego, co miało miejsce w
dniach 22-
23 września 2022roku. Izba w tym miejscu zaznacza, że rozprawa została
zamknięta 20 września 2022r., a wyrok został ogłoszony w dniu 26 września 2022roku. Izba
odmówiła otwarcia rozprawy na nowo.
Izba na podstawie tabeli przedstawionej przez odwołującego na rozprawie (w aktach
sprawy),
której nie zakwestionował co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy, ani
zamawiający, ani przystępujący. ustaliła:
1.
w dniu 31.01.2022r. spółka Proacta sp. z o.o. sp.k. (KRS-851)zostaje przekształcona
w spółkę Proacta sp. z o.o. (KRS-438), która w dniu 09.06.2022r. przekazuje
referencję przystępującemu (PUZ),
2. w dniu 14.02.2022r.
były wspólnik/komplementariusz Proacta sp. z o.o.(KRS-609)
spółki Proacta sp. z o.o. sp.k. zmienia nazwę na Proacta Invest Sp. z o.o.
Według ustaleń Izby właścicielem zdobytego doświadczenia opisanego w przedmiotowej
referencji jest spółka Proacta sp. z o.o. (KRS 438), jako spółka przekształcona ze spółki
przekształcanej Proacta sp. z o.o. sp.k. (KRS 851). Natomiast spółka Proacta sp. z o.o.
(KRS 609), od 14.02.2022r.zmiana nazwy Proacta Invest Sp. z o.o. (KRS 609) nie jest
spółką przekształconą, spółki przekształcanej Proacta sp. z o.o. sp.k. (KRS 851) tylko jej
byłym komplementariuszem. Wobec powyższego to spółka przekształcona z dniem
31.01.2022r. o nazwie Proacta sp. z o.o. (KRS- 438) ze
spółki przekształcanej Proacta sp. z
o.o. sp.k. (851) jest podmiotem praw i obowiązków z tytułu poświadczenia załączonego do
oferty wystawionego dla Proacta sp. z o.o. i załączonym KRS-438.
Reasumując co do zarzutu Nr 3 na podstawie materiału dowodowego w sprawie odwołujący
nie
wykazał, że prawa do referencji od PPUC ma Proacta Invest sp. z o.o. (KRS - 609).
Bowiem według ustaleń i zważenia Izby prawa do referencji w ofercie przystępującego w
związku z podmiotem udostępniającym zasoby (PUZ) ma Proacta sp. z o.o. – KRS – 438.
Izba w tym miejscu
zamykając również ustalenia i zważenia co wniosku odwołującego
otwarcia rozprawy na nowo, uwzględniając korespondencję mailową, pisma, dokumenty,
oświadczenia, jakie wpłynęły po zamknięciu rozprawy stwierdza, że nie znalazła podstaw do
otwarcia rozprawy na nowo
. Powyższe oznacza, że nie stwierdza się istotnych okoliczności,
które ujawniły się po zamknięciu rozprawy, mających znaczenie dla rozstrzygnięcia zarzutów
odwołania w rozumieniu art. 551 ust.2 PZP.
Co do zarzutu nr 4 i nr 5
Zarzut nr 4
– naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP przez zaniechanie wykluczenia
Wykonawcy TSS, mimo że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia
warun
ki udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zarzut nr 5
– naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP przez zaniechanie wykluczenia
Wykonawcy TSS, mimo że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
Zarzuty
nie zasługują na uwzględnienie, z samej racji nie uwzględnienia zarzutu Nr 3 .
Izba
podziela merytoryczne stanowisko w tym zakresie zamawiającego i przystępującego
Zamawiający odniósł się do powyższych zarzutów w odpowiedzi na odwołanie (pismo z 15
września 2022r. - akta sprawy)
Zarzut Nr 4 i Zarzut Nr 5 - naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub pkt. 10 PZP poprzez
zaniechanie wykluczenia Wykonawcy TSS ze względu na rzekome wprowadzenie
z
amawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia on warunki udziału w
postępowaniu.
„Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu. W ocenie Zamawiającego TSS prawidłowo
potwierdził spełnienie warunków udziału w postępowaniu przy wykorzystaniu zasobów
Proacta Sp. z o.o. (co zostało uzasadnione przy odpowiedzi na zarzut nr 3), a z ostrożności,
na wypadek gdyby Izba uz
nała, że są tu wątpliwości, to w ocenie Zamawiającego w dalszym
ciągu nie są spełnione przesłanki do wykluczenia TSS z postępowania. Zamawiający
wskazuje, że w żaden sposób nie czuje się wprowadzony w błąd przez TSS. Naszym
zdaniem obiektywna ocena sytuacj
i również prowadzi do wniosku, że nie doszło do
wprowadzenia w błąd Zamawiającego, ani w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa ani w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa. Gdyby bowiem uznać, że
formalnie podmiotem udostępniającym zasoby powinna być inna ze spółek z grupy Proacta
(choć Zamawiający się z tym nie zgadza), to nawet przy zachowaniu staranności wymaganej
od profesjonalisty, nie można zdaniem Zamawiającego w tym przypadku przyjąć, że ziściły
się przesłanki wykluczenia, które wskazał Odwołujący. Okoliczności sprawy w ocenie
Zamawiającego wskazują na to, że TSS w dobrej wierze złożył referencje wystawione na
spółkę Proacta Sp. z o.o. i od niej otrzymane. W ocenie Zamawiającego TSS nie miał
powodów aby je kwestionować — zwłaszcza jeżeli weźmiemy pod uwagę, że spółki Proacta
Sp. z .o.o. i Proacta Invest Sp. z o.o. (a wcześniej Proacta Sp. z o.o. Sp. komandytowa) są
ze sobą powiązane, w tym mają ten sam adres oraz dokładnie te same osoby są ich
wspólnikami oraz członkami zarządów”.
Podo
bnie przystępujący w piśmie z dnia 20.09.2022r.(w aktach sprawy)
„W konsekwencji oczywistej bezzasadności zarzutu nr 3 zarzuty nr 4 i 5 są również
bezzasadne, gdyż ich uzasadnienie opiera się na twierdzeniu, że Przystępujący wprowadził
w błąd zamawiającego wskazując, że Proacta sp. z o.o. posiada doświadczenie wskazane w
wykazie doświadczenia. Oświadczenie Przystępującego w powyższym zakresie jest
prawdziwe i nie można tutaj mówić o jakimkolwiek wprowadzeniu Zamawiającego w błąd”.
Izba, w
związku z niespełnieniem się zarzutu nr 3 zarzuty ewentualne sformułowane pod nr
4 i 5, nie uwzględnia tych zarzutów.
Co do zarzutu nr 6, nr 7, nr 8
Zarzut nr 6
– naruszenie art. 128 ust. 1 PZP przez zaniechanie wezwania Wykonawcy
TSS
/przystępujący do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, to jest
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganej zdolności technicznej i zawodowej.
Zarzut nr 7
– naruszenie art. 128 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy
TSS
/przystępujący do wyjaśnienia treści złożonych dokumentów podmiotowych (tj. wykazu
wykonanych usług, referencji oraz zobowiązania do udostępnienia zasobów), mimo iż
dokumenty te budzą wątpliwości, a z ich treści wynikają sprzeczności.
Zarzut nr 8
– naruszenie art. 128 ust. 5 PZP poprzez zaniechanie zwrócenia się
bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w
tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, o
przedstawienie takich informacji lub dokumentów – mimo iż złożone przez Wykonawcę
TSS
/przystępujący dokumenty, to jest wykaz usług i referencje, budzą wątpliwości.
Izba nie uwzględnia zarzutów, jako konsekwencję nie uwzględnienia zarzutu nr 3.
Podziela w tym zakresie argumentacje zamawiającego i przystępującego
Zamawiający Zarzut nr 6, Zarzut nr 7 i Zarzut nr 8— naruszenie art. 128 ust. 1, 4 i 5 PZP
poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy TSS do uzupełnienia środków dowodowych, to
jest do
kumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganej zdolności technicznej i zawodowej lub wezwania do ich wyjaśnienia oraz
zwrócenia się bezpośrednio do wystawców referencji o informacje w tym zakresie
Zarzuty te zosta
ły zgłoszone przez Odwołującego jako ewentualne na wypadek nie
uwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Wykonawcy TSS na
podstawie
art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP lub art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP) oraz innych zarzutów
dotyczących wykluczenia Wykonawcy TSS lub odrzucenia jego oferty. Zamawiający
uwzględnia zarzuty. Zamawiający jak już wcześniej wskazywał, uznaje, że TSS prawidłowo
wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu (argumentacja dot. Zarzutu nr 3).
Jednakże, w przypadku stwierdzenia przez Izbę, że TSS co prawda nie podlega
wykluczeniu z postępowania, ani jego oferta nie podlega odrzuceniu, a jednocześnie że są
wątpliwości dot. spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wówczas Zamawiający
dokona czynności jak poniżej. Działając z daleko posuniętą ostrożnością, w celu usunięcia
wszelkich wątpliwości, Zamawiający wezwie wykonawcę TSS w trybie określonym w art.
128 ust. 1 i ust. 4 do wyjaśnień, względnie do uzupełniania dokumentów, a w przypadku
gdyby okazało się to niewystarczające, dodatkowo zwróci się z prośbą o odpowiednie
informacje do wystawców referencji na podstawie art. 128 ust. 4 PZP.
Powyższe stanowisko merytoryczne zamawiającego wskazuje na nie uwzględnienie
zarzutów. Niemniej w sytuacji gdyby Izba je uwzględniła to zamawiający wezwie
przystępującego do uzupełnienia, czy też wyjaśnienia dokumentów, a nawet wystąpi do
wystawcy referencji.
Z kolei przystępujący na tak sformułowane stanowisko zamawiajaceho wniósł sprzeciw,
wnosząc o oddalenie zarzutów
Przystępujący w piśmie z dnia 20.09.2022r.(w aktach sprawy)
Ad. zarzut nr 6
— naruszenie art. 128 ust, 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania
Wykonawcy TSS do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, to jest
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganej
zdolności technicznej i zawodowej Ad. zarzut nr 7 — naruszenie art. 128 ust. 4
PZP poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy TSS do wyjaśnienia treści złożonych
dokumentów podmiotowych (tj. wykazu wykonanych usług, referencji oraz zobowiązania do
udostępnienia zasobów), mimo iż dokumenty te budzą wątpliwości, a z ich treści wynikają
sprzeczności Ad. zarzut nr 8 — naruszenie art. 128 ust. 5 PZP poprzez zaniechanie
zwrócenia się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów
istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów — mimo iż złożone przez
Wykonawcę TSS dokumenty, to jest wykaz usług i referencje, budzą wątpliwości
W
konsekwencji oczywistej bezzasadności zarzutu nr 3 zarzuty nr 6, 7 i 8 również są
oczywiście bezzasadne według przystępującego.
Izba nie uwzględnia zarzutów nr 6, nr 7, nr 8 odwołania, w związku z nie uwzględnieniem
zarzutu nr 3
odwołania.
Co do zarzutu nr 9
Zarzut nr 9
– naruszenie art. 18 ust. 1 i ust. 3 PZP poprzez zaniechanie udostępnienia
Odwołującemu pełnej dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w
szczególności treści zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, złożonych przez Wykonawcę
TSS wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami oraz załączników do uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
Izba nie uwzględnia zarzutu, podziela stanowisko zamawiającego i przystępującego.
Zamawiający odniósł się do powyższego zarzutu w odpowiedzi na odwołanie (pismo z 15
września 2022r. - akta sprawy)
[Zarzut nr 9
— naruszenie art. 18 ust. 1 i ust. 3 PZP poprzez zaniechanie udostępnienia
Odwołującemu pełnej dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w
szczególności treści zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, złożonych przez Wykonawcę
TSS wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami oraz załączników do uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa] Zarzut ewentualny. Zamawiający wnosi o
oddalenie zarzutu.
Nie ulega wątpliwości, że wyjaśnienia i dowody w zakresie wyliczenia
ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych mogą stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa wykonawców. W ocenie Zamawiającego uzasadnienie tajemnicy
przedsiębiorstwa złożone przez TSS wraz z wyjaśnieniem elementów cenowych oferty
spełnia wymogi ustawowe i jest wystarczające do utrzymania w tajemnicy informacji i
dokumentów, których dotyczy i które do tej pory nie zostały ujawnione przez
Zamawiającego. Wskazujemy przy tym, że samo uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa
wraz z tymi załącznikami, które nie zostały wskazane jako objęte tajemnicą, zostało
przekazane do Odwołującego.
Przystępujący w piśmie z dnia 20.09.2022r.(w aktach sprawy)zarzut jest bezzasadny.
N
ależy zauważyć, że zostało ono w całości z wyjątkiem załączników tj. umowy o
zachowaniu poufności oraz zastrzeżenia poufności od Proacta sp. z o.o. Dokumenty te
zostały zastrzeżone, gdyż zawierają wypracowane przez służby prawne Przystępującego
informacje, które mogłyby zostać bezpłatnie wykorzystane oraz z tego powodu, że ujawniają
treść stosowanych w firmie Przystępującego zapisów umownych. Ponadto, nawet gdyby
uznać, że ww. załączniki do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa zostały zastrzeżone
bezprawnie, to okoliczność ta i tak nie powinna skutkować uwzględnieniem odwołania ze
względu na art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. Naruszenie w tym zakresie nie mogłoby mieć
bowiem wpływu na wynik postępowania.
W
odniesieniu natomiast do zarzutu zaniechania udostępnienia złożonych wyjaśnień rnc
wraz z
załącznikami Przystępujący zauważa w pierwszej kolejności, że przekazane zostało
pismo przewodnie do wyjaśnień ceny oferty z którego wynikało, że całość wyjaśnień wraz z
dowodami z wyjątkiem raportu firmy Hays oraz portfolio Przystępującego została
zastrz
eżona jako jego tajemnica przedsiębiorstwa
uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa odnosi się do zastrzeża-nych wyjaśnień RNC, a
zatem również do dowodów do nich, stąd też zarzut udostępnienia wyjaśnień RNC w
powyższym zakresie (dowodów do wyjaśnień) jest bezzasadny.
W
odniesieniu z kolei do poniższego stwierdzenia Odwołującego (pkt 9.23 odwołania):
„intencją Wykonawcy TSS było (chyba) zastrzeżenie treści referencji podwykonawcy
(najprawdopodobniej chodzi o referencje Proacta Sp. z o.o.) oraz faktu współpracy Proacta
Sp. z o.o. z Simple S.A. oraz
Pocztą Polską Usługi Cyfrowe Sp. z o.o. Treść tych referencji
została jednak Odwołującemu przez Zamawiającego udostępniona”
Przystępujący wskazuje, że ww. dokumenty zostały ujawnione już w samej treści oferty (lista
podwykonawców oraz pisemne zobowiązania innych podmiotów), a wykaz doświadczenia
Proacta sp. z o
.o. wraz z referencjami został przekazany przez Przystępującego wraz z
całością podmiotowych środków dowodowych i nie został objęty zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa, dokumenty zostały udostępnione Odwołującemu.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania udostępnienia Odwołującemu załącznika do
wyjaśnień RNC w postaci informacji o warunkach subskrypcji oprogramowania Atlassian,
Przystępujący wskazuje, że oczywiście nie jest tajemnicą przedsiębiorstwa informacja, że
posiada on oprogramowanie Atlassian. Informacja ta została przecież ujawniona w
udostępnionym Odwołującemu uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa, co zresztą sam on
potwierdził. Utajniony został natomiast dokument „informacja o subskrypcji' który obrazuje
koszty Przystępującego z tytułu subskrypcji tego dokumentu, a zatem zawiera informację
dotyczącą kosztów działalności prowadzonej Przystępującego, która podlega zastrzeżeniu.
Przystępujący uznaje, że Odwołujący bezzasadnie kwestionuje skuteczność zastrzeżenia
wyjaśnień RNC wraz z załącznikami. Jak wprost wynika z treści dokumentu „wyjaśnienia
RNC
”, w przeważającym zakresie zawiera on informacje wskazane na str. 1 uzasadnienia
tajemnicy
przedsiębiorstwa tj.:
-
szczegółowy sposób kalkulacji ceny oferty, w tym:
-
zakładany przez Wykonawcę poziom marży;
-
określają rodzaje i wartość poszczególnych pozycji kosztowych;
- i
nformacje dotyczące wysokości wynagrodzenia personelu, który zostanie skierowany do
realizacji zamówienia oraz przyjętą formułę zatrudnienia tego personelu;
- poziom zaoferowanych cen stosowanych p
rzez partnerów handlowych Wykonawcy;
- k
oszty działalności prowadzonej przez Wykonawcę;
-
metodologię wyceny kosztów osobowych wykonania usług utrzymaniowych oraz
rozwojowych;
-
przewidywane przez Wykonawcę ryzyka związane z wykonaniem zamówienia oraz
określają ich wycenę;
-
sposób realizacji przedmiotowego zamówienia, w tym zastosowanie konkretnych rozwiązań
technicznych oraz organizacyjnych.
Informacje te bezsprzecznie posiadają wartość gospodarczą, a uzasadnienie w tym zakresie
przedstawione pr
zez Przystępującego jest wystarczające. Przystępujący w zasadzie nie
rozumie, w jaki
inny sposób miałby uzasadnić, że powyższe, tak newralgiczne i podstawowe
informacje
dotyczące kosztów działalności prowadzonej przez przedsiębiorcę, stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa.
W odniesieniu natomiast do poniższego stwierdzenia Odwołującego (pkt 9,3 i 9.5
odwołania):
-
„W tym miejscu należy po pierwsze podkreślić, że działanie polegające na utajnieniu
całych dokumentów (pisma Wykonawcy TSS, zawierającego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
oraz
złączników do niego) nie znajduje podstaw w przepisach PZP i jest uznawane za
jednoznacznie nieprawidłowe.
-
„ z pewnością nie może podlegać zastrzeżeniu cały dokument, a jedynie określone,
skutecznie zastrzeżone informacje. Co najmniej zatem Zamawiający winien udostępnić
Odwołującemu należy wskazać, że istotnie w treści zastrzeżonych wyjaśnień znajdują się
również sformułowania typu:
-
„W celu wykazania realności zaoferowanej ceny, w tym, że łączna cena oferty pokrywa
wszelkie koszty niezbędne do należytego wykonania zamówienia, Wykonawca przedstawia
poniżej szczegółową kalkulację kosztów wykonania zamówienia — dalej: „kalkulacja
wyodrębnia
następujące
pozycje
kosztowe
(………………………………………………………)”;
-
„Planowany zespół składa się ze specjalistów posiadających doświadczenie w realizacji
podobnych projektów, Osoby te brały udział w projektach wymienionych w portfolio
Wykonawcy oraz w
projektach podwykonawcy. ”
-
„W załączeniu Wykonawca przedstawia szczegółową kalkulację RBH w zakresie części
zam
ówienia obejmującej utrzymanie systemu, ”
-
„W zakresie części zamówienia dotyczącej usług utrzymania systemu RINA należy
wyjaśnić, że przyjęta w kalkulacji estymacja czasowa tych prac opiera się o podstawowe
czynniki:
(……………………………………………………………………………………………….)”
-
„Wykonawca uznaje ponadto, że doświadczenie jego oraz Podwykonawcy w realizacji
podobnych projektów dla innych klientów (takich jak Poczta Polska Usługi Cyfrowe Sp. z o.,
Polski Komitet Normalizacyjny, Mennica Polska S.A., Simple S.A.)
obejmujących projekty
zarówno charakterze rozwojowym jak i utrzymaniowym, potwierdza realność przyjętych w
zakresie estymacji czasowych. W załączeniu przekazujemy referencje dotyczące realizacji
tych projektów”,
Tym podobne
, które same w sobie nie mają wartości gospodarczej, są one bowiem
całkowicie służebne i wtórne w stosunku do danych do których się odnoszą. Ich rolą jest
jedynie wprowadzenie do informa
cji mających wartość gospodarczą. Szczególnie istotne jest
jednak to, że samo ich ujawnienie Odwołującego nie miałoby dla niego żadnej wartości z
punktu widzenia możliwości sformułowania zarzutów rażąco niskiej ceny. W tych
okolicznościach Przystępujący z ostrożności wskazuje, że nawet gdyby uznać, że ww.
wycinkowe, informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa, to i tak zarzut w tym zakresie podlegałby oddaleniu ze względu na art. 554
ust. 1 pkt ) ustawy PZP jako ni
e mogący mieć wpływu na wynik postępowania.
Na koniec Przystępujący dodaje, że Odwołujący w pkt 10.16 odwołania odnosząc się do
treści nieudostępnionych mu wyjaśnień RNC stwierdził:
„(……………..) jednak niezależnie od ich treści kwestionuje je jako niewystarczające.
Niemożliwym jest bowiem wykazanie za ich pomocą tak niskiej stawki inaczej, niż w sposób
manipulacyjny przedstawianie nieadekwatnego składu zespołu w celu zaniżenia
prezentowanego w
wyjaśnieniach składnika kosztów wynagrodzeń."
Powyższe wskazuje, że Odwołujący sam zdaje sobie sprawę z okoliczności, w której fakt
nieudo
stępnienia mu wyjaśnień RNC Przystępującego nie uniemożliwia mu sformułowania
zarzutu
rażąco niskiej ceny. Przy takim stanowisku w pełni zasadne jest oddalenie tego
zarzutu na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. Zresztą obszerność uzasadnienia
zarzutu rażąco niskiej ceny potwierdzał, że Odwołujący dysponuje wyczerpującymi
informacjami umożliwiającymi mu kwestionowanie ceny oferty Przystępującego.
W przypadku przedmiotowego
zamówienia kalkulacja ceny ofert nie jest skomplikowaną i
składa się jednie z kilku pozycji kosztowych. Zasadniczą pozycją w tym zakresie są koszty
osobowe, pozostałe mają charakter marginalny. Nawet zatem nie znając wyjaśnień RNC
Przystępującego odwołujący bez żadnych problemów może próbować kwestionować
rentowność jego oferty, co zresztą robi, szczególnie że jawna jest stawka godzinowa za
usługi rozwojowe która z natury jest podobnie kalkulowana jak stawki godzinowe za część
utrzymaniow
ą.
Jak już wyżej nadmieniono, Izba podziela argumentację zamawiającego i przystępującego
uznając za prawidłowe zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jak i dokumentów
związanych z wyjaśnieniem rażąco niskiej ceny przez przystępującego, oddalając zarzut
odwołania w tym zakresie sformułowany.
Co do zarzutu nr 10 i nr 11
Zarzut nr 10
– naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 8 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy TSS, mimo iż zawiera ona rażąco niską cenę
Zarzut nr 11
– naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 7 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy TSS jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
Izba nie uwzględnia zarzutu nr 10 i nr 11, podziela stanowisko zamawiającego i
przystępującego.
Zamawiający odniósł się do powyższego zarzutu w odpowiedzi na odwołanie (pismo z 15
września 2022r. - akta sprawy)
[Zarzut nr 10 i nr 11
— naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 8 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Wykonawcy TSS, mimo iż zawiera ona rażąco niską cenę oraz naruszenie art. 226
ust. 1 pkt. 7 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy TSS jako złożonej w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji]
1.
Zarzut ewentualny.
2.
Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu.
3.
Zamawiający ocenia wyjaśnienia TSS w zakresie kalkulacji ceny ofertowej oraz jej
istotnych części składowych jako rzetelne i wyczerpujące, nie budzą one wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia.
4.
W ocenie Zamawiającego tym bardziej nie może być zatem mowa o tym, że TSS
składając ofertę dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. Nie ma żadnych podstaw do
uznania, że TSS zaniżył cenę ofertową a tym bardziej, że czynił to z premedytacją, w celu
uzyskania przewagi konkurencyjnej i utrudnienia innym przedsiębiorcom dostępu do rynku
zamówień na utrzymanie oprogramowania EESSI(RINA).
5.
Warto podkreślić, że wykonawcy mają prawo w sposób indywidualny kalkulować cenę
ofertową co jest powszechnie uznawane, w również w orzecznictwie Izby, np. KIO 3792/21 -
wyrok KIO z dnia 25-01-
2022: „Trudno odmówić wykonawcom prawa do indywidualnego
kalkulowania oferty, z uwzględnieniem przewidzianych dla danego zamówienia wymagań
oraz własnych możliwości w tym zakresie, w tym dotyczących wysokości uzyskiwanych
prowizji, czy ponoszonych
kosztów'.
6.
Jednocześnie, zgodnie z art. 537 pkt. 1) PZP ciężar dowodu, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo
uczestnikiem postępowania odwoławczego. W związku z tym Zamawiający pozostawia
szerszą argumentację w tym zakresie Przystępującemu TSS.
Przystępujący w piśmie z dnia 20.09.2022r.(w aktach sprawy)zarzuty uznał za bezzasadne.
Ad. zarzut nr 10 naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 8 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy TSS, mimo iż zawiera ona rażąco niską cenę
1.
Pierwszym argumentem Odwołującego w zakresie ww. zarzutu jest następujące
stwierdzenie
(pkt 10.4 odwołania):
„Jak widać wyraźnie z zestawienia złożonych ofert, zaoferowana przez Wykonawcę TSS
cena rażąco odbiega cen zaoferowanych przez wszystkich pozostałych wykonawców.”
Odnosząc się do powyższego Przystępujący oświadcza, że w żaden sposób nie kwestionuje
zaistniałego po jego stronie obowiązku wyjaśnienia ceny oferty. Obowiązek ten był prostą
konsekwencją art. 224 ust. 2 ustawy Pzp.
Sama okoliczność zaistniałej dysproporcji w wysokości ponad 30% pomiędzy ceną oferty
Przystępującego, a szacunkiem Zamawiającego oraz średnią arytmetyczną cen pozostałych
ofert nie oznacza jeszcze,
że cena ta jest rażąco niska tj. nie pozwala na pokrycie kosztów
niezbędnych do należytego wykonania zamówienia. Wielokrotnie bowiem zdarza się, że
po
wstała tego rodzaju dysproporcja jest wynikiem zawyżenia cen przez pozostałych
wykonawców, jak też ustalenia przez Zamawiającego budżetu zamówienia na wyższym
poziomie niż może zaoferować rynek, co również może być wynikiem zawyżenia wyceny
przez wykonawców uczestniczących w rozeznaniu rynku.
Uwzględniając powyższe należy zauważyć, że każdy z zainteresowanych wykonawców
dysponował przed wszczęciem postępowania informacją o orientacyjnej wartości
zamówienia, która ustalona została na kwotę 6 504 065,00 PLN netto tj. 7.999.999,95 zł
brutto.
Dowód:
wyciąg z planu postępowań NFZ (poz. 2,3.22) 24.05.2022 r.
W tych okolicznościach, bezsprzecznie, uzasadnionym ze strony wykonawców było
założenie, że ostateczny budżet zamówienia nie będzie niższy od ww. kwoty. Znając przed
złożeniem oferty budżet Zamawiającego praktyką części wykonawców w tej sytuacji jest
kierowanie się przy konstruowaniu ceny oferty przede wszystkim szacunkami
zamawiającego, a dopiero w drugiej kolejności faktyczną czasochłonnością zamówienia.
Cz
ęść z wykonawców „z góry” zakłada, że szacunek Zamawiającego w sposób precyzyjny
uwzględnia koszty wykonania zamówienia, co prowadzi do oferowania cen zbliżonych do
tego budżetu. Przystępujący podejrzewa, że właśnie w taki sposób mogli podejść do
ustalenia
ceny oferty pozostali wykonawcy, tym Odwołujący. Przystępujący natomiast
dok
onał kalkulacji swojej oferty kierując się nie budżetem Zamawiającego, ale w pierwszej
kolejności sporządzoną przez siebie z należytą starannością oceną czasochłonności
wykonania
przedmiotu zamówienia, dostępnymi mu kosztami świadczenia usług oraz
oczekiwanym przez siebie i satysfakcjonującym go poziomem zysku. Przystępujący
podtrzymuje twierdzenie, że tak skalkulowana cena oferty uwzględnia faktyczną złożoność
zamówienia, a zaoferowane stawki godzinowe dostępne na rynku, co wykazał w treści
złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień ceny oferty
W pkt 10.9 odwołania Odwołujący wskazuje:
„Należy podkreślić, że wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu,
działają na tym samym rynku IT w Polsce i pozyskają specjalistów o podobnych
kompetencjach, zatrudniają ich w tych samych lokalizacjach (miastach) i ponoszą zbliżone
koszty pracy. Wykonawca TSS działa w dokładnie takim samym otoczeniu biznesowym jak
pozostali wykonawcy”;
Przystępujący zaprzecza twierdzeniu Odwołującego, że Przystępujący ponosi zbliżone do
niego, j
ak i pozostałych wykonawców koszty pracy.
W tre
ści odwołania Odwołujący przedstawił część informacji dotyczących swoich kosztów
pracy i w o
dniesieniu do nich Przystępujący stwierdza, że jemu dostępne są niższe koszty
pracy.
Treść złożonych przez Przystępującego wyjaśnień ceny oferty (informacja w sprawie
stawek godzinowych dla personelu wraz
z dowodami) potwierdza tę tezę. Jak zatem widać,
jedną z przyczyn zaoferowania przez odwołującego wyższej ceny niż w przypadku
Przystępującego jest posiadanie przez niego wyższych kosztów pracy od innych
wykonawc
ów.
Odwołujący wskazuje w pkt 10.11 i 10.12:
-
specyfika rynku IT, polegająca na braku na rynku odpowiedniej liczby specjalistów,
powoduje, że pracownicy zatrudniani na kontraktach typu B2B również oczekują, aby w
zawieranych z nimi umowach uwzględniać odpowiednie dni wolne od pracy (będące
ekwiwalentem przysługującego z mocy prawa urlopu w przypadku umów o pracę).
-
w kalkulacji stawki ofertowej winno się uwzględnić nieefektywność czasu pracy
poświęcanego na takie czynności jak szkolenia, prace związane z procesami sprzedażowymi
i inne nieefektywności. Powoduje to, że średnia miesięczna liczba roboczogodzin, którą
można zafakturować do klienta końcowego, a w konsekwencji - które należy uwzględnić przy
kalkulacji stawki ofertowej jest niższa, niż wynikająca z prostego iloczynu liczby dni
roboczych przez liczbę godzin,
Istotne w treści złożonych wyjaśnień RNC Przystępujący wskazał, że personel dedykowany
przez niego
do realizacji zamówienia jest zatrudniony na podstawie umów B2B (business to
business),
a nie umów o pracę. Przystępujący potwierdził tę okoliczność załączając do
wyjaśnień RNC umowy z wybranymi członkami personelu. Tezie tej nie powinien również
zaprzeczać Odwołujący, skoro w celu potwierdzenia swoich zarzutów powołał się na
ogłoszenia o rekrutacji prowadzonej przez. Przystępującego, z których wprost wynika, że
zatrudnia on personel właśnie na podstawie umów B2B.
Wymaga
zauważenia, że wskazania Odwołującego co do niezbędnych warunków
zatrudnienia personelu, tj minimalna, czy maksymalna ilość godzin pracy; dni wolne od
pracy; czas szkoleń; inne przypadki niedostępności czy nieefektywności pracy pracownika,
dotyczą umów o pracę, a nie umów B2B. Gdyby warunki zatrudnienia wskazywane przez
Odwołującego byty stosowane w umowach z personelem, to w żadnym wypadku nie
mogłyby one być kwalifikowane jako umowy B2B.
Przystępujący wykazał w treści wyjaśnień RNC, że w przeciwieństwie do Odwołującego ma
dostęp do personelu, który zatrudniony jest przez niego na podstawie typowych umów B2B,
a wskazywane przez
odwołujacego warunki zatrudnienia, podnoszące jego koszty, nie są
stosowane. Przystępujący rozlicza się ze swoim personelem na podstawie zestawienia
efektywnego czasu pracy, który następnie jest. fakturowany klientowi. W każdym przypadku,
prezentowane na koniec miesiąca przez pracownika zestawienie czasu pracy jest
weryfikowane przez Przystępującego. Jak zatem widać posiada korzystniejsze warunki
zatrudnienia personelu, co właśnie jest kolejną przyczyną zaoferowania przez niego niższej
ceny niż Odwołujący.
W pkt 10.13 Odwołujący stwierdza:
Jak wynika z danych dostępnych publicznie na stronie internetowej Wykonawcy TS.S,
oferowane pracownikom
w tych profilach stawki wynoszą jak w przedstawionej tam tabeli.
W konsekwencji w pkt 10.14 Odwołujący stwierdza:
„przyjmując obliczoną wcześniej liczbę efektywnie możliwych do zafakturowania
roboczogodzin dla
poszczególnych profili pracowników stawka godzinowa pokrywająca
wyłącznie koszty pracy wynosić może od 112,09 zł. za rbh do 160,13 zł. za rbh.”
W odniesieniu do powyższego Przystępujący potwierdza, że na swojej stronie internetowej
zam
ieszcza oferty pracy dla ww. specjalistów z ww. poziomami wynagrodzenia. Dodać
należy, że kwoty te są kwotami netto. Wymaga jednak podkreślenia, że zaprezentowana
przez Odwołującego w ww, tabeli średnia stawka godzinowa (średnia za efektywną RBH),
odnosząca się do wskazanych poziomów wynagrodzenia została przedstawiona w sposób
nierzetelny.
Po pierwsze, jak zostało już powyżej wyjaśnione, Przystępujący zatrudnia swój personel na
podstawie typowych umów B2B, a nie umów o pracę. Całkowicie zatem bezzasadnie
Odwołujący dokonuje wyliczenia średniej stawki za RBH przy zastosowaniu miesięcznej
ilości RBH w wysokości 124,90 (ilość wskazana w tabeli na str. 26 odwołania). Taką średnią
ilość efektywnych godzin pracy (tj. godzin które podlegają zafakturowaniu) można co
najwyżej przyjąć przy zatrudnieniu osób na podstawie umowy o pracę. W przypadku umów
B2B, w celu ustalenia średniej miesięcznej stawki za RBH, przy podanej w procesie
rekrutacji wysokości miesięcznego wynagrodzenia nie ma żadnych przeciwwskazać. dla
zastosowania średniej miesięcznej ilości RBH w ilości typowych 168. Oznacza to, że przy
podanych w ogłoszeniu o rekrutacji poziomach wynagrodzenia, stawka godzinowa będzie
niższa niż podaje to odwołujący (np. dla osoby z możliwym wynagrodzeniem w wysokości
12.000 zł netto będzie ta 71 zł, a dla osoby z wynagrodzeniem 14.000 zł będzie to 83,34 zł),
co zresztą jest zbliżone do sławek godzinowych Przystępującego wskazanych w
wyjaśnieniach RNC.
W
yjaśniam ponadto, że wskazane w ogłoszeniu o rekrutacji minimalne i maksymalne
wynagrodzenia w żaden sposób nie oznaczają automatycznie, że gwarantowana jest
umownie taka wysokość wynagrodzenia. Cechą umów B2B Przystępującego ze swoim
personelem dedykowanym do realizacji owego zamówienia nie jest stałe miesięczne
wynagrodzenie. W każdym przypadku wysokość wynagrodzenia jest zależna od ilości
faktycznie przepracowanych i zafakturowanych godzin. Okol
iczność ta znajduje zresztą
potwierdzenie w treści złożonych wyjaśnień RNC i wprost wynika z załączonych do nich
um
ów z personelem.
Przystępujący wyjaśnia, że podaje w ogłoszeniu rekrutacyjnym informację w sprawie
miesięcznego wynagrodzenia przede wszystkim w celu umożliwienia zorientowania się przez
zainteresowane osoby na jakie średnie miesięczne wynagrodzenie mogą liczyć w razie
podjęcie współpracy z Przystępującym, wysokość jest zatem zależna od ilości
przepracowanych godzin oraz przyjętej w umowie stawki za RBH.
W odniesieniu do
ogłoszenia rekrutacyjnego do którego referuje Odwołujący należy ponadto
wskazać, że wynagrodzenie jest zależna od typu projektu w którym dana osoba bierze
udział. Przystępujący dzieli bowiem swoje projekty na dwie podstawowe grupy zewnętrzne i
wewnętrzne. Przy projektach wewnętrznych to Przystępujący współpracuje bezpośrednio z
końcowym klientem, podejmując się realizacji poszczególnych zleceń, mając na ich
realizację wpływ. Przy tego rodzaju projektach to Przystępujący zarządza czasem pracy
personelu. Przy
zewnętrznych projektach Przystępujący jest niejako pośrednikiem.
Udostępnia on swój personel klientowi, który dysponuje i zarządza czasem pracy personelu
na co Przystępujący ma ograniczony wpływ.
Uwzględniając powyższe, stawka osobowa za RBH przy projektach wewnętrznych jest
niższa niż w przypadku projektów zewnętrznych. Mając pełną kontrolę nad czasem pracy
personelu jest
w stanie zaoferować niższą stawkę za jego pracę. Z kolei w przypadku
projektów zewnętrznych, udostępniony personel musi być w pełni samodzielny, co rodzi
konieczność oferowania wyższych stawek.
Przedmiotowe zamówienie kwalifikuje się do kategorii projektów wewnętrznych. (…)Oznacza
to, że średnia miesięczna wyszczególnionego przez Odwołującego personelu wynosiłaby
12.250 zł netto tj. 15,067 zł brutto co daje średnią stawkę za RBH w wysokości 89,68 zł
brutto, przy uwzględnieniu 168h/nłc. Błędnie stwierdza Odwołujący w treści odwołania, że:
„ stawka godzinowa pokrywająca wyłącznie koszty pracy wynosić może od 112,09 zł. za rbh
do 160,13
zł. za rbh. Zestawiając powyższe dane z zaoferowaną przez TSS stawką brutto
137,69
zł. (czyli netto 111,94 zł.) za rbh oczywistym jest, że nie jest możliwe wykonanie w tej
cenie przedmiotu
zamówienia”.
Gdyby zatem nawet kierować się stawkami z ogłoszenia rekrutacyjnego, to przywołana przez
Odwołującego stawka za RBH z oferty Przystępującego tj. 137,69 zł brutto, w pełni
pokrywałaby koszty pracy, pozostawiając dużą kwotę na pokrycie pozostałych kosztów
niezbędnych do należytego wykonania zamówienia. W tych okolicznościach uzasadnione
jest stwierdzenie, że przywołany przez Odwołującego dowód tj. ogłoszenie rekrutacyjne
zaprzecza tezie o rażąco niskiej cenie, a zarazem potwierdza wiarygodność przedłożonych
przez Przystępującego wyjaśnień RNC, w tym dowodów dotyczących kosztów pracy.
Przystępujący stwierdza zatem, że treść złożonych przez niego wyjaśnień RNC potwierdza,
ze jest mu
dostępny personel świadczący swoje usługi po stawkach znajdujących pokrycie w
cenie oferty. W celu
wykazania tej okoliczności załączył do wyjaśnień kopie umów z
wybranymi członkami personelu, a także przedstawił ofertę podwykonawcy Proacta sp. z o.o.
udostępnienia zasobów kadrowych.
Realność wskazanych w wyjaśnieniach RNC stawkach za RBH (tabele ze str. 3 i 4 wyjaśnień
RNC) znajduje ponadto potwierdzenie w treści raportu firmy Hays, który również złożony
został wraz z wyjaśnieniami ceny oferty. Wymaga podkreślenia, że Odwołujący nie
z
akwestionował twierdzenia Przystępującego, że jego koszty osobowe, znajdują
potwierdzenie w treści raportu płacowego firmy Hays. Odwołujący stwierdził jedynie (pkt
10.16 odwołania), że:
„ raport Hays zawiera ogólne informacje na temat wynagrodzeń i z pewnością nie może być
traktowany jako nadrzędny nad informacjami o wynagrodzeniach stosowanych przez
samego
Wykonawcę TSS
Odnosząc się do powyższego Przystępujący potwierdza ponadto, że raport ten nie jest, jak
to określił Odwołujący, nadrzędny nad wynagrodzeniami stosowanymi przez
Przystępującego, ale on wskazuje rynkowe poziomy wynagrodzeń personelu w zakresie
przedmiotowych usług, a w konsekwencji potwierdza on realność założonych w
wyjaśnieniach RNC stawek godzinowych personelu Przystępującego.
W pkt 10. 1
5 i 10.17 Odwołujący stwierdza:
-
„Być może Wykonawca TSS sporządzając kalkulację ceny popełnił rażący błąd,
uwzględniając przy obliczeniach stawkę wynikającą jedynie z umów z pracownikami i bez
uwzględnienia jakichkolwiek innych kosztów”.
-
„Oprócz okoliczności, że oferowana przez Wykonawcę TSS stawka za
roboczogodzinę jest niższa niż faktyczne koszty zatrudnienia, należy także zwrócić uwagę,
że tak niska stawka nie jest w stanie uwzględnić pozostałych kosztów realizacji usługi, w tym
kosztów wynikających z wymagań SIWZ — np. koszty gwarancji, koszty dojazdu do siedziby
Zamawiającego, koszty zdalnego dostępu, koszty ponoszone w ramach okresu
przejściowego, koszty zarządzania projektem, koszty administracyjne i biurowe (obejmujące
koszty mediów, podatku od nieruchomości, koszty najmu powierzchni biurowej), koszty
zapewnienia i obsługi pracy, koszty infrastruktury deweloperskiej.”
Przystępujący wykazał, że zarzuty odwołania bazują na błędnie określonych kosztach pracy,
które na użytek odwołania zostały sztucznie zawyżone. W konsekwencji błędne jest
stwierdzenie Odwołującego, iż cena oferty pokrywa jedynie koszty osobowe.
W treści złożonych wyjaśnień RNC Przystępujący wykazał, że w cenie oferty, poza kosztami
osobowymi
uwzględnione zostały również koszty ogólne, a także przewidziany został
znaczący zysk.
W pkt 10.16 odwołania Odwołujący stwierdza:
-Z udost
ępnionych Odwołującemu załączników nie wynika jednakże nic, co mogłoby
stanowić jakiekolwiek uzasadnienie dla zastosowania wskazanych w ofercie wykonawcy
TSS stawek.
-Co do
pozostałych załączników — Odwołujący nie posiada dostępu do ich treści, nie może
zatem
sformułować merytorycznych zarzutów, jednak niezależnie od ich treści kwestionuje
je jako niewystarczające. Niemożliwym jest bowiem wykazanie za ich pomocą tak niskiej
stawki inaczej, niż w sposób manipulacyjny przedstawianie nieadekwatnego składu zespołu
w celu zaniżenia prezentowanego w wyjaśnieniach składnika kosztów wynagrodzeń.
Zacytowane wyżej stwierdzenia Odwołującego wskazują, że jego zasadniczą tezą jest
twierdzenie, że Przystępujący zaoferował wykonanie zamówienia za pomocą
nieadekwatnego składu zespołu, co skutkowało zaniżeniem przez. niego wysokości
wynagrodzenia. Twierdzenie to jest całkowicie bezzasadne.
W treści złożonych wyjaśnień przystępujący w sposób precyzyjny przedstawił skład i
funkcje zespołu przewidzianego do realizacji zamówienia. Na stronie 3 i 4 wyjaśnień
Przystępujący wskazał ilości RBH dla każdego z członków zespołu w trakcie realizacji części
utrzymaniowej oraz części rozwojowej. Ponadto, w treści załącznika do wyjaśnień tj.
szczegółowej kalkulacji RBH w zakresie części zamówienia obejmującej utrzymanie systemu
Przystępujący doprecyzował zakres czynności i czasochłonność pracy członków zespołu w
odniesieniu do szczegółowego zakresu zadań w części utrzymaniowej.
Uwzględniając powyższe brak jest podstaw do zakwestionowania wyjaśnień w powyższym
zakresie.
Zostały one zaakceptowane przez Zamawiającego jako adekwatne do przedmiotu
zamówienia. Z kolei odwołujący nawet nie podjął próby wskazania jaki jego zdaniem winien
być skład oraz zaangażowanie czasowe zespołu przewidzianego do realizacji zamówienia.
Pkt 10.18.1 odwołania — zarzut braku uwzględnienia kosztów ogólnego zarządu oraz
kosztów administracyjnych i biurowych (obejmujące koszty mediów, podatku od
nieruchomości, koszty najmu powierzchni biurowej), kosztów zapewnienia i obsługi miejsca
pracy.
Przystępujący podnosi, że treść złożonych przez niego wyjaśnień RNC zaprzecza ww. tezie
Wyjaśnienia te potwierdzają, że w kalkulacji ceny oferty uwzględniane zostały, w dotyczącej
usług utrzymaniowych jak i rozwojowych, ww. kategorie kosztowe.
Uzasadniając powyższe Przystępujący zwraca uwagę na str. 7 wyjaśnień, gdzie wskazane
zostały, odrębnie dla części utrzymaniowej oraz rozwojowej, kwoty kosztów ogólnych. Na
stronie 5 i 6
wyjaśnień opisane zostały i wyjaśnione zostały składowe ww. kategorii
kosztowej. W celu wykazania
realności kosztów biura Przystępujący przedstawił dotyczącą
go umowę najmu oraz powołał się na okoliczność oczywistą, że koszty te pokrywane są z
realizacji szeregu projektów, a nie tylko jednego zamówienia.
Odnosząc się do kosztów zamówienia innych niż koszty osobowe Przystępujący zwraca
ponadto uwagę na kwotę rezerwy jako uwzględniona została w pozycji „koszty osobowe” w
tabeli na stronie nr 7 wyjaśnień. Kwota kosztów osobowych sensu stricte (bezpośrednie
koszty osobowe), w części utrzymaniowej wynika bowiem z tabeli ujętej na str. 3 wyjaśnień i
jest ona wyraźnie niższa od kwoty kosztów osobowych wskazanej w tabeli podsumowującej
zawartej na str. 7 wyjaśnień. Wymaga wyjaśnienia , że ta dodatkowa kwota dedykowana jest
na pozycję „rezerwa na ryzyka”, która wyszczególniona została na str. 1 wyjaśnień jako
jedna z pozycji kosztowych i opisana na str.7
wyjaśnień. Kwota ta obejmuje w sobie ponadto
koszty zarządzania projektem wyszczególnione na str. 6 wyjaśnień, które to w zasadniczym
zakresie realizowane są poprzez eksperta z poz. 4 personelu udostępnionego przez Proacta
sp. z o.o. (str. 4 oferty Proacta).
W celu ułatwienia zapoznania się z poszczególnymi pozycjami kosztowymi
wyszczególnionymi w treści złożonych wyjaśnień RNC Przystępujący składa w załączeniu
doprecyzowującą kalkulację.
Dowód:
doprecyzowująca
kalkulacja
(TAJEMNICA
PRZEDSIĘBIORSTWA)
Podsumowując powyższe, wymaga zauważenia, że łącznie, na realizację zamówienia, w
wyłączeniem bezpośrednich kosztów osobowych, przeznaczona została znacząca kwota.
Brak jest podstaw do
twierdzenia, że kwota ta nie pozwoli na pokrycie kosztów innych niż
bezpośrednie koszty osobowe. Te pozostałe koszty, jak wskazywał Przystępujący w treści
swoich wyjaśnień są niewielkie, a z pewnością nie znacząco niższe niż w przypadku tego
rodzaju przedsiębiorców co Odwołujący. Nie sposób choćby porównywać kosztów zarządu,
czy kosztów administracji Odwołującego i Przystępującego. Odwołujący jest jedną z
największych firm informatycznych w Europie, zatrudniającą na koniec 2019 ponad 6.500
o
sób, posiadającą biuro w 18 miastach w Polsce. Według danych za 2020r. Prezes Zarządu
Odwołującego zarobił 18,8 mln zł. Z kolei Przystępujący aktualnie zatrudnia 78 osób, jedno
biuro, a Prezes Zarządu Przystępującego, jak zostało to zresztą wskazane w treści
złożonych wyjaśnień RNC, jest bezpośrednio zaangażowany w realizację projektów.
Formułując zarzut rażąco niskiej ceny Odwołujący nie powinien zatem porównywać kosztów
ogólnych ponoszonych przez swoją firmę do kosztów ponoszonych w tym zakresie przez
Przystępującego. Jest to co najmniej nierzetelne podejście.
Pkt 10.18.2 odwołania -zarzut braku uwzględnienia kosztów sprzedaży i marketingu
Przystępujący wskazuje, że ww. kategoria kosztowa nie jest obligatoryjna i nie musi wystąpić
w każdym przypadku. W przypadku firmy Przystępującego ww. koszty, o ile w ogóle, co
najwyżej mogą mieć marginalne znaczenie. Brak jest jakichkolwiek podstaw do twierdzenia,
że ewentualne koszty w tym zakresie nie mogłyby być pokryte z kwoty przeznaczonej przez
Przys
tępującego na koszty ogólne.
Dodać należy, że formułując ww. zarzut Odwołujący nawet nie podejmuje próby wskazania
na jakli poziomie koszty tego rodzaju winny być skalkulowane.
Pkt 10.18.3 odwołania — zarzut braku uwzględnienia kosztów zarządzania projektem,
analizy i wycen
y zleceń.
Zarzut ten jest oczywiście bezzasadny. W pkt 7 lit, a niniejszego pisma Przystępujący
potwierdził i wykazał, że w treści złożonych wyjaśnień RNC uwzględnione zostały koszty w
powyższym zakresie. Ponownie wskazać należy, że formułując ww. zarzut Odwołujący
nawet nie
podejmuje próby nawet wskazania na jakim poziomie koszty te powinny być
skalkulowane.
Pkt 10.18.4. odwołania - zarzut braku uwzględnienia kosztów zapewnienia gwarancji.
Przystępujący zwraca uwagę, że po upływie 24 miesięcy świadczenia okresu świadczenia
usług utrzymaniowych, utrzymanie systemu przejęte zostanie przez innego wykonawcę, Z
doświadczenia wynika, że w tej sytuacji tj. gdy usługi utrzymaniowe realizowane są przez
innego wyko
nawcę, istnieje niewielkie ryzyko konieczności świadczenia czynności w ramach
gwarancji o których wspomina Odwołujący. Gdyby natomiast wystąpiło to ryzyko, to koszty w
tym zakresie zostaną pokryte w ramach znaczącej kwoty marży przewidzianej przez
Przystępującego, która z natury służyć może do pokrycia kosztów nieprzewidzianych.
Ponownie dodać najeży, ze formułując ww. zarzut Odwołujący nawet nie podejmuje próby
wskazania na jakim poziomie kaszty tego rodzaju
winny być skalkulowane.
Pkt 10.18.15
odwołania - zarzut braku uwzględnienia kosztów ponoszonych w okresie
przejściowym.
Zarzut ten jest oczywiście bezzasadny. W treści złożonych wyjaśnień (dokument
„szczegółowa kalkulacja RHB w zakresie części zamówienia obejmującej utrzymanie
systemu”) Przystępujący wykazał, że koszty w okresie przejściowym zostały uwzględnione
w cenie oferty, a
także przedstawił sposób ich obliczenia. Zaoferowana cena za 24
miesi
ęczny okres świadczenia usługi obejmuje w sobie zakres RBH przewidziany do
realizacji w 3
miesięcznym, bezpłatnym okresie przejściowym, poprzedzającym okres
świadczenia usługi utrzymania. Warto ponadto zauważyć, że wskazana odwołaniu, a
szacowana przez n
iego ilość RBH w okresie przejściowym w zasadzie pokrywa się z
szacunkami Przystępującego. To potwierdza, że rzetelne i prawidłowe były kalkulacje i
założenia Przystępującego w zakresie założonych ilości RBH niezbędnych do wykonania
utrzymaniowej. Potwier
dza to ponadto, że spór pomiędzy stronami w zasadzie dotyczy
realności stawek za RBH.
Pkt 10.18.6 odwołania zarzut braku uwzględnienia kosztów budowy i późniejszego
utrzymania
środowisk testowych
Przystępujący wskazuje, że na koszty budowy środowisk testowych składają się wyłącznie
koszty
dotyczące serwerów oraz koszty osobowe. W odniesieniu do kosztów osobowych
wyjaśniany, że zostały one skalkulowane w kosztach osobowych bezpośrednich. W tabelce
ujętej na str.3 wyjaśnień RNC ujęte zostały koszty osób na stanowiskach: dev ops oraz
senior, które to obejmują w sobie m.in koszty osobowe budowy środowisk testowych. Z kolei
koszty serwerowe ujęte zostały w kosztach osobowych pośrednich co potwierdza załącznik
do niniejszego pisma.
Pkt 10.18.7 odwołania — zarzut braku uwzględnienia kosztów budowy i zapewnienia
środowiska deweloperskiego
Przystępujący wyjaśnia, że wskazywane przez Odwołującego ww. koszty są tymi samymi, o
których wspomina on w pkt 10.18.6 odwołania, a zatem wyjaśnienie w tym zakresie zawarte
jest powyżej w pkt 7 lit. f) niniejszego pisma.
Pkt 10.18.8 odwołania — zarzut braku uwzględnienia kosztów realizacji prac w trybie
24/7/365
Zarzut powyższy jest bezzasadny.
Przystępujący zwraca uwagę na odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 2 do SWZ, gdzie
wskazał on:
-
„wszystkie dotychczasowe zgłoszenia techniczne rejestrowane w ramach usługi utrzymania,
rejestrowane przez użytkowników Systemu zgłoszone były w dni robocze miedzy godzinami
7:00 -
17:00, ”
Powyższe oznacza, że ryzyko pojawienia się konieczności reakcji poza godzinami pracy
Zamawiającego jest niewielkie, co przekłada się na realnie niższe koszty dodatkowe w tym
zakresie.
Przystępujący wskazuje zatem, że wymóg SWZ dotyczący monitorowania stanu
(
dostępności) systemu EESSI w trybie 24/7/365 odbywa się przy wykorzystaniu
standardowego, oprogramowania open source [np. ZABIX). Oprogramowanie to w sposób
zautomatyzowany
powiadamia personel wykonawcy, poprzez wysłanie wiadomości email
oraz sms o wystąpieniu błędu Z kolei, skalkulowane przez Przystępującego koszty
świadczenia usług utrzymaniowych uwzględniają również konieczność ich realizacji w
reżimie SLA Wskazane w wyjaśnieniach ceny zaangażowanie czasowe poszczególnych
członków zespołu uwzględnia bowiem w sobie również ich czas pracy w reżimie SLA.
W pkt 10,21 w odniesieniu do kosztów utrzymania Odwołujący stwierdza:
-
każda z wyżej wymienionych czynności powinna być skalkulowana w ofercie wykonawcy,
a w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny sporządzonych na wezwanie Zamawiającego winno
się znaleźć szczegółowe wyliczenie pracochłonności tych czynności i ich odniesienie na
cenę usługi utrzymania. Jeżeli Wykonawca TSS nie zawarł w swoich wyjaśnieniach
precyzyjnych wyliczeń, które jednocześnie uprawdopodobniają, iż realizacja wymienionych
wyżej czynności będzie wykonywana zgodnie z SWZ, to oznacza, że nie sprostał ciążącemu
na nim udowodnienia, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej.
Treść złożonych przez Przystępującego wyjaśnień RNC potwierdza, zresztą zgodnie z
oczekiwaniami o
dwołującego, że każda z wyszczególnionych pozycji kosztowych została
skalkulowana w cenie oferty. Kluczowym dokumentem wyjaśnień jest szczegółowa
kalkulacja RBH w części utrzymaniowej, która w sposób niepozostawiający wątpliwości
potwierdza, że każde z wymagań SWZ uwzględnione zostało w kalkulacji ceny oferty.
Tym samym zarzuty 10 i 11 nie potwierdziły się.
Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jako całość są wiarygodne, rzetelne, ujawniają przyjęte
przez wykonawcę założenia. a wartości przyjęte do kalkulacji ceny nie są nierzetelne, to nie
ma podstaw do odrzucenia oferty. W konsekwencji przedstawionych wyjaśnień przyjąć
należy, że cena zaoferowana przez wybranego wykonawcę jest ceną umożliwiającą
prawidłowe wykonanie zamówienia. Zamawiający dokonał analizy wyjaśnień oraz uznał je za
wystarczające i przekonujące. Oceniając realność zaoferowanej przez wykonawcę ceny
uwzględniono również posiadaną przez niego wiedzę i znajomość rynku oraz obowiązujące
ceny i stawki, na którym będzie realizowana usluga i na tej podstawie stwierdzono że brak
jest podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy”.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku, nie stwierdzając naruszenia
przepisów ustawy Pzp., które miałyby jakikolwiek wpływ na wynik postępowania, a co dałoby
podstawę do uwzględnienia odwołania w myśl art.554 ust.1 pkt 1) ustawy Pzp. i co
przekłada się na stwierdzenie, że zamawiający w sposób prawidłowy dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
stosownie do jego wyniku, zgodnie z
§ 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437),
zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt
wpisów od odwołania, uiszczony przez odwołujących w kwocie 15.000,00 złotych.
Pełnomocnik zamawiającego nie złożył wniosku kosztowego.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
……………………………
1.
Umarza postępowanie w zakresie zarzutu zaniechania poprawienia omyłki rachunkowej
(zarzut nr 1) a
w pozostałym zakresie (zarzuty od nr 2 do nr 11) oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego: Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II
39A, 31-86
4 Kraków i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
Comarch Polska S.A.
Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków tytułem wpisu od
odwołania
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.)) na niniejszy wyrok – w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący: …….………………………………..
Uzasadnienie
O
dwołanie wniesiono wobec czynności podjętych i zaniechanych przez Zamawiającego w
toku postępowania o udzielenie zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 223 ust. 2 i 3 PZP poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Wykonawcy
Trusted Software Services Sp. z o
.o. (dalej jako „Wykonawca TSS”) omyłki rachunkowej, a
także zaniechanie wezwania tego Wykonawcy do wyrażenia zgody na poprawienie tej
omyłki;
2)
art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy TSS
pomimo, iż Wykonawca ten w sposób sprzeczny z dyspozycją art. 223 ust. 1 PZP dokonał
zmiany treści złożonej oferty po terminie składania ofert;
3)
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a), b) i c) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy TSS, pomimo iż oferta ta została złożona przez Wykonawcę podlegającego
wykluczeniu z postępowania, ponadto przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału
w postępowaniu oraz Wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych
środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
4)
art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy TSS, mimo
że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia;
5)
art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy TSS, mimo
że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
6)
art. 128 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy TSS do uzupełnienia
prze
dmiotowych środków dowodowych, to jest dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej zdolności technicznej i zawodowej
(zarzut zgłoszony jako ewentualny, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego
zaniech
ania wykluczenia Wykonawcy TSS z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2
lit. a), b) i c) PZP oraz zaniechania wykluczenia Wykonawcy TSS na podstawie art. 109 ust.
1 pkt 10 PZP lub art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP);
7)
art. 128 ust. 4 PZP poprzez zaniech
anie wezwania Wykonawcy TSS do wyjaśnienia
treści złożonych dokumentów podmiotowych (tj. wykazu wykonanych usług, referencji oraz
zobowiązania do udostępnienia zasobów), mimo iż dokumenty te budzą wątpliwości, a z ich
treści wynikają sprzeczności (zarzut zgłoszony jako ewentualny – w przypadku
nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Wykonawcy TSS z
postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a), b) i c) PZP oraz zaniechania
wykluczenia Wykonawcy TSS na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP lub art. 109 ust. 1 pkt
8 PZP oraz nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania Wykonawcy TSS
do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 PZP);
8)
art. 128 ust. 5 PZP poprzez zaniechanie zwrócenia się bezpośrednio do podmiotu,
który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny
spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, o przedstawienie takich
informacji lub dokumentów – mimo iż złożone przez Wykonawcę TSS dokumenty, to jest
wykaz usług i referencje, budzą wątpliwości (zarzut zgłoszony jako ewentualny – w
przypadku nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Wykonawcy TSS
z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a), b) i c) PZP oraz na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 10 PZP lub art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP oraz nieuwzględnienia zarzutu
dotyczącego zaniechania wezwania Wykonawcy TSS do uzupełnienia przedmiotowych
środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 PZP);
9)
art. 18 ust. 1 i ust. 3 PZP poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu pełnej
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności
dokumentu zawierającego zastrzeżenie przez Wykonawcę TSS określonych informacji jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz złożonych przez Wykonawcę TSS wyjaśnień rażąco niskiej
ceny oraz załączników do tych wyjaśnień, a także załączników do uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa;
10)
art. 226 ust. 1 pkt. 8 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy TSS,
mimo iż zawiera ona rażąco niską cenę (zarzut zgłoszony jako ewentualny – w przypadku
nieuwzględnienia zarzutu zaniechania udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco
niskiej ceny Wykonawcy TSS wraz z załącznikami oraz załączników do uzasadnienia
tajemnicy przedsiębiorstwa; Odwołujący wnosi o nierozpatrywanie tego zarzutu w przypadku
uwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień
rażąco niskiej ceny z załącznikami oraz załączników do uzasadnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa – z zaznaczeniem przedwczesności tego zarzutu w uzasadnieniu
odwołania);
11)
art. 226 ust. 1 pkt. 7 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy TSS
jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zarzut zgłoszony jako ewentualny – w
przypadku nieuwzględnienia zarzutu zaniechania udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień
rażąco niskiej ceny Wykonawcy TSS wraz z załącznikami oraz załączników do uzasadnienia
tajemnicy przedsiębiorstwa; Odwołujący wnosi o nierozpatrywanie tego zarzutu w przypadku
uwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień
rażąco niskiej ceny z załącznikami oraz załączników do uzasadnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa – z zaznaczeniem przedwczesności tego zarzutu w uzasadnieniu
odwołania).
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
unieważnienia czynności badania i oceny ofert;
3.
udostępnienia Odwołującemu pełnej dokumentacji postępowania, w szczególności
dokumentu zawierającego zastrzeżenie przez Wykonawcę TSS określonych informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa oraz złożonych przez Wykonawcę TSS wyjaśnień rażąco niskiej
ceny wraz z załącznikami oraz załączników do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa;
4.
dokonanie ponownej oceny ofert, a w jej toku:
a)
poprawienie omyłki rachunkowej w ofercie Wykonawcy TSS;
b)
odrzucenie oferty Wykonawcy TSS na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP, ponieważ
Wykonawca ten w sposób sprzeczny z dyspozycją art. 223 ust. 1 PZP dokonał zmiany treści
złożonej oferty po terminie składania ofert;
c)
wykluczenie Wykona
wcy TSS z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP
oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP, ponieważ Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji,
że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a także w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co
miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia;
d)
ewentualnie
– na wypadek nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty
Wykonawcy TSS i wykluczenia tego Wykonawcy z postępowania – wezwanie tego
Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów podmiotowych, potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej;
e)
ewentualnie
– na wypadek nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty
Wykonawcy TSS i wykluczenia tego Wyk
onawcy z postępowania oraz nieuwzględnienia
zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania Wykonawcy TSS do uzupełnienia dokumentów
podmiotowych, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej – wezwanie tego Wykonawcy do wyjaśnienia treści
złożonych dokumentów podmiotowych, potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej;
5.
ponownej oceny ofert oraz ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Ter
min wniesienia odwołania: Odwołujący w dniu 25 sierpnia 2022 r. otrzymał informacje o
dokonanej ocenie ofert i wyborze najkorzystniejszej oferty, tym samym odwołanie zostało
wniesione z zachowaniem ustawowego terminu.
Interes we wniesieniu odwołania: Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia w
rozumieniu art. 505 ust. 1 PZP oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy. W wyniku bezprawnych czynności i
zaniechań Zamawiającego wskazanych powyżej, Odwołujący, którego oferta powinna być
uznana za najkorzystniejszą ze względu na podstawy do odrzucenia oferty Wykonawcy TSS,
został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia.
Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu do
wniesienia odwołania (dowód w załączniku), wpis od odwołania został uiszczony (dowód w
załączniku).
1.
Zarzut nr 1
– naruszenie art. 223 ust. 2 i 3 PZP poprzez zaniechanie poprawienia w
ofercie Wykonawcy TSS omyłki rachunkowej, a także zaniechanie wezwania tego
Wykonawcy do wyrażenia zgody na poprawienie tej omyłki
1.1.
Zgodnie z treścią Załącznika nr 3 do SWZ, Zamawiający wymagał przedstawienia w
ofercie zarówno łącznej ceny brutto za realizację zamówienia, jak i ceny za świadczenie
usług utrzymania przez 24 miesiące oraz ceny za świadczenie 20 000 rbh usług rozwoju,
przy czym w obu elementach cena ta musiała być dodatkowo przedstawiona jako suma cen
jednostkowych (ceny za 3 miesięczne utrzymanie oraz ceny za 1 rbh).
1.2.
Zgodnie z treścią złożonego przez Wykonawcę TSS formularza ofertowego,
Wykonawca ten zaoferował za realizację zamówienia łączną cenę 3 862 247,06 zł w tym:
a.
za świadczenie usług utrzymania w wysokości przez okres 24 miesięcy i w
wysokości: 1 108 447,06 zł, przy czym za 3 miesięczne wynagrodzenie za świadczenie usług
utrzymania w wysokości 138 555,88 złotych brutto (słownie: sto trzydzieści osiem tysięcy
pięćset pięćdziesiąt pięć złotych i osiemdziesiąt osiem groszy 00/100),
b.
łączne wynagrodzenie za 20 000 rbh usług rozwoju i modyfikacji w wysokości 2 753
800,00 złotych brutto (słownie: dwa miliony siedemset pięćdziesiąt trzy tysiące osiemset
złotych) w tym za 1 roboczogodzinę w wysokości 137,69 zł brutto (słownie: sto trzydzieści
siedem złotych i sześćdziesiąt dziewięć groszy 00/100).
1.3.
Przyjmując, że cena jednostkowa 3 miesięcznego wynagrodzenia za świadczenie
usług utrzymania jest prawidłowa, łączna cena za świadczenie 24 miesięcy utrzymania
powinna wynosić 1 108 447,04 zł (8 x 138 555,88 zł. = 1 108 447,04 zł). Tym samym podana
przez Wykonawcę TSS cena łączna za 24 miesiące utrzymania jest nieprawidłowa – różnica
to 0,02 zł. W konsekwencji o tę samą kwotę winna być zmieniona cena łączna za realizację
zamówienia (na kwotę 3 862 247,04 zł.).
1.4.
Analogiczną omyłkę rachunkową Zamawiający poprawił w ofercie Odwołującego
(pismem z dnia 29 czerwca 2022 r.). Biorąc pod uwagę powyższe, sformułowany zarzut jest
uzasadniony i zasługuje na uwzględnienie.
2. Zarzut nr 2
– naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy TSS pomimo, iż Wykonawca ten w sposób sprzeczny z dyspozycją art. 223 ust.
1 PZP dokonał zmiany treści złożonej oferty po terminie składania ofert.
2.1.
Zgodnie z treścią pkt. 7 formularza ofertowego Wykonawcy TSS, Wykonawca ten
oświadczył, że zamówienie wykona z udziałem dwóch podwykonawców: ESKOM IT Sp. o.o.
oraz Proacta Sp. z o.o. Wykonawca TSS złożył też wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu
ESKOM IT Sp.
z o.o. do udostępnienia zasobów w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej poprzez udział jako podwykonawcy w wykonaniu zamówienia w zakresie
częściowego udziału w realizacji prac związanych z utrzymaniem i rozwojem systemu EESSi
(RINA), a także inne dokumenty podmiotowe dotyczące ESKOM IT Sp. z o.o. (w
szczególności odpis z KRS, JEDZ, oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 1 pkt 23 rozporządzenia 2022/576 do rozporządzenia Rady
(UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r
. dotyczącego środków ograniczających w związku z
działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz. Urz. UE nr L 229 z 31.7.2014,
str. 1) i przepisu art. 5k oraz na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o
szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz
służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. z dnia 15 kwietnia 2022 r., pod poz.
835)).
2.2.
Ponieważ – jak należy domniemywać – w odpowiedzi na wezwanie z dnia 19 lipca
2022
r. do złożenia dokumentów w trybie art. 126 PZP, Wykonawca TSS nie złożył
dokumentów dotyczących ESKOM IT Sp. z o.o., Zamawiający pismem z dnia 11 sierpnia
2022 r. wezwał Wykonawcę TSS do uzupełnienia następujących dokumentów dotyczących
ESKOM IT Sp. z o.o.:
1)
Oświadczenia Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o
którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie odnoszącym się do podstaw
wykluczenia wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 3-6 ustawy Pzp oraz wart. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b
i c, pkt 3, pkt 6, pkt 8, pkt 9, pkt 10 ustawy Pzp;
2)
Informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie dotyczącym podstaw
wykluczenia wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 2 lit
a) i b), pkt 3 sporządzona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem;
3)
Oświadczenie o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu odnoszących się do
podstaw wykluczenia wskazanych art. 1 pkt 23 rozporządzenia 2022/576 do rozporządzenia
Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2
014 r. dotyczącego środków ograniczających w
związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz. Urz. UE nr L 229 z
31.7.2014, str. 1) i przepisu art. 5k oraz na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia
2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na
Ukrainę oraz służących ochronie.
2.3.
Ponadto w powołanym piśmie Zamawiający wezwał Wykonawcę TSS do wyjaśnienia
treści zobowiązania ESKOM IT Sp. z o.o. do udostępnienia zasobów. W odpowiedzi na to
wezwanie w piśmie z dnia 12 sierpnia 2022 r. Wykonawca TSS złożył wyjaśnienia, z których
wynika, że ESKOM IT Sp. z o.o. nie będzie uczestniczyć w realizacji zamówienia jako
podwykonawca. Tym samym Wykonawca TSS zmienił złożone w formularzu ofertowym
oświadczenie dotyczące udziału podwykonawców w realizacji zamówienia. Należy uznać, że
Wykonawca ten dokonał niedopuszczalnej w świetle dyspozycji art. art. 223 ust. 1 PZP
zmiany treści złożonej oferty, co winno skutkować odrzuceniem tej oferty na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 3 PZP.
2.4.
Powyższe stanowisko poparte jest również w orzeczeniach Krajowej Izby
Odwoławczej. Jak wskazał skład orzekający w wyroku z dnia 10 lipca 2020 r. sygn. KIO
1174/20: „Izba podziela stanowisko zawarte w wyroku z 26 września 2016 roku (KIO
1708/16) stwierdziła, że „treść formularza ofertowego także w zakresie określenia sposobu
realizacji zamówienia stanowi treść oferty w rozumieniu ścisłym. Jest to element
przedmiotowy nie podlegający modyfikacji". Treść oferty to formularz ofertowy oraz wszystkie
dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy, składane wraz z
formularzem ofertowym. Na gruncie przepisów Pzp, treść oferty to oświadczenie woli
wykonawcy wyrażone w formularzu ofertowym stanowiące jednostronne zobowiązanie
wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz
zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i
zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Pod pojęciem treści
oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede
wszystkim co do zakresu, ilości, jakości, warunków i sposobu realizacji oraz innych
elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Izba podziela
stanowisko wyrażone w wyroku KIO 2245/17 z dnia 9 listopada 2017 r., zgodnie z którym:
„Izba stoi na stanowisku, że zakres podwykonawstwa (tj. część zamówienia wskazana w
ofercie, które wykonawca przeznacza do realizacji za pomocą podwykonawstwa) stanowi o
sposobie spełnienia świadczenia przez wykonawcę i jako taki nie może ulegać zmianie po
złożeniu oferty. (…) Oferta stanowi oświadczenie wykonawcy, które powinno być
sformułowane i skonkretyzowane już w momencie jej złożenia. Izba wskazuje, że
oświadczenia dotyczące udziału podmiotu trzeciego mogą ulegać korekcie w toku badania
spełniania warunku udziału w postępowaniu, ale nie mogą prowadzić do zmiany formularza
ofertowego czyli oferty. Zmiana taka miałaby charakter istotny, gdyż dotyczyłaby zakresu i
sposobu realizacji zamówienia wskazanego w ofercie.”
2.5.
Fakt ten ma również znaczenie w kontekście spełniania przez Wykonawcę TSS
warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca TSS stwierdził bowiem w piśmie z dnia 12
sierpnia 2022 r., że wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez złożenie
dokumentów dotyczących Proacta Sp. z o.o. Tymczasem, jak to zostanie wykazane w
dalszej części odwołania, dokumenty dotyczące Proacta Sp. z o.o. nie potwierdzają
spełniania warunków udziału w postępowaniu. W wyniku zaniechania uzupełnienia
dokumentów dotyczących ESKOM IT Sp. z o.o. Wykonawca TSS pozbawił się możliwości
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu przy wykorzystaniu zasobów
ESKOM IT Sp. z o.o.
– ze względu na zasadę jednokrotności wezwania do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
3.
Zarzut nr 3
– naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a), b) i c) PZP poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy TSS, pomimo iż oferta ta została złożona przez Wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z postępowania, ponadto przez Wykonawcę niespełniającego
warunków udziału w postępowaniu oraz Wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym
terminie podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu
3.1.
Zgodnie z treścią złożonej przez Wykonawcę TSS oferty, Wykonawca ten w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i
zawodowej korzysta z zasobów podmiotu trzeciego Proacta Sp. o.o. Wraz z ofertą
Wykonawca TSS złożył zobowiązanie do udostępnienia zasobów, podpisane przez
przedstawicieli Proacta Sp. z o.o. w dniu 9 czerwca 2022 r. oraz odpis z KRS Proacta Sp. z
o.o. aktualny na dzień 8 czerwca 2022 r. Z danych zawartych w odpisie z KRS (Rubryka 6,
poz. 1) wynika, że Proacta Sp. z o.o. o numerze KRS 0000950438 powstała z
przekształcenia spółki pod firmą Proacta Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa. Zgodnie z treścią art. 552 kodeksu spółek handlowych, spółka przekształcana
staje się spółką przekształconą z chwilą wpisu spółki przekształconej do rejestru (dzień
przekształcenia). Spółka przekształcona (Proacta Sp. z o.o. o nr KRS 0000950438) została
wpisana do rejestru w dniu 31 stycznia 2022 r., co wynika wpros
t z załączonego do oferty
odpisu z KRS Proacta Sp. z o.o. Proacta Sp. z o.o., która udostępniła zasoby Wykonawcy
TSS, istnieje zatem od dnia 31 stycznia 2022 r. Poprzednikiem prawnym tej spółki jest
Proacta Spółka z o.o. Spółka komandytowa.
3.2.
Ze złożonego przez Wykonawcę TSS wykazu usług wynika tymczasem, że
doświadczenie, na które Wykonawca TSS się powołuje, zostało zdobyte przez Proacta Sp. z
o.o. w okresie:
1)
od 1.10.2020 r. do 30.06.2021 r.
2)
od 1.05.2021 r. do 30.04.2022 r.
Umowy, na podstaw
ie których realizowane były wskazane usługi, musiały być zatem zawarte
odpowiednio: 1.10.2020 r. oraz 1.05.2021 r.
3.3.
W tym czasie (jak również przez cały czas realizacji pierwszej wykazanej usługi i
większość czasu wykonywania drugiej wykazanej usługi) nie istniała jeszcze Proacta Sp. z
o.o. o numerze KRS 0000950438, ponieważ spółka ta powstała dopiero w dniu 31 stycznia
2022 r. Nie istniała zatem spółka, która udostępniła Wykonawcy TSS zasoby w postaci
wiedzy technicznej i zawodowej. W okresie tym ist
niała spółka o nazwie Proacta Sp. z o.o. -
numer KRS 0000604609 (spółka ta działała pod tą firmą od 26.02.2016 r. i była wspólnikiem
spółki Proacta Sp. z o.o. Spółka komandytowa).
Od 14.02.2022 r. do chwili obecnej spółka ta działa jako Proacta Invest Sp. z o.o. Dowód:
Załącznik nr 6 do odwołania - odpis pełny Proacta Invest Sp. z o.o.
3.4.
Tym samym jedyną spółką, która działała pod nazwą Proacta Sp. z o.o. w okresach
wykazanych w złożonym przez Wykonawcę TSS wykazie usług, była spółka, która od
14.02
.2022 r. do chwili obecnej działa jako Proacta Invest Sp. z o.o.
3.5.
Proacta Sp. z o.o., która powstała z przekształcenia Proacta Sp. z o.o. Sp.
komandytowa, i która udostępniła swoje zasoby Wykonawcy TSS, nie mogła zatem
wykonywać usług wykazanych w wykazie usług.
3.6.
Z przytoczonych okoliczności wynika zatem, że spółką, która mogła udostępnić
zasoby w postaci zdolności technicznej i zawodowej (wiedzy i doświadczenia zdobytego w
okresie od 1.10.2020 r. do 30.06.2021 r. oraz od 1.05.2021 r. do 30.04.2
022 r.) była Proacta
Invest Sp. z o.o. numer KRS 0000604609, działająca od 2016 r. do 14.02.2022 r. jako
Proacta Sp. o.o.
3.7.
Ponieważ zaś zdolność techniczna i zawodowa została udostępniona przez Proacta
Sp. z o.o. o numerze KRS 0000950438, udostępnienie to nie ma podstaw, ponieważ spółka
ta nie dysponuje wykazanym w wykazie wykonanych usług doświadczeniem.
3.8.
Tym samym nie ulega wątpliwości, że Wykonawca TSS nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Ze względu na fakt, iż Wykonawca ten jednocześnie
podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP lub art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP
(co zostanie wykazane w zarzucie nr 4), brak podstaw do stosowania wobec tego
Wykonawcy trybu wezwania do uzupełnienia dokumentów (art. 128 PZP).
4.
Zarzut nr 4
– naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia
Wykonawcy TSS, mimo że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia
war
unki udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
4.1.
W pierwszej kolejności należy podkreślić, że Zamawiający w Rozdziale VI pkt 2, 2), 5)
SWZ przewidział stosowanie fakultatywnej podstawy wykluczenia, określonej w art. 109 ust.
1 pkt 8 PZP.
4.2.
Przechodząc do uzasadnienia sformułowanego zarzutu konieczne jest wskazanie, że
okoliczności opisane w zarzucie nr 3 są możliwe do zweryfikowania na podstawie ogólnie
dostępnych
informacji
z
bazy
przedsiębiorców
Ministerstwa
Sprawiedliwości:
https://ekrs.ms.gov.pl/web/wyszukiwarka-krs/strona-
glowna/. Biorąc pod uwagę specyficzny
stosunek zaufania, który musi cechować relację pomiędzy wykonawcą a podmiotem
udostępniającym zasoby, trudno zakładać, że Wykonawca TSS nie zdawał sobie sprawy z
faktu, iż Proacta Sp. z o.o. (ta Proacta Sp. z o.o., która udostępniła Wykonawcy TSS zasoby)
jest spółką powstałą dopiero 31 stycznia 2022 r. w wyniku przekształcenia ze spółki
komandytowej o nazw
ie Proacta Sp. z o.o. Spółka komandytowa. Naturalne wydaje się
zatem, że referencje wystawione dla Proacta Sp. z o.o. w okresie, w którym podmiot
udostępniający zasoby nazywał się inaczej niż określono w referencjach, powinny wzbudzić
u Wykonawcy TSS niepo
kój, próbę wyjaśnienia tej sytuacji w celu zapobieżenia złożeniu
informacji błędnych, wprowadzających Zamawiającego w błąd. Działanie Wykonawcy TSS,
polegające na braku zweryfikowania dokumentów przekazanych temu Wykonawcy przez
Proacta Sp. z o.o., należy zatem zakwalifikować co najmniej jako rażące niedbalstwo (jeśli
nie jako celowe działanie w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu).
Jak podkreśla się w doktrynie: Wykonawca będzie podlegał wykluczeniu, jeżeli informacje
nieprawdziwe będzie podawał w wyniku działania zamierzonego lub rażącego niedbalstwa.
Niezbędne do podjęcia czynności wykluczenia jest więc ustalenie, że wykonawca działał
umyślnie – z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd – lub też wprawdzie
nieumyślnie, jednak z naruszeniem w sposób rażący standardu wymaganej ostrożności (por.
wyrok KIO z 9.01.2020 r., KIO 2630/19, LEX nr 2911787). Przez niedbalstwo, zgodnie z
doktryną prawa cywilnego, należy rozumieć zachowanie sprawcy, który podejmując decyzję
co do przyszłego postępowania, nie zdaje sobie sprawy z tego, że może ono być bezprawne.
Miernikiem oceny przewidywania sprawcy co do prawidłowości lub nieprawidłowości
działania w przypadku zamówień publicznych powinno być zachowanie należytej staranności
ustalanej z uwzględnieniem zawodowego charakteru działalności prowadzonej przez
wykonawcę. (M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski i in., Prawo zamówień publicznych.
Komentarz do art. 109 PZP, teza 8, opublikowano: WKP 2021). Zawodowy charakter
działalności prowadzonej przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego wymaga, aby informacje przekazywane przez podmiot udostępniający zasoby
zostały przez niego zweryfikowane w celu zapobieżenia sytuacji, w której zamawiający
podejmuje decyzję najistotniejszą w postępowaniu – decyzję o wyborze najkorzystniejszej
oferty, na podstawie błędnego przeświadczenia, że wykonawca spełnia warunki udziału w
postępowaniu.
4.3.
Skoro zatem Wykonawca TSS w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to działanie takie winno
skutkować wykluczeniem tego Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt
8 PZP.
5.
Zarzut nr 5
– naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia
Wykonawcy TSS, mimo że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
5.1.
Ponownie należy wskazać, że Zamawiający w Rozdziale VI pkt 2, 2), 7) SWZ
przewidział stosowanie fakultatywnej podstawy wykluczenia, określonej w art. 109 ust. 1 pkt
10 PZP.
5.2.
W uzasadnieniu tego zarzutu
Odwołujący pragnie powołać się na argumentację, która
została opisana w odniesieniu do zarzutu nr 4. Nie ulega wątpliwości, że nawet jeśli nie
byłoby podstaw do kwalifikowania działania Wykonawcy TSS, polegającego na powoływaniu
się na zasoby podmiotu, którymi ów podmiot nie dysponuje, jako zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa (i w związku z tym nie byłoby podstawy do stosowania wykluczenia z
art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP)
– działanie to powinno być co najmniej zakwalifikowane jako
lekkomyślność lub niedbalstwo, które doprowadziło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd
i miało istotny wpływ na podjęte przez Zamawiającego decyzje (ocenę oferty Wykonawcy
TSS i wybór oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej).
5.3.
Ponownie powołując się na poglądy wyrażone w literaturze: „Wykonawca podlega
wykluczeniu, jeżeli informacje wprowadzające w błąd przedstawia w sposób zawiniony, przy
czym wystarczające jest wykazanie winy nieumyślnej w postaci lekkomyślności (kiedy
wykonawca nie ma zamiaru działać bezprawnie, ale podejmuje działania świadom tego, że
mogą one naruszać prawo) lub niedbalstwa (kiedy wykonawca, podejmując decyzję co do
przyszłego postępowania, nie zdaje sobie sprawy z tego, że może ono być bezprawne).
Stosując zasadę interpretacyjną a minori ad maius, należy przyjąć, że jeżeli wystarczające
jest wykazanie winy nieumyślnej wykonawcy do wykluczenia, to podlega on wykluczeniu,
również gdy przedstawia informacje w sposób zamierzony (por. wyrok KIO z 10.07.2020 r.,
KIO 736/20, LEX nr 3029436). (M. Sta
chowiak [w:] W. Dzierżanowski i in., Prawo zamówień
publicznych. Komentarz do art. 109 PZP, teza 8, opublikowano: WKP 2021).
6.
Zarzut nr 6
– naruszenie art. 128 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania
Wykonawcy TSS do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, to jest
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganej zdolności technicznej i zawodowej
6.1.
W ocenie Odwołującego, ze względu na konieczność wykluczenia Wykonawcy TSS z
postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP lub art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP, brak
podstaw do wzywania tego Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Dlatego też zarzut ten jest zgłoszony jako
ewentualny, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia
Wykonawcy TSS na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP lub art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP) oraz
innych zarzutów dotyczących wykluczenia Wykonawcy TSS lub odrzucenia jego oferty.
6.2.
Stanowisko to znajduje również poparcie w doktrynie: „W przypadku obu przesłanek
związanych z przedstawieniem nieprawdziwych informacji wprowadzających w błąd nie
zachodzą podstawy do uzupełnienia dokumentów, które informacje te zawierają na
podstawie art. 128 ust. 1 p.z.p. Jak zauważyła Izba w wyroku KIO z 8.06.2020 r., KIO
600/20, LEX nr 3029192: „Jeżeli wykonawca winny jest wprowadzenia w błąd
nieprawdziwym oświadczeniem lub dokumentem, nie można jednocześnie twierdzić, że takie
oświadczenie lub dokument zawiera błędy dotyczące braku potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postępowaniu”.” (M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski i in., Prawo
zamówień publicznych. Komentarz do art. 109 PZP, teza 8, opublikowano: WKP 2021).
6.3.
Uzasadnienie przedmiotowego zarzutu jest analogiczne jak w przypadku zarzutu nr 3
(Wykonawca TSS nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, co zostało
wykazane w uzasadnieni
u zarzutu nr 3), co winno skutkować wezwaniem tego Wykonawcy
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu (przy założeniu, że nie zachodzą podstawy wyłączające takie wezwanie,
opisane w pkt. 6.1.).
6.4.
Należy ponadto podkreślić, że w przypadku wezwania do uzupełnienia dokumentów,
Wykonawca TSS musiałby wykazać się wyłącznie własnym doświadczeniem wymaganym
przez Zamawiającego zgodnie z SWZ, ponieważ zgodnie z treścią art. 123 PZP wykonawca
nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów
udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji
podmiotów udostępniających zasoby. Analogiczne do art. 123 PZP postanowienie
Zamawiający zawarł również w SWZ (Rozdział V, pkt 4 ppkt 5). Należy przy tym
przypomnieć, że Wykonawca ten nie może również powoływać się na zasoby ESKOM IT Sp.
z o.o., ponieważ do uzupełnienia dokumentów tego podmiotu już raz był wzywany i nie złożył
wskazanych dokumentów w wyznaczonym terminie.
7.
Zarzut nr 7
– naruszenie art. 128 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie wezwania
Wykonawcy TS
S do wyjaśnienia treści złożonych dokumentów podmiotowych (tj. wykazu
wykonanych usług, referencji oraz zobowiązania do udostępnienia zasobów), mimo iż
dokumenty te budzą wątpliwości, a z ich treści wynikają sprzeczności.
7.1.
W ocenie Odwołującego, ze względu na konieczność wykluczenia Wykonawcy TSS z
postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP lub art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP, brak
podstaw do wzywania tego Wykonawcy do wyjaśnienia treści dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Dlatego też omawiany zarzut zgłoszony jest
jako ewentualny, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania
wykluczenia Wykonawcy TSS na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP lub art. 109 ust. 1 pkt
8 PZP, innych zarzutów dotyczących wykluczenia Wykonawcy TSS lub odrzucenia jego
oferty oraz nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania Wykonawcy TSS
do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 PZP.
7.2.
Uzasadnienie powołanego zarzutu jest analogiczne jak w przypadku zarzutu nr 3
(Wykonawca TSS nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, co zostało
wykazane w uzasadnieniu zarzutu nr 3) oraz 6.
7.3.
Niemniej, Odwołujący z ostrożności podkreśla, że treść złożonych przez Wykonawcę
TSS dokumentów daje podstawę do uznania, że podmiotem udostępniającym zasoby
powinna być Proacta Invest Sp. z o.o. Ponieważ podmiotem udostępniającym zasoby jest
Proacta Sp. z o.o., kwestia ta winna być co najmniej wyjaśniona w trybie art. 128 ust. 4 PZP,
czego Zamawiający zaniechał, a tym samym wskazany przepis naruszył.
8.
Zarzut nr 8
– naruszenie art. 128 ust. 5 PZP poprzez zaniechanie zwrócenia się
bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w
tym zakres
ie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, o
przedstawienie takich informacji lub dokumentów – mimo iż złożone przez Wykonawcę TSS
dokumenty, to jest wykaz usług i referencje, budzą wątpliwości
8.1.
W ocenie Odwołującego, ze względu na konieczność wykluczenia Wykonawcy TSS z
postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP lub art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP, brak
podstaw do zwracania się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub
dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu. Dlatego
też zarzut ten jest zgłoszony jako ewentualny, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu
dotyczącego zaniechania wykluczenia Wykonawcy TSS na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10
PZP lub art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, innych zarzutów dotyczących wykluczenia Wykonawcy
TSS lub odrzucenia jego oferty oraz nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania
wezwania Wykonawcy TSS do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych na
podstawie art. 128 ust. 1 PZP.
8.2.
Uzasadnienie powołanego zarzutu jest analogiczne jak w przypadku zarzutu nr 3
(Wykonawca TSS nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, co zostało
wykazane w uzasadnieniu zarzutu nr 3) oraz 6 i 7.
8.3.
Niemniej
Odwołujący z ostrożności wskazuje, że po pierwsze – referencje Proacta
Sp. z o.o. winny wzbudzić wątpliwość Zamawiającego gdyż z treści przedłożonych
Zamawiającemu dokumentów nie wynika, że faktycznie zakres zamówień realizowanych dla
ww podmiotów odpowiadał wymaganiom SWZ. Co więcej wątpliwość Zamawiającego winien
wzbudzić fakt, że firma Proacta nie prezentuje w portfolio zawartym na swojej stronie
internetowej żadnej z referencji, którymi posłużono się w niniejszym postępowaniu. Po drugie
-
treść złożonych przez Wykonawcę TSS dokumentów daje podstawę do uznania, że
podmiotem udostępniającym zasoby powinna być Proacta Invest Sp. z o.o. Ponieważ zaś
podmiotem udostępniającym zasoby jest Proacta Sp. z o.o., kwestia ta winna być co
najmniej wyjaśniona bezpośrednio z odbiorcami wykazanych usług (Poczta Polska Usługi
Cyfrowe Sp. z o.o. oraz Simple S.A.). Zaniechanie tej czynności przez Zamawiającego
należy zatem zakwalifikować jako naruszenie art. 128 ust. 5 PZP.
9.
Zarzut nr 9
– naruszenie art. 18 ust. 1 i ust. 3 PZP poprzez zaniechanie
udostępnienia Odwołującemu pełnej dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności treści zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, złożonych
przez Wykonawcę TSS wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami oraz załączników
do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
9.1.
Pismem z dnia 26 sierpnia 2022 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o
udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami, w szczególności: oferty
TRUSTE
D SOFTWARE SERVICES Sp. z o. o. wraz z załącznikami i wszelkiej
korespondencji pomiędzy Zamawiającym i wykonawcami. W dniu 29 sierpnia 2022 r. o godz.
11:58 Wykonawca otrzymał od Zamawiającego wiadomość e-mail zawierającą informację o
zamieszczeniu przez Z
amawiającego na platformie zakupowej protokołu postępowania wraz
z jawnymi załącznikami (oferty i wszelka korespondencja pomiędzy zamawiającym a
oferentami). Zamawiający udostępnił Odwołującemu szereg dokumentów, jednakże zakres
przekazanych dokumentów nie odpowiada dyspozycji art. 18 ust. 1 i 3 PZP. W szczególności
należy wskazać, że Odwołującemu nie został w żadnym zakresie udostępniony dokument
ani fragment dokumentu, w którym Wykonawca TSS zawarł zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa określonych informacji. Odwołujący nie jest zatem w stanie nawet
zweryfikować, czy jakakolwiek informacja została rzeczywiście przez Wykonawcę TSS
zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa – a jeśli tak, to jaka. Z całą pewnością
informacja o tym, jakie informacje wykona
wca zastrzega jako tajemnicę (i treść tego
zastrzeżenia) nie może być tajemnicą przedsiębiorstwa, tym samym zastrzeżenie takie
winno być Odwołującemu udostępnione. Odwołującemu została jedynie przekazana w dniu 5
września 2022 r. informacja Zamawiającego, zgodnie z którą Wykonawca TSS zastrzegł jako
tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z dowodami, za wyjątkiem:
raportu Hays, portfolio oraz uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy. Odwołujący formułuje
zatem niniejszy zarzut niejako na
podstawie domniemań o zakresie zastrzeżenia informacji,
w szczególności na podstawie treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
które zostało Odwołującemu udostępnione (bez załączników).
9.2.
Należy w tym miejscu również wskazać, że w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
nie ma uzasadnienia dla zastrzeżenia załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny (oprócz
szczątkowych informacji o zasadności zastrzeżenia referencji Podwykonawcy, które
jednakże Odwołującemu zostały udostępnione – najprawdopodobniej ze względu na fakt, iż
fakt współpracy z konkretnym Podwykonawcą został przez Wykonawcę TSS ujawniony już w
ofercie). Tym samym uzasadnienie nie zawiera żadnych argumentów dających podstawę do
zastrzeżenia załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny – załączniki te winny być zatem
Odwołującemu udostępnione już tylko z tego powodu. Niezależnie od powyższego, biorąc
pod uwagę udostępnioną Odwołującemu listę załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
wskazać należy, że zdecydowana większość z tych załączników albo wcale, albo w
zdecydowanej większości nie powinna być utajniona. Nie ma bowiem żadnych podstaw do
utajniania informacji o subskrypcji Atlassian
– informacja o tym, że taką subskrypcję
Wykonawca TSS posiada, wynika z samego uzasadnien
ia zastrzeżenia tajemnicy, i z jawnej
nazwy załącznika. Informacje o cenach subskrypcji dostępne są zaś publicznie na stronie
https://www.atlassian.com/. Trudno również uznać za uzasadnione utajnienie umowy o
zachowaniu poufności, która z założenia może być jedynie uzasadnieniem dla zastrzeżenia
informacji, ale nie może sama z siebie stanowić przedmiotu zastrzeżenia. Wskazuje to na
bezwzględne wady podjętej przez Zamawiającego weryfikacji zasadności zastrzeżenia przez
Wykonawcę TSS treści załączników do wyjaśnień rażąco niskiej cenny i stanowi podstawę
do jej ponowienia w toku powtórzonej oceny ofert.
9.3.
Z udostępnionego Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy wynika, że
zastrzeżeniu podlegały wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, złożone przez Wykonawcę TSS. Jak
wskazano wyżej, z informacji przekazanej przez Zamawiającego w dniu 5 września 2022 r.
wynika ponadto, że Wykonawca utajnił również załączniki do tych wyjaśnień (oprócz raportu
Hays, portfolio i uzasadnienia zastrzeżenia). W tym miejscu należy po pierwsze podkreślić,
że działanie polegające na utajnieniu całych dokumentów (pisma Wykonawcy TSS,
zawierającego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz załączników do niego) nie znajduje
podstaw w przepisach PZP i jest uznawane za jednoznacznie nieprawid
łowe. Jak
podkreślono w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 lutego 2022 r., sygn. KIO
290/22: „Izba wskazywała już wielokrotnie w swoich orzeczeniach, że przy zastrzeganiu
informacji oraz analogicznie dokumentów je zawierających i ich części należy stosować
zasadę minimalizacji, tj. nie zastrzegać całego dokumentu, lecz jedynie jego część będącą
stricte ową informacją, którą wykonawca chce chronić, tj. pojedynczych liczb lub wyrazów
albo innych pojedynczych danych, w następnej kolejności poszczególnych wersów czy zdań
lub ich części, poszczególnych akapitów lub ich części, poszczególnych stron lub ich części
itd.”.
9.4.
Zasadność zastrzeżenia całego dokumentu jest zjawiskiem bardzo rzadkim i dotyczy
specyficznych dokumentów (np. w sytuacji, gdy ze względu na charakter zastrzeganych
informacji w zasadzie całość dokumentu i tak podlegałaby utajnieniu, lub też w przypadku,
gdy ujawnieniu z danego dokumentu podlegałyby wyłącznie informacje szczątkowe, albo
przekopiowane z wymagań SWZ).
Jednak w odniesie
niu do większości dokumentów wykonawcy zdecydowanie mogą podjąć
takie działania, aby utajnieniu podlegały jedynie określone informacje. Ma to istotne
znaczenie, ponieważ tylko w taki sposób istnieje możliwość pogodzenia zasady jawności
postępowania z respektowaniem prawa wykonawcy do ochrony jego tajemnicy
przedsiębiorstwa. Jak podkreślił w wyroku Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział
Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych Sygn. akt XXIII Zs 53/21 z dnia 1
października 2021 r.: „Sąd zgadza się z KIO, co do tego, że w niniejszej sprawie stwierdzone
przez KIO naruszenia przepisów art. 8 ust. 1, art. 8 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy sPzp mogą
mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy
sPzp zaniechał bowiem czynności odtajnienia i udostępnienia odwołującemu (...)
wskazanych w sentencji wyroku KIO dokumentów i oświadczeń złożonych przez konsorcjum
(...). Odtajnienie tych dokumentów może mieć wpływ na wynik postępowania, gdyż po ich
lekturze odwołujący (...) będzie mógł ewentualnie sformułować zarzuty, których skutkiem
może być wykluczenie Konsorcjum (...) z udziału w postępowaniu lub odrzucenie oferty
złożonej przez tego wykonawcę. Wynik postępowania może zatem ulec jeszcze zmianie.
Sąd w tym zakresie pragnie uwypuklić wagę oceny wiadomości specjalistycznych
przedstawianych w wyjaśnianiach (...). Zdaniem Sądu słusznie argumentuje (...), iż powinien
on mieć realną możliwość samodzielnej oceny argumentów używanych przez jego
konkurenta w ramach wyjaśnień (...), w szczególności w tym zakresie w jakim argumentacja
ta dotyczy właśnie pojęć z zakresu wiedzy specjalistycznej, bo to dopiero warunkuje
możliwość ewentualnego złożenia rzetelnego odwołania w opisywanym zakresie. Oczywiście
jest zrozumiałe, że są takie informacje w każdym przedsiębiorstwie, które mogą i w sposób
prawnie uzasadniony powinny być traktowane jako poufne. Nie może to jednak prowadzić do
nadużyć, które wypaczają sens środków ochrony prawnej przewidzianych w sPzp. Zdaniem
Sądu tak profesjonalny i znaczący na rynku zamówień publicznych podmiot jak konsorcjum
(...) z pewnością ma wystarczającą wiedzę, umiejętności i doświadczenie, ażeby przy
składaniu wyjaśnień (...) sformułować je w sensie metodologicznym w taki sposób, ażeby
zachowując prymat zasady jawności umieć skutecznie zastrzec tylko te informacje, które
rzeczywiście powinny pozostać poufne. Wydaje się, że w sensie technicznym zawsze jest to
możliwe poprzez zachowywanie pełnej jawności zasadniczego wywodu w danym piśmie, zaś
obejmowanie tajemnicą przedsiębiorstwa jedynie wyjątkowo wrażliwych danych
powoływanych np. jako załączniki do konkretnego pisma i zastrzeganie informacji zawartych
wyłącznie w tych załącznikach.”
9.5.
Już tylko z tego względu zarzut należy uznać za uzasadniony – nawet jeśli bowiem w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny i załącznikach do tych wyjaśnień znajdują się określone
informacje, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa (co Odwołujący będzie kwestionował w
dalszej części odwołania), i jeśli w ogóle zostały one zastrzeżone (czego Odwołujący nie jest
w stanie zweryfikować, ponieważ nie udostępniono mu samego zastrzeżenia), i nawet jeśli
zostały one skutecznie przez Wykonawcę TSS zastrzeżone (co również Odwołujący będzie
kwestionował w dalszej części odwołania), to z pewnością nie może podlegać zastrzeżeniu
cały dokument, a jedynie określone, skutecznie zastrzeżone informacje. Co najmniej zatem
Zamawiający winien udostępnić Odwołującemu wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, złożone
przez Wykonawcę TSS, a także załączniki do tych wyjaśnień, w sposób zapewniający
tajność informacji rzeczywiście skutecznie zastrzeżonych (np. przez ich zaciemnienie).
Działanie Zamawiającego niewątpliwie narusza zatem dyspozycję art. 18 ust. 1 i 3 PZP,
niezależnie od treści uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, złożonego przez Wykonawcę
TSS.
9.6.
Konieczne jest w dalszej kolejności stwierdzenie, że uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, złożone przez Wykonawcę TSS, nie stanowi podstawy do
skutecznego
– w świetle dyspozycji art. 18 ust. 3 PZP, zastrzeżenia informacji zawartych w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. W ostatnim okresie w orzeczeniach Krajowej Izby
Odwoławczej i sądu zamówień publicznych temat skutecznego uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa (w szczególności w odniesieniu do wyjaśnień rażąco niskiej
ceny) omawiany był bardzo szeroko. W konsekwencji judykatura wypracowała dość
precyzyjne stanowisko dotyczące kwestii, które powinny być podniesione w uzasadnieniu
zastrzeżenia tajemnicy, szczegółowości tego uzasadnienia, sposobów wykazania wartości
gospodarczej zastrzeganych informacji itp.
9.7.
Jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 sierpnia 2021 r., sygn.
KIO 1949/21: „wszelkie odstępstwa od zasady jawności muszą zostać rzeczowo
uzasadnione i udowodnione. Jak każdy wyjątek zastrzeżenie danych nie może być
wykładane rozszerzająco, dlatego też wykonawca nie może ograniczyć się do ogólnego
stwierdzenia o istnieniu takiej tajemnicy, w tym sformułowanego jedynie na podstawie
własnej oceny. Tajemnica przedsiębiorcy powinna być bowiem oceniana w sposób
obiektywny, czyli w oderwaniu od
woli przedsiębiorcy. Inaczej poufne pozostałoby wszystko
to, co arbitralnie wykonawca uzna za zastrzeżone, kiedy informacje związane z działalnością
przedsiębiorcy niewątpliwie stanowią kategorię danych, mających z jego perspektywy
charakter poufny, których ujawnienie mogłoby pociągać za osobą negatywne konsekwencje
dla jego pozycji rynkowej. Jak trafnie wskazał Naczelny Sąd Administracyjny tajemnica
gospodarcza, jak każda tajemnica ustawowo chroniona, ma charakter obiektywny, nie
można jej subiektywizować w oparciu jedynie o oświadczenia osób reprezentujących
przedsiębiorcę, które to osoby - z istoty rzeczy - nie będą zainteresowane ujawnianiem
jakichkolwiek faktów ze sfery prowadzonej działalności gospodarczej podmiotu (por. wyroki
NSA z dnia 13.04.2016 r. sygn. akt: I OSK 2563/14 i z dnia 14.09.2017 r. sygn. akt: I OSK
2740/15), a co wydaje się szczególnie istotne przy utajnianiu danych wpływających na ocenę
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, czyli w zakresie informacji przekładających
się na wybór oferty najkorzystniejszej. (…) Izba stwierdziła, że utajnienie informacji przez
przystępującego nie spełnia przesłanek art. 18 ust. 3 p.z.p., więc nie ma podstaw, aby nie
zostały one przekazane odwołującemu. Zgodnie z tą normą nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Omawiany
przepis nakłada na więc wykonawcę nie tylko obowiązek zastrzeżenia swoich poufnych
informacji, ale też udowodnienia, że stanowią one tajemnicę gospodarczą. Ustawodawca
jednoznacznie określił rozkład ciężaru dowodu obciążając stronę, która jest przekonana, że
jej informacje stanowią poufne dane, koniecznością wykazania określonych okoliczności.
Powyższe koreluje z koniecznością zobiektywizowanego badania prawidłowości wystąpienia
wyjątku od zasady jawności, bowiem to poprzez rzeczowe i przekonujące uzasadnienie
tajemnicy, właściwie poparte dowodami, zamawiający ocenia, czy zastrzeżenie informacji
pozwala na odejście od naczelnej zasady jawnego postępowania.” Nie ulega zatem
wątpliwości, że po pierwsze – zastrzeżenie informacji jest wyjątkiem od jednej z
podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia (zasady jawności
postępowania) i jako takie winno być traktowane ściśle; po drugie – na wykonawcy
zas
trzegającym informacje ciąży ciężar dowodu, że spełnione zostały wszystkie przesłanki
określone w art. 11 ust. 2 UZNK (powinny one być opisane w uzasadnieniu zastrzeżenia i
potwierdzone załączonymi do uzasadnienia dowodami); po trzecie – wartość gospodarcza,
która mogłaby stanowić uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy, musi mieć charakter
zobiektywizowany.
9.8.
W wyroku z dnia 1 kwietnia 2021 r., sygn. KIO 500/21 skład orzekający Izby wskazał
ponadto na istotny element, który powinien być przez wykonawców wykazany w
uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a którego w uzasadnieniu
zastrzeżenia Wykonawcy TSS nie ma w ogóle – wykazanie wartości gospodarczej
zastrzeganych informacji: „W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie uznk podlegają
w
yłącznie informacje, które odznaczają się „wartością gospodarczą” S. Sołtysiński w:
Komentarz do art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J. Szwaji, Warszawa 2006, str.
447 K. Korus, Komentarz do art. 11 UZNK. System Informacji Prawniczej Lex, za
pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, s. 5). W konsekwencji wymóg posiadania przez informację wartości
gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy
przedsiębiorstwa (E. Wojcieszko- Głuszko, Tajemnica przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna
ochrona na podstawie przepisów prawa nieuczciwej konkurencji, Prace Instytutu Prawa
Własności Intelektualnej UJ, 2005/86, str. 7, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica
przed
siębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). Powyższe
stanowisko znajduje również uzasadnienie w treści art. 39 TRIPS (Porozumienia w sprawie
handlowych aspektów własności intelektualnej z 15 kwietnia 1994 r., który stanowi załącznik
do porozumienia w sprawie ustanowienia Światowej Organizacji Handlu), przewidującego że
ochronie podlegają informacje mające wartość handlową dlatego, że są poufne. Przepis ten
zaś był podstawą do sformułowania przepisu art. 11 ust. 2 uznk. Konsekwencją takiego
stanu prawnego jest to, że nie wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter
techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość
gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja
może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie
określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej
zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką
wartość posiada.”
9.9.
Argumenty te zostały nie tylko podtrzymane, ale wręcz wzmocnione w toku kontroli
instancyjnej, w wyroku Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy
i Zamówień Publicznych Sygn. akt XXIII Zs 53/21 z dnia 1 października 2021 r.: „Sąd
dokonując oceny zasadności powyższych zarzutów w kontekście rozstrzygnięcia KIO przyjął
jako punkt wyjścia prymat zasady jawności postępowania wynikający z art. 8 ust. 1 sPzp,
który stanowi, iż postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Dlatego zdaniem Sądu
wszelkie sposoby, metody i środki interpretacyjne związane z wykładnią przepisów
dopuszczających możliwość zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa muszą być stosowane
z generalnym założeniem, że zasadą jest jawność. Sąd kierując się tym właśnie założeniem
uznał, że powinno ono mieć wpływ również na wykładnię pojęcia "wykazanie", o którym
mowa w art. 8 ust. 3 sPzp, w tym sensie, że przewidziany tam przez ustawodawcę
obowiązek "wykazania" winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku "udowodnienia" w
rozumieniu k.p.c. W konsekwencji za błędne należy uznać stanowisko skarżącego (w istocie
zaakceptowane przez zamawiającego poprzez nie odtajnienie zaskarżonej części
informacji), jakoby sam fakt traktowania przez przedsi
ębiorcę określonych informacji jako
poufnych miałby być wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, gdyż
oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej przesłanki
wynikającej z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
wbrew brzmieniu art. 8 ust. 3 sPzp. Sąd podziela stanowisko KIO, że z art. 8 ust. 3 sPzp
wynika nałożenie na wykonawcę obowiązku wykazania zamawiającemu przesłanek
zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą
zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi
sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Sąd
zgadza się z poglądem KIO, że sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym
akcentuje się obowiązek "wykazania" oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie)
przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane
ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji
legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor
tajemnicy przedsiębiorstwa.”
9.10.
Pogląd ten podzielił także skład orzekający Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII
Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 24 lutego 2022
r., sygn. akt XXIII Zs 133/21: „(…) wszelkie wyłączenia, czy choćby ograniczenia jawności
postepowania
o udzielenie zamówienia publicznego stosowane i dopuszczane powinny być
bardzo rygorystycznie. W tym też duchu powinny być interpretowane wszelkie przepisy
wprowadzające ograniczenie jawności postepowania i jako wyjątki od ogólnej zasady
powinny podlegać wykładni zacieśniającej. Żadne zastosowanie przepisów dopuszczających
ograniczenie zasady jawności nie może zatem prowadzić do wyłączenia zasady jawności i
przejrzystości postepowania, czy zachowania ich jedynie w szczątkowej, fasadowej postaci.
W sposób jasny i jednoznaczny dał temu wyraz ustawodawca wprowadzając ustawą z dnia
29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych zmianę art. 8 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r. W uzasadnieniu do poselskiego projektu tej
ustawy (
druk sejmowy nr 1653, Sejm RP VII kadencji) wyjaśniając przyczyny zmiany art. 8
ust. 3 wskazano, że „Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic
przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady
jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do
publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce
patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące
podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj.
wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich
wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności
wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do
udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku
2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich
regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a
przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.”. Zdaniem
Sądu Okręgowego przytoczony fragment uzasadnienia powinien stanowić ważną
wskazówkę interpretacyjną przy wykładni art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z
2004 r. wprowadzającego odstępstwo od zasady jawności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. (…) W orzecznictwie powszechnie przyjmuje się, że wszelkie
sposoby, metody i środki interpretacyjne związane z wykładnią przepisów dopuszczających
możliwość zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa muszą być stosowane z generalnym
założeniem, że zasadą jest jawność. Założenie to powinno znaleźć wyraz również w
wykładni pojęcia „wykazanie”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 p.z.p. z 2004 r. w tym sensie, że
przewidziany tam przez ustawodawcę obowiązek „wykazania” winien być traktowany jako
zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu k.p.c. W konsekwencji za błędne należy
uznać stanowisko, jakoby sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji
jako poufnych miałby być wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, gdyż
oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej przesłanki
wynikającej z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
wbrew brzmieniu art. 8 ust. 3 p.z.p. z 2004 r. Przepis ten nakłada na wykonawcę obowiązek
wykazania
zamawiającemu
przesłanek
zastrzeżenia
informacji
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie,
czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym
akcentuje się obowiązek "wykazania" oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie)
przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane
ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji
legalnej taj
emnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor
tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie wystarcza zatem samo stwierdzenie, iż dana informacja ma
cha
rakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi ona także przedstawiać pewną
wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka
informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na
zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do
każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana
informacja taką wartość posiada. Nie wystarcza samo przeświadczenie zastrzegającego, że
każda informacja z zakresu funkcjonowania przedsiębiorstwa ma jakąś (choćby niewielką)
wartość gospodarczą, dlatego nie ma potrzeby jej wykazywać. Pogląd ten jest sprzeczny z
art. 8 ust. 3 p.z.p. z 2004 r., z którego należy wyprowadzić odmienny wniosek, tj. że co do
zasady zawsze istnieje obowiązek wykazania wartości gospodarczej zastrzeganej informacji.
Wskazanie „wartości gospodarczej" może przy tym przejawiać się zarówno poprzez podanie
pewnej kwoty, ale może też zostać zrealizowane poprzez wskazanie, jakie zyski generuje
dana informacja lub też jakie koszty zostaną zaoszczędzone. Warunkiem sine qua non
uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest wykazanie, że informacja taka
posiada realną wartość gospodarczą. Zamawiający bowiem musi otrzymać odpowiedni
zasób argumentacji tak, aby właściwie mógł ocenić ich znaczenie ekonomiczne. Mając na
uwadze podstawowe założenie w tym zakresie, a mianowicie, że wartość ta musi być realna,
wykonawca powinien dokonać odpowiedniej ich wyceny z rozbiciem na każdą informację
poddawaną klauzuli poufności wraz z uzasadnieniem. Dla spełnienia tego warunku będzie
konieczne wskazanej ewentualnej ich pieniężnej wartości rynkowej, a niekiedy księgowej
(np. jeśli chodzi o dobra niematerialne), co umożliwi ich obiektywną weryfikację przez
zamawiającego. O wartości gospodarczej zastrzeganych danych może przesądzać np.
wykazany koszt wykonywanych badań, prac projektowych, prowadzenia odpowiednich
testów, wartość kontraktów itp. Niekiedy w uzasadnieniu wniosku nie da się wskazać ich
wartości finansowej, jak np. w odniesieniu do listy kontrahentów wykonawcy, wówczas
powinien przedstawić jej znaczenie gospodarcze dla innych uczestników rynku, w
szczególności dla tych, którzy biorą udział w postępowaniu przetargowym. Wykonawca w
tak
im przypadku powinien wykazać, jaką szkodę poniesie, jeśli jego konkurencji pozyskają
wiedzę o konkretnej liście kontrahentów. W konsekwencji przyjąć trzeba, że nie jest istotne,
czy omawiana wartość gospodarcza jest wysoka, czy niska, ważne jest aby ta wartość
gospodarcza istniała i jako taka została wykazana w odniesieniu do każdej zastrzeganej
informacji. Kierując się powyższymi założeniami zamawiający powinien każdorazowo
dokonać oceny, czy istniały podstawy by daną informację wykonawca mógł zastrzec jako
tajemnicę przedsiębiorstwa i czy uczynił to skutecznie. W dalszej kolejności w oparciu o te
same założenia kontrola skuteczności zastrzeżenia powinna być dokonana przez Krajową
Izbę Odwoławczą rozpoznając ewentualne odwołanie w tym przedmiocie.”
9.11.
Przenosząc powyższe stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział
Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych oraz Krajowej Izby Odwoławczej na
grunt niniejszej sprawy należy stwierdzić, że w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa,
złożonym przez Wykonawcę TSS, brak jest podstawowych elementów umożliwiających
uznanie tego uzasadnienia za skuteczne w świetle brzmienia art. 18 ust. 1 i 3 PZP oraz art.
11 ust. 2 UZNK i wykładni językowej oraz celowościowej tych przepisów.
9.12.
Jak wskazał Wykonawca TSS we wstępie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, „zastrzeżone dokumenty [Odwołujący nie wie jakie, ponieważ samo
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie zostało mu udostępnione]:
a) określają szczegółowy sposób kalkulacji ceny oferty, w tym:
•
wskazują zakładany przez Wykonawcę poziom marży;
•
określają rodzaje i wartość poszczególnych pozycji kosztowych;
•
zawierają informacje dotyczące wysokości wynagrodzenia personelu, który zostanie
skierowany do realizacji zamówienia oraz przyjętą formułę zatrudnienia tego personelu.
•
wskazują poziom zaoferowanych cen stosowanych przez partnerów handlowych
Wykonawcy;
•
ujawniają koszty działalności prowadzonej przez Wykonawcę;
b)
wskazują metodologię wyceny kosztów osobowych wykonania usług utrzymaniowych
oraz rozwojowych;
c)
wskazują przewidywane przez Wykonawcę ryzyka związane z wykonaniem
zamówienia oraz określają ich wycenę;
d)
ujawniają sposób realizacji przedmiotowego zamówienia, w tym zastosowanie
konkretnych rozwiązań technicznych oraz organizacyjnych.”
9.13.
Odnosząc się do pierwszego elementu Odwołujący wskazał, że: „Zaprezentowany
sposób kalkulacji ceny oferty ma charakter indywidualny. Zamawiający nie określił
szczegółowego sposobu obliczenia ceny oferty, w tym według narzuconych przez siebie
wytycznych kosztorysowych, jak również nie wymagał jej złożenia wraz z ofertą. Sposób
kalkulacji ceny przedstawiany jest zatem wyłącznie w związku z uruchomioną przez
Zamawiającego procedurą badania rażąco niskiej ceny. Przedmiotowe informacje stanowią
know-
how przedsiębiorstwa, jego narzędzie, którym posługuje się w rywalizacji ze swoimi
konkurentami na rynku w zakresie podobnego rodzaju projektów. Z oczywistych względów
przedmiotowe informacje nie są ujawniane przez Wykonawcę. Poznanie zaprezentowanych
danych przez podmioty konkurencyjne niewątpliwie mogłoby doprowadzić do wyrządzenia
szkody Wykonawcy oraz jego Podwykonawcy. Znając szczegóły dotyczące kalkulacji ceny
oferty w tego rodzaju projektach, w tym metodykę kalkulacji ceny oferty, poziom
wynagrodzenia personelu, poziom stosowanej marży, poziom kosztów ogólnych,
konkurencyjne podmioty byłyby w stanie przewidywać poziom cen Wykonawcy w kolejnych
postępowaniach zakupowych, co niewątpliwie osłabiłoby jego szanse w skutecznym
ubiega
niu się o uzyskanie zamówienia. Znając poziom wynagrodzenia personelu
Wykonawcy, czy jego podwykonawcy konkurencja byłaby ponadto w stanie korzystać z
ujawnionych źródeł zaopatrzenia, czy też negocjować stawki analogiczne do Wykonawcy,
jak również podjąć próbę przejęcia tego personelu.”.
9.14.
Wykonawca TSS ograniczył się zatem do tego, aby wylistować rodzaj informacji,
które są zawarte w wyjaśnieniach, a następnie przytoczył ogólnikowe, sztampowe
uzasadnienie, które mogłyby być złożone przez dowolnego wykonawcę w dowolnym
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie sposób stwierdzić na podstawie tego
uzasadnienia, dlaczego sposób kalkulacji ceny w niniejszym postępowaniu przez
Wykonawcę TSS miałby mieć charakter unikatowy i stanowić jego know-how podlegające
szczególnej ochronie. Fakt, że każdy przedsiębiorca w sposób właściwy dla siebie dokonuje
kalkulacji ceny, nie jest jeszcze w żaden sposób okolicznością uzasadniającą jej charakter
jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK. Wykonawca TSS nie
poparł żadnym dowodami stwierdzenia, że ujawnienie metodyki kalkulacji ceny w niniejszym
postępowaniu mogłoby mu przynieść jakąkolwiek szkodę (oprócz oczywistej szkody w
postaci narażenia się na odrzucenie jego oferty po dokonaniu przez innych wykonawców
weryfikacji poprawności tej kalkulacji – tego rodzaju „szkoda” nie może jednak stanowić
uzasadnienia dla utajniania jakichkolwiek informacji).
9.15.
Trudno też zgodzić się z twierdzeniem, iż „znając metodykę kalkulacji ceny oferty,
poziom wynagr
odzenia personelu, poziom stosowanej marży, poziom kosztów ogólnych,
konkurencyjne podmioty byłyby w stanie przewidywać poziom cen Wykonawcy w kolejnych
postępowaniach zakupowych, co niewątpliwie osłabiłoby jego szanse w skutecznym
ubieganiu się o uzyskanie zamówienia.” Nie ulega wątpliwości, że cena w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego jest jawna. Składając oferty w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego, wykonawcy ujawniają poziom stosowanych przez siebie
cen, co w skali większej ilości postępowań pozwala z dużym prawdopodobieństwem
przewidzieć poziom cen, który zostanie zaoferowany w kolejnych podobnych
postępowaniach – o ile przyjęta zostanie przez danego wykonawcę taka sama metoda
kalkulacji. Wykonawca TSS twierdzi, że metoda kalkulacji ceny jest wypracowanym przez
lata know-
how, a jednocześnie stosuje tę samą metodę kalkulacji we wszystkich podobnych
postępowaniach, tym samym poziom stosowanych przez niego cen jest banalnie prosty do
ustalenia. W konsekwencji sama metodyka ni
e ma w sobie żadnej wartości gospodarczej,
ponieważ nie zapewnia żadnej przewagi nad konkurentami. W ocenie Odwołującego w
konsekwencji nie ma żadnych podstaw, aby podlegała ona jakiejkolwiek ochronie.
9.16. Twierdzenia Wykonawcy TSS w zakresie metodyki
wyceny kosztów są jednocześnie
wewnętrznie sprzeczne. Wykonawca ten podkreśla bowiem, że metodyka ta stanowi jego
wypracowywane know-
how i narzędzie w rywalizacji z konkurentami, a jednocześnie – że ma
charakter indywidualny. Jeśli rzeczywiście metodyka ta miałaby mieć charakter indywidualny
(opracowany tylko na potrzeby niniejszego postępowania), to jej ujawnienie nie może
stanowić zagrożenia dla przyszłej działalności rynkowej Wykonawcy TSS, a tym samym
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy jest w tym zakresie oparte na niewłaściwej
argumentacji i jako takie nie zasługuje na respektowanie. Odnieść można wrażenie, że cała
argumentacja dotycząca konieczności rzekomej ochrony metodyki wyceny jest oparta na
zbiorze przypadkowych, nieprzemyślanych i stylistycznie dobrze brzmiących, lecz
merytorycznie płytkich twierdzeń.
9.17.
Większość argumentów zawartych w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy to
sformułowania oczywiste, opisujące okoliczności działalności rynkowej właściwe dla każdego
przedsiębiorcy, lecz nie mogące stanowić dostatecznego uzasadnienia dla stosowania
wyjątku od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dla
przykładu fragment: „Wykonawca wskazywał, że objęty przedmiotem zamówienia projekt
polegający na utrzymaniu oraz rozwoju oprogramowania stanowi jego podstawową
działalność biznesową. Wypracowanie zaprezentowanej metodologii stanowi wyraz jego
doświadczenia oraz wymagało znacznego zaangażowania zasobów ludzkich i
organizacyjnych, a tym samym łączyło się kosztami po stronie Wykonawcy. Nie można
zatem wykluczyć, że zapoznanie się konkurencyjnych wykonawców z tą metodologią
pozwoliłoby im na powielenie stosowanych rozwiązań, bez ponoszenia kosztów w tym
zakresie, co dodatkowo osłabiłoby pozycję konkurencyjną Wykonawcy.” zawiera zbiór
oczywistych faktów, lecz nie ma w nim nic, co mogłoby przemawiać za koniecznością
ochrony konkretnych informacji w trybie art. 18 ust. 3 PZP i art. 11 ust. 2 UZNK.
9.18.
Nie sposób również uznać, że na ochronę zasługuje poziom wynagradzania
per
sonelu przyjęty przez Wykonawcę TSS. Jak Odwołujący wskaże w pkt. 10.13 odwołania,
Wykonawca TSS prowadzi rekrutacje na stanowiska, które odpowiadają kompetencjom
wymaganym wobec personelu w niniejszym postępowaniu, i w ramach informacji
rekrutacyjnych podaje poziom oferowanego wynagrodzenia. Tym samym informacje o
poziomie wynagradzania personelu nie są chronione przez samego Wykonawcę TSS i nie
mogą stanowić uzasadnienia dla zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
9.19.
Nie wiadomo też, o jakich „źródłach zaopatrzenia” mowa w wyjaśnieniach (które
Wykonawca TSS rzekomo zamierza chronić zastrzegając wyjaśnienia), ponieważ
przedmiotem niniejszego postępowania są usługi, które mają być świadczone przez personel
wykonawcy. Jedynym zewnętrznym „źródłem zaopatrzenia” jest zatem podwykonawca,
którego jednak Wykonawca TSS ujawnił, ponieważ w złożonym formularzu ofertowym
wymienił z nazwy podwykonawców, którzy mają realizować zamówienie: ESKOM IT Sp. z
o.o. i Proacta Sp. z o.o. Skoro zatem wszystkie źródła zaopatrzenia zostały przez
Wykonawcę TSS ujawnione, nie może w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa powoływać się na konieczność ich rzekomej ochrony.
9.20.
W odniesieniu do opisywanego wyżej szeroko w judykaturze obowiązku wykazania
wartości gospodarczej zastrzeganych informacji wadliwość uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przez Wykonawcę TSS objawia się szczególnie jaskrawo. Wykonawca ten
ograniczył się wyłącznie do wskazania, że zastrzegane informacje wartość gospodarczą
posiadają: „Mając na uwadze powyższe, nie ulega wątpliwości, że zastrzeżone dokumenty
zawierają informacje mające charakter technologiczny i organizacyjny przedsiębiorstwa, jak
również posiadają wartość gospodarczą, co stanowi zasadniczą przesłankę warunkującą
uznanie ich z
a tajemnicę przedsiębiorstwa.” W żaden sposób wartości gospodarczej
zastrzeganych informacji nie opisał, ani też nie próbował wykazać, na czym miałaby ona
polegać, ani jak wysoka miałaby ona być. Jak wynika z szeroko cytowanych wyżej orzeczeń
Krajowej Izby
Odwoławczej i sądu zamówień publicznych, brak wykazania wartości
gospodarczej uniemożliwia uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za dokonane
skutecznie, nie została bowiem spełniona przesłanka wykazania, iż określone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK.
9.21.
Trudno również zgodzić się z twierdzeniem, że Wykonawca TSS podjął działania
niezbędne do zachowania w poufności zastrzeganych informacji. Jak wskazano w pkt. 10.13
odwołania, poziom wynagradzania personelu przez Wykonawcę TSS jest udostępniany
publicznie przez samego Wykonawcę. Podobnie ujawniona została informacja o współpracy
z konkretnym podwykonawcą i o referencjach tego podwykonawcy oraz partnerach
handlowych podwykonawcy Proacta Sp. z o.o.
(Poczta Polska Usługi Cyfrowe Sp. z o.o. i
Simple S.A.).
9.22.
Podsumowując:
9.22.1.
po pierwsze, Odwołujący nie jest w stanie stwierdzić, czy Wykonawca TSS (jak
również Podwykonawca Wykonawcy TSS) dokonał jakiegokolwiek zastrzeżenia
jakichkolwiek infor
macji, ponieważ samo zastrzeżenie nie zostało mu udostępnione, co samo
w sobie jest już naruszeniem art. 18 ust. 1 i 3 PZP;
9.22.2.
po drugie, jeśli Wykonawca TSS zastrzegł określone informacje, to
najprawdopodobniej są to informacje dotyczące wyjaśnień rażąco niskiej ceny (co wynika z
treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa). Odwołującemu nie został
jednak udostępniony w ogóle dokument wyjaśnień rażąco niskiej ceny ani jakikolwiek
fragment utajnionych załączników do tych wyjaśnień, co również samo w sobie stanowi
naruszenie art. 18 ust. 1 i 3 PZP, ponieważ zastrzeżeniu mogą podlegać informacje, a nie
całe dokumenty;
9.22.3. po trzecie
– z treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy wynika, że zastrzeżenie
zostało dokonane nieskutecznie, ponieważ Wykonawca TSS nie wykazał, że zastrzegane
informacje mają jakąkolwiek wartość gospodarczą; można odnieść wrażenie, że
Zamawiający nie analizował skuteczności zastrzeżenia, przyjął bierną postawę w tym
zakresie i postanowił respektować zastrzeżenie Wykonawcy TSS tak, jak zostało ono przez
tego Wykonawcę dokonane (o ile zostało faktycznie dokonane);
9.22.4. po czwarte
– uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy w odniesieniu do metodyki
kalkulacji ceny jest wewnętrznie sprzeczne: Wykonawca TSS jednocześnie twierdzi, że
metodyka ta była wypracowywana przez lata, a jednocześnie, że ma charakter indywidualny;
w obu przypadkach wartość gospodarcza zastrzeżenia informacji o metodyce nie została
wykazana, ponieważ albo poziom cen stosowany przez TSS już dawno jest możliwy do
ustalenia na podstawie wcześniejszych postępowań, albo nie będzie miał odniesienia do
innych postępowań w przyszłości i w konsekwencji również nie zagraża interesowi
wykonawcy;
9.22.5.
po piąte – Wykonawca TSS nie podjął odpowiednich działań w celu zachowania
informacji w poufności, ponieważ dane dotyczące poziomu wynagradzania są przez niego
ujawniane w publicznie dostępnych rekrutacjach, a w ofercie sam ujawnił informacje o
źródłach zaopatrzenia (ujawniając dane podwykonawców).
9.23.
Należy również na koniec podkreślić, że działanie Zamawiającego w zakresie
badania przesłanek respektowania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa – o ile w ogóle
miało miejsce – jest dalece niekonsekwentne. Dla przykładu – z uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy wynika, że intencją Wykonawcy TSS było (chyba) zastrzeżenie treści referencji
podwykonawcy (najprawdopodobniej chodzi o referencje Proacta Sp. z o.o.) oraz faktu
współpracy Proacta Sp. z o.o. z Simple S.A. oraz Pocztą Polską Usługi Cyfrowe Sp. z o.o.
Treść tych referencji została jednak Odwołującemu przez Zamawiającego udostępniona.
Skoro tak, to
– niezależnie od wszystkich innych argumentów dotyczących nieskuteczności
zastrzeżenia - Odwołujący nie widzi podstaw do zastrzegania tej części wyjaśnień rażąco
niskiej ceny, która dotyczy podwykonawcy. Skoro bowiem i tak informacje o podwykonawcy
są dla Odwołującego i innych uczestników postępowania dostępne, uzasadnienie dla
zastrzegania tej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny w tym zakresie – jeśli w ogóle by
istniało – upadło w wyniku ujawnienia danych podwykonawcy.
9.24.
Przede wszystkim jednak Odwołujący podkreśla ponownie, że treść uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy Wykonawcy TSS, ze względu na znaczące braki merytoryczne
uzasadnienia, nie daje podstaw do ochrony ani treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ani
załączników do tych wyjaśnień, ani załączników do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa.
10.
Zarzut nr 10
– naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 8 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Wykonawcy TSS, mimo iż zawiera ona rażąco niską cenę
10.1.
Niniejszy zarzut zgłoszony jest jako ewentualny – w przypadku nieuwzględnienia
zarzutu zaniechania udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny
Wykonawcy TSS wraz z załącznikami i załączników do uzasadnienia zastrzeżenia. W
przypadku uwzględnienia zarzutu zaniechania udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień
rażąco niskiej ceny z załącznikami i załączników do uzasadnienia zastrzeżenia i nakazania
unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty oraz oceny ofert oraz dokonanie ponownej
oceny ofert, a w jej toku
– udostępnienie Odwołującemu wskazanych wyżej dokumentów -
Odwołujący wnosi o nierozpatrywanie tego zarzutu jako przedwczesnego, i zaznaczenie tego
faktu w uzasadnieniu rozstrzygnięcia.
10.2.
W Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający określił, że przy wyborze oferty
będzie kierował się kryterium najniższej ceny. W formularzu oferty wykonawcy zobowiązani
byli do podania oferowanej łącznej ceny brutto za realizację przedmiotu zamówienia, w tym:
•
ceny za świadczenie usług utrzymania przez okres 24 miesięcy (przy czym należało
wyszczególnić cenę cały 24 miesięczny okres oraz cząstkowo za 3 miesięczne
wynagrodzenie), Zamawiający wymagał przy tym, aby cena za usługi utrzymania systemu
EESSI (RINA) nie mogła stanowić więcej niż 35 % łącznej ceny brutto za realizację
przedmiotu zamówienia;
•
ceny za łączne wynagrodzenie za 20 000 rbh usług rozwoju i modyfikacji przy czym
ilość godzin przyjęta była tylko na potrzeby wyliczenia ceny Formularza Ofertowego, a
faktyczna liczba godzin, którą Zamawiający zamówi będzie wynikała z jego przyszłych
potrzeb rozwojowych (wynagrodzenie z t
ytułu usług rozwoju obliczane będzie jako iloczyn
zleconych do wykonania roboczogodzin i jednostkowej stawki za roboczogodzinę co wynika
z § 10 ust 4 wzoru umowy).
10.3.
W postępowaniu zostały złożone następujące oferty:
Trusted Software Solution
Comarch Polska
eSourcing
-
oferta
odrzucona
na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp
z uwagi na niezgodność z art. 63 ustawy Pzp. Asseco
Poland ESSEMBLI Billennium
Pentacomp
Lp.
Składnik oferty oferta kwota, która powinna zostać poprawiona w wyniku usunięcia
oczywistej omyłki oferta oferta kwoty po poprawieniu oczywistej omyłki oferta kwota, która
powinna zostać poprawiona w wyniku usunięcia oczywistej omyłki
1
Cena oferty brutto (2)+(5)
3 862 247,06
zł
3 862 247,04 zł
6
965
182,50 zł
6 964 182,48 zł
6 223 800,00 zł
6 666 600,00 zł
7
303
248,00 zł
8 794 512,79 zł
8 794 490,32 zł
9 166 792,00 zł
9
225
000,00 zł
2
Cena za świadczenie usług utrzymania w wysokości przez okres 24 miesięcy
(3)*8 1 108 447,0
6 zł
1 108 447,04 zł
2 414 182,50 zł
2 414 182,48 zł
1 328 400,00 zł
1 771 200,00 zł
2 457 048,00 zł
3 074 090,29 zł
3 074 090,32 zł
3 206 792,00 zł
3 198 000,00 zł
3
3 miesięczne wynagrodzenie za świadczenie usług utrzymania 138 555,88 zł 138
555,88 zł
30
1 772,81 zł 301 772,81 zł 221 400,00 zł 221 400,00 zł 307 131,00 zł 384
261,29 zł
384 261,29 zł 400 849,00 zł 399 750,00 zł
4
Łączne wynagrodzenie brutto za usługi rozwoju (5)*20 000
2 753 800,00 zł
2 753 800,00 zł
4 551 000,00 zł
4 550 000,00 zł
4 895 40
0,00 zł
4 895 400,00 zł
4 846 200,00 zł
5 720 422,50 zł
5 720 400,00 zł
5 960 000,00 zł
6 027 000,00 zł
5
Cena za roboczogodzinę
137,69 zł
137,69 zł
227,50 zł
227,50
zł
244,77 zł
244,77 zł
242,31 zł
286,02 286,02
298,00 zł
301,35 zł
10.4.
Jak widać wyraźnie z zestawienia złożonych ofert, zaoferowana przez Wykonawcę
TSS cena rażąco odbiega cen zaoferowanych przez wszystkich pozostałych wykonawców.
10.5.
Średnia cena pozostałych ofert za kwartalne utrzymanie systemu wyniosła 335
860,68 zł., tymczasem Wykonawca TSS zaoferował za kwartalne utrzymanie systemu cenę
138 555,88 zł., co stanowi 41% wartości średniej.
10.6.
W zakresie zmiennego składnika oferty, obejmującego świadczenie usług rozwoju
systemu, cena oferty Wykonawcy TSS (2 753 800,00 zł.) jest prawie o połowę niższa od
oferty wykonawcy eSourcing (4 895 400,00 zł.) czy Comarch (4 550 000,00 zł.), podobnie
Asseco (4 846 200,00 zł.), nie mówiąc już o ofertach Essembli (5 720 400,00 zł.), Billenium
(5 960 000,00 zł) i Pentacomp (6 027 000,00 zł.).
10.7.
Także zaoferowana przez TSS stawka za roboczogodzinę w sposób ewidentny i
rażący odbiega od faktycznych stawek rynkowych. Już na pierwszy rzut oka widać tę rażącą
(i zdaniem Odwołującego, niedającą się wyjaśnić) rozbieżność. Stawka TSS stanowi 60%
naj
niższej stawki zaproponowanej przez pozostałych wykonawców. Jak widać wyraźnie w
zestawieniu ofert, żaden inny wykonawca nie zaoferował stawki za roboczogodzinę niższej
niż 227,50 zł., podczas gdy cena zaoferowana przez Wykonawcę TSS to 137,69 zł.
10.8.
Słusznie zatem Zamawiający wezwał TSS do wyjaśnienia tak rażąco niskiej ceny,
gdyż tak duża dysproporcja stwarza domniemanie braku możliwości realizacji zamówienia.
Dysproporcja jest wyraźna również w odniesieniu do przewidzianego przez Zamawiającego
budżetu na realizację zamówienia – 10 mln zł. Jak wskazano w pkt. 3 protokołu
postępowania: „Wartość zamówienia 8 130 081,30 zł, co stanowi równowartość 1 825
507,75 euro. Wartość zamówienia została ustalona w dniu 30.11.2021 r. na podstawie
przeprowadzonego
za
pomocą platformy eZamawiający badania rynkowego z
uwzględnieniem konsultacji przeprowadzonych przed przeprowadzeniem szacowania.
Następnie w wyniku potwierdzania wartości szacunkowej w dniu 03.03.2022 r. w ramach
korespondencji elektronicznej z podmiotami
biorącymi udział w w/w badaniu rynkowym, w
trakcie analizy szacunkowych wycen ustalono, że stawki za świadczenie omawianych usług
zwiększyły się i przewiduje się, że w kolejnych miesiącach tendencją ta będzie wzrostowa.
Biorąc pod uwagę zmianę szacunków oraz pogłębiającą się inflację a także okres realizacji
usługi, szacowana wartość zamówienia wzrosła o kwotę 2 000 000,00 zł (brutto) gdzie
łączna wartość zamówienia wynosi 10 000 000 zł (brutto). Ponadto zgodnie z przekazanymi
informacjami zmieniły się proporcje pomiędzy wyceną usługi utrzymania i usługi rozwoju,
które wpłynęły na podział zabezpieczenia środków pomiędzy planem inwestycyjnym a
planem finansowym.” Ze względu na spełnienie się obu przesłanek ustawowych do
wystosowania wezwania do wyjaśnienia elementów ceny, na Wykonawcy TSS ciążył
obowiązek obalenia wynikającego z ustawy PZP domniemania, iż zaoferowana przez niego
cena jest rażąco niska. Obowiązkowi temu Wykonawca TSS nie sprostał (co zresztą przy
zaoferowanym poziomie cen nie było w ocenie Odwołującego możliwe), a co Odwołujący
wykaże w dalszej części odwołania.
10.9.
Należy podkreślić, że wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w niniejszym
postępowaniu, działają na tym samym rynku informatycznym w Polsce i pozyskują
specjalistów IT o podobnych kompetencjach, zatrudniają ich w tych samych lokalizacjach
(miastach) i ponoszą zbliżone koszty pracy. Wykonawca TSS działa w dokładnie takim
samym otoczeniu biznesowym jak pozostali wykonawcy. Jak wynika z zawartych na stronie
internetowej Wykonawcy T
SS informacji, siedziba firmy tylko na potrzeby KRS znajduje się w
miejscowości Tęgoborze. Faktyczna siedziba firmy znajduje się w Warszawie: „Babka Tower
Aleja Jana Pawła II 80 / 12A, 3. Piętro 00-175 Warszawa”. Wykonawca TSS pozyskuje
zatem pracowników do lokalizacji warszawskiej i nie może się powoływać na żadne
nadzwyczajne okoliczności obniżające jej koszty działalności, związane z posiadaniem
adresu w miejscowości Tęgoborze. Dowodem na to jest treść strony internetowej firmy TSS,
na której prezentowane są oferty pracy do lokalizacji w Warszawie (lub pracy zdalnej – o
czym dalej).
Dowód: Załącznik nr 7 do odwołania – wydruk informacji z zakładki „Kontakt” ze strony
internetowej Wykonawcy TSS (https://tss.black/kontakt/)
10.10.
Wykonawca TSS nie może się powoływać także na żadne nadzwyczajne okoliczności
obniżające koszty w związku z wykonywaniem przez pracowników TSS zadań w formie
zdalnej. Jest to bowiem normalna praktyka na rynku IT. Wszyscy wykonawcy współpracują
ze swoimi pracownikami na takich z
asadach. Nie jest to w związku z tym żadna
nadzwyczajna okoliczność, która mogłaby uzasadnić nierealistycznie zaniżoną stawkę za
roboczogodzinę.
10.11.
Nie może być uzasadnieniem tak niskiej stawki również fakt, że Wykonawca TSS
zatrudnia swoich pracowników na kontraktach typu „Business to Business” (B2B), jest to
bowiem również powszechna praktyka wszystkich firm na rynku i każdy wykonawca w takim
samym
stopniu uwzględnia koszty tak zatrudnionych osób w swoich cenach ofertowych. Co
więcej, specyfika rynku IT, polegająca na braku na rynku odpowiedniej liczby specjalistów,
powoduje, że pracownicy zatrudniani na kontraktach typu B2B również oczekują, aby w
z
awieranych z nimi umowach uwzględniać odpowiednie dni wolne od pracy (będące
ekwiwalentem przysługującego z mocy prawa urlopu w przypadku umów o pracę).
Wykonawca, dokonując kalkulacji stawki ofertowej, powinien zatem także uwzględnić taki
ekwiwalent w prz
ypadku umów typu B2B. Wysokość zaoferowanej przez Wykonawcę TSS
stawki wskazuje na to, że niemożliwym jest, aby Wykonawca TSS taki ekwiwalent uwzględnił
w swojej wycenie (a tym samym brak zapewne takiej informacji w wyjaśnieniach rażąco
niskiej ceny).
10.12.
Podobnie w kalkulacji stawki ofertowej winno się uwzględnić nieefektywność czasu
pracy poświęcanego na takie czynności jak szkolenia, prace związane z procesami
sprzedażowymi i inne nieefektywności. Powoduje to, że średnia miesięczna liczba
roboczogod
zin, którą można zafakturować do klienta końcowego, a w konsekwencji - które
należy uwzględnić przy kalkulacji stawki ofertowej - jest niższa, niż wynikająca z prostego
iloczynu liczby dni roboczych przez liczbę godzin. Z doświadczenia Odwołującego wynika, że
kalkulacja ta przedstawia się następująco:
Lp.
Efektywna liczba roboczogodzin pracy pracownika
1
Liczba dni roboczych w roku (dla roku 2022)
251,00
2
Liczba dni wolnych, które winno się uwzględnić jako ekwiwalent urlopu dla
umowy o pracę
26,00
3
Liczba innych dni nieproduktywnych, które pracownik w ciągu roku wykorzysta
na czynności nie podlegające fakturowaniu (szkolenia, zadania wewnętrzne organizacji,
udział w procesach sprzedażowych, przygotowywanie środowiska pracy, etc) kalkulowana
jako narzut 15% czasu pracy [(1)*15%]
37,65
4
Liczba efektywnych dni roboczych, w czasie których pracownik może
wykonywać zadania podlegające fakturowaniu do klienta [(1)-(2)-(3)]
187,35
5
Liczba godzin roboczych w ciągu dnia
8,00
6
Liczba efektywnych roboczogodzin rocznie [(4)*(5)]
1498,80
7
Liczba efektywnych roboczogodzin miesięcznie [(6)/12] 124,90
10.13.
Kalkulacja ta ma istotne znaczenie, które Odwołujący wykaże w kontekście informacji
podawanej przez Wykonawcę TSS publicznie o oferowanych pracownikom stawkach.
Na swojej stronie internetowej Wykonawca TSS zamieszcza bowiem oferty pracy dla takich
specjalistów jak:
•
Fullstack Developer (Java + React/Angular)
•
Mid / Senior Front-end Developer
•
Mid / Senior Java Developer
•
Tester Oprogramowania (Manualny / Automatyczny)
Nie ulega wątpliwości, że w kontekście opisu przedmiotu zamówienia (pomimo iż
Zamawiający nie wyspecyfikował w SWZ wymagań co do zespołu realizującego prace w
projekcie), to właśnie co najmniej tego typu specjaliści (zarówno pod względem kompetencji
technologicznych, jak i merytorycznych) będą wymaganymi członkami zespołu
realizacyjnego.
Jak wynika z danych dostępnych publicznie na stronie internetowej Wykonawcy TSS,
oferowane pracownikom w tych profilach stawki wynoszą jak w poniższej tabeli:
Oferty pracy TSS
Minimalna proponowana stawka
Maksymalna proponowana stawka
Średnia
Średnia stawka za efektywną rbh
Fullstack Developer (Java + React/Angular)
12 000,00 zł
24 000,00 zł 18
000,00 zł
144,12 zł
Mid / Senior Front-end Developer
12 000,00 zł
24 000,00 zł 18 000,00 zł
144,12 zł
Mid / Senior Java Developer
14 000,00 zł
26 000,00 zł 20 000,00 zł 160,13
zł
Tester Oprogramowania (Manualny / Automatyczny)
11
000,00 zł
17 000,00 zł
14 000,00 zł 112,09 zł
10.14.
W załączeniu do niniejszego odwołania Odwołujący przedkłada wydruki z powołanej
strony internetowej i wnosi o przeprowadzenie dowodu z załączonych do niniejszego
postępowania wydruków ze strony internetowej Wykonawcy TSS na okoliczność posiadania
przez Wykonawcę TSS biura w Warszawie, prowadzenia przez Wykonawcę TSS rekrutacji
do lokalizacji w Warszawie i oferowania stawek jak w ww. zestawieniu. Powyższe dane
wyraźnie wskazują na to, że przyjmując obliczoną wcześniej liczbę efektywnie możliwych do
zafakturowania roboczogodzin, dla poszczególnych profili pracowników stawka godzinowa
pokrywająca wyłącznie koszty pracy wynosić może od 112,09 zł. za rbh do 160,13 zł. za rbh.
Zestawiając powyższe dane z zaoferowaną przez TSS stawką brutto 137,69 zł. (czyli netto
111,94 zł.) za rbh oczywistym jest, że nie jest możliwe wykonanie w tej cenie przedmiotu
zamówienia, pokrywając jednocześnie koszty pracy zespołu (który składać się musi przede
wszystkim z programistów kosztujących od 140 do 160 zł. za rbh) oraz dodatkowo
następujących kosztów:
•
kosztów zarządzania projektem i narzutu kosztów ogólnego zarządu,
•
narzutu kosztów marketingu i sprzedaży,
•
narzutu kosztów związanych z zapewnieniem miejsca pracy i infrastruktury
teleinformatycznej i telekomunikacyjnej,
•
kosztów biura w lokalizacji w Warszawie,
•
kosztów związanych ze specyficznymi wymaganiami wynikającymi z OPZ (obsługa
zgłoszeń w trybie 24x7, koszty okresu przejściowego, koszty pracy w dni wolne, koszty
zapewnienia środowiska deweloperskiego – o których dalej),
•
zysku firmy.
Należy bowiem podkreślić, że zaoferowana przez Wykonawcę TSS stawka 137,69 zł. jest
stawką brutto, zatem zawiera 23% podatek VAT. Stawka netto w ofercie Wykonawcy TSS
wynosi zatem 111,94 zł. i nie jest w stanie pokryć nawet kosztów pracy pracowników.
Dowód: Załącznik nr 8 do odwołania - wydruki ze strony internetowej Wykonawcy TSS,
zawierające oferty pracy
10.15.
Być może Wykonawca TSS sporządzając kalkulację ceny popełnił rażący błąd,
uwzględniając przy obliczeniach stawkę wynikającą jedynie z umów z pracownikami i bez
uwzględnienia jakichkolwiek innych kosztów. Niewątpliwie byłby to błąd skutkujący
odrzuceniem oferty Wykonawcy TSS. Jest to bowiem „podręcznikowy” przykład rażąco
niskiej ceny, nieuwzględniającej wszystkich kosztów realizacji zamówienia. Możliwe jest
także, że Wykonawca TSS próbując wytłumaczyć się z tak niskiej stawki przedstawił jakieś
obliczenia, które miałyby tak niską stawkę uzasadniać. Jednak prosta kalkulacja
przedstawiona powyżej dowodzi, że jakiekolwiek by one nie były, muszą być wadliwe.
10.16. Z
informacji przekazanej przez Zamawiającego w dniu 5 września 2022 r. wynika, że
Wykonawca TSS załączył do wyjaśnień rażąco niskiej ceny załączniki – jak należy
domniemywać, mające stanowić dowody na poparcie twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach.
Odwołujący nie otrzymał dostępu do tych załączników (poza raportem Hays, portfolio oraz
uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy). Z udostępnionych Odwołującemu załączników nie
wynika jednakże nic, co mogłoby stanowić jakiekolwiek uzasadnienie dla zastosowania
wskazanyc
h w ofercie Wykonawcy TSS stawek. W szczególności raport Hays zawiera
ogólne informacje na temat wynagrodzeń i z pewnością nie może być traktowany jako
nadrzędny nad informacjami o wynagrodzeniach stosowanych przez samego Wykonawcę
TSS. Co do pozostałych załączników – Odwołujący nie posiada dostępu do ich treści, nie
może zatem sformułować merytorycznych zarzutów, jednak niezależnie od ich treści
kwestionuje je jako niewystarczające. Niemożliwym jest bowiem wykazanie za ich pomocą
tak niskiej stawki inaczej
, niż w sposób manipulacyjny przedstawianie nieadekwatnego
składu zespołu w celu zaniżenia prezentowanego w wyjaśnieniach składnika kosztów
wynagrodzeń.
10.17.
Wykonawca TSS prawdopodobnie nie uwzględnił w swoich kalkulacjach kosztów
wynagrodzeń w adekwatnej wysokości, zaniżając wynagrodzenie zespołu realizującego i nie
uwzględniając w adekwatnej wysokości lub wcale wszystkich elementów niezbędnych w
kalkulacji takich jak absencje, urlopy, czas szkoleń i inne nieefektywności wykorzystania
czasu pracy, na
które należy zakładać odpowiednie rezerwy. Oprócz okoliczności, że
oferowana przez Wykonawcę TSS stawka za roboczogodzinę jest niższa niż faktyczne
koszty zatrudnienia, należy także zwrócić uwagę, że tak niska stawka nie jest w stanie
uwzględnić pozostałych kosztów realizacji usługi, w tym kosztów wynikających z wymagań
SIWZ
– np. koszty gwarancji, koszty dojazdu do siedziby Zamawiającego, koszty zdalnego
dostępu, koszty ponoszone w ramach okresu przejściowego, koszty zarządzania projektem,
koszty administr
acyjne i biurowe (obejmujące koszty mediów, podatku od nieruchomości,
koszty najmu powierzchni biurowej), koszty zapewnienia i obsługi miejsca pracy, koszty
infrastruktury deweloperskiej.
10.18.
Powyższe koszty winny zostać skalkulowane zarówno w odniesieniu do usługi
utrzymania, jak i usługi rozwoju (przez odniesienie ich w formie odpowiednich narzutów na
stawkę za roboczogodzinę). Odwołujący omówi poniżej szczegółowo poszczególne
kategorie kosztów, które TSS winien był uwzględnić w swojej ofercie i wyjaśnieniach rażąco
niskiej ceny:
10.18.1.
Koszty ogólnego zarządu oraz koszty administracyjne i biurowe (obejmujące
koszty mediów, podatku od nieruchomości, koszty najmu powierzchni biurowej), koszty
zapewnienia i obsługi miejsca pracy (źródło: wymagania w SWZ, Rozdział XV pkt 2): „Cena
ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu
zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz postanowieniami umowy
określonymi w niniejszej Specyfikacji. Cena winna obejmować w szczególności koszty prac
związanych z przygotowaniem do realizacji usługi, zabezpieczenie kosztów dotyczących
materiałów niezbędnych do świadczenia usługi, wyposażenia stanowisk pracy osób
realizujących usługę, koszty związane z ubezpieczeniami, zakładane marże, koszt ryzyk
pojawiających się podczas realizacji zamówienia jakie na obecnym etapie postępowania
mogą być zidentyfikowane.”
10.18.1.1.
Nie ulega wątpliwości, że każdy podmiot sporządzający oferty w przetargach
publicznych, jak również realizujący projekty, ponosi szereg kosztów ogólnych związanych z
zarządzaniem przedsiębiorstwem jak i uczestnictwem w projektach (koszty administracyjno-
biurowe, wynagrodzenie członków organów spółki, wynagrodzenie kierowników projektów),
czy też koszy ewentualnego uczestnictwa w postępowaniach np. przed sądami
powszechnymi czy Krajową Izbą Odwoławczą. Koszty te obejmują również ponoszone przez
przedsiębiorcę wydatki na utrzymanie biura (w przypadku Wykonawcy TSS - w Warszawie),
zakupu mediów, umeblowania biura, zabezpieczenia materiałów biurowych czy sprzętu
komputerowego do pracy zarówno dla pracowników bezpośrednio „produkcyjnych”, jak i dla
całej obsługi administracyjnej firmy. W przypadku wielu przedsiębiorstw do kosztów tych
zaliczają się także koszty zewnętrzne obsługi prawnej, księgowej czy kadrowej. Kosztów tej
kategorii nie da się uniknąć. Nie sposób ich także pominąć przy kalkulacji stawek ofertowych,
w przeciwnym przypadku działalność przedsiębiorcy byłaby nierentowna, a samo złożenie
takiej oferty bez uwzględnienia tychże kosztów byłoby czynem nieuczciwej konkurencji.
10.18.1.2.
Co do zasady w praktyce działalności przedsiębiorstw odniesienie tych
kategorii kosztów na stawkę ofertową może odbywać się poprzez ich doliczenie do stawki za
roboczodzień w formie narzutu, proporcjonalnie do ich wysokości i do liczby roboczodni
fakturowanych do klienta końcowego. Bywa też stosowana metoda, według której
przedsiębiorcy dokonują w systemie księgowym alokacji wszystkich lub niektórych kategorii
powyższych kosztów do tzw. „miejsc powstawania kosztów” lub „centrów kosztów”, które
jednocześnie odpowiedzialne są za realizację konkretnych projektów i w ten sposób
identyfikują w jakiej wysokości koszty te powinny znaleźć odniesienie w ofercie do klienta.
10.18.1.3.
Tak czy in
aczej, niezbędnym jest, aby w każdym przypadku badania rażąco
niskiej ceny wykonawca, który sporządza wyjaśnienia, wykazał, w jaki sposób i w jakiej
wysokości koszty te zostały w ofercie ujęte. Zdaniem Odwołującego niemożliwe jest, aby
Wykonawca TSS w swoj
ej wycenie i swoich wyjaśnieniach uwzględnił powyższe koszty w
sposób prawidłowy.
10.18.2.
Koszty sprzedaży i marketingu (źródło: wymagania w SWZ „Rozdział XIII pkt
11): „Wszystkie koszty związane z uczestnictwem w postępowaniu, w szczególności z
przygoto
waniem i złożeniem ofert ponosi Wykonawca składający ofertę. Zamawiający nie
przewiduje zwrotu kosztów udziału w postępowaniu.”
10.18.2.1.
Każdy podmiot prowadzący działania sprzedażowe i marketingowe ponosi z
tego tytułu koszty. Przykładowo chodzi przygotowanie materiałów, zapewnienie narzędzi
sprzedaży, czy utrzymanie strony internetowej. Kosztem tego rodzaju
jest
również
wynagrodzenie pracowników obsługujących proces sprzedażowy czy koszt poręczenia
wadialnego. Spółka TSS jako uczestnik procesu sprzedażowego w niniejszym postępowaniu
ponosił i ponosi różnego rodzaju koszty. Nawet jeżeli są one niewielkie, to TSS winno w
sposób jednoznaczny wskazać w jakiej wysokości i w jaki sposób zostały one ujęte w cenie
wykonania zamówienia (np. poprzez narzut na stawkę za roboczogodzinę).
10.18.3.
Koszty zarządzania projektem, analizy i wyceny zleceń (źródło: wymagania w
SWZ, Wzór umowy § 5 ust. 4): „Każde zlecenie usługi rozwoju i modyfikacji będzie
wymagało sformalizowanego obiegu polegającego na zgłoszeniu przez Zamawiającego
potrzeby, następnie Wykonawca dokona analizy i wyceny zmiany, po czym przedłoży do
akceptacji Zamawiającemu, dalsze kroki przebiegają zgodnie z procedurą opisaną w
Złączniku 1b.”
10.18.3.1.
W przypadku usług rozwoju każdorazowe zlecenie przez Zamawiającego
usługi będzie wymagało przeprowadzenia procesu analizy i szacowania pracochłonności
zlecenia. Koszty wykonania tej analizy i wyceny nie będą pokrywane przez Zamawiającego.
Zgodnie bowiem z treścią wzoru umowy § 6 ust. 2 liczba roboczogodzin będzie rozliczana na
podstawie zaakceptowanej wyceny wraz z harmonogramem oraz zrealizowanych i
odebranych prac rozwojowych. Umowa wyraźnie wskazuje zatem, że przedmiotem
fakturowania do Zamawiającego będą prace rozwojowe, a nie analiza i wycena sporządzana
przez Wykonawcę. Zgodnie bowiem z treścią procedury obsługi zleceń i modyfikacji zawartej
w załączniku 1b do SWZ przedmiotem wyceny jest koszt realizacji zlecenia, a nie jego
analiza, a harmonogram prac obejmuje wyłącznie realizację zlecenia, a nie jego wycenę.
10.18.3.2.
W związku z powyższym, wykonawca będzie ponosił pewne koszty prac
analitycznych i wyceniania zleceń, które nie będą mogły zostać zafakturowane w
roboczodniach. Aby koszt ten został w sposób właściwy uwzględniony w stawce ofertowej,
wykonawca bazując na swojej wiedzy i doświadczeniu, powinien, na podstawie analizy SWZ,
oszacować potencjalny koszt tych prac w odniesieniu do usługi rozwoju, ustalić odpowiednie
rezerwy związane z ryzykiem specyficznym dla tej kategorii kosztów, a następnie te
szacunkowe koszty i rezerwy odnieść na stawkę za roboczogodzinę lub roboczodzień
prezentowaną do oferty.
10.18.3.3.
Należy również zauważyć, że ta kategoria kosztu występuje wyłącznie w
przypadku usługi rozwoju, zatem powinna zostać odniesiona na stawkę ofertową w tejże
usłudze rozwoju, a nie w usłudze utrzymania. W przeciwnym
wypadku
Zamawiający
nie
zamawiając nawet jednej roboczogodziny (w ramach usług rozwoju) byłby
zmuszony w ramach usługi utrzymania do poniesienia kosztów, które nie wystąpiły.
10.18.3.4.
Reasumując, koszty sporządzania analiz i wycen dla zleceń modyfikacji i
rozwoju winny być explicite wyliczone przez wykonawcę i ujęte w stawce ofertowej za
roboczogodzinę usługi rozwoju Brak ich ujęcia w ten sposób jest błędem. Zdaniem
odwo
łującego TSS nie uwzględnił tych kosztów w sposób prawidłowy i nie wyjaśnił w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny w sposób poprawny tego elementu kosztów.
10.18.4.
Koszty zapewnienia gwarancji (źródło: wymagania w SWZ, Wzór umowy § 5
ust. 6): „Wykonawca udziela Zamawiającemu na naprawioną, zmienioną lub dostosowaną
część Oprogramowania, gwarancji na okres 12 miesięcy” oraz § 6 ust 5 „Wykonawca udziela
Zamawiającemu na każdorazowy przedmiot usług rozwoju i modyfikacji, gwarancji na okres
12 miesięcy, niezależnie od czasu obowiązywania niniejszej Umowy”.
10.18.4.1.
Z zapisów wzoru umowy w § 5 ust. 6 oraz § 6 ust 5 wynika, że każda
modyfikacja czy poprawka systemu wykonana przez wykonawcę podlegać będzie 12
miesięcznej gwarancji. Świadczenie z tytułu tej 12 miesięcznej gwarancji stanowi koszt, który
wykonawca powinien wycenić w drodze odrębnego oszacowania zarówno dla usług
utrzymania, jak i odrębnie dla usług rozwoju.
10.18.4.2.
Konieczność odrębnego oszacowania kosztów gwarancji dla usług utrzymania
i usług rozwoju wynika z faktu, że koszty gwarancji w przypadku usług rozwoju będą
proporcjonalne do rozmiaru wykonanych modyfikacji, zatem mogą zaistnieć tylko wówczas,
jeśli jakiekolwiek modyfikacje zostaną w ogóle zlecone. Koszty gwarancji w zakresie usług
mody
fikacji powinny zatem zostać oszacowane odrębnie, a następnie odniesione poprzez
narzut na stawkę za roboczogodzinę.
10.18.4.3.
W przypadku usług utrzymania koszty 12 miesięcznej gwarancji powinny
zostać uwzględnione jako dodatkowy element kalkulacji stawki ryczałtowej za usługi
utrzymania. Brak ujęcia tych kosztów w wycenie jest błędem, który winien skutkować
odrzuceniem oferty Wykonawcy TSS.
10.18.5.
Koszty ponoszone w okresie przejściowym (źródło: wymagania w SWZ: § 1a
wzoru umowy, w szczególności ust. 3 (bezpłatność okresu przejściowego), ust. 5 (lista
czynności).
10.18.5.1.
Zgodnie z treścią § 1a wzoru umowy Zamawiający przewidział trzymiesięczny
okres przejściowy. Okres ten zgodnie z § 1a ust. 3 jak również treścią § 10 ust. 3 jest
bezpłatny. Jednocześnie w okresie przejściowym Wykonawca zobowiązany będzie (zgodnie
z § 1a ust. 5 wzoru umowy) do wykonania szeregu czynności:
•
zapoznania się z infrastrukturą projektu,
•
zapoznania się z dokumentacją,
•
weryfikacji kompletności dokumentacji,
•
weryfikacji listy znanych otwartych zagadnień oraz listy zmian wprowadzonych w
ostatnim czasie,
•
wytworzenie ew. brakującej dokumentacji i procedur,
•
zestawienie dostępu do środowisk i weryfikacja możliwości logowania,
•
zapoznanie się z kodem źródłowym i weryfikacja dostępu do repozytorium,
•
weryfikacji możliwości kompilacji kodów źródłowych,
•
weryfikacji kompletności kodów źródłowych,
•
opracowanie ew. metody wydawania wersji aplikacji,
•
przeprowadzeni
e sprawdzenia możliwości korzystania z systemu obsługi zgłoszeń,
•
ustalenie zasad komunikacji między stronami,
•
przygotowanie
własnych
środowisk
testowych
i
deweloperskich
wykonawcy,
•
kompletne
przetestowanie
aplikacji
na
środowiskach własnych
wykonawcy,
•
uzyskanie niezbędnych dostępów integracyjnych w ramach środowisk własnych
wykonawcy,
•
przeprowadzenie testowego odtworzenia kopii zapasowej,
•
opracowanie i uzgodnienie szczegółowych procedur,
•
weryfikacji kompetencji osób skierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia w
zakresie gotowości do wprowadzania poprawek lub modyfikacji systemu EESSI RINA.
10.18.5.2.
Każda z tych czynności wiąże się z określoną pracochłonnością, która winna
zostać przez wykonawcę wyceniona w procesie szacowania ceny ofertowej. Także OPZ str.
6 rozdział 1 pkt 1: wskazuje: „1 Szczegółowy zakres usług utrzymania systemu EESSI RINA
1) Pierwszym krokiem będzie inwentaryzacja przejmowanego systemu (dokumentacja, kody,
etc.).” – jest to krok pracochłonny, wymagający wiedzy i doświadczenia, skrupulatności, a
jednocześnie niezbędny do podjęcia po zakończeniu okresu przejściowego realizacji usług
utrzymania na zakładanym poziomie.
10.18.5.3.
Jednocześnie zgodnie z postanowieniami § 1a ust. 8 wykonawca w okresie
przej
ściowym powinien podejmować czynności związane z utrzymaniem systemu,
wprawdzie w zliberalizowanym (zgodnie z § 1a ust. 6) reżimie, niemniej mające na celu
minimalizację ryzyka zakłóceń dla Zamawiającego. Co oczywiste, takie czynności będą
również związane z określonymi kosztami po stronie wykonawcy.
10.18.5.4.
Istnieje zatem szereg prac, które przez okres 3 miesięcy będzie musiał
wykonywać zespół projektowy, przygotowując się do pełnoprawnego świadczenia usług
utrzymania po zakończeniu okresu przejściowego. Zdaniem Odwołującego minimalne
zaangażowanie, niezbędne do przygotowania się do realizacji usług utrzymania, winno
wynosić w okresie przejściowym trzy etaty pracowników zaangażowanych przez trzy
miesiące w pełnym wymiarze tj. 1512 roboczogodzin. Jeśliby do takiego oszacowania
przyjąć (zaniżoną zresztą zdaniem Odwołującego) stawkę za roboczogodzinę podaną w
ofercie Wykonawcy TSS, to otrzymamy kwotę 208 187,28 zł. brutto.
10.18.5.5.
Tymczasem Wykonawca TSS za całą (!) usługę utrzymania w 24 miesięcznym
o
kresie zaoferował 1 108 447,06 zł. brutto. Możliwości są zatem trzy:
•
albo Wykonawca TSS rzetelnie skalkulował koszty okresu przejściowego i uwzględnił
je w wycenie usługi utrzymania, jednakże wtedy po odjęciu tychże kosztów wycena usługi
utrzymania odpo
wiadałaby kwocie 900 259,78zł brutto, czyli 37 510,82 zł. miesięcznie. W
konsekwencji -
gdyby do obliczeń użyć zaniżonej stawki za roboczogodzinę z oferty
Wykonawcy TSS
– Wykonawca ten zamierzałby świadczyć usługę utrzymania przy
wykorzystaniu 1,62 etatu,
co byłoby dalece niewystarczające do świadczenia usług w reżimie
24/7/365. Taki sposób kalkulacji wskazywałby zatem na popełnienie przez Wykonawcę TSS
błędu w kalkulacji i zaoferowanie ceny rażąco niskiej;
•
albo Wykonawca TSS uwzględnił w swoich kalkulacjach koszty okresu
przejściowego, jednak w kwocie zaniżonej, nieadekwatnej do faktycznych czynności
niezbędnych do wykonania zgodnie z SWZ i koniecznych dla zapoznania się z systemem co
powoduje, że cena TSS jest jednak rażąco niska, gdyż nie daje rękojmi rzetelnego
wykonania zamówienia (nie sposób przyjąć, że w sytuacji, kiedy wykonawca jedynie
pobieżnie zapozna się z systemem w okresie przejściowym, to będzie skutecznie mógł
świadczyć w okresie późniejszym usługi utrzymania zgodnie z wymaganiami SWZ);
•
albo Wykonawca TSS nie uwzględnił w swoich kalkulacjach w ogóle kosztu okresu
przejściowego, a zatem również popełnił błąd, nie uwzględniając wszystkich kosztów
realizacji usługi zgodnie z SWZ.
10.18.6.
Koszty budowy i późniejszego utrzymania środowisk testowych (źródło:
wymaganie SWZ: § 1a wzoru umowy ust. 5): „• przygotowanie własnych środowisk
testowych i deweloperskich wykonawcy, • kompletne przetestowanie aplikacji na
środowiskach własnych wykonawcy, • uzyskanie niezbędnych dostępów integracyjnych w
ramach środowisk własnych wykonawcy,”
10.18.6.1.
Na szczególną uwagę zasługują wymienione w zakresie prac okresu
przejściowego zagadnienia związane z budową i utrzymaniem środowisk testowych. Z
przytoczonych powyżej zapisów wzoru umowy wynika, że Wykonawca powinien zbudować,
a następnie przez cały okres świadczenia usług utrzymywać odpowiednie środowiska
testowe. Koszty te powinny zostać uwzględnione w ramach okresu przejściowego (budowa),
a także późniejszego świadczenia usług (utrzymanie).
10.18.6.2.
Niezależnie od technologii, którą Wykonawca przyjmie do budowy takich
środowisk (własne serwery, zakup własnych licencji, wykorzystanie i amortyzowanie już
posiadanej infrastruktury sprzętowo programowej, chmura obliczeniowa) to każde podejście
będzie się wiązało z określonymi kosztami. Koszty te powinny zostać zidentyfikowane,
oszacowane, uwzględnione w wycenie a następnie wyjaśnione w sposób jednoznaczny w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny.
10.18.7.
Koszty budowy i zapewnienia środowiska deweloperskiego (źródło: SWZ: § 3
wzoru umowy ust. 5): „Wykonawca zobowiązany jest do: 7) zapewnienia środowiska
deweloperskiego; (…) 9) Wykonawca jest zobowiązany zapewnić wszelkie narzędzia, w tym
oprogramowanie i inne zasoby potrzebne mu do realizacji Umowy. W szczególności – o ile
Umowa nie stanowi inaczej
– wszelkie prace związane z konfiguracją lub opracowaniem.”
10.18.7.1.
Odrębną kategorią środowisk, do zapewnienia których zobowiązany będzie
wykonawca, jest środowisko deweloperskie. Wykonawca winien zatem zapewnić
odpowiednie środowisko i wycenić jego utrzymanie, a następnie uwzględnić koszty
stworzenia i utrzymania tego środowiska w cenie oferty.
10.18.8.
Koszty realizacji prac w trybie 24/7/365 (wymaganie SWZ: OPZ rozdział 2 pkt
2 ust. 1): Zgłoszenia usług utrzymania będą przekazywane i zatwierdzane do dalszej obsługi
w trybie 24/7/365 przez Koordynatora Umowy Zamawiającego lub upoważnioną przez niego
osobę.”
10.18.8.1.
Zapewnienie świadczenia usług utrzymania w reżimie 24/7/365 jest jednym z
wymagań SWZ. Zamawiający wprost w wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny zapytał o
to w jaki sposób Wykonawca TSS skalkulował koszt świadczenia usług utrzymania w tym
reżimie SLA. Zdaniem Odwołującego TSS jakkolwiek nie wyjaśniłby tego zagadnienia, to
muszą to być wyjaśnienia pozorne i niepoparte dowodami, a wszelkie wyliczenia
przedstawione ewentualnie przez Wykonawcę TSS należy uznać za błędne. Nie ma bowiem
możliwości, aby w cenie zaoferowanej przez Wykonawcę TSS i przy stawkach rynkowych,
oferowanych pracownikom na konkurencyjnym rynku IT, zapewnić pracę na trzy zmiany z
obsługą w dni wolne, niedziele i święta.
10.18.8.2.
Zdani
em Odwołującego Zamawiający nie dość dogłębnie przeanalizował
wyjaśnienia TSS i zaniechał dokładnego zbadania poszczególnych elementów składających
się na koszty realizacji usług w takim reżimie SLA.
10.18.8.3.
Poza powyższymi kategoriami kosztów, Wykonawca TSS w swojej cenie
ofertowej powinien również uwzględnić zysk. Kategoria ta powinna zostać wyodrębniona
explicite i wliczona zarówno w stawkę za roboczogodzinę, jak i cenę usług utrzymania.
10.19.
Na koniec należy odnieść się do skalkulowanej przez Wykonawcę TSS ceny za
usługę utrzymania. Jej koszt kwartalny został skalkulowany przez TSS na 138 555,88 zł.
brutto, co daje 46 185,29 zł. brutto miesięcznie. Odliczając podatek VAT, daje to kwotę w
wysokości 37 549,02 zł. netto miesięcznie. Za tę kwotę Wykonawca TSS zamierza pokryć
koszty kilkuosobowego zespołu pracującego w trybie ciągłym 24/7/365 oraz wszelkie inne
koszty infrastruktury, utrzymania firmy, a także osiągnąć zysk. Widać wyraźnie, że jest to
niemożliwe do osiągnięcia. Po pierwsze zakres usług opisany w OPZ, jak również
postawione wymaganie, aby usługi świadczone były w trybie 24/7/365, implikuje konieczność
zatrudnienia do realizacji usług utrzymania zespołu co najmniej kilku osób. Samo pokrycie
doby etatami wymaga przydzielenia do pracy nad projektem co najmniej trzech
pracowników. Zakres usług opisany w OPZ i czasy SLA powoduje jednocześnie, że osoby
te będą stale obłożone pracą.
10.20.
Przedmiotem usługi utrzymania środowiska RINA nie jest bowiem jedynie obsługa
zgłoszeń błędów (dla których czas reakcji w przypadku błędów krytycznych wynosi 1h).
Przedmiotem usługi jest szereg czynności wykonywanych stale i niezależnie od
dokonywanych przez Zamawiającego zgłoszeń:
•
utrzymanie aktualnej dokumentacji Systemu oraz kodu (rozdział 1 pkt 1 ust. 7 OPZ),
•
stałe w trybie 24/7/365 monitorowanie stanu (dostępności) systemu EESSI (rozdział 2
pkt 3 ust 5 OPZ),
•
utrzymanie ciągłości działania komponentów składowych Systemu, na co składa się
monitorowanie aktualizacji wydawanych przez producentów, analiza wpływu zmian na
ciągłość działania systemu, przygotowywanie propozycji implementacji i instalowanie
udostępnionych przez producentów poprawek (rozdział 3 pkt 1 ust 2 OPZ),
•
utrzymanie ciągłości działania systemów operacyjnych serwerów wirtualnych, na
których zainstalowane są komponenty składowe Systemu (rozdział 3 pkt 1 ust 3 OPZ), w
szczególności:
o
instalacja udostępnionych przez Zamawiającego aktualizacji i poprawek do systemów
operacyjnych, w cyklu zapewniającym utrzymanie sprawności działania i bezpieczeństwa
środowiska;
o
usuwanie awarii występujących podczas pracy komponentów, procesów i usług
systemów operacyjnych;
o
monitorowanie ciągłości pracy systemów operacyjnych serwerów wirtualnych; o
monitorowanie obciążenia poszczególnych parametrów wydajnościowych serwera
wirtualnego;
o
zgłaszanie do Zamawiającego ewentualnych potrzeb zmiany zasobów i konfiguracji
maszyn wirtualnych;
o
dostosowanie parametrów systemów operacyjnych i zmiennych systemowych do
wymogów Systemu,
•
instalowanie kompo
nentów składowych Systemu na infrastrukturze Zamawiającego
(rozdział 3 pkt 1 ust 4 OPZ),
•
zarządzanie logami Systemu (rozdział 3 pkt 1 ust 7 OPZ),
•
zarządzanie certyfikatami Systemu (rozdział 3 pkt 1 ust 8 OPZ),
•
utrzymywanie aktualności komponentu Systemu - Institution Repository (IR) (rozdział
3 pkt 1 ust 8 OPZ),
•
utrzymanie aktualności komponentu Systemu – trustedcerts.JKS – pliku z danymi o
certyfikatach wykorzystywanych przez instytucje biorące udział w wymianie danych z
pośrednictwem Systemu (rozdział 3 pkt 1 ust 10 OPZ),.
•
codzienne uruchamiania narzędzia InitRelatedSetId (rozdział 3 pkt 1 ust 11 OPZ),
•
przygotowywanie Zamawiającemu raportów dotyczących przetwarzania przez System
danych (rozdział 3 pkt 1 ust 12 OPZ).
10.21.
Odwołujący wskazuje, że każda z wyżej wymienionych czynności powinna być
skalkulowana w ofercie wykonawcy, a w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny sporządzonych
na wezwanie Zamawiającego winno się znaleźć szczegółowe wyliczenie pracochłonności
tych czynności i ich odniesienie na cenę usługi utrzymania. Jeżeli Wykonawca TSS nie
zawarł
w
swoich
wyjaśnieniach
precyzyjnych
wyliczeń,
które
jednocześnie
uprawdopodobniają, iż realizacja wymienionych wyżej czynności będzie wykonywana
zgodnie z SWZ, to oznacza, że nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi udowodnienia,
że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej.
10.22.
Nie sposób także uznać, że jakiekolwiek powołanie się przez Wykonawcę TSS na
wyjątkową organizację pracy, czy też jakiekolwiek niezwykle wyszukane i efektywne metody i
narzędzia, może uzasadnić rażąco niską wycenę. Wszyscy oferenci uczestniczący w
niniejszym postępowaniu są profesjonalistami i starają się optymalizować swoje koszty
wykorzystując wszelkie dostępne metody organizacji pracy czy też narzędzia informatyczne.
Każdy z oferentów działając w tym samym środowisku gospodarczym ma dostęp do takich
samych produktów np. automatyzujących pracę testerów, czy usprawniających pracę
programistów. W związku z tym nie sposób powoływać się na tę okoliczność próbując
u
zasadnić wyjątkowość i niezwykłą efektywność pracy akurat Wykonawcy TSS. Gdyby taka
okoliczność istniała, wówczas przedsiębiorstwo Wykonawcy TSS niewątpliwie byłoby
niezwykle rentowne, tymczasem sprawozdanie finansowe złożone w KRS za 2020 rok
(ostatnie do
stępne) wskazuje, że spółka ta na podstawowej swojej działalności ponosiła
straty.
Dowód: Załącznik nr 9 do odwołania: sprawozdanie finansowe Wykonawcy TSS za 2020 r.
10.23.
Dodatkowo Odwołujący pragnie wskazać, że gdyby w wyjaśnieniach rażąco niskiej
ce
ny Wykonawca TSS powoływał się na otrzymaną pomoc publiczną, to w swoich
wyjaśnieniach powinien wykazać w jaki sposób, w odniesieniu do których kategorii kosztów,
w jakim stopniu udzielona pomoc publiczna przyczyniła się do obniżenia ceny. Wyjaśnienie
to p
owinno zawierać szczegółowe wyliczenie kosztów bez ewentualnego wpływu pomocy
publicznej, jak i określenie stopnia wpływu udzielonej pomocy publicznej na tę cenę. Tylko
wtedy bowiem takie wyjaśnienia mogą w sposób wiarygodny służyć ustaleniu, czy cena
ofer
towa została skalkulowana należycie. Nie można poprzestać na ogólnikowych
wyjaśnieniach, lecz koniecznym jest przedstawienie konkretnych i szczegółowych wyliczeń –
wszak wpisana w formularzu cenowym kwota jest konkretną, wyliczoną w jakiś sposób,
liczbą. Ponadto należy zauważyć, że nie każda pomoc publiczna będzie mogła mieć wpływ
na obniżenie ceny ofertowej. Mianowicie dotacje udzielone na realizację konkretnych
projektów służą pokryciu kosztów realizacji tych konkretnych projektów i nie mogą być
wykorzyst
ywane na inne cele. Element ten Zamawiający winien wziąć pod uwagę badając
wiarygodność złożonych przez Wykonawcę TSS wyjaśnień. Wykonawca TSS z kolei, jeśli
powoływałby się na udzieloną pomoc publiczną, powinien przedstawić dowody (np. w postaci
kopii umów o dofinansowanie) wskazujące na to, że zastosowany do obliczenia ceny
ofertowej sposób uwzględnienia tejże pomocy jest prawidłowy i zgodny z prawem.
10.24.
Podsumowując należy stwierdzić, że Wykonawca TSS nie mógł w wyjaśnieniach
rażąco niskiej ceny wykazać prawidłowości i rzetelności swojej kalkulacji ceny za
roboczogodzinę, w ramach usługi rozwoju, oraz w ramach usługi utrzymania. Ceny te
bowiem nie są w stanie pokryć kosztów zatrudnienia pracowników, nie mówiąc już o szeregu
dodatkowych kosztów, które wynikają z SWZ. Co więcej, jak wskazano wyżej (w pkt.
10.18.5.5. odwołania), Wykonawca TSS najwyraźniej przeprowadził błędne kalkulacje
odnośnie liczby etatów w ramach usługi utrzymania.
10.25.
Odwołujący podnosi, iż Wykonawca TSS w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
de facto nie złożył wystarczających wyjaśnień ani wystarczających dowodów na
uzasadnienie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zdaniem Odwołującego
z treści tych wyjaśnień nie mogą wynikać żadne istotne okoliczności dotyczące
cenotwórczych elementów oferty, dających przewagę Wykonawcy TSS. Nie istnieją bowiem
żadne (właściwe wyłącznie dla Wykonawcy TSS) okoliczności uzasadniające tak niską cenę
ofertową, w tym zaniżoną stawkę za roboczogodzinę w wysokości 137,69 zł. Złożone przez
TSS wyjaśnienia są po prostu nierzetelne, pozbawione dowodów i nie sposób wykazać w
nich posiadania jakiś specjalnych uwarunkowań niedostępnych dla innych wykonawców.
10.26.
Warto również wskazać, że nawet jeśliby przyjąć, że Wykonawca TSS złożył
wyjaśnienia i powołał się na ofertę od swojego podwykonawcy, której treść miałaby jakoby
uzasadniać i dowodzić prawidłowości przyjętych założeń co do wyceny, to wszystkie
powyższe zastrzeżenia co do kosztów należy również odnieść do takiej oferty
podwykonawcy. Zamawiający oceniając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie może
poprzestać na uznaniu, że skoro podwykonawca złożył ofertę na wykonanie określonych
czynności po konkretnej cenie, to oznacza, że rynkowość tej ceny została udowodniona.
Taka oferta nie stanowi samoistnie dowodu na prawidłowość obliczenia ceny. Jej treść i
adekwatność przedstawionych w niej kwot powinna podlegać krytycznemu zbadaniu przez
Zamawiającego, na okoliczność realności wykonania konkretnych usług w cenach powyżej,
a nie poniżej kosztów. W przeciwnym przypadku mielibyśmy do czynienia z fikcją wyjaśnień
rażąco niskiej ceny, gdzie na „dowód” poprawności własnych wyliczeń wykonawcy
przedstawialib
y oferty podwykonawców, składane znacznie poniżej kosztów, w ten sposób
próbując uniknąć zarzutu zaoferowania rażąco niskiej ceny czy też popełniania czynu
nieuczciwej konkurencji. W przypadku, gdy oferta wykonawcy podlega badaniu na
okoliczność rażąco niskiej ceny, a wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części
zamówienia podwykonawcy, dowodem powinny być nie tylko szczegółowe wyliczenia
realizacji zamówienia dotyczące wykonawcy, lecz również adekwatne, szczegółowe i równie
precyzyjne wyjaśnienia i wyliczenia sporządzone przez podwykonawcę. Jedynie wtedy
Zamawiający ma bowiem możliwość oceny wiarygodności tak sporządzonych wyjaśnień.
Poprzestawanie na przedstawianiu jako dowód jedynie otrzymanej oferty, bez
szczegółowych wyliczeń wymaganych przez Zamawiającego, jest niewystarczające do
uznania takich wyjaśnień za wiarygodne.
10.27.
Na koniec należy dodać, że Wykonawca TSS miał obowiązek złożenia wyjaśnień
rażąco niskiej ceny w sposób kompletny i wyczerpujący i to na nim ciążył ciężar dowodu.
Wykonawca TSS
nie może przy tym usprawiedliwiać braków wyjaśnień RNC faktem, iż
Zamawiający explicite nie zapytał o którąś z kategorii kosztów ujętych w wycenie. Jako
profesjonalista przystępujący do postępowania w ramach przetargu publicznego,
Wykonawca TSS winien był w sposób kompletny i wyczerpujący wyjaśnić wszystkie bez
wyjątku elementy składające się na cenę oferty. Należy też podkreślić, że ocenie w
kontekście zarzutu zaniechania odrzucenia Wykonawcy pomimo zaoferowania rażąco niskiej
ceny winny podlegać wyłącznie wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę TSS w
wyznaczonym przez Zamawiającego terminie na etapie oceny ofert. Każde późniejsze
wyjaśnienia Wykonawcy TSS, także składane w toku postępowania odwoławczego, mające
na celu uzupełnienie przedstawionych Zamawiającemu wyjaśnień, powinny być uznane za
spóźnione.
10.28.
Konsekwencją uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 PZP winno być
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i oceny ofert. Oczywistym jest
bowiem, że w przypadku udostępnienia wykonawcom dokumentów do tej pory dla nich
niedostępnych (w szczególności tak kluczowych jak wyjaśnienia rażąco niskiej ceny),
wykonawcom tym będzie przysługiwało uprawnienie do podniesienia zarzutów, których na
obecnym etapie nie mogli podnieść, nie znali bowiem pełnej treści oferty uznanej za
najkorzystniejszą i wyjaśnień do niej. Tak dla przykładu w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia1 5 listopada 2021 r., sygn. akt: KIO 3178/21, wyroku z dnia 20 września
2016 r., sygn. akt: KIO 1646/16, wyroku z dnia 24 stycznia 2022 r. sygn. akt: KIO 61/22 i in.
11.
Zarzut nr 11
– naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 7 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Wykonawcy TSS jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
11.1.
Zarzut ten jest zgłoszony jako ewentualny – w przypadku nieuwzględnienia zarzutu
zaniechania udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny Wykonawcy TSS
wraz załącznikami oraz załączników do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy. W przypadku
uwzględnienia zarzutu zaniechania udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej
ceny z załącznikami i załączników do uzasadnienia zastrzeżenia i nakazania unieważnienia
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz oceny ofert oraz dokonanie ponownej oceny ofert, a w
jej toku
– udostępnienie Odwołującemu wskazanych wyżej dokumentów - Odwołujący wnosi
o nierozpatrywanie tego zarzutu jako przedwczesnego, i zaznaczenie tego faktu w
uzasadnieniu rozstrzygnięcia.
11.2.
Jak wskazywał Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu nr 10, wyjaśnienie zaniżonej
stawki, zaoferowanej przez Wykonawcę TSS, nie jest możliwe przez powołanie się na
wyjątkowo korzystne czynniki (np. miejsce prowadzenia działalności, czy organizacja pracy).
Wysokość tej stawki może jedynie wynikać albo z faktu pominięcia w stawce niezbędnych
kosztów, albo też zaniżenia kosztów świadczenia usługi a co za tym idzie – świadczyć o
działaniu Wykonawcy TSS w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji względem
pozo
stałych uczestników postępowania. Nie znając treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny
Odwołujący nie jest w stanie stwierdzić, czy niektóre niezbędne koszty realizacji zamówienia
zostały pominięte, czy też wszystkie koszty zostały uwzględnione, lecz po zaniżonej
(dumpingowej) cenie. W przypadku, gdy podana przez Wykonawcę TSS stawka jest stawką
poniżej kosztów świadczenia usługi, celem takiego działania mogło być wykorzystanie faktu,
że część zamówienia (oparta na stawce za roboczogodzinę) jest częścią fakultatywną i może
zostać zlecona przez Zamawiającego w mniejszej wysokości. Wykonawca TSS, manipulując
składnikami kosztowymi (w zakresie uwzględnienia w części ryczałtowej zamówienia
pewnych kosztów stałych i ich nieuwzględnienia w części zmiennej), może doprowadzić do
sytuacji, w której Zamawiający będzie zmuszony zapłacić w części stałej zamówienia za coś,
czego wykonawca ten jeszcze nie dostarczył lub też w ogóle nie dostarczy.
11.3.
Podanie przez Wykonawcę TSS zaniżonych stawek cen za realizację
przedmiotow
ego zamówienia stanowi działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, którego
celem jest uzyskanie przedmiotowego zamówienia na skutek nieuprawnionych i
niekonkurencyjnych praktyk. Prowadzi to do naruszenia interesu Odwołującego, a także
wszystkich innych wykon
awców i Zamawiającego. Nie ulega wątpliwości, że działanie takie
winno być uznane za popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 i 2
oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK, czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
11.4.
Pojęcie stosunku konkurencji tworzy nieodłączną część pojęcia działalności
konkurencyjnej i ma miejsce wtedy, gdy między korzyściami, które w wyniku nieuczciwego
działania osiągnął lub zamierza osiągnąć jeden przedsiębiorca, a stratami drugiego istnieje
uchwytna więź (tak m.in. w wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 7 listopada 2018
r., sygn. akt: VII AGa 426/18, LEX nr 2682856). Wobec przedstawionych okoliczności,
niewątpliwym jest, iż, Wykonawca TSS z premedytacją dążył do osiągnięcia własnych celów,
znacząco utrudniając przy tym udział w postępowaniu innym wykonawcom. W pełni wypełnia
to znamiona czynu nieuczciwej konkurencji określonego we wspomnianym art. 15 ust. 1 pkt
1 UZNK
. Wyróżnić należy, że na kanwie interpretacji tego deliktu, „dostęp do rynku” należy
rozumieć szeroko, tj. jako swobodę wejścia na rynek, wyjścia z niego, a przede wszystkim
uczestniczenia w nim poprzez oferowanie swoich towarów i usług. Nie ulega wątpliwości, że
przedstawienie przez Wykonawcę TSS w swojej ofercie rażąco niskiej ceny spowodowało
skutek w postaci znaczącego ograniczenia wspomnianej wyżej, prawnie gwarantowanej
swobody uczestniczenia innych wykonawców w rynku poprzez oferowanie świadczonych
u
sług.
11.5.
Podkreślenia wymaga również fakt, że Wykonawcy TSS przypisać należy przymiot
profesjonalisty na płaszczyźnie wykonywanej przez siebie działalności zawodowej. Podmiot
taki powinien zatem mieć wyczerpującą wiedzę na temat rzeczywistych stawek realizacji
przedmiotu analizowanego postępowania. Bezsprzecznym jest przy tym, iż, w toku
prowadzonej przez siebie aktywności winien on respektować powszechnie obowiązujące
prawo, w tym reguły dopuszczalnej gry rynkowej i zasady prawidłowego konkurowania
wy
konawców między sobą. Zaprezentowane przez Wykonawcę TSS działanie wyraźnie im
przeczy, co
– w świetle doświadczenia i wiedzy zawodowej, jaką ten dysponuje –
jednoznacznie świadczy o tym, że wykonawca ten postępował z pełnym zamiarem uzyskania
dodatkowych
punktów w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz niedopuszczalnego
ograniczenia swobody udziału w nim i szans na jego uzyskanie innych wykonawców. Tak
kształtowana aktywność nie powinna zasługiwać na jakiekolwiek usprawiedliwienie, co w
swoim orzecznict
wie, w tym w wyroku z dnia 21 maja 2021 r., KIO 1013/21, wyraźnie
podkreśla Krajowa Izba Odwoławcza.
11.6.
Jak wskazano wyżej, analiza zestawienia części ryczałtowej wynagrodzenia i części
rozwojowej w ocenie Odwołującego może świadczyć o „przerzuceniu” przez Wykonawcę
TSS zysków „niepewnych” z części rozwojowej na zyski „pewne” z części utrzymaniowej
(ryczałtowej). Kwalifikację takiego działania jako czynu nieuczciwej konkurencji podzieliła
Krajowa Izba Odwoławcza np. w wyroku z dnia 11 stycznia 2016 r., sygn. KIO 2786/15:
„Podkreślić należy, że analiza porównawcza wyceny pozycji dotyczących roboczogodziny w
zakresie Stworzenia i Dostawy Dokumentacji Systemu prowadzi do następujących
wniosków. W ofercie wykonawcy BSB powyższa usługa stanowi około 90% wartości
wynagrodzenia. W ofercie Odwołującego powyższa usługa stanowić około 45%, zaś u
wykonawcy Softman S.A. stanowi około 43%. Oznacza to, że przyjęta przez wykonawcę
BSB metodologia wyceny roboczogodziny za usługę Stworzenia i Dostawy Dokumentacji
Systemu
zagwarantuje wykonawcy otrzymanie 90% wynagrodzenia, niezależnie od tego czy
Zamawiający zleci wykonawcy dodatkowe roboczogodziny w zakresie Usługi Modyfikacji i
Rozwoju, Usługi Asysty Technicznej i Konserwacji oraz Usługi Szkolenia. Sposób
skalkulowania
ceny oferty przez wykonawcę BSB czynił jego ofertę tylko pozornie tańszą w
zakresie Usługi Modyfikacji i Rozwoju, Usługa Asysty Technicznej i Konserwacji oraz Usługi
Szkolenia. Z wyceny bowiem przedłożonej przez wykonawcę BSB oraz z porównania do
ofert inn
ych wykonawców wynika, że Zamawiający przy założeniu braku zlecenia
planowanych godzin w zakresie Usługi Modyfikacji i Rozwoju, Usługi Asysty Technicznej i
Konserwacji oraz Usługi Szkolenia zapłaci najwięcej wykonawcy BSB za realizację
zamówienia. Wykonawca BSB rażąco bowiem zaniżył stawki roboczogodziny za wykonanie
Usługi Modyfikacji i Rozwoju, Usługa Asysty Technicznej i Konserwacji oraz Usługi
Szkolenia, nie uwzględniając w nich określonych kosztów oraz zawyżył koszt wykonania
usługi Stworzenia i Dostawy Dokumentacji Systemu, czyli tej części zamówienia co do której
wykonawca ma pewność, iż otrzyma wynagrodzenie. (…) W ocenie Izby manipulowanie
przez wykonawcę BSB sposobem wyceny kosztu roboczogodziny dla wykonania
poszczególnych części zamówienia doprowadziło do wypaczenia wyników postępowania i
naruszenia zasad uczciwej konkurencji, polegających na konkurowaniu przez wykonawców
w sposób rzetelny, przejrzysty i niezafałszowany. Z powyższego należy wywnioskować, iż
celem działania wykonawcy BSB było utrudnienie innym wykonawcom dostępu do uzyskania
niniejszego zamówienia i bez wątpienia zagrażało interesom innych wykonawców, którzy
prawidłowo i zgodnie z SIWZ skalkulowali koszt roboczogodziny za poszczególne usługi, a
podczas dokonywania przez Zamawiającego oceny ofert znaleźli się w gorszej sytuacji.
Powyższe działanie wykonawcy można zakwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu art. 3 UZNK. Zatem, sytuacja ta obligowała Zamawiającego do odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp. Zaniechanie tego działania stanowiło
naruszenie ww. przepisu.”.
11.7.
Należy zwrócić uwagę, że komponent EESSI(RINA) jest wykorzystywany nie tylko
przez Zamawiającego. Oprogramowanie to wykorzystywane jest także przez Zakład
Ubezpieczeń Społecznych i Ministerstwo Rodziny i Polityki Społecznej. W konsekwencji
pozyskania przedmiotowego zamówienia w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami,
poprzez zaniżenie cen i zaoferowanie jego realizacji poniżej kosztów, Wykonawca TSS
uzyska dostęp do rynku zamówień na utrzymanie komponentu EESSI(RINA) także u innych
zamawiających. Uzyska bowiem referencje, które będą mogły stanowić czynnik eliminacji z
rynku pozostałych potencjalnych wykonawców. Istotne jest tu postępowanie Wykonawcy
TSS, który zamierza uzyskać przewagę konkurencyjną nie w wyniku uczciwego procesu
ofertowania, ale zmierza do utrudnienia innym przedsiębiorcom dostępu do rynku zamówień
na utrzymanie oprogramowania EESSI(RINA) właśnie poprzez oferowanie Zamawiającemu
usługi poniżej kosztów faktycznego jej świadczenia.
Dowód: Załącznik nr 10 do odwołania - wydruki ze strony internetowej ZUS i MRiPP.
Biorąc pod uwagę wskazane okoliczności i argumenty, Odwołujący wnosi jak w petitum
odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Co do zarzutu nr 1
1) art. 223 ust. 2 i 3 PZP poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Wykonawcy
Trusted Software Services Sp. z o.o. (dalej jako „Wykonawca TSS”) omyłki
rachunkowej, a także zaniechanie wezwania tego Wykonawcy do wyrażenia
zgody na poprawienie
tej omyłki.
Zarzut co do zasady w części okazał się słuszny, ponieważ oferta wykonawcy
wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego/przystępującego zawierała oczywistą
omyłkę rachunkową w kwocie 0,02 zł, co przyznał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
(pismo zamawiającego z dnia 15 września 2022r. – w aktach sprawy). Dyspozycja zawarta w
art.223 ust.2, a w tym przypadku pkt 2)
tego ustępu PZP zobowiązuje zamawiającego do
poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej, ale jej skuteczność nie zależy od zgody
wykonawcy.
Tak więc sugestia odwołującego, jak i zaaprobowanie takiego stanowiska przez
zamawiającego, że jej skuteczność zależy od zgody przystępującego są bezpodstawne.
Bowiem oczywista omyłka rachunkowa poprawiana jest z urzędu przez zamawiającego i na
jej skuteczność nie ma wpływu zgoda, czy też brak zgody wykonawcy. W konsekwencji
zamawiający dokonuje jednostronnej czynności poprawienia oferty przystępującego z kwoty
3 862
247,06 zł. na kwotę 3 862 247,04 złotych. Jak już powyżej wskazano zamawiający
uwzględnił zarzut, przystępujący nie wniósł sprzeciwu, wobec czego Izba umorzyła
post
ępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1.
Co do zarzutu nr 2
2) art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy TSS
pomimo, iż Wykonawca ten w sposób sprzeczny z dyspozycją art. 223 ust. 1 PZP
dokonał zmiany treści złożonej oferty po terminie składania ofert.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Bowiem rezygnacja po złożeniu oferty z jednego z
dwóch podmiotów udostępniających zasoby, w sytuacji gdy jeden z nich spełnia warunki
udziału w postępowaniu (Proacta Sp. z o.o.), a rezygnacja dotyczy podmiotu, który nie
spełnia warunku udziału w postępowaniu (ESKOM IT Sp. z o.o.), nie jest niezgodna z
przepisami ustawy PZP. B
owiem odwołujący nie wskazał odpowiedniego przepisu PZP,
który by mówił o niezgodności z PZP w zaistniałej sytuacji (art.226 ust.1 pkt 3 PZP).
Natomiast wskazany przez
odwołującego przepis art.223 ust.1 PZP dotyczy wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych
składanych dokumentów lub oświadczeń. Zamawiający nie miał podstaw żądania od
przystępującego wyjaśnień na żadną ze wskazanych okoliczności w przywołanym przez
odwołującego przepisie (art.223 ust.1 PZP), jak i Izba nie stwierdza po stronie
zamawiającego konieczności do żądania wyjaśnień, o których mowa w przywołanym przez
odwołującego przepisie PZP. Owszem należy nadmienić, że zamawiający pismem z dnia 11
sierpnia 2022r. wezwał przystępującego do wyjaśnienia treści zobowiązania ESKOM IT Sp. z
o.o. do udost
ępnienia zasobów. Udzieloną odpowiedź przystępującego, odwołujący w
złożonym odwołaniu komentuje następująco „W odpowiedzi na to wezwanie w piśmie z dnia
12 sierpnia 2022 r. Wykonawca TSS złożył wyjaśnienia, z których wynika, że ESKOM IT Sp.
z o.o. nie będzie uczestniczyć w realizacji zamówienia jako podwykonawca. Tym samym
Wykonawca TSS zmienił złożone w formularzu ofertowym oświadczenie dotyczące udziału
podwykonawców w realizacji zamówienia. Należy uznać, że Wykonawca ten dokonał
niedopuszczalnej w świetle dyspozycji art. art. 223 ust. 1 PZP zmiany treści złożonej oferty,
co winno skutkować odrzuceniem tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP” – cytat -
strona 6, pkt 2.3. odwołania). W ocenie Izby zaistniała sytuacja, w związku z rezygnacją z
jednego z podwykonawców, w sytuacji gdy drugi z podwykonawców spełnia warunki udziału
w postępowaniu, nie doprowadza do zmiany treści oferty. Bowiem treścią oferty w przypadku
podmiotu udost
ępniającego zasoby/podwykonawcy jest zagwarantowanie zamawiającemu
spełnienia warunków udziału i skoro są one spełnione przez jednego z dwóch
podwykonawców, to rezygnacja przystępującego z jednego z nich nie stanowi o zmianie
treści oferty, bowiem warunek udziału zostaje spełniony przez pozostałego wykonawcę. Nie
ma znaczenia dla rozstrzygnięcia postawionego zarzutu nawet fakt, że zamawiający mógł
posłużyć się art.223 ust.1 PZP jak i określeniem „Wyjaśnienia”, ponieważ przystępujący w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego oświadczył o rezygnacji z udziału podwykonawcy
ESKOM IT Sp. z o.o., a co nie miało wpływu na spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym Izba nie stwierdza zmian treści złożonej oferty przez
przystępującego (art.223 ust.1 PZP), a co skutkowałoby odrzuceniem oferty na podstawie
art.226 ust.1 pkt 3 PZP.
Na marginesie Izba podziela poglądy wyrażone w przywołanych wyrokach Izby (str. 6
odwołania – pkt 2.4.). Jednak zwraca uwagę, że nie wszystkie informacje/oświadczenia w
formularzu oferty
stanowią o treści oferty, a fakt rezygnacji z jednego z podwykonawców, po
złożeniu oferty, w sytuacji gdy pozostały podwykonawca spełnia warunki udziału w
postępowaniu, nie jest zmianą ani ilości, ani zakresu, ani sposobu wykonania zamówienia.
Słusznie zamawiający w udzielonej odpowiedzi na odwołanie wskazał:
„W ocenie Zamawiającego brak jest w świetle przepisów prawa i okoliczności sprawy
podstaw do odrzucenia oferty TSS z powodu rezygnacji z wykorzystania zasobów ESKOM i
rezygnacji z udziału tego podmiotu jako podwykonawcy, co zdaniem Odwołującego
powoduje niedopuszczalną zmianę treści złożonej oferty.
W ocenie Zamawiającego TSS wykazał spełnianie warunków przy udziale innego podmiotu
trzeciego
— Proacta Sp. z o.o., zatem ostateczna rezygnacja z ESKOM nie wpływu na treść
oferty TSS oraz na ewentualną realizację zamówienia w przypadku zawarcia umowy z
Przystępującym.”
W ocenie Izby, s
łusznie również zamawiający wskazał na przepisy PZP, które pozwalają po
złożeniu oferty na jej modyfikacje, w tym na składanie dokumentów czy też oświadczeń,
które nie są tożsame ze zmianą treści oferty, która jest niedopuszczalna. Natomiast granice
zmiany samej
oferty, które nie są zmianą jej treści wytycza art.223 PZP w związku z
dopuszczalnymi wyjaśnieniami oraz poprawianiami oferty mającymi charakter obowiązku po
stronie zamawiającego.
Wśród przepisów przywołanych przez zamawiającego dopuszczających zmianę oferty oraz
wynikających z nich konkluzji zamawiający wskazał, że po jej złożeniu, nie będących zmianą
jej tre
ści są:
„Art. 123 Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów
udostepniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji
podmiotów udostępniających zasoby".
„Art.122 Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa
podmiotu
udostępniającego zasoby nie potwierdza spełniania przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia,
zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił
ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia
warunki udziału w postępowaniu”.
7J
eżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby
wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1, w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykonawca jest obowiązany wykazać
zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia
je w stopniu nie mniejszym
niż podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się
w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Przepis art. 122 stosuje się odpowiednio.
5.
Zgodnie z przepisami ustawy, wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert,
powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby jeżeli na
etapie składania ofert z tego uprawnienia nie skorzystał. Wykonawca, który w ofercie
wskazał, że posługuje się podmiotem udostępniającym zasoby (dalej: „PUZ”) ma prawo
zastąpić ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazać, że samodzielnie
spełnia warunki udziału w postępowaniu, np. gdyby okazało się, że wskazany w ofercie PUZ
nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
6.Wykonawca ma również prawo zrezygnować z podwykonawcy (w tym PUZ) na etapie
realizacji umowy zastępując go innym PUZ spełniającym warunki udziału, ewentualnie
wykazać, że warunki te spełnia samodzielnie.
7.Ustawa w art. 462 ust. 2 dopuszcza wymaganie podania przez wykonawcę nazw
podwykonawców w ofercie tylko jeżeli są już na tym etapie znani. Teoretycznie zatem nazw
tych wykonawca może w ogóle nie wskazać w ofercie.
8.Warto przy tym zaznaczyć, że Krajowa Izba Odwoławcza, w jednym z wyroków, podzieliła
stanowisko wyrażone już wcześniej w orzecznictwie, wskazujące na możliwość nawet
samodzielnej
zmiany podmiotu trzeciego bez uprzedniego wezwania zamawiającego (por.
wyrok z dnia 31 stycznia 2020 r. KIO 91/20 oraz wyrok z dnia 17 marca 2021 r. KIO 505/21).
9.Powyższe prowadzi do konkluzji, że zdaniem Zamawiającego brak jest podstaw do
odrzucenia oferty TSS
”.
Z kolei przystępujący w stanowisku z dnia 20.09.2022r. (akta sprawy):
:
„odpowiadając na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów podmiotowych
dla ESKOM IT (pismo Zamawiającego z dnia 11.08.2022 r.) Przystępujący wskazał:
wyjaśniam, że do przedłożonych uprzednio podmiotowych środków dowodowych celowo nie
zosta
ły załączone wskazane w Państwa piśmie dokumenty dotyczące ESKOM IT sp. z o.o.
Ostatecznie Wykonawca nie polega na zasobach ww. podmiotu, jako nieposiadającego
wymaganego doświadczenia. Podmiot ten nie będzie zatem uczestniczył w wykonywaniu
zamówienia, co w świetle rozdziału VII SWZ czyni bezprzedmiotowym przedkładanie w
stosunku do niego dokumentów podmiotowych wymienionych przez Państwa w piśmie z
dnia 11.08.2022 r.”
„Przystępujący powołuje się ponadto na przepis art. 122 ustawy Pzp, który wprost dopuszcza
możliwość zastąpienia wskazanego w ofercie podmiotu udostępniającego swoje zasoby
innym podmiotem. Skoro zatem m
ożliwa jest zmiana nawet podmiotu udostępniającego
sw
oje doświadczenie, który zawsze kwalifikowany jest jako podwykonawca, to jak można
twierdzić, że sytuacja dotycząca oferty przystępującego kwalifikuje się jako niedopuszczalna
zmiana treści oferty.
P
onadto, zgodnie z dorobkiem doktryny lista podwykonawców wskazana w ofercie ma
wyłącznie charakter informacyjny, a zatem już z samego tego faktu jej zmiana, nawet przed
udzieleniem
zamówienia nie narusza przepisów ustawy Pzp”.
Podsumowując Izba stwierdza, że zarzut naruszenia dyspozycji art.223 ust. 1 PZP nie
zasługuje na uwzględnienie.
Co do zarzutu nr 3
3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a), b) i c) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy TSS, pomimo iż oferta ta została złożona przez Wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z postępowania, ponadto przez Wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz Wykonawcę, który nie
złożył w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych,
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
oraz co do wniosku odwołującego otwarcia rozprawy na nowo.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie
wniosek otwarcia rozprawy na nowo
nie zasługuje na uwzględnienie
Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutu, jako ewentualne jego prawo do zastosowania
przywołał wezwanie do wyjaśnień lub do uzupełnienia dokumentów zgodnie z art. 128 ust. 1 i
4 PZP
, na co również powoływał się sam odwołujący. W zaistniałej sytuacji, na takie
ewentualne stanowisko zamawiającego, w toku postępowania przystępujący sprzeciwił się.
Zamawiający wnosząc o oddalenie zarzutu wskazał, że przystępujący przedstawił na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu referencje podmiotu
udostepniającego zasoby (PUZ) tj. spółki Proacta Sp. z o.o. (której KRS nr 0000950438(438)
załączono do oferty). Spółka ta powstała z przekształcenia Proacta Sp. z o.o. sp.
komandytowa (której wspólnikiem/komplementariuszem — jak przyznaje Odwołujący - była
inna spółka o nazwie Proacta Sp. z o.o. o KRS 0000604609 (609)— obecnie Proacta Invest
S
p. z o.o.). Zdaniem Zamawiającego należy zatem uznać w braku odmiennych dowodów, że
wszystkie te podmioty (Proacta Sp z o.o. działająca obecnie pod tą nazwą, jak i Proacta
Invest Sp. z o.o., która dawniej działała pod nazwą Proacta Sp. z .o.o. i była wspólnikiem
Proacata Sp. z o.o. Sp. komandytowa o KRS 0000 674851(851)
nabywały wspólnie wiedzę i
doświadczenie przy realizacji zleceń i nowa spółka Proacta Sp. z o.o. może się nim
posługiwać, spółki są ze sobą powiązane, więc nawet chociażby tylko z tego powodu.
Dalej zamawiający: Wymaga podkreślania, że zgodnie z art. 553 Kodeksu Spółek
Handlowych (dalej: „KSH”) istnieje ciągłość podmiotowa spółki przekształcanej (czyli Proacta
sp. z o.o. sp.k.- KRS - 851)
z przekształconą (Proacta sp. z o.o. – KRS - 438). Przepis w § 1
wskazuje, że Spółce przekształconej (czyli Proacta sp. z o.o. – 438) przysługują wszystkie
prawa i obowiązki spółki przekształcanej (czyli Proacta sp. z o.o. sp.k.). Nowa spółka ma też
zatem prawo posługiwać się doświadczeniem i wiedzą pozyskaną pod poprzednią formą
prawną, z racji samego obowiązującego prawa. Podkreśla zamawiający, że Proacta Sp. z
o.o. powstała z przekształcenia Proacta Sp. z o.o. Sp. komandytowa, a zatem jest to
kontynuacja działalności wcześniejszej, a co ma szczególne znaczenie, przy kontynuacji
zamówienia na rzecz spółki Simple S.A., które trwało do 30.04.2022r. pomimo, że Proacta
sp. z o.o. sp.k. została przekształcona 31.01.2022roku. „Warto też wskazać, że referencja od
Simple
obejmuje okres od 05.2021 do 04.2022 a więc również kilka miesięcy gdy już istniała
spółka Proacta Sp. z o.o. której KRS załączono do oferty co świadczy o tym, że wystawca
referencji przyjął ciągłość świadczonych przez spółkę usług”.
W ocenie Izby n
ależy tutaj też dodać, pomimo funkcjonowania spółki pod nazwą Proacta
Invest Sp. z o.o. od 14.02.22r. to w dacie zamknięcia zamówienia dla Simple w dniu
30.04.2022r. referencję wystawiono dla Proacta Sp. o.o., a nie dla Proacta Invest Sp. z o.o.
„Biorąc powyższe pod uwagę, Zamawiający nie widzi podstawy do odrzucenia oferty
TSS
/przystępującego i stoi na stanowisku, że TSS prawidłowo wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu”.
Z kolei przystępujący w stanowisku z dnia 20.09.2022 (akta sprawy):
Powyższy zarzut jest oczywiście bezzasadny. Opiera się on na zaskakującym, a zarazem
niezrozumiałym wniosku Odwołującego, że:
„Proacta Sp. z o.o., która powstała z przekształcenia Proacta Sp. z o.o. Sp. komandytowa,
która udostępniła swoje zasoby Wykonawcy TSS, nie mogła zatem wykonywać usług
wykazanych
w wykazie usług.”
W opinii Przystępującego, dla obalenia ww. zarzutu wystarczające jest wskazanie, że jak
wynika choćby z załączonego do oferty Przystępującego KRS podmiotu udostępniającego
swoje zasoby tj. Proacta s
p. z o.o. (rubryka 6 pkt 1), podmiot ten powstał na skutek
przekształcenia spółki Proacta sp. z o.o. sp.k. w trybie art. 551§ 1 i nast. w zw. z art. 571
KSH. Oznacza to, że spółka przekształcona nie wstępuje w prawa i obowiązki, ale jest cały
czas podmiote
m tych praw i obowiązków (zob. Wyrok Sądu Administracyjnego w Szczecinie
z dnia 26 października 2017 r., sygn. akt ISA/Sz 735/17). Oczywistym zatem jest, że
doświadczenie nabyte przez Proacta sp. z o.o. sp.k. jest doświadczeniem Proacta sp. z o.o.
W tej sy
tuacji, w pełni uzasadnione było wskazanie przez Przystępującego w wykazie
doświadczenia, że projekty referencyjne zostały zrealizowane przez Proacta sp. z o.o.
Dodać należy ponadto, że do wykazu doświadczenia zostały załączone poświadczenia
przez podmiot
y zlecające projekty referencyjne. Jak wynika z treści tych poświadczeń,
podmioty te
potwierdziły, że projekty referencyjne wykonane zostały przez Proacta sp. z o.o.
Z kolei odwołujący przywołał dowody wskazując, że podmiotem uprawnionym do posiadania
doświadczenia Proacta sp. z o.o. sp.k. (jest Proacta, były komplementariusz Proacta sp. z
o.o.
(KRS 609) aktualnie noszący nazwę Proacta Invest sp. z o.o.. Na te okoliczność
przywołał korespondencję mailową z Polską Pocztą Usługi Cyfrowe (PPUC), gdzie uzyskał
informacje od przedstawiciela
wskazującą, że umowa o której mowa w referencji z dnia
09/09/2022r. był podmiot, z którym zawarto umowę Proacta o KRS 609, a aktualnie podmiot
ten ma
nazwę Proacta Invest Sp. z o.o. (zmiana nazwy w dniu 14.02.2022r. - według tabeli
przedstawionej przez
Odwołującego obrazującej przekształcanie spółki Proacta sp. z o.o.
sp.k. (akta sprawy).
Po zamknięciu rozprawy i po wniosku odwołującego o otwarcie jej na nowo przystępujący
przedstawił umowę ramową z dnia 14.02.2020r. zawartą z PPUC przez Proacta Sp. z o.o.
sp.k. (851),
reprezentowaną przez komplementariusza Proacta sp. z o.o. (609), według
definicji przez umowę – oznacza niniejszą umowę wraz z załącznikami oraz uzgodnionymi
przez Strony Zamówieniami, stanowiącymi umowy szczegółowe. Z kolei Zamówienie
oznacza uzgodnione przez Strony w utrwalonej formie zamówienie (umowę szczegółową) na
usługi, ramowe zasady świadczenia których są przedmiotem niniejszej umowy. Wzór
zamówienia zawarty jest w Załączniku Nr2.
Umow
ę te skrytykował generalnie odwołujący, też po zamknięciu rozprawy. Umowa
realizowana była w okresie od dnia 01.10.2020 do dnia 30.06.2021r.(referencja dla Proacta
sp. z o.o. (KRS -609)
spółka Proacta sp. z o.o. sp.k. (KRS -851) w dniu 14.02.2020r.,
repre
zentowana przez komplementariusza Proacta Sp. z o.o. (KRS 609) zawarła umowę
ramową z PPUC (umowa ramowa z dnia 14.02.2022r. – znajduje się w aktach sprawy).
Zarówno umowa ramowa dostarczona przez przystępującego, jak i jej krytyka przez
odwołującego znajdują się w aktach sprawy, ale znalazły się po zamknięciu rozprawy.
Również w aktach sprawy znajdują się dokumenty przesłane przez odwołującego po
zamknięciu rozprawy i są nimi mail z pełnomocnikiem poczty (radca prawny Monika
Sobczy
ńska – akta sprawy – stanowią do niego pismo z 09.09.2022r. do COMARCH Polska
S.A. Pełnomocnictwo dla Radcy Prawnej, referencja z 07.06.22r. dla Proacta sp. z o.o. od
PPUC
) na temat kto zawierał umowę z PPUC i jaki spółka miała KRS.
Izba w tym miejscu st
wierdza, że nie jest to materiał dowodowy, który służył do
rozstrzygnięcia zarzutów odwołania. Natomiast jest to materiał, który Izba badała i
analizowała, rozstrzygając o odmowie otwarcia rozprawy na nowo, w związku z wnioskiem
złożonym przez odwołującego, a zwalczanym przez przystępującego, co miało miejsce w
dniach 22-
23 września 2022roku. Izba w tym miejscu zaznacza, że rozprawa została
zamknięta 20 września 2022r., a wyrok został ogłoszony w dniu 26 września 2022roku. Izba
odmówiła otwarcia rozprawy na nowo.
Izba na podstawie tabeli przedstawionej przez odwołującego na rozprawie (w aktach
sprawy),
której nie zakwestionował co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy, ani
zamawiający, ani przystępujący. ustaliła:
1.
w dniu 31.01.2022r. spółka Proacta sp. z o.o. sp.k. (KRS-851)zostaje przekształcona
w spółkę Proacta sp. z o.o. (KRS-438), która w dniu 09.06.2022r. przekazuje
referencję przystępującemu (PUZ),
2. w dniu 14.02.2022r.
były wspólnik/komplementariusz Proacta sp. z o.o.(KRS-609)
spółki Proacta sp. z o.o. sp.k. zmienia nazwę na Proacta Invest Sp. z o.o.
Według ustaleń Izby właścicielem zdobytego doświadczenia opisanego w przedmiotowej
referencji jest spółka Proacta sp. z o.o. (KRS 438), jako spółka przekształcona ze spółki
przekształcanej Proacta sp. z o.o. sp.k. (KRS 851). Natomiast spółka Proacta sp. z o.o.
(KRS 609), od 14.02.2022r.zmiana nazwy Proacta Invest Sp. z o.o. (KRS 609) nie jest
spółką przekształconą, spółki przekształcanej Proacta sp. z o.o. sp.k. (KRS 851) tylko jej
byłym komplementariuszem. Wobec powyższego to spółka przekształcona z dniem
31.01.2022r. o nazwie Proacta sp. z o.o. (KRS- 438) ze
spółki przekształcanej Proacta sp. z
o.o. sp.k. (851) jest podmiotem praw i obowiązków z tytułu poświadczenia załączonego do
oferty wystawionego dla Proacta sp. z o.o. i załączonym KRS-438.
Reasumując co do zarzutu Nr 3 na podstawie materiału dowodowego w sprawie odwołujący
nie
wykazał, że prawa do referencji od PPUC ma Proacta Invest sp. z o.o. (KRS - 609).
Bowiem według ustaleń i zważenia Izby prawa do referencji w ofercie przystępującego w
związku z podmiotem udostępniającym zasoby (PUZ) ma Proacta sp. z o.o. – KRS – 438.
Izba w tym miejscu
zamykając również ustalenia i zważenia co wniosku odwołującego
otwarcia rozprawy na nowo, uwzględniając korespondencję mailową, pisma, dokumenty,
oświadczenia, jakie wpłynęły po zamknięciu rozprawy stwierdza, że nie znalazła podstaw do
otwarcia rozprawy na nowo
. Powyższe oznacza, że nie stwierdza się istotnych okoliczności,
które ujawniły się po zamknięciu rozprawy, mających znaczenie dla rozstrzygnięcia zarzutów
odwołania w rozumieniu art. 551 ust.2 PZP.
Co do zarzutu nr 4 i nr 5
Zarzut nr 4
– naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP przez zaniechanie wykluczenia
Wykonawcy TSS, mimo że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia
warun
ki udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zarzut nr 5
– naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP przez zaniechanie wykluczenia
Wykonawcy TSS, mimo że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
Zarzuty
nie zasługują na uwzględnienie, z samej racji nie uwzględnienia zarzutu Nr 3 .
Izba
podziela merytoryczne stanowisko w tym zakresie zamawiającego i przystępującego
Zamawiający odniósł się do powyższych zarzutów w odpowiedzi na odwołanie (pismo z 15
września 2022r. - akta sprawy)
Zarzut Nr 4 i Zarzut Nr 5 - naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub pkt. 10 PZP poprzez
zaniechanie wykluczenia Wykonawcy TSS ze względu na rzekome wprowadzenie
z
amawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia on warunki udziału w
postępowaniu.
„Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu. W ocenie Zamawiającego TSS prawidłowo
potwierdził spełnienie warunków udziału w postępowaniu przy wykorzystaniu zasobów
Proacta Sp. z o.o. (co zostało uzasadnione przy odpowiedzi na zarzut nr 3), a z ostrożności,
na wypadek gdyby Izba uz
nała, że są tu wątpliwości, to w ocenie Zamawiającego w dalszym
ciągu nie są spełnione przesłanki do wykluczenia TSS z postępowania. Zamawiający
wskazuje, że w żaden sposób nie czuje się wprowadzony w błąd przez TSS. Naszym
zdaniem obiektywna ocena sytuacj
i również prowadzi do wniosku, że nie doszło do
wprowadzenia w błąd Zamawiającego, ani w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa ani w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa. Gdyby bowiem uznać, że
formalnie podmiotem udostępniającym zasoby powinna być inna ze spółek z grupy Proacta
(choć Zamawiający się z tym nie zgadza), to nawet przy zachowaniu staranności wymaganej
od profesjonalisty, nie można zdaniem Zamawiającego w tym przypadku przyjąć, że ziściły
się przesłanki wykluczenia, które wskazał Odwołujący. Okoliczności sprawy w ocenie
Zamawiającego wskazują na to, że TSS w dobrej wierze złożył referencje wystawione na
spółkę Proacta Sp. z o.o. i od niej otrzymane. W ocenie Zamawiającego TSS nie miał
powodów aby je kwestionować — zwłaszcza jeżeli weźmiemy pod uwagę, że spółki Proacta
Sp. z .o.o. i Proacta Invest Sp. z o.o. (a wcześniej Proacta Sp. z o.o. Sp. komandytowa) są
ze sobą powiązane, w tym mają ten sam adres oraz dokładnie te same osoby są ich
wspólnikami oraz członkami zarządów”.
Podo
bnie przystępujący w piśmie z dnia 20.09.2022r.(w aktach sprawy)
„W konsekwencji oczywistej bezzasadności zarzutu nr 3 zarzuty nr 4 i 5 są również
bezzasadne, gdyż ich uzasadnienie opiera się na twierdzeniu, że Przystępujący wprowadził
w błąd zamawiającego wskazując, że Proacta sp. z o.o. posiada doświadczenie wskazane w
wykazie doświadczenia. Oświadczenie Przystępującego w powyższym zakresie jest
prawdziwe i nie można tutaj mówić o jakimkolwiek wprowadzeniu Zamawiającego w błąd”.
Izba, w
związku z niespełnieniem się zarzutu nr 3 zarzuty ewentualne sformułowane pod nr
4 i 5, nie uwzględnia tych zarzutów.
Co do zarzutu nr 6, nr 7, nr 8
Zarzut nr 6
– naruszenie art. 128 ust. 1 PZP przez zaniechanie wezwania Wykonawcy
TSS
/przystępujący do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, to jest
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganej zdolności technicznej i zawodowej.
Zarzut nr 7
– naruszenie art. 128 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy
TSS
/przystępujący do wyjaśnienia treści złożonych dokumentów podmiotowych (tj. wykazu
wykonanych usług, referencji oraz zobowiązania do udostępnienia zasobów), mimo iż
dokumenty te budzą wątpliwości, a z ich treści wynikają sprzeczności.
Zarzut nr 8
– naruszenie art. 128 ust. 5 PZP poprzez zaniechanie zwrócenia się
bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w
tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, o
przedstawienie takich informacji lub dokumentów – mimo iż złożone przez Wykonawcę
TSS
/przystępujący dokumenty, to jest wykaz usług i referencje, budzą wątpliwości.
Izba nie uwzględnia zarzutów, jako konsekwencję nie uwzględnienia zarzutu nr 3.
Podziela w tym zakresie argumentacje zamawiającego i przystępującego
Zamawiający Zarzut nr 6, Zarzut nr 7 i Zarzut nr 8— naruszenie art. 128 ust. 1, 4 i 5 PZP
poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy TSS do uzupełnienia środków dowodowych, to
jest do
kumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganej zdolności technicznej i zawodowej lub wezwania do ich wyjaśnienia oraz
zwrócenia się bezpośrednio do wystawców referencji o informacje w tym zakresie
Zarzuty te zosta
ły zgłoszone przez Odwołującego jako ewentualne na wypadek nie
uwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Wykonawcy TSS na
podstawie
art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP lub art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP) oraz innych zarzutów
dotyczących wykluczenia Wykonawcy TSS lub odrzucenia jego oferty. Zamawiający
uwzględnia zarzuty. Zamawiający jak już wcześniej wskazywał, uznaje, że TSS prawidłowo
wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu (argumentacja dot. Zarzutu nr 3).
Jednakże, w przypadku stwierdzenia przez Izbę, że TSS co prawda nie podlega
wykluczeniu z postępowania, ani jego oferta nie podlega odrzuceniu, a jednocześnie że są
wątpliwości dot. spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wówczas Zamawiający
dokona czynności jak poniżej. Działając z daleko posuniętą ostrożnością, w celu usunięcia
wszelkich wątpliwości, Zamawiający wezwie wykonawcę TSS w trybie określonym w art.
128 ust. 1 i ust. 4 do wyjaśnień, względnie do uzupełniania dokumentów, a w przypadku
gdyby okazało się to niewystarczające, dodatkowo zwróci się z prośbą o odpowiednie
informacje do wystawców referencji na podstawie art. 128 ust. 4 PZP.
Powyższe stanowisko merytoryczne zamawiającego wskazuje na nie uwzględnienie
zarzutów. Niemniej w sytuacji gdyby Izba je uwzględniła to zamawiający wezwie
przystępującego do uzupełnienia, czy też wyjaśnienia dokumentów, a nawet wystąpi do
wystawcy referencji.
Z kolei przystępujący na tak sformułowane stanowisko zamawiajaceho wniósł sprzeciw,
wnosząc o oddalenie zarzutów
Przystępujący w piśmie z dnia 20.09.2022r.(w aktach sprawy)
Ad. zarzut nr 6
— naruszenie art. 128 ust, 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania
Wykonawcy TSS do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, to jest
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganej
zdolności technicznej i zawodowej Ad. zarzut nr 7 — naruszenie art. 128 ust. 4
PZP poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy TSS do wyjaśnienia treści złożonych
dokumentów podmiotowych (tj. wykazu wykonanych usług, referencji oraz zobowiązania do
udostępnienia zasobów), mimo iż dokumenty te budzą wątpliwości, a z ich treści wynikają
sprzeczności Ad. zarzut nr 8 — naruszenie art. 128 ust. 5 PZP poprzez zaniechanie
zwrócenia się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów
istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów — mimo iż złożone przez
Wykonawcę TSS dokumenty, to jest wykaz usług i referencje, budzą wątpliwości
W
konsekwencji oczywistej bezzasadności zarzutu nr 3 zarzuty nr 6, 7 i 8 również są
oczywiście bezzasadne według przystępującego.
Izba nie uwzględnia zarzutów nr 6, nr 7, nr 8 odwołania, w związku z nie uwzględnieniem
zarzutu nr 3
odwołania.
Co do zarzutu nr 9
Zarzut nr 9
– naruszenie art. 18 ust. 1 i ust. 3 PZP poprzez zaniechanie udostępnienia
Odwołującemu pełnej dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w
szczególności treści zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, złożonych przez Wykonawcę
TSS wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami oraz załączników do uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
Izba nie uwzględnia zarzutu, podziela stanowisko zamawiającego i przystępującego.
Zamawiający odniósł się do powyższego zarzutu w odpowiedzi na odwołanie (pismo z 15
września 2022r. - akta sprawy)
[Zarzut nr 9
— naruszenie art. 18 ust. 1 i ust. 3 PZP poprzez zaniechanie udostępnienia
Odwołującemu pełnej dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w
szczególności treści zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, złożonych przez Wykonawcę
TSS wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami oraz załączników do uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa] Zarzut ewentualny. Zamawiający wnosi o
oddalenie zarzutu.
Nie ulega wątpliwości, że wyjaśnienia i dowody w zakresie wyliczenia
ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych mogą stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa wykonawców. W ocenie Zamawiającego uzasadnienie tajemnicy
przedsiębiorstwa złożone przez TSS wraz z wyjaśnieniem elementów cenowych oferty
spełnia wymogi ustawowe i jest wystarczające do utrzymania w tajemnicy informacji i
dokumentów, których dotyczy i które do tej pory nie zostały ujawnione przez
Zamawiającego. Wskazujemy przy tym, że samo uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa
wraz z tymi załącznikami, które nie zostały wskazane jako objęte tajemnicą, zostało
przekazane do Odwołującego.
Przystępujący w piśmie z dnia 20.09.2022r.(w aktach sprawy)zarzut jest bezzasadny.
N
ależy zauważyć, że zostało ono w całości z wyjątkiem załączników tj. umowy o
zachowaniu poufności oraz zastrzeżenia poufności od Proacta sp. z o.o. Dokumenty te
zostały zastrzeżone, gdyż zawierają wypracowane przez służby prawne Przystępującego
informacje, które mogłyby zostać bezpłatnie wykorzystane oraz z tego powodu, że ujawniają
treść stosowanych w firmie Przystępującego zapisów umownych. Ponadto, nawet gdyby
uznać, że ww. załączniki do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa zostały zastrzeżone
bezprawnie, to okoliczność ta i tak nie powinna skutkować uwzględnieniem odwołania ze
względu na art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. Naruszenie w tym zakresie nie mogłoby mieć
bowiem wpływu na wynik postępowania.
W
odniesieniu natomiast do zarzutu zaniechania udostępnienia złożonych wyjaśnień rnc
wraz z
załącznikami Przystępujący zauważa w pierwszej kolejności, że przekazane zostało
pismo przewodnie do wyjaśnień ceny oferty z którego wynikało, że całość wyjaśnień wraz z
dowodami z wyjątkiem raportu firmy Hays oraz portfolio Przystępującego została
zastrz
eżona jako jego tajemnica przedsiębiorstwa
uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa odnosi się do zastrzeża-nych wyjaśnień RNC, a
zatem również do dowodów do nich, stąd też zarzut udostępnienia wyjaśnień RNC w
powyższym zakresie (dowodów do wyjaśnień) jest bezzasadny.
W
odniesieniu z kolei do poniższego stwierdzenia Odwołującego (pkt 9.23 odwołania):
„intencją Wykonawcy TSS było (chyba) zastrzeżenie treści referencji podwykonawcy
(najprawdopodobniej chodzi o referencje Proacta Sp. z o.o.) oraz faktu współpracy Proacta
Sp. z o.o. z Simple S.A. oraz
Pocztą Polską Usługi Cyfrowe Sp. z o.o. Treść tych referencji
została jednak Odwołującemu przez Zamawiającego udostępniona”
Przystępujący wskazuje, że ww. dokumenty zostały ujawnione już w samej treści oferty (lista
podwykonawców oraz pisemne zobowiązania innych podmiotów), a wykaz doświadczenia
Proacta sp. z o
.o. wraz z referencjami został przekazany przez Przystępującego wraz z
całością podmiotowych środków dowodowych i nie został objęty zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa, dokumenty zostały udostępnione Odwołującemu.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania udostępnienia Odwołującemu załącznika do
wyjaśnień RNC w postaci informacji o warunkach subskrypcji oprogramowania Atlassian,
Przystępujący wskazuje, że oczywiście nie jest tajemnicą przedsiębiorstwa informacja, że
posiada on oprogramowanie Atlassian. Informacja ta została przecież ujawniona w
udostępnionym Odwołującemu uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa, co zresztą sam on
potwierdził. Utajniony został natomiast dokument „informacja o subskrypcji' który obrazuje
koszty Przystępującego z tytułu subskrypcji tego dokumentu, a zatem zawiera informację
dotyczącą kosztów działalności prowadzonej Przystępującego, która podlega zastrzeżeniu.
Przystępujący uznaje, że Odwołujący bezzasadnie kwestionuje skuteczność zastrzeżenia
wyjaśnień RNC wraz z załącznikami. Jak wprost wynika z treści dokumentu „wyjaśnienia
RNC
”, w przeważającym zakresie zawiera on informacje wskazane na str. 1 uzasadnienia
tajemnicy
przedsiębiorstwa tj.:
-
szczegółowy sposób kalkulacji ceny oferty, w tym:
-
zakładany przez Wykonawcę poziom marży;
-
określają rodzaje i wartość poszczególnych pozycji kosztowych;
- i
nformacje dotyczące wysokości wynagrodzenia personelu, który zostanie skierowany do
realizacji zamówienia oraz przyjętą formułę zatrudnienia tego personelu;
- poziom zaoferowanych cen stosowanych p
rzez partnerów handlowych Wykonawcy;
- k
oszty działalności prowadzonej przez Wykonawcę;
-
metodologię wyceny kosztów osobowych wykonania usług utrzymaniowych oraz
rozwojowych;
-
przewidywane przez Wykonawcę ryzyka związane z wykonaniem zamówienia oraz
określają ich wycenę;
-
sposób realizacji przedmiotowego zamówienia, w tym zastosowanie konkretnych rozwiązań
technicznych oraz organizacyjnych.
Informacje te bezsprzecznie posiadają wartość gospodarczą, a uzasadnienie w tym zakresie
przedstawione pr
zez Przystępującego jest wystarczające. Przystępujący w zasadzie nie
rozumie, w jaki
inny sposób miałby uzasadnić, że powyższe, tak newralgiczne i podstawowe
informacje
dotyczące kosztów działalności prowadzonej przez przedsiębiorcę, stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa.
W odniesieniu natomiast do poniższego stwierdzenia Odwołującego (pkt 9,3 i 9.5
odwołania):
-
„W tym miejscu należy po pierwsze podkreślić, że działanie polegające na utajnieniu
całych dokumentów (pisma Wykonawcy TSS, zawierającego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
oraz
złączników do niego) nie znajduje podstaw w przepisach PZP i jest uznawane za
jednoznacznie nieprawidłowe.
-
„ z pewnością nie może podlegać zastrzeżeniu cały dokument, a jedynie określone,
skutecznie zastrzeżone informacje. Co najmniej zatem Zamawiający winien udostępnić
Odwołującemu należy wskazać, że istotnie w treści zastrzeżonych wyjaśnień znajdują się
również sformułowania typu:
-
„W celu wykazania realności zaoferowanej ceny, w tym, że łączna cena oferty pokrywa
wszelkie koszty niezbędne do należytego wykonania zamówienia, Wykonawca przedstawia
poniżej szczegółową kalkulację kosztów wykonania zamówienia — dalej: „kalkulacja
wyodrębnia
następujące
pozycje
kosztowe
(………………………………………………………)”;
-
„Planowany zespół składa się ze specjalistów posiadających doświadczenie w realizacji
podobnych projektów, Osoby te brały udział w projektach wymienionych w portfolio
Wykonawcy oraz w
projektach podwykonawcy. ”
-
„W załączeniu Wykonawca przedstawia szczegółową kalkulację RBH w zakresie części
zam
ówienia obejmującej utrzymanie systemu, ”
-
„W zakresie części zamówienia dotyczącej usług utrzymania systemu RINA należy
wyjaśnić, że przyjęta w kalkulacji estymacja czasowa tych prac opiera się o podstawowe
czynniki:
(……………………………………………………………………………………………….)”
-
„Wykonawca uznaje ponadto, że doświadczenie jego oraz Podwykonawcy w realizacji
podobnych projektów dla innych klientów (takich jak Poczta Polska Usługi Cyfrowe Sp. z o.,
Polski Komitet Normalizacyjny, Mennica Polska S.A., Simple S.A.)
obejmujących projekty
zarówno charakterze rozwojowym jak i utrzymaniowym, potwierdza realność przyjętych w
zakresie estymacji czasowych. W załączeniu przekazujemy referencje dotyczące realizacji
tych projektów”,
Tym podobne
, które same w sobie nie mają wartości gospodarczej, są one bowiem
całkowicie służebne i wtórne w stosunku do danych do których się odnoszą. Ich rolą jest
jedynie wprowadzenie do informa
cji mających wartość gospodarczą. Szczególnie istotne jest
jednak to, że samo ich ujawnienie Odwołującego nie miałoby dla niego żadnej wartości z
punktu widzenia możliwości sformułowania zarzutów rażąco niskiej ceny. W tych
okolicznościach Przystępujący z ostrożności wskazuje, że nawet gdyby uznać, że ww.
wycinkowe, informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa, to i tak zarzut w tym zakresie podlegałby oddaleniu ze względu na art. 554
ust. 1 pkt ) ustawy PZP jako ni
e mogący mieć wpływu na wynik postępowania.
Na koniec Przystępujący dodaje, że Odwołujący w pkt 10.16 odwołania odnosząc się do
treści nieudostępnionych mu wyjaśnień RNC stwierdził:
„(……………..) jednak niezależnie od ich treści kwestionuje je jako niewystarczające.
Niemożliwym jest bowiem wykazanie za ich pomocą tak niskiej stawki inaczej, niż w sposób
manipulacyjny przedstawianie nieadekwatnego składu zespołu w celu zaniżenia
prezentowanego w
wyjaśnieniach składnika kosztów wynagrodzeń."
Powyższe wskazuje, że Odwołujący sam zdaje sobie sprawę z okoliczności, w której fakt
nieudo
stępnienia mu wyjaśnień RNC Przystępującego nie uniemożliwia mu sformułowania
zarzutu
rażąco niskiej ceny. Przy takim stanowisku w pełni zasadne jest oddalenie tego
zarzutu na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. Zresztą obszerność uzasadnienia
zarzutu rażąco niskiej ceny potwierdzał, że Odwołujący dysponuje wyczerpującymi
informacjami umożliwiającymi mu kwestionowanie ceny oferty Przystępującego.
W przypadku przedmiotowego
zamówienia kalkulacja ceny ofert nie jest skomplikowaną i
składa się jednie z kilku pozycji kosztowych. Zasadniczą pozycją w tym zakresie są koszty
osobowe, pozostałe mają charakter marginalny. Nawet zatem nie znając wyjaśnień RNC
Przystępującego odwołujący bez żadnych problemów może próbować kwestionować
rentowność jego oferty, co zresztą robi, szczególnie że jawna jest stawka godzinowa za
usługi rozwojowe która z natury jest podobnie kalkulowana jak stawki godzinowe za część
utrzymaniow
ą.
Jak już wyżej nadmieniono, Izba podziela argumentację zamawiającego i przystępującego
uznając za prawidłowe zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jak i dokumentów
związanych z wyjaśnieniem rażąco niskiej ceny przez przystępującego, oddalając zarzut
odwołania w tym zakresie sformułowany.
Co do zarzutu nr 10 i nr 11
Zarzut nr 10
– naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 8 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy TSS, mimo iż zawiera ona rażąco niską cenę
Zarzut nr 11
– naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 7 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy TSS jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
Izba nie uwzględnia zarzutu nr 10 i nr 11, podziela stanowisko zamawiającego i
przystępującego.
Zamawiający odniósł się do powyższego zarzutu w odpowiedzi na odwołanie (pismo z 15
września 2022r. - akta sprawy)
[Zarzut nr 10 i nr 11
— naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 8 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Wykonawcy TSS, mimo iż zawiera ona rażąco niską cenę oraz naruszenie art. 226
ust. 1 pkt. 7 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy TSS jako złożonej w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji]
1.
Zarzut ewentualny.
2.
Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu.
3.
Zamawiający ocenia wyjaśnienia TSS w zakresie kalkulacji ceny ofertowej oraz jej
istotnych części składowych jako rzetelne i wyczerpujące, nie budzą one wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia.
4.
W ocenie Zamawiającego tym bardziej nie może być zatem mowa o tym, że TSS
składając ofertę dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. Nie ma żadnych podstaw do
uznania, że TSS zaniżył cenę ofertową a tym bardziej, że czynił to z premedytacją, w celu
uzyskania przewagi konkurencyjnej i utrudnienia innym przedsiębiorcom dostępu do rynku
zamówień na utrzymanie oprogramowania EESSI(RINA).
5.
Warto podkreślić, że wykonawcy mają prawo w sposób indywidualny kalkulować cenę
ofertową co jest powszechnie uznawane, w również w orzecznictwie Izby, np. KIO 3792/21 -
wyrok KIO z dnia 25-01-
2022: „Trudno odmówić wykonawcom prawa do indywidualnego
kalkulowania oferty, z uwzględnieniem przewidzianych dla danego zamówienia wymagań
oraz własnych możliwości w tym zakresie, w tym dotyczących wysokości uzyskiwanych
prowizji, czy ponoszonych
kosztów'.
6.
Jednocześnie, zgodnie z art. 537 pkt. 1) PZP ciężar dowodu, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo
uczestnikiem postępowania odwoławczego. W związku z tym Zamawiający pozostawia
szerszą argumentację w tym zakresie Przystępującemu TSS.
Przystępujący w piśmie z dnia 20.09.2022r.(w aktach sprawy)zarzuty uznał za bezzasadne.
Ad. zarzut nr 10 naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 8 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy TSS, mimo iż zawiera ona rażąco niską cenę
1.
Pierwszym argumentem Odwołującego w zakresie ww. zarzutu jest następujące
stwierdzenie
(pkt 10.4 odwołania):
„Jak widać wyraźnie z zestawienia złożonych ofert, zaoferowana przez Wykonawcę TSS
cena rażąco odbiega cen zaoferowanych przez wszystkich pozostałych wykonawców.”
Odnosząc się do powyższego Przystępujący oświadcza, że w żaden sposób nie kwestionuje
zaistniałego po jego stronie obowiązku wyjaśnienia ceny oferty. Obowiązek ten był prostą
konsekwencją art. 224 ust. 2 ustawy Pzp.
Sama okoliczność zaistniałej dysproporcji w wysokości ponad 30% pomiędzy ceną oferty
Przystępującego, a szacunkiem Zamawiającego oraz średnią arytmetyczną cen pozostałych
ofert nie oznacza jeszcze,
że cena ta jest rażąco niska tj. nie pozwala na pokrycie kosztów
niezbędnych do należytego wykonania zamówienia. Wielokrotnie bowiem zdarza się, że
po
wstała tego rodzaju dysproporcja jest wynikiem zawyżenia cen przez pozostałych
wykonawców, jak też ustalenia przez Zamawiającego budżetu zamówienia na wyższym
poziomie niż może zaoferować rynek, co również może być wynikiem zawyżenia wyceny
przez wykonawców uczestniczących w rozeznaniu rynku.
Uwzględniając powyższe należy zauważyć, że każdy z zainteresowanych wykonawców
dysponował przed wszczęciem postępowania informacją o orientacyjnej wartości
zamówienia, która ustalona została na kwotę 6 504 065,00 PLN netto tj. 7.999.999,95 zł
brutto.
Dowód:
wyciąg z planu postępowań NFZ (poz. 2,3.22) 24.05.2022 r.
W tych okolicznościach, bezsprzecznie, uzasadnionym ze strony wykonawców było
założenie, że ostateczny budżet zamówienia nie będzie niższy od ww. kwoty. Znając przed
złożeniem oferty budżet Zamawiającego praktyką części wykonawców w tej sytuacji jest
kierowanie się przy konstruowaniu ceny oferty przede wszystkim szacunkami
zamawiającego, a dopiero w drugiej kolejności faktyczną czasochłonnością zamówienia.
Cz
ęść z wykonawców „z góry” zakłada, że szacunek Zamawiającego w sposób precyzyjny
uwzględnia koszty wykonania zamówienia, co prowadzi do oferowania cen zbliżonych do
tego budżetu. Przystępujący podejrzewa, że właśnie w taki sposób mogli podejść do
ustalenia
ceny oferty pozostali wykonawcy, tym Odwołujący. Przystępujący natomiast
dok
onał kalkulacji swojej oferty kierując się nie budżetem Zamawiającego, ale w pierwszej
kolejności sporządzoną przez siebie z należytą starannością oceną czasochłonności
wykonania
przedmiotu zamówienia, dostępnymi mu kosztami świadczenia usług oraz
oczekiwanym przez siebie i satysfakcjonującym go poziomem zysku. Przystępujący
podtrzymuje twierdzenie, że tak skalkulowana cena oferty uwzględnia faktyczną złożoność
zamówienia, a zaoferowane stawki godzinowe dostępne na rynku, co wykazał w treści
złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień ceny oferty
W pkt 10.9 odwołania Odwołujący wskazuje:
„Należy podkreślić, że wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu,
działają na tym samym rynku IT w Polsce i pozyskają specjalistów o podobnych
kompetencjach, zatrudniają ich w tych samych lokalizacjach (miastach) i ponoszą zbliżone
koszty pracy. Wykonawca TSS działa w dokładnie takim samym otoczeniu biznesowym jak
pozostali wykonawcy”;
Przystępujący zaprzecza twierdzeniu Odwołującego, że Przystępujący ponosi zbliżone do
niego, j
ak i pozostałych wykonawców koszty pracy.
W tre
ści odwołania Odwołujący przedstawił część informacji dotyczących swoich kosztów
pracy i w o
dniesieniu do nich Przystępujący stwierdza, że jemu dostępne są niższe koszty
pracy.
Treść złożonych przez Przystępującego wyjaśnień ceny oferty (informacja w sprawie
stawek godzinowych dla personelu wraz
z dowodami) potwierdza tę tezę. Jak zatem widać,
jedną z przyczyn zaoferowania przez odwołującego wyższej ceny niż w przypadku
Przystępującego jest posiadanie przez niego wyższych kosztów pracy od innych
wykonawc
ów.
Odwołujący wskazuje w pkt 10.11 i 10.12:
-
specyfika rynku IT, polegająca na braku na rynku odpowiedniej liczby specjalistów,
powoduje, że pracownicy zatrudniani na kontraktach typu B2B również oczekują, aby w
zawieranych z nimi umowach uwzględniać odpowiednie dni wolne od pracy (będące
ekwiwalentem przysługującego z mocy prawa urlopu w przypadku umów o pracę).
-
w kalkulacji stawki ofertowej winno się uwzględnić nieefektywność czasu pracy
poświęcanego na takie czynności jak szkolenia, prace związane z procesami sprzedażowymi
i inne nieefektywności. Powoduje to, że średnia miesięczna liczba roboczogodzin, którą
można zafakturować do klienta końcowego, a w konsekwencji - które należy uwzględnić przy
kalkulacji stawki ofertowej jest niższa, niż wynikająca z prostego iloczynu liczby dni
roboczych przez liczbę godzin,
Istotne w treści złożonych wyjaśnień RNC Przystępujący wskazał, że personel dedykowany
przez niego
do realizacji zamówienia jest zatrudniony na podstawie umów B2B (business to
business),
a nie umów o pracę. Przystępujący potwierdził tę okoliczność załączając do
wyjaśnień RNC umowy z wybranymi członkami personelu. Tezie tej nie powinien również
zaprzeczać Odwołujący, skoro w celu potwierdzenia swoich zarzutów powołał się na
ogłoszenia o rekrutacji prowadzonej przez. Przystępującego, z których wprost wynika, że
zatrudnia on personel właśnie na podstawie umów B2B.
Wymaga
zauważenia, że wskazania Odwołującego co do niezbędnych warunków
zatrudnienia personelu, tj minimalna, czy maksymalna ilość godzin pracy; dni wolne od
pracy; czas szkoleń; inne przypadki niedostępności czy nieefektywności pracy pracownika,
dotyczą umów o pracę, a nie umów B2B. Gdyby warunki zatrudnienia wskazywane przez
Odwołującego byty stosowane w umowach z personelem, to w żadnym wypadku nie
mogłyby one być kwalifikowane jako umowy B2B.
Przystępujący wykazał w treści wyjaśnień RNC, że w przeciwieństwie do Odwołującego ma
dostęp do personelu, który zatrudniony jest przez niego na podstawie typowych umów B2B,
a wskazywane przez
odwołujacego warunki zatrudnienia, podnoszące jego koszty, nie są
stosowane. Przystępujący rozlicza się ze swoim personelem na podstawie zestawienia
efektywnego czasu pracy, który następnie jest. fakturowany klientowi. W każdym przypadku,
prezentowane na koniec miesiąca przez pracownika zestawienie czasu pracy jest
weryfikowane przez Przystępującego. Jak zatem widać posiada korzystniejsze warunki
zatrudnienia personelu, co właśnie jest kolejną przyczyną zaoferowania przez niego niższej
ceny niż Odwołujący.
W pkt 10.13 Odwołujący stwierdza:
Jak wynika z danych dostępnych publicznie na stronie internetowej Wykonawcy TS.S,
oferowane pracownikom
w tych profilach stawki wynoszą jak w przedstawionej tam tabeli.
W konsekwencji w pkt 10.14 Odwołujący stwierdza:
„przyjmując obliczoną wcześniej liczbę efektywnie możliwych do zafakturowania
roboczogodzin dla
poszczególnych profili pracowników stawka godzinowa pokrywająca
wyłącznie koszty pracy wynosić może od 112,09 zł. za rbh do 160,13 zł. za rbh.”
W odniesieniu do powyższego Przystępujący potwierdza, że na swojej stronie internetowej
zam
ieszcza oferty pracy dla ww. specjalistów z ww. poziomami wynagrodzenia. Dodać
należy, że kwoty te są kwotami netto. Wymaga jednak podkreślenia, że zaprezentowana
przez Odwołującego w ww, tabeli średnia stawka godzinowa (średnia za efektywną RBH),
odnosząca się do wskazanych poziomów wynagrodzenia została przedstawiona w sposób
nierzetelny.
Po pierwsze, jak zostało już powyżej wyjaśnione, Przystępujący zatrudnia swój personel na
podstawie typowych umów B2B, a nie umów o pracę. Całkowicie zatem bezzasadnie
Odwołujący dokonuje wyliczenia średniej stawki za RBH przy zastosowaniu miesięcznej
ilości RBH w wysokości 124,90 (ilość wskazana w tabeli na str. 26 odwołania). Taką średnią
ilość efektywnych godzin pracy (tj. godzin które podlegają zafakturowaniu) można co
najwyżej przyjąć przy zatrudnieniu osób na podstawie umowy o pracę. W przypadku umów
B2B, w celu ustalenia średniej miesięcznej stawki za RBH, przy podanej w procesie
rekrutacji wysokości miesięcznego wynagrodzenia nie ma żadnych przeciwwskazać. dla
zastosowania średniej miesięcznej ilości RBH w ilości typowych 168. Oznacza to, że przy
podanych w ogłoszeniu o rekrutacji poziomach wynagrodzenia, stawka godzinowa będzie
niższa niż podaje to odwołujący (np. dla osoby z możliwym wynagrodzeniem w wysokości
12.000 zł netto będzie ta 71 zł, a dla osoby z wynagrodzeniem 14.000 zł będzie to 83,34 zł),
co zresztą jest zbliżone do sławek godzinowych Przystępującego wskazanych w
wyjaśnieniach RNC.
W
yjaśniam ponadto, że wskazane w ogłoszeniu o rekrutacji minimalne i maksymalne
wynagrodzenia w żaden sposób nie oznaczają automatycznie, że gwarantowana jest
umownie taka wysokość wynagrodzenia. Cechą umów B2B Przystępującego ze swoim
personelem dedykowanym do realizacji owego zamówienia nie jest stałe miesięczne
wynagrodzenie. W każdym przypadku wysokość wynagrodzenia jest zależna od ilości
faktycznie przepracowanych i zafakturowanych godzin. Okol
iczność ta znajduje zresztą
potwierdzenie w treści złożonych wyjaśnień RNC i wprost wynika z załączonych do nich
um
ów z personelem.
Przystępujący wyjaśnia, że podaje w ogłoszeniu rekrutacyjnym informację w sprawie
miesięcznego wynagrodzenia przede wszystkim w celu umożliwienia zorientowania się przez
zainteresowane osoby na jakie średnie miesięczne wynagrodzenie mogą liczyć w razie
podjęcie współpracy z Przystępującym, wysokość jest zatem zależna od ilości
przepracowanych godzin oraz przyjętej w umowie stawki za RBH.
W odniesieniu do
ogłoszenia rekrutacyjnego do którego referuje Odwołujący należy ponadto
wskazać, że wynagrodzenie jest zależna od typu projektu w którym dana osoba bierze
udział. Przystępujący dzieli bowiem swoje projekty na dwie podstawowe grupy zewnętrzne i
wewnętrzne. Przy projektach wewnętrznych to Przystępujący współpracuje bezpośrednio z
końcowym klientem, podejmując się realizacji poszczególnych zleceń, mając na ich
realizację wpływ. Przy tego rodzaju projektach to Przystępujący zarządza czasem pracy
personelu. Przy
zewnętrznych projektach Przystępujący jest niejako pośrednikiem.
Udostępnia on swój personel klientowi, który dysponuje i zarządza czasem pracy personelu
na co Przystępujący ma ograniczony wpływ.
Uwzględniając powyższe, stawka osobowa za RBH przy projektach wewnętrznych jest
niższa niż w przypadku projektów zewnętrznych. Mając pełną kontrolę nad czasem pracy
personelu jest
w stanie zaoferować niższą stawkę za jego pracę. Z kolei w przypadku
projektów zewnętrznych, udostępniony personel musi być w pełni samodzielny, co rodzi
konieczność oferowania wyższych stawek.
Przedmiotowe zamówienie kwalifikuje się do kategorii projektów wewnętrznych. (…)Oznacza
to, że średnia miesięczna wyszczególnionego przez Odwołującego personelu wynosiłaby
12.250 zł netto tj. 15,067 zł brutto co daje średnią stawkę za RBH w wysokości 89,68 zł
brutto, przy uwzględnieniu 168h/nłc. Błędnie stwierdza Odwołujący w treści odwołania, że:
„ stawka godzinowa pokrywająca wyłącznie koszty pracy wynosić może od 112,09 zł. za rbh
do 160,13
zł. za rbh. Zestawiając powyższe dane z zaoferowaną przez TSS stawką brutto
137,69
zł. (czyli netto 111,94 zł.) za rbh oczywistym jest, że nie jest możliwe wykonanie w tej
cenie przedmiotu
zamówienia”.
Gdyby zatem nawet kierować się stawkami z ogłoszenia rekrutacyjnego, to przywołana przez
Odwołującego stawka za RBH z oferty Przystępującego tj. 137,69 zł brutto, w pełni
pokrywałaby koszty pracy, pozostawiając dużą kwotę na pokrycie pozostałych kosztów
niezbędnych do należytego wykonania zamówienia. W tych okolicznościach uzasadnione
jest stwierdzenie, że przywołany przez Odwołującego dowód tj. ogłoszenie rekrutacyjne
zaprzecza tezie o rażąco niskiej cenie, a zarazem potwierdza wiarygodność przedłożonych
przez Przystępującego wyjaśnień RNC, w tym dowodów dotyczących kosztów pracy.
Przystępujący stwierdza zatem, że treść złożonych przez niego wyjaśnień RNC potwierdza,
ze jest mu
dostępny personel świadczący swoje usługi po stawkach znajdujących pokrycie w
cenie oferty. W celu
wykazania tej okoliczności załączył do wyjaśnień kopie umów z
wybranymi członkami personelu, a także przedstawił ofertę podwykonawcy Proacta sp. z o.o.
udostępnienia zasobów kadrowych.
Realność wskazanych w wyjaśnieniach RNC stawkach za RBH (tabele ze str. 3 i 4 wyjaśnień
RNC) znajduje ponadto potwierdzenie w treści raportu firmy Hays, który również złożony
został wraz z wyjaśnieniami ceny oferty. Wymaga podkreślenia, że Odwołujący nie
z
akwestionował twierdzenia Przystępującego, że jego koszty osobowe, znajdują
potwierdzenie w treści raportu płacowego firmy Hays. Odwołujący stwierdził jedynie (pkt
10.16 odwołania), że:
„ raport Hays zawiera ogólne informacje na temat wynagrodzeń i z pewnością nie może być
traktowany jako nadrzędny nad informacjami o wynagrodzeniach stosowanych przez
samego
Wykonawcę TSS
Odnosząc się do powyższego Przystępujący potwierdza ponadto, że raport ten nie jest, jak
to określił Odwołujący, nadrzędny nad wynagrodzeniami stosowanymi przez
Przystępującego, ale on wskazuje rynkowe poziomy wynagrodzeń personelu w zakresie
przedmiotowych usług, a w konsekwencji potwierdza on realność założonych w
wyjaśnieniach RNC stawek godzinowych personelu Przystępującego.
W pkt 10. 1
5 i 10.17 Odwołujący stwierdza:
-
„Być może Wykonawca TSS sporządzając kalkulację ceny popełnił rażący błąd,
uwzględniając przy obliczeniach stawkę wynikającą jedynie z umów z pracownikami i bez
uwzględnienia jakichkolwiek innych kosztów”.
-
„Oprócz okoliczności, że oferowana przez Wykonawcę TSS stawka za
roboczogodzinę jest niższa niż faktyczne koszty zatrudnienia, należy także zwrócić uwagę,
że tak niska stawka nie jest w stanie uwzględnić pozostałych kosztów realizacji usługi, w tym
kosztów wynikających z wymagań SIWZ — np. koszty gwarancji, koszty dojazdu do siedziby
Zamawiającego, koszty zdalnego dostępu, koszty ponoszone w ramach okresu
przejściowego, koszty zarządzania projektem, koszty administracyjne i biurowe (obejmujące
koszty mediów, podatku od nieruchomości, koszty najmu powierzchni biurowej), koszty
zapewnienia i obsługi pracy, koszty infrastruktury deweloperskiej.”
Przystępujący wykazał, że zarzuty odwołania bazują na błędnie określonych kosztach pracy,
które na użytek odwołania zostały sztucznie zawyżone. W konsekwencji błędne jest
stwierdzenie Odwołującego, iż cena oferty pokrywa jedynie koszty osobowe.
W treści złożonych wyjaśnień RNC Przystępujący wykazał, że w cenie oferty, poza kosztami
osobowymi
uwzględnione zostały również koszty ogólne, a także przewidziany został
znaczący zysk.
W pkt 10.16 odwołania Odwołujący stwierdza:
-Z udost
ępnionych Odwołującemu załączników nie wynika jednakże nic, co mogłoby
stanowić jakiekolwiek uzasadnienie dla zastosowania wskazanych w ofercie wykonawcy
TSS stawek.
-Co do
pozostałych załączników — Odwołujący nie posiada dostępu do ich treści, nie może
zatem
sformułować merytorycznych zarzutów, jednak niezależnie od ich treści kwestionuje
je jako niewystarczające. Niemożliwym jest bowiem wykazanie za ich pomocą tak niskiej
stawki inaczej, niż w sposób manipulacyjny przedstawianie nieadekwatnego składu zespołu
w celu zaniżenia prezentowanego w wyjaśnieniach składnika kosztów wynagrodzeń.
Zacytowane wyżej stwierdzenia Odwołującego wskazują, że jego zasadniczą tezą jest
twierdzenie, że Przystępujący zaoferował wykonanie zamówienia za pomocą
nieadekwatnego składu zespołu, co skutkowało zaniżeniem przez. niego wysokości
wynagrodzenia. Twierdzenie to jest całkowicie bezzasadne.
W treści złożonych wyjaśnień przystępujący w sposób precyzyjny przedstawił skład i
funkcje zespołu przewidzianego do realizacji zamówienia. Na stronie 3 i 4 wyjaśnień
Przystępujący wskazał ilości RBH dla każdego z członków zespołu w trakcie realizacji części
utrzymaniowej oraz części rozwojowej. Ponadto, w treści załącznika do wyjaśnień tj.
szczegółowej kalkulacji RBH w zakresie części zamówienia obejmującej utrzymanie systemu
Przystępujący doprecyzował zakres czynności i czasochłonność pracy członków zespołu w
odniesieniu do szczegółowego zakresu zadań w części utrzymaniowej.
Uwzględniając powyższe brak jest podstaw do zakwestionowania wyjaśnień w powyższym
zakresie.
Zostały one zaakceptowane przez Zamawiającego jako adekwatne do przedmiotu
zamówienia. Z kolei odwołujący nawet nie podjął próby wskazania jaki jego zdaniem winien
być skład oraz zaangażowanie czasowe zespołu przewidzianego do realizacji zamówienia.
Pkt 10.18.1 odwołania — zarzut braku uwzględnienia kosztów ogólnego zarządu oraz
kosztów administracyjnych i biurowych (obejmujące koszty mediów, podatku od
nieruchomości, koszty najmu powierzchni biurowej), kosztów zapewnienia i obsługi miejsca
pracy.
Przystępujący podnosi, że treść złożonych przez niego wyjaśnień RNC zaprzecza ww. tezie
Wyjaśnienia te potwierdzają, że w kalkulacji ceny oferty uwzględniane zostały, w dotyczącej
usług utrzymaniowych jak i rozwojowych, ww. kategorie kosztowe.
Uzasadniając powyższe Przystępujący zwraca uwagę na str. 7 wyjaśnień, gdzie wskazane
zostały, odrębnie dla części utrzymaniowej oraz rozwojowej, kwoty kosztów ogólnych. Na
stronie 5 i 6
wyjaśnień opisane zostały i wyjaśnione zostały składowe ww. kategorii
kosztowej. W celu wykazania
realności kosztów biura Przystępujący przedstawił dotyczącą
go umowę najmu oraz powołał się na okoliczność oczywistą, że koszty te pokrywane są z
realizacji szeregu projektów, a nie tylko jednego zamówienia.
Odnosząc się do kosztów zamówienia innych niż koszty osobowe Przystępujący zwraca
ponadto uwagę na kwotę rezerwy jako uwzględniona została w pozycji „koszty osobowe” w
tabeli na stronie nr 7 wyjaśnień. Kwota kosztów osobowych sensu stricte (bezpośrednie
koszty osobowe), w części utrzymaniowej wynika bowiem z tabeli ujętej na str. 3 wyjaśnień i
jest ona wyraźnie niższa od kwoty kosztów osobowych wskazanej w tabeli podsumowującej
zawartej na str. 7 wyjaśnień. Wymaga wyjaśnienia , że ta dodatkowa kwota dedykowana jest
na pozycję „rezerwa na ryzyka”, która wyszczególniona została na str. 1 wyjaśnień jako
jedna z pozycji kosztowych i opisana na str.7
wyjaśnień. Kwota ta obejmuje w sobie ponadto
koszty zarządzania projektem wyszczególnione na str. 6 wyjaśnień, które to w zasadniczym
zakresie realizowane są poprzez eksperta z poz. 4 personelu udostępnionego przez Proacta
sp. z o.o. (str. 4 oferty Proacta).
W celu ułatwienia zapoznania się z poszczególnymi pozycjami kosztowymi
wyszczególnionymi w treści złożonych wyjaśnień RNC Przystępujący składa w załączeniu
doprecyzowującą kalkulację.
Dowód:
doprecyzowująca
kalkulacja
(TAJEMNICA
PRZEDSIĘBIORSTWA)
Podsumowując powyższe, wymaga zauważenia, że łącznie, na realizację zamówienia, w
wyłączeniem bezpośrednich kosztów osobowych, przeznaczona została znacząca kwota.
Brak jest podstaw do
twierdzenia, że kwota ta nie pozwoli na pokrycie kosztów innych niż
bezpośrednie koszty osobowe. Te pozostałe koszty, jak wskazywał Przystępujący w treści
swoich wyjaśnień są niewielkie, a z pewnością nie znacząco niższe niż w przypadku tego
rodzaju przedsiębiorców co Odwołujący. Nie sposób choćby porównywać kosztów zarządu,
czy kosztów administracji Odwołującego i Przystępującego. Odwołujący jest jedną z
największych firm informatycznych w Europie, zatrudniającą na koniec 2019 ponad 6.500
o
sób, posiadającą biuro w 18 miastach w Polsce. Według danych za 2020r. Prezes Zarządu
Odwołującego zarobił 18,8 mln zł. Z kolei Przystępujący aktualnie zatrudnia 78 osób, jedno
biuro, a Prezes Zarządu Przystępującego, jak zostało to zresztą wskazane w treści
złożonych wyjaśnień RNC, jest bezpośrednio zaangażowany w realizację projektów.
Formułując zarzut rażąco niskiej ceny Odwołujący nie powinien zatem porównywać kosztów
ogólnych ponoszonych przez swoją firmę do kosztów ponoszonych w tym zakresie przez
Przystępującego. Jest to co najmniej nierzetelne podejście.
Pkt 10.18.2 odwołania -zarzut braku uwzględnienia kosztów sprzedaży i marketingu
Przystępujący wskazuje, że ww. kategoria kosztowa nie jest obligatoryjna i nie musi wystąpić
w każdym przypadku. W przypadku firmy Przystępującego ww. koszty, o ile w ogóle, co
najwyżej mogą mieć marginalne znaczenie. Brak jest jakichkolwiek podstaw do twierdzenia,
że ewentualne koszty w tym zakresie nie mogłyby być pokryte z kwoty przeznaczonej przez
Przys
tępującego na koszty ogólne.
Dodać należy, że formułując ww. zarzut Odwołujący nawet nie podejmuje próby wskazania
na jakli poziomie koszty tego rodzaju winny być skalkulowane.
Pkt 10.18.3 odwołania — zarzut braku uwzględnienia kosztów zarządzania projektem,
analizy i wycen
y zleceń.
Zarzut ten jest oczywiście bezzasadny. W pkt 7 lit, a niniejszego pisma Przystępujący
potwierdził i wykazał, że w treści złożonych wyjaśnień RNC uwzględnione zostały koszty w
powyższym zakresie. Ponownie wskazać należy, że formułując ww. zarzut Odwołujący
nawet nie
podejmuje próby nawet wskazania na jakim poziomie koszty te powinny być
skalkulowane.
Pkt 10.18.4. odwołania - zarzut braku uwzględnienia kosztów zapewnienia gwarancji.
Przystępujący zwraca uwagę, że po upływie 24 miesięcy świadczenia okresu świadczenia
usług utrzymaniowych, utrzymanie systemu przejęte zostanie przez innego wykonawcę, Z
doświadczenia wynika, że w tej sytuacji tj. gdy usługi utrzymaniowe realizowane są przez
innego wyko
nawcę, istnieje niewielkie ryzyko konieczności świadczenia czynności w ramach
gwarancji o których wspomina Odwołujący. Gdyby natomiast wystąpiło to ryzyko, to koszty w
tym zakresie zostaną pokryte w ramach znaczącej kwoty marży przewidzianej przez
Przystępującego, która z natury służyć może do pokrycia kosztów nieprzewidzianych.
Ponownie dodać najeży, ze formułując ww. zarzut Odwołujący nawet nie podejmuje próby
wskazania na jakim poziomie kaszty tego rodzaju
winny być skalkulowane.
Pkt 10.18.15
odwołania - zarzut braku uwzględnienia kosztów ponoszonych w okresie
przejściowym.
Zarzut ten jest oczywiście bezzasadny. W treści złożonych wyjaśnień (dokument
„szczegółowa kalkulacja RHB w zakresie części zamówienia obejmującej utrzymanie
systemu”) Przystępujący wykazał, że koszty w okresie przejściowym zostały uwzględnione
w cenie oferty, a
także przedstawił sposób ich obliczenia. Zaoferowana cena za 24
miesi
ęczny okres świadczenia usługi obejmuje w sobie zakres RBH przewidziany do
realizacji w 3
miesięcznym, bezpłatnym okresie przejściowym, poprzedzającym okres
świadczenia usługi utrzymania. Warto ponadto zauważyć, że wskazana odwołaniu, a
szacowana przez n
iego ilość RBH w okresie przejściowym w zasadzie pokrywa się z
szacunkami Przystępującego. To potwierdza, że rzetelne i prawidłowe były kalkulacje i
założenia Przystępującego w zakresie założonych ilości RBH niezbędnych do wykonania
utrzymaniowej. Potwier
dza to ponadto, że spór pomiędzy stronami w zasadzie dotyczy
realności stawek za RBH.
Pkt 10.18.6 odwołania zarzut braku uwzględnienia kosztów budowy i późniejszego
utrzymania
środowisk testowych
Przystępujący wskazuje, że na koszty budowy środowisk testowych składają się wyłącznie
koszty
dotyczące serwerów oraz koszty osobowe. W odniesieniu do kosztów osobowych
wyjaśniany, że zostały one skalkulowane w kosztach osobowych bezpośrednich. W tabelce
ujętej na str.3 wyjaśnień RNC ujęte zostały koszty osób na stanowiskach: dev ops oraz
senior, które to obejmują w sobie m.in koszty osobowe budowy środowisk testowych. Z kolei
koszty serwerowe ujęte zostały w kosztach osobowych pośrednich co potwierdza załącznik
do niniejszego pisma.
Pkt 10.18.7 odwołania — zarzut braku uwzględnienia kosztów budowy i zapewnienia
środowiska deweloperskiego
Przystępujący wyjaśnia, że wskazywane przez Odwołującego ww. koszty są tymi samymi, o
których wspomina on w pkt 10.18.6 odwołania, a zatem wyjaśnienie w tym zakresie zawarte
jest powyżej w pkt 7 lit. f) niniejszego pisma.
Pkt 10.18.8 odwołania — zarzut braku uwzględnienia kosztów realizacji prac w trybie
24/7/365
Zarzut powyższy jest bezzasadny.
Przystępujący zwraca uwagę na odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 2 do SWZ, gdzie
wskazał on:
-
„wszystkie dotychczasowe zgłoszenia techniczne rejestrowane w ramach usługi utrzymania,
rejestrowane przez użytkowników Systemu zgłoszone były w dni robocze miedzy godzinami
7:00 -
17:00, ”
Powyższe oznacza, że ryzyko pojawienia się konieczności reakcji poza godzinami pracy
Zamawiającego jest niewielkie, co przekłada się na realnie niższe koszty dodatkowe w tym
zakresie.
Przystępujący wskazuje zatem, że wymóg SWZ dotyczący monitorowania stanu
(
dostępności) systemu EESSI w trybie 24/7/365 odbywa się przy wykorzystaniu
standardowego, oprogramowania open source [np. ZABIX). Oprogramowanie to w sposób
zautomatyzowany
powiadamia personel wykonawcy, poprzez wysłanie wiadomości email
oraz sms o wystąpieniu błędu Z kolei, skalkulowane przez Przystępującego koszty
świadczenia usług utrzymaniowych uwzględniają również konieczność ich realizacji w
reżimie SLA Wskazane w wyjaśnieniach ceny zaangażowanie czasowe poszczególnych
członków zespołu uwzględnia bowiem w sobie również ich czas pracy w reżimie SLA.
W pkt 10,21 w odniesieniu do kosztów utrzymania Odwołujący stwierdza:
-
każda z wyżej wymienionych czynności powinna być skalkulowana w ofercie wykonawcy,
a w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny sporządzonych na wezwanie Zamawiającego winno
się znaleźć szczegółowe wyliczenie pracochłonności tych czynności i ich odniesienie na
cenę usługi utrzymania. Jeżeli Wykonawca TSS nie zawarł w swoich wyjaśnieniach
precyzyjnych wyliczeń, które jednocześnie uprawdopodobniają, iż realizacja wymienionych
wyżej czynności będzie wykonywana zgodnie z SWZ, to oznacza, że nie sprostał ciążącemu
na nim udowodnienia, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej.
Treść złożonych przez Przystępującego wyjaśnień RNC potwierdza, zresztą zgodnie z
oczekiwaniami o
dwołującego, że każda z wyszczególnionych pozycji kosztowych została
skalkulowana w cenie oferty. Kluczowym dokumentem wyjaśnień jest szczegółowa
kalkulacja RBH w części utrzymaniowej, która w sposób niepozostawiający wątpliwości
potwierdza, że każde z wymagań SWZ uwzględnione zostało w kalkulacji ceny oferty.
Tym samym zarzuty 10 i 11 nie potwierdziły się.
Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jako całość są wiarygodne, rzetelne, ujawniają przyjęte
przez wykonawcę założenia. a wartości przyjęte do kalkulacji ceny nie są nierzetelne, to nie
ma podstaw do odrzucenia oferty. W konsekwencji przedstawionych wyjaśnień przyjąć
należy, że cena zaoferowana przez wybranego wykonawcę jest ceną umożliwiającą
prawidłowe wykonanie zamówienia. Zamawiający dokonał analizy wyjaśnień oraz uznał je za
wystarczające i przekonujące. Oceniając realność zaoferowanej przez wykonawcę ceny
uwzględniono również posiadaną przez niego wiedzę i znajomość rynku oraz obowiązujące
ceny i stawki, na którym będzie realizowana usluga i na tej podstawie stwierdzono że brak
jest podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy”.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku, nie stwierdzając naruszenia
przepisów ustawy Pzp., które miałyby jakikolwiek wpływ na wynik postępowania, a co dałoby
podstawę do uwzględnienia odwołania w myśl art.554 ust.1 pkt 1) ustawy Pzp. i co
przekłada się na stwierdzenie, że zamawiający w sposób prawidłowy dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
stosownie do jego wyniku, zgodnie z
§ 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437),
zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt
wpisów od odwołania, uiszczony przez odwołujących w kwocie 15.000,00 złotych.
Pełnomocnik zamawiającego nie złożył wniosku kosztowego.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 27/23 z dnia 2023-02-01
- Sygn. akt KIO 38/23 z dnia 2023-01-31
- Sygn. akt KIO 87/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 78/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 111/23 z dnia 2023-01-26
